Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 19/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.1
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art.145 par.1,art.151,art.269 par.1;
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.2 ust.3-6,art.6 ust.1,art.14 ust.1,art.23a ust.1-2,art.89,art.90,art.129 ust.1;
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art.30 ust.2 pkt 3,art.32 ust.1 pkt 13;
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2019 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik "[...]" Urzędu Celno-Skarbowego w O., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2018r. poz. 165 – stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji - dalej jako: u.g.h.), nałożył na "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej jako: Spółka lub strona) karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]" o nr "[...]", "[...]" o nr "[...]" oraz "[...]" o nr "[...]", poza kasynem gry, tj. w lokalu oznaczonym "[...]", mieszczącym się przy ul. B. w O. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 20 stycznia 2016r. ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy na dwóch automatach, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Wykonane doświadczenia wykazały, że zainstalowane gry mają identyczny scenariusz, odbywają się według takiego samego schematu charakteryzującego klasyczne gry losowe oferowane w tradycyjnych automatach hazardowych. Natomiast podjęto próbę zakredytowania monetami trzeciego z automatów, ale automat nie przyjął monet. Jednakże z napisów na monitorze jednoznacznie wynikało, że wypłaca on pieniądze. W związku z tym, iż ustalony stan faktyczny cechowały okoliczności świadczące o urządzaniu gier na automatach z naruszeniem warunków ustanowionych przepisami u.g.h., wypełniające znamiona czynu z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, badane automaty zostały zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodów rzeczowych. Ponadto przesłuchano w charakterze świadka właściciela działki, na której postanowiono kontener z automatami do gier, a do akt sprawy dołączono umowy leasingu operacyjnego zawarte między "[...]" sp. z o.o. a "[...]" sp. z o.o., której przedmiotem był leasing, m.in. zatrzymanych automatów do gier losowych oraz wezwanie pełnomocnika strony do zwrotu zatrzymanych rzeczy, z treści którego wynika, że Spółka jest podmiotem uprawnionym na zasadzie wyłączności do posiadania i eksploatacji trzech przedmiotowych urządzeń do gier. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż strona naruszyła przepisy u.g.h., urządzając gry hazardowe poza kasynem gry. Podniesiono, iż nie budzi wątpliwości okoliczność, że dostępne w zakwestionowanych automatach gry są grami losowymi, pozbawionymi całkowicie elementów zręcznościowych zależnych od koordynacji i umiejętności gracza. Korzystając z automatów gracz nie prowadzi jednej gry o linearnym, rozbudowanym scenariuszu, lecz cały ciąg pojedynczych gier przebiegających według takiego samego harmonogramu. Przedmiotowe automaty umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Jednocześnie wypełniają elementy definicji gier na automatach zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż oferowane są na urządzeniach komputerowych, mają losowy charakter i są organizowane w celach komercyjnych. W ocenie organu bezsporne jest, iż Spółka urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te w pełni zasadnym czynią wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Powołano się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14), w którym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są one zgodne z Konstytucją. W związku z tym przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, a zatem nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z art. 14 § 1 u.g.h., należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006r., a także naruszenie art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 800 ze zm., dalej jako: O.p.) w związku z przystąpieniem do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. W związku z powyższymi zarzutami Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu podniesiono, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, jako przepisu o charakterze technicznym, pozostaje bezskuteczny i nie powinien być podstawą do wymierzania przez organy skarbowe kar pieniężnych. Zatem wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną w oparciu o przepis techniczny należy uznać za bezpodstawne.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w O. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani też do czasu kontroli nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru przedmiotowych automatów potwierdziły wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu procesowego. Kontrolujący stwierdzili, że przedmiotowe automaty służyły do prowadzenia gier o charakterze komercyjnym, odpłatnym, umożliwiając wypłatę wygranych pieniężnych, a udostępnione na nich gry mają charakter losowy, co odpowiada definicji gier na automatach określonej w u.g.h., a które mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym kontrolujący nie stwierdzili takiej koncesji. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Jednocześnie wskazano, iż w ocenie organu odwoławczego, z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardowa bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Organ odwoławczy stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do uznania, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych, a prowadzone w niniejszej sprawie postępowanie nie narusza zasad określonych w art. 120, art. 122, art. 180 oraz art. 187 O.p. Ponadto w ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ odwoławczy obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Powołano się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14).

W skardze na powyższą decyzję Spółka, w imieniu której działa kurator, podniosła zarzut naruszenia:

1. art. 120 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art. 247 § 1 pkt 2 O.p.;

2. art. 191 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i przyjęcie, że gry udostępniane na automacie o nazwie "[...]" nr "[...]" są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy u.g.h. i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w wysokości 12000 zł pomimo braku przeprowadzenia eksperymentu mającego na celu ustalenie, czy gry na wskazanym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy, a to z uwagi na okoliczność, że urządzenia tego nie dało się uruchomić i nie było możliwe przeprowadzenie eksperymentu z jego użyciem, a zatem nie sposób jednoznacznie przyjąć, aby urządzenie to było używane do przeprowadzania gier hazardowych poza kasynem gry, bowiem nie wykazano, czy i jakiego rodzaju gry były dostępne na tym urządzeniu, a także jaki był ich charakter, tj. czy gry wykluczały jakikolwiek istotny udział gracza w grze, co pozwalałoby na przyjęcie, iż były to gry czysto losowe oraz czy urządzenie w ogóle było sprawne;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie 36000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach w sytuacji, gdy przepis ten jako pozostający w bezpośrednim związku z art. 14 § 1 u.g.h. należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE – jako przepisu charakterze technicznym, a tym samym jego zastosowanie nie znajduje podstaw.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji, względnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania. W uzasadnieniu Spółka powtórzyła argumentację przedstawioną w odwołaniu od decyzji organu I instancji, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne i unijne. Podkreśliła, iż w jej ocenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i wobec tego projekt ustawy u.g.h. powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej przed jej uchwaleniem, zaś konsekwencją zaniechania notyfikacji jest niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów w stosunku do jednostek. Ponadto wskazano, iż organ dokonał dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że gry udostępniane na automacie o nazwie "[...]" nr "[...]" są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., pomimo tego, że urządzenia tego nie dało się uruchomić i nie było możliwe przeprowadzenie eksperymentu z jego użyciem. Tym samym nie sposób jednoznacznie przyjąć, aby urządzenie to było używane do przeprowadzania gier hazardowych poza kasynem gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w O. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących braku przeprowadzania eksperymentu na jednym z automatów wyjaśniono, że jest to automat tego samego rodzaju co automaty na których zdołano przeprowadzić eksperymenty procesowe. Podkreślono, że wizualne podobieństwo ujawnionych urządzeń, doświadczenie i wiedza funkcjonariuszy pozyskane w toku uprzednich kontroli bliźniaczych (analogicznych) urządzeń do gier hazardowych jednoznacznie wskazywały, że przedmiotowe automaty są automatami o których mowa w u.g.h. Ponadto stwierdzono, że na automacie istnieje możliwość uzyskania wygranych punktowych i pieniężnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 2107 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1302 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu wniesiona w niniejszej sprawie skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że argumenty strony skarżącej, zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane, są nieuzasadnione z uwagi na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie), podjętej w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Z mocy bowiem art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny, analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W tej sytuacji Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, dotyczącej braku notyfikacji przepisów u.g.h.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przy czym Sąd podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Ponadto zgodnie art. 30 ust. 2 pkt 3 obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Odnosząc się natomiast do zarzutu, że za automat do gier uznano także urządzenie, na którym nie przeprowadzono eksperymentu wyjaśnić należy, że z przeprowadzonych oględzin wynikało, że automat ten wypłaca pieniądze. Ponadto w odpowiedzi na skargę wyjaśniono, na jakiej podstawie uznano, że jest urządzenie do gier hazardowych, wskazując na wizualne podobieństwo ujawnionego urządzenia oraz doświadczenie i wiedzę funkcjonariuszy pozyskane w toku uprzednich kontroli bliźniaczych (analogicznych) urządzeń do gier hazardowych. Dodatkowo należy podnieść, że zarówno z ustalonych okoliczności faktycznych (umiejscowienie automatu w lokalu, w którym urządzano gry hazardowe), jak i z treści zawartej umowy leasingu operacyjnego z dnia 18 grudnia 2015r., w której wyraźnie wskazano, że jest to automat do gier losowych, spełniający warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. (§ 1 umowy) wynika, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier hazardowych.

Nie ulega także wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą rejestrację.

W związku z tym, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą Spółkę kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a wysokość kary została ustalona stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.