Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 121/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 67 UST 1 PKT 5, ART 144 UST 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Rzepecka Sędziowie Sędzia WSA Jacek Niedzielski (spr.) Sędzia WSA Barbara Rennert Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Pakuła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Gmina wniosła skargę na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] utrzymującą w mocy swoją decyzję z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej.

Z akt sprawy wynika następujący stan faktyczny.

Gmina o statusie miejskim pismem z [...] maja 2013 r. wniosła o określenie, że uiszczona [...] kwietnia 2013 r. na rzecz Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ RPO) kwota w łącznej wysokości 119.286,96 zł stanowi nadpłatę w rozumieniu art. 72 Ordynacji podatkowej, i jej zwrot wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od [...] kwietnia do dnia jej wpłaty. W uzasadnieniu wskazała, że pismem z [...] marca 2013 r. została poinformowana, że Instytucja Zarządzająca naliczyła korektę finansową w łącznej kwocie 119.865,94 zł, do którego zwrotu wnioskodawca został zobowiązany. Postawą rozstrzygnięcia było ustalenie, że wnioskodawca realizując zamówienie publiczne pod nazwą "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej w [...] (etap II - ul. [...], etap III - ul. [...]") dokonał naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonując zmiany terminu realizacji zamówienia oraz udzielając bezprawnie zamówienia z wolnej ręki na roboty budowlane.

Postanowieniem z [...] lipca 2013 r. Zarząd Województwa odmówił wszczęcia, na wniosek Gminy, postępowania administracyjnego w sprawie określenia i zwrotu nadpłaty. W uzasadnieniu wskazał, że przepisy Ordynacji podatkowej w zakresie instytucji zwrotu nadpłaty podatku nie może zostać zastosowane w niniejszej sprawie.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoje postanowienie.

W wyniku rozpoznania skargi na ww. rozstrzygnięcie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 13 lutego 2014r. (sygn. akt II SA/Go 972/13) uchylił postanowienie Zarządu Województwa [...] sierpnia 2013 r. oraz poprzedzające je postanowienie z dnia [...] lipca 2013 r. Uznał bowiem, że nie zachodziła niemożność wszczęcia postępowania w sprawie określenia i zwrotu nadpłaty. Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie kwota do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym, przewidzianym w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w drodze wezwania do zwrotu środków przez instytucję, która podpisała umowę z beneficjentem i ich zapłaty. Jednak, jak podkreślił, w sytuacji, w której beneficjent początkowo przekonany o słuszności zwrotu środków dokona ich zwrotu, a następnie dojdzie do wniosku, że środki te mu się jednak należały, to może w skorzystać z instytucji zwrotu nadpłaty przewidzianej w dziale III Ordynacji podatkowej. W niniejszej sprawie pozwala na to art. 67 ustawy o finansach publicznych. Dodał, że przejmując sprawę do ponownego rozpoznania organ powinien ustalić, czy powstała nadpłata, ewentualnie w jakiej wysokości. Organ winien zastosować przepisy Ordynacji podatkowej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa odmówił określenia, że uiszczona dnia [...] kwietnia 2013 r. przez Gminę na rzecz Instytucji Zarządzającej kwota w wysokości 119.286,96 zł stanowi nadpłatę oraz odmówił stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej. W toku kontroli realizacji projektu stwierdzono bowiem, iż w trakcie wykonywania zamówienia publicznego pod nazwą "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej w [...] (etap II - ul. [...], etap III - ul. [...]") beneficjent dopuścił się naruszenia obowiązujących procedur dotyczących zamówień publicznych. Po pierwsze, dokonano istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmianę terminu wykonania zamówienia mimo, że zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (naruszenie art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Ponadto, umowa o roboty dodatkowe nr [...] została zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki, mimo niezaistnienia przesłanek zastosowania tego trybu. Powyższe, w ocenie organu, uzasadniało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie korekty finansowej i zwrotu przez skarżącą środków wynikających z ustalonej korekty.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z [...] czerwca 2014 r.

W motywach stwierdził, że Wnioskodawca wezwany do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem przepisów prawa dobrowolnie zapłacił wymaganą kwotę. Zobowiązanie do zwrotu kwoty było w zgodzie z obowiązującymi przepisami, zaś ustalenie wysokości korekty finansowej zostało dokonane prawidłowo. W konsekwencji, zwrócona przez Wnioskodawcę kwota nie może być uznana za uiszczoną nienależne. Wyjaśnił, że w toku kontroli realizacji projektu stwierdzono naruszenia obowiązujących procedur dotyczących zamówień publicznych: dokonanie istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, poprzez zmianę terminu wykonania zamówienia, mimo że zamawiający nie przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz zawarcie umowy o roboty dodatkowe (umowa nr [...]) w trybie zamówienia z wolnej ręki, mimo niezaistnienia przesłanek zastosowania tego trybu (naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych). Wykazano przy tym, że zmiana terminu realizacji zamówienia była istotna, bowiem w sposób zasadniczy zmieniła pierwotne postanowienia zawarte w przeprowadzonym postępowaniu oraz w umowie z wykonawcą, a co więcej prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła wpływać na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Podkreślił, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być zatem następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne. I nie chodzi tu o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale o roboty niemożliwe do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności (uchwała KIO/KD/ 29/11 z 12 kwietnia 2011r.). Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 2000r. sygn. akt II SA 2169/99 organ wskazał, że nie jest zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego należy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez Zamawiającego procesu inwestycyjnego.

IZ RPO zanegowało ponadto tryb postępowania przez Stronę w sprawie tj. udzielenie zamówienia z wolnej ręki dotychczasowemu Wykonawcy bez spełnienia ustawowych przesłanek. Strona prowadziła negocjacje tylko z jednym wykonawcą, jednakże gdyby podjął czynności zmierzające do wyłonienia wykonawcy

w jednym z trybów konkurencyjnych, mógłby uzyskać ofertę z niższą ceną. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku

w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w jednym w trybów konkurencyjnych.

Na ww. rozstrzygnięcie skarżąca Gmina złożyła skargę. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej, orzeczenie, że ww. rozstrzygnięcia nie podlegają wykonaniu oraz o zasądzenie od Instytucji Zarządzającej na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, zarzuciła naruszenie:

1. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe przyjęcie, że dokonana przez skarżącego zmiana umowy dot. realizacji zamówienia publicznego była zmianą istotną w rozumieniu powołanego przepisu,

2. art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego miała charakter istotny wobec braku materiału dowodowego potwierdzającego tą tezę, a nadto zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego na wniosek strony zmierzającego do wykazania braku wpływu dokonanej zmiany na wynik postępowania oraz krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia,

3. art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez wadliwe przyjęcie, że okoliczności determinujące konieczność udzielenia zamówień dodatkowych nie mogły być przewidziane na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo braku jakichkolwiek podstaw dowodowych dla dokonania ustaleń tego rodzaju.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła ponadto, że IZ RPO w rozważaniach dokonanych w zaskarżonej decyzji pominęła przedłożone przez stronę pisemne oświadczenie przedstawiciela wykonawcy Przedsiębiorstwa K, z którego wynika jednoznacznie, że dokonana zmiana w żaden sposób nie wpływała na konkurencyjność, gdyż wydłużenie terminu realizacji inwestycji nie przyniosło wykonawcy korzyści, wręcz przeciwnie - determinowało dodatkowe koszty. Ponadto, jak wskazała, pominięty został wniosek skarżącej o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wykonawcy oraz dokumentu wskazanego powyżej oświadczenia na okoliczność, że zmiana umowy polegająca na prolongacie terminu realizacji zamówienia nie stanowiła zmiany korzystnej dla wykonawcy i nie uprzywilejowywała tegoż wykonawcy względem innych oferentów, pozostając tym samym bez wpływu na wynik rozstrzygniętego postępowania przetargowego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa pełniący funkcję IZ RPO wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w wyroku z dnia 4 lutego 2015 r. sygn. akt I SA/Go 710/14 uznał ww. skargę za zasadną. Motywując uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] czerwca 2014 r. Sąd wskazał, że organ w dostateczny i wyczerpujący sposób nie przeprowadził postępowania dowodowego w sprawie oraz nie odniósł się do konkretnych okoliczności stanu faktycznego, naruszając tym samym art. 77 § 1, art. 80, a także art. 107 K.p.a.

Poważne zastrzeżenia składu orzekającego wzbudziło uznanie organu, że "dokonana została istotna zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmianę terminu wykonania zamówienia, mimo iż zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Powyższe pozostaje bowiem w zdecydowanej sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Zarówno w części I rozdziału 35 ust.6 pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego dla przetargu nieograniczonego na robotę budowlaną pn. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej w [...] (etap II - ul. [...], etap III - ul. [...]"), w Ogłoszeniu o zamówieniu [(data zamieszczenia - 21 czerwca 2010 r.) w części Sekcja IV: Procedura - IV.3 - zmiana umowy], jak i w § 11 ust. 1 pkt 4 Umowy z dnia [...] sierpnia 2010 r. wprowadzono zastrzeżenie zezwalające na dokonanie zmiany umowy w zakresie terminu wykonania ("Wykonawca ma prawo żądania przedłużenia terminu umownego, jeżeli niedotrzymanie pierwotnego terminu jest wynikiem: - konieczności wykonania robót dodatkowych, których wykonanie w sposób obiektywny uniemożliwia terminowe zakończenie realizacji przedmiotu umowy, - wstrzymania prac objętych umową przez właściwe organy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, - konieczności uzyskania danych, zgód bądź pozwoleń osób trzecich lub właściwych organów").

Ponadto, organ nie uzasadnił w sposób pozwalający prześledzić tok jego rozumowania w zakresie uznania "istotności" ww. zmiany postanowień zawartej umowy. Jak podkreślił Sąd, jest to tym bardziej zasadne, że w przedstawionych Sądowi aktach sprawy znajduje się pismo z dnia [...] października 2012 r. z którego wynika, że Urząd Marszałkowski Województwa sam miał wątpliwości w zakresie identyfikacji zmian dokonanych przez Zamawiającego w umowie pierwotnej, w szczególności oceny czy ww. zmiany stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością wymierzenia korekty finansowej. W tym samym piśmie stwierdzono, że "W opinii IZ RPO, Beneficjent spełnił przesłanki wynikające z dyspozycji art. 144 ustawy Pzp, gdyż przewidziano w SIWZ i umowie z Wykonawcą przedmiotowe okoliczności mające wpływ na przesunięcie terminu realizacji zamówienia." Ponadto nadmieniono, że "wystarczy aby jedna z zaistniałych okoliczności była przewidziana i określona w SIWZ i umowie z Wykonawcą, aby można było na jej podstawie dokonać zmiany umowy". Dlatego też zwrócono się do Ministra Finansów z prośbą o zajęcie stanowiska w tej sprawie oraz o pomoc w zakwalifikowaniu przedmiotowego naruszenia. W aktach brak jest jednak odpowiedzi Ministra, bądź jakiegokolwiek dokumentu wskazującego jej treść, bądź informacji, czy w ogóle jakakolwiek odpowiedź została udzielona.

Również teza organu, że "zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła wpływać na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, w ocenie Sądu, nie została skonfrontowana z zebranymi w sprawie dowodami, ani chociażby bliżej doprecyzowana.

W ocenie Sądu, przedstawione powyżej rozważania są aktualne także na tle stanowiska organu wyrażonego w odniesieniu do drugiej ze stwierdzonych w rozpoznawanej sprawie nieprawidłowości tj. naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Organ kwestionując argumenty skarżącej, której zdaniem nie doszło po stronie Zamawiającego do naruszenia staranności na etapie przygotowawczym postępowania o udzielenie zamówienia, ograniczył się jedynie do powielenia ogólnych opinii i interpretacji dotyczących ww. regulacji. Co prawda, z jednej strony wskazywał, że konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności, z drugiej jednakże, w żaden sposób nie przełożył stawianej

tezy na realia rozpoznawanej sprawy, na konkretne okoliczności czy dokumenty zgromadzone w toku postępowania.

Ponadto, co również wskazał Sąd, zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i ją poprzedzającej z dnia [...] czerwca 2014 r. organ nie podał pełnego brzmienia art. 144 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również Dziennika Ustaw, w którym został ogłoszony tekst pierwotny lub jednolity aktu i jego zmiany. Nie wyjaśnił nadto według jakiego stanu prawnego (na jaki dzień) uwzględnił brzmienie przepisu art. 144 P.z.p., którego naruszenia miała dopuścić się skarżąca Gmina. Jest to o tyle istotne, że jego treść ulegała zmianom (nowele z dnia 5 listopada i 2 grudnia 2009 r.).

Kończąc Sąd wskazał, że organ w zaskarżonej decyzji nie odniósł się do wniosku skarżącej Gminy zawartego w piśmie z [...] maja 2013 r. o przeprowadzenie dowodu

z przesłuchania świadków R.K., P.S. i W.N.. W swej decyzji z [...] czerwca 2014 r. ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że ich nie uwzględnił, ponieważ dowody te nie mają znaczenia dla sprawy, zaś w zaskarżonej decyzji - w lakoniczny sposób odniósł się do pisemnego oświadczenia R.K. z dnia [...] lutego 2013r. wskazując, że wynika

z niego, że niewątpliwie okres realizacji inwestycji w znaczący sposób wpływa na cenę sporządzonej oferty.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, w dniu [...] sierpnia 2015 r. przesłuchano w charakterze świadka W.N. oraz P.S..

Decyzją z dnia [...] września 2015 r. nr [...] Zarząd Województwa odmówił stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej naliczonej w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej - ul. [...] (obecnie ul. [...]) w [...]-etap III".

W uzasadnieniu wskazał, że aneksy: nr [...] z [...] listopada 2010 r., [...] z [...] listopada 2011 r. oraz nr [...] z [...] lutego 2012 r. przedłużające termin realizacji przedmiotu zamówienia zostały podpisane z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 Nr 113 poz. 759 w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania). Podniósł, że art. 144 ww. ustawy zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W rozpoznawanej sprawie, jak ustalono, przyczyny, które były powodem ich podpisania tj. braki w dokumentacji projektowej, przedłużenie się procedury związanej z uzyskaniem pozwoleń na wycinkę drzew rosnących w pasach drogowych, ustalenie miejsca odbioru ścieków z poszczególnych ulic oraz doprojektowanie parametrów studzienek kanalizacyjnych i średnic kolektorów, opóźnienie produkcji urządzeń które było spowodowane zmianą średnic rur, opóźnienie procesu dofinansowania inwestycji ze strony Urzędu Marszałkowskiego, okres jesienno-zimowy uniemożliwiający prowadzenie niektórych robót budowlanych, wystąpienie licznych robót dodatkowych mających wpływ na postęp, jakość robót oraz funkcjonalność zadania po zakończeniu inwestycji, nie były wskazane w SIWZ jako przyczyny, które mogą być powodem zmiany terminu zakończenia zadania. W opinii IZ RPO, fakt iż zamawiający zawarł ogólne zapisy dopuszczające zmianę terminu zadania (z przyczyn konieczności wykonania robót dodatkowych, wstrzymania prac objętych umową przez właściwe organy, konieczności uzyskania dodatkowych zgód bądź pozwoleń) nie uprawniają zamawiającego do dokonywania zmiany terminu w sytuacji, w której przyczyny tej zmiany nie zostały jasno określone w umowie oraz przy przeprowadzeniu prawidłowo etapu planowania procesu inwestycyjnego w skład, którego wchodzi przygotowanie prawidłowej, zgodnej ze stanem faktycznym dokumentacji projektowej - były możliwe do uniknięcia.

Co więcej, w ocenie organu, ww. zmiana stanowi istotną zmianę pierwotnej umowy zawartej z Wykonawcą. Zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia powoduje bowiem, iż zobowiązanie wykonawcy będzie odbiegać istotnie od zobowiązania zawartego w ofercie, a zatem należy uznać, iż takie zmiany objęte są zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. W wyroku ETS z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 przywołanym przez Wnioskodawcę, Trybunał stwierdził, że z istotnymi zmianami mamy do czynienia m.in. wtedy, gdy wskazują one na wolę ponownego negocjowania warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawie, jak podkreślił organ, niewątpliwie termin realizacji zamówienia wskazano wyraźnie w SIWZ, formularzu ofertowym oraz w projekcie umowy dołączonej do SIWZ, a zatem jego zmiana powoduje, iż w sposób zasadniczy jest różny od pierwotnych postanowień zawartych w przeprowadzonym postępowaniu oraz w umowie z wykonawcą. W sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Dalej organ wskazał, że zmiana terminu realizacji zamówienia prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła wpływać na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. IZ RPO wskazała, iż ustalony przez Stronę termin realizacji zamówienia ustalony na listopad 2010 r. mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Ponadto, potencjalnie niezłożona oferta wykonawcy mogła być ofertą korzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Stanowi to naruszenie fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

IZ RPO wskazała nadto, że pismem z [...] października 2012 r. (sygn. [...]) zwróciła się do Ministerstwa Finansów z prośbą o zajęcie stanowiska, czy wskazane w Podsumowaniu ustaleń dokonanych w Zarządzie Województwa - Instytucja Zarządzająca - dla projektu nr [...] pod nazwą "Utworzenie obszarów aktywności Gospodarczej - ul. [...] (obecnie ul. [...]) w [...] - etap III" - w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa, naruszenie art. 144 ust 1 ustawy Pzp winno skutkować naliczeniem korekty finansowej. Odpowiedź na niniejsze zapytanie zostało zamieszczone w Rocznym sprawozdaniu audytowym - Regionalny Program Operacyjny za okres od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2012 r. (nr kodu CCI 2007 LP 16 1 PO 008) z grudnia 2012 r. W pkt 5.3.14 Rocznego sprawozdania wskazano iż "Instytucja Audytowa podtrzymuje rekomendację. Jako odpowiedź na pismo [...] z dnia [...] października 2012 r. należy traktować Roczne sprawozdanie audytowe." Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, iż Instytucja audytowa ustaliła iż Strona naruszyła art. 144 ust. 1 ustawy Pzp i rekomendowała pomniejszenie deklaracji wydatków do Komisji Europejskiej o kwotę 51.594,37 PLN (...).

Przedstawione przez Stronę dokumenty oraz zeznania świadków również nie zmieniają stanu faktycznego na podstawie, którego IZ RPO naliczyła korektę za udzielenie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 (postępowanie przetargowe przeprowadzone w trybie z wolnej ręki na roboty dodatkowe przy zadaniu pn. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej-ul. [...] (obecnie ul. [...]) w [...]-etap III". Analiza przedstawionych dokumentów oraz zeznań świadków, potwierdza jedynie stan faktyczny, który był powodem konieczności wykonania robót dodatkowych. IZ RPO zwróciło uwagę na fakt, że Strona nie wypełniła podstawowych przesłanek, które są przyczyną do zastosowania tego przepisu. Jedną z podstawowych przesłanek jest zaistnienie sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. A jak zostało ustalone w toku prowadzonego postępowania, przynajmniej część z powodów, które były przyczyną wystąpienia robót dodatkowych, była możliwa do uniknięcia pod warunkiem sporządzenia i dostarczenia wykonawcy pełnej i prawidłowej dokumentacji projektowej (np. wystąpienie nr 1 - potrzeba włączenia kanalizacji do istniejącego rozwiązania w terenie przez wykonanie dodatkowego włącznie do kanalizacji oraz jej przebudowy, wystąpienie nr 2 - wykonanie dodatkowych warstwy obsypki kanałów kanalizacyjnych, przyłączeń kanalizacyjnych i wodociągowych, wystąpienie nr 8 - wykonanie dodatkowych wzmocnień kinet przez ich obetonowanie, wystąpienie nr 9 - potrzeba wykonania dodatkowego łączenia przegubowego pomiędzy studnią a rurociągiem.). Ponadto, część prac nie spełniała również przesłanek dodatkowych wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania) zgodnie, z którymi wystąpienie prac dodatkowych było spowodowane faktem, iż a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (wystąpienie nr 17 - zgodnie, z którym wykonano dodatkowy dojazd do działki nr [...]). Co więcej, jak wynika z dokumentów (w wystąpieniu nr 1 wskazano iż - podczas robót związanych z łączeniem istniejących i budowanych sieci kanalizacyjnych stwierdzono, iż układ połączeń jest odmienny od stanu opisanego w dokumentacji ze względu na zamiany wniesione przez zarządcę sieci w ostatnich latach. Należało w związku tym dostosować włączenie kanalizacji do istniejącego rozwiązania w terenie przez wykonanie dodatkowego włącznie do kanalizacji oraz jej przebudowy) oraz zeznań świadka P.S. (który stwierdził, że Gmina dokonała zmian w projekcie polegających "na wyprowadzeniu gałązek przyłączy poza rzut budowanej drogi, które miało na celu ochronę drogi przed rozbiórkami chwilę po jej ukończeniu związanymi z ew. zagospodarowanie strefy przez inwestorów") Strona zdecydowała się dokonać prac, które nie były początkowo ujęte w projekcie - część przeprowadzonych robót nie była konieczna do wykonania lecz była efektem decyzji, które Strona podjęła w trakcie realizacji inwestycji

Pismem z dnia [...] listopada 2015 r. Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej ww. decyzji z dnia [...] września 2015 r., podtrzymując swoje dotychczasowe argumenty.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z [...] września 2015 r.

Podniósł, że zasadnie w toku prowadzonego postępowania uznano, że zmiana terminu realizacji zamówienia stanowi istotną zmianę pierwotnej umowy zawartej z Wykonawcą, a zatem jest objęta zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie termin realizacji zamówienia wskazano wyraźnie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, formularzu ofertowym oraz w projekcie umowy dołączonej do SIWZ, a zatem jego zmiana powoduje, iż w sposób zasadniczy jest różny od pierwotnych postanowień zawartych w przeprowadzonym postępowaniu oraz w umowie z wykonawcą. Przywołując wyrok TSUE w sprawie C-337/98 stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Podobne stanowisko przedstawił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii prawnej "Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku VAT", w której akcentuje konieczność zbadania i porównania treści stosunku prawnego (umowy) z treścią oferty wykonawcy. Prezes UZP stwierdził, że zmiana jest niedopuszczalna, jeżeli jej wprowadzenie spowoduje, że zobowiązanie wykonawcy będzie znacząco różniło się od tego, które zawarł w swojej ofercie. W rozpoznawanej sprawie skarżąca poprzez zawarcie aneksu nr [...] z [...] listopada 2010 r. przedłużyła termin wykonania robót z [...] listopada 2010 r. do [...] maja 2011 r., poprzez zawarcie aneksu nr [...] z [...] listopada 2011 r, przedłużyła termin wykonania robót do [...] grudnia 2011 r. oraz poprzez zawarcie aneksu nr [...] z [...] lutego 2012 r. przedłużyła termin wykonania robót do [...] maja 2012 r. Organ odwoławczy podniósł, iż ustalony przez Skarżącą termin realizacji przedmiotu zamówienia ustalony na listopad 2010 r. mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieliby możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez Skarżącą. Dodał, iż potencjalnie inny termin mógł spowodować, iż oferta będzie korzystniejsza, zgodnie z przyjętymi przez Skarżącego kryteriami oceny ofert. Oczywiście w sprawie chodzi - odnosząc się do argumentów dotyczących błędu logicznego - iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia warunki dla potencjalnych wykonawców były identyczne, w tym warunki związane z zasadami zmian umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia. Dopuszczając do nieuzasadnionej zmiany terminu, Skarżąca dopuściła się zmiany istotnej, która mogła spowodować wpływ na wynik postępowania, w tym "nie dopuścić" do obniżenia wartości wydatków kwalifikowanych, wynikających z umowy o dofinansowanie. Organ dodał przy tym, że zeznania świadków wyraźnie i jednoznacznie wskazują iż termin wykonania umowy jest jej istotnym elementem, ponieważ jest jednym z ważnych czynników cenotwórczych jakie przedsiębiorcy biorą pod uwagę podczas przygotowania swojej oferty. Z zeznań świadka należy wnioskować, iż gdyby dokumentacja projektowa była sporządzona poprawnie, to oferty składane przez wykonawców byłyby znacznie odmienne od ofert, które zostały złożone w tym postępowaniu. Podkreślił przy tym, że powyższe działania doprowadziły do naruszenia podstawowej zasady konkurencyjności podczas wyboru wykonawców, w szczególności doprowadziły do obejścia podstawowych trybów konkurencyjny tj. przetarg nieograniczony i wpływała na decyzję potencjalnych wykonawców co do możliwości złożenia oferty. Ograniczenie zasady dostępu do środków publicznych przez każdego z wykonawców może mieć wpływ na starty finansowe poniesione przez fundusz, bowiem dobór wykonawców nie został poddany prawidłowej procedurze.

Biorąc zatem pod uwagę charakter naruszeń i nieprawidłowości organ odwoławczy podkreślił, że kwota objęta zwrotem jest prawidłowa i nie dotyczy ona całości wkładu, albowiem dokonano w zakresie nałożonej korekty finansowej i jej wysokości miarkowania. Wskazał, iż za przeprowadzenie postępowań dotyczących zamówień publicznych odpowiedzialność ponosi wyłącznie zamawiający, a nieprawidłowość dotyczy środków publicznych.

W skardze z dnia [...] marca 2016 r. wniesionej na powyższe rozstrzygnięcie Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jak i decyzji poprzedzającej ją, orzeczenie, iż określone powyżej decyzje nie podlegają wykonaniu oraz o zasądzenie od Instytucji Zarządzającej na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

-naruszenie norm prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe przyjęcie, iż dokonana przez skarżącego zmiana umowy dot. realizacji zamówienia publicznego była zmianą istotną w rozumieniu powołanego przepisu,

-naruszenie norm prawa procesowego, tj. art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, iż zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego miała charakter istotny, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności zeznania świadka R.K. potwierdzały brak wpływu dokonanej zmiany na wynik postępowania oraz krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia,

-naruszenie norm prawa procesowego, tj. art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez wadliwe przyjęcie, iż okoliczności determinujące konieczność udzielenia zamówień dodatkowych nie mogły być przewidziane na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo braku jakichkolwiek podstaw dowodowych dla dokonania ustaleń tego rodzaju.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko zaprezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargę należało oddalić.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z regulacją art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) zwanej dalej "P.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (które nie odnosi się do rozpoznawanej sprawy, dotyczy bowiem skargi na indywidualną interpretację podatkową).

Sąd obowiązany jest wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, czy też inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a.) lub też w razie stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Przeprowadzona kontrola zaskarżonej decyzji w tak zakreślonych granicach pozwala na stwierdzenie, że odpowiada ona prawu.

Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania była decyzja w sprawie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej naliczonej w ramach umowy o dofinansowanie projektu. W ocenie skarżącej korekta nie była uzasadniona ponieważ nie naruszono przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonując zmiany terminu realizacji zamówienia oraz udzielając zamówienia z wolnej ręki na roboty budowlane.

Podkreślić należy, że organy administracji przeprowadziły rzetelne i skrupulatne postepowanie dowodowe. W toku postepowania zgromadzony został obszerny materiał dowodowy, który poddany został wszechstronnej i wyczerpującej analizie. Wnioski wyprowadzone z tej analizy są logiczne i spójne. Tym samym stwierdzić należy, że przeprowadziły postępowanie w zgodzie z zasadami ogólnymi wyrażonymi w art. 7, art. 8, art. 75, art. 77, art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji spełniają wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 Kpa, zawierają bowiem wskazanie faktów, które organy uznały za udowodnione, dowodów, którym dały wiarę, oraz przyczyny, dla których innym dowodom odmówiły wiarygodności. Uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Przypomnieć również należy, że stosownie do art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.).

Oznacza to, że organy stosowały w niniejszej sprawie w zakresie postępowania, przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, a nie jak wskazuje to skarżący przepisy Ordynacji podatkowej. Przepisy Ordynacji podatkowej, stosownie do przytoczonej regulacji, miały zastosowanie jedynie w zakresie nadpłaty.

Tym samym zarzut naruszenia art. 122 i 191 Ordynacji podatkowej jest oczywiście niezasadny.

Z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego organ wywiódł logiczny i słuszny wniosek, że aneksy: nr [...] z [...] listopada 2010 r., [...] z [...] listopada 2011 r. oraz nr [...] z [...] lutego 2012 r. przedłużające termin realizacji przedmiotu zamówienia zostały podpisane z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 Nr 113 poz. 759 w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania). Wskazany przepis ustawy zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W rozpoznawanej sprawie przyczyny, które były powodem ich podpisania tj. braki w dokumentacji projektowej, przedłużenie się procedury związanej z uzyskaniem pozwoleń na wycinkę drzew rosnących w pasach drogowych, ustalenie miejsca odbioru ścieków z poszczególnych ulic oraz doprojektowanie parametrów studzienek kanalizacyjnych i średnic kolektorów, opóźnienie produkcji urządzeń które było spowodowane zmianą średnic rur, opóźnienie procesu dofinansowania inwestycji ze strony Urzędu Marszałkowskiego, okres jesienno-zimowy uniemożliwiający prowadzenie niektórych robót budowlanych, wystąpienie licznych robót dodatkowych mających wpływ na postęp, jakość robót oraz funkcjonalność zadania po zakończeniu inwestycji, nie były wskazane w SIWZ jako przyczyny, które mogą być powodem zmiany terminu zakończenia zadania.

Zasadnie stwierdził organ, że okoliczność, iż zamawiający zawarł ogólne zapisy dopuszczające zmianę terminu zadania (z przyczyn konieczności wykonania robót dodatkowych, wstrzymania prac objętych umową przez właściwe organy, konieczności uzyskania dodatkowych zgód bądź pozwoleń) nie uprawniały zamawiającego do dokonywania zmiany terminu w sytuacji, w której przyczyny tej zmiany nie zostały jasno określone w umowie oraz przy przeprowadzeniu prawidłowo etapu planowania procesu inwestycyjnego w skład, którego wchodzi przygotowanie prawidłowej, zgodnej ze stanem faktycznym dokumentacji projektowej.

Podpisane aneksy stanowiły istotną zmianę pierwotnej umowy zawartej z wykonawcą. Zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia powoduje bowiem, iż zobowiązanie wykonawcy będzie odbiegać istotnie od zobowiązania zawartego w ofercie. Tym samym uznać należy, że takie zmiany objęte są zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

W wyroku ETS z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 powołanym przez skarżącego w skardze, Trybunał stwierdził, że z istotnymi zmianami mamy do czynienia m.in. wtedy, gdy wskazują one na wolę ponownego negocjowania warunków zamówienia. W niniejszej sprawie, jak trafnie podkreślił organ, termin realizacji zamówienia wskazano wyraźnie w SIWZ, formularzu ofertowym oraz w projekcie umowy dołączonej do SIWZ, zatem jego zmiana powoduje, iż w sposób zasadniczy jest różny od pierwotnych postanowień zawartych w przeprowadzonym postępowaniu oraz w umowie z wykonawcą.

Za organem zaakceptować należy pogląd wyrażony w sprawie C-337/98. W Orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Podkreślić należy, że zmiana terminu realizacji zamówienia prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła wpływać na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Ustalony pierwotnie termin realizacji zamówienia na listopad 2010 r. mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez zamawiającego. Potencjalnie niezłożona oferta wykonawcy mogła być ofertą korzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert. Takie postępowanie słusznie uznane zostało za naruszenie fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Organ wskazał również, że pismem z [...] października 2012 r. zwróciła się do Ministerstwa Finansów z prośbą o zajęcie stanowiska, czy wskazane w Podsumowaniu ustaleń dokonanych w Zarządzie Województwa - Instytucja Zarządzająca - dla projektu nr [...] pod nazwą "Utworzenie obszarów aktywności Gospodarczej - ul. [...] (obecnie ul. [...]) w [...] - etap III" - w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa, naruszenie art. 144 ust 1 ustawy Pzp winno skutkować naliczeniem korekty finansowej. Odpowiedź została zamieszczona w Rocznym sprawozdaniu audytowym - Regionalny Program Operacyjny za okres od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2012 r. (nr kodu CCI 2007 LP 16 1 PO 008) z grudnia 2012 r. W pkt 5.3.14 Rocznego sprawozdania wskazano iż "Instytucja Audytowa podtrzymuje rekomendację. Jako odpowiedź na pismo [...] z dnia [...] października 2012 r. należy traktować Roczne sprawozdanie audytowe." Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, iż Instytucja audytowa ustaliła iż strona naruszyła art. 144 ust. 1 ustawy Pzp i rekomendowała pomniejszenie deklaracji wydatków do Komisji Europejskiej o kwotę 51.594,37 PLN.

Prawidłowe jest również stanowisko organu dotyczące naliczonej korekty w zakresie udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 (postępowanie przetargowe przeprowadzone w trybie z wolnej ręki na roboty dodatkowe przy zadaniu pn. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej-ul. [...] (obecnie ul. [...]) w [...]-etap III".

Zasadnie stwierdził organ, na podstawie analizy przedstawionych dokumentów oraz zeznań świadków, że potwierdzają one jedynie stan faktyczny, który był powodem konieczności wykonania robót dodatkowych.

Stwierdzić należy, że nie spełniono podstawowych przesłanek, które są przyczyną do zastosowania tego przepisu. Jedną z nich jest zaistnienie sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Analiza akt postępowania prowadzi do wniosku, że przynajmniej część z powodów, które były przyczyną wystąpienia robót dodatkowych, była możliwa do uniknięcia pod warunkiem sporządzenia i dostarczenia wykonawcy pełnej i prawidłowej dokumentacji projektowej (np. wystąpienie nr 1 - potrzeba włączenia kanalizacji do istniejącego rozwiązania w terenie przez wykonanie dodatkowego włącznie do kanalizacji oraz jej przebudowy, wystąpienie nr 2 - wykonanie dodatkowych warstwy obsypki kanałów kanalizacyjnych, przyłączeń kanalizacyjnych i wodociągowych, wystąpienie nr 8 - wykonanie dodatkowych wzmocnień kinet przez ich obetonowanie, wystąpienie nr 9 - potrzeba wykonania dodatkowego łączenia przegubowego pomiędzy studnią a rurociągiem.).

Nadto, część prac nie spełniała również przesłanek dodatkowych wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania) zgodnie, z którymi wystąpienie prac dodatkowych było spowodowane faktem, iż a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (wystąpienie nr 17 - zgodnie, z którym wykonano dodatkowy dojazd do działki nr [...]).

Jak wynika z akt postępowania (w wystąpieniu nr 1 wskazano iż - podczas robót związanych z łączeniem istniejących i budowanych sieci kanalizacyjnych stwierdzono, iż układ połączeń jest odmienny od stanu opisanego w dokumentacji ze względu na zamiany wniesione przez zarządcę sieci w ostatnich latach. Należało w związku tym dostosować włączenie kanalizacji do istniejącego rozwiązania w terenie przez wykonanie dodatkowego włącznie do kanalizacji oraz jej przebudowy) oraz zeznań świadka P.S. (który stwierdził, że Gmina dokonała zmian w projekcie polegających "na wyprowadzeniu gałązek przyłączy poza rzut budowanej drogi, które miało na celu ochronę drogi przed rozbiórkami chwilę po jej ukończeniu związanymi z ew. zagospodarowanie strefy przez inwestorów") Strona zdecydowała się dokonać prac, które nie były początkowo ujęte w projekcie - część przeprowadzonych robót nie była konieczna do wykonania lecz była efektem decyzji, które strona podjęła w trakcie realizacji inwestycji.

W świetle powyższych okoliczności organ zasadnie odmówił stwierdzenia nadpłaty.

Z tych też przyczyn oraz na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd oddalił skargę.