Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2612/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpoznaniu odwołania F. Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. stwierdzającą w punkcie 1 naruszenie przez przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w K. przy [...], polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w ww. aptece poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]", zamieszczonego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazwy i adresu apteki obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i nakazał zaprzestania jej prowadzenia, nakładająca w punkcie 2 karę pieniężną w wysokości 5 000 zł oraz nadająca w punkcie 3 zakazowi zawartemu w pkt. 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny przypominając przebieg postępowania wyjaśnił m.in., że pismem z dnia [...] czerwca 2013 r, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie zabronionej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w K. przy [...], polegającej na umieszczaniu na stronach dwumiesięcznika "[...]" danych dotyczących nazwy i adresu apteki obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Organ pouczył stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu, wynikającym z art. 10 § 1 kpa oraz możliwości wglądu do akt sprawy.

Organ odwoławczy stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy. Organ stwierdził, że jak wynika z analizy przykładowych egzemplarzy periodyku "[...]" jakie znajdują się w aktach postępowania przybrał on postać kilkustronicowej gazety, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informacje o numerze wydania, nakładzie oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik. Pozostałą część gazety wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "Sugerowana cena dla Pacjenta" i znakiem "*", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "Sugerowana cena producenta w okresie promocji". Niewielką część gazety wypełniają artykuły o tematyce zdrowotnej. Na ostatniej stronie (na przykładzie wydania z października 2013 r.) znajdują się natomiast (wyraźnie widoczne, napisane dużą, pogrubioną czcionka) nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia, w tym informacje o przedmiotowej aptece. GIF stwierdził, że informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki jako wyłączone spod zakazu reklamy aptek nie naruszają zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

W ocenie organu odwoławczego, umieszczenie danych przedmiotowej apteki na zlecenie strony postępowania w czasopiśmie "[...]" stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez spółkę aptece. Czasopismo, z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się przecież jako jeden (całościowy, złożony) przekaz. Stąd, odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w niej produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) aptek przedstawionych na jednej ze stron. W czasopismach badanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej przy cenach produktów podawana jest informacja: "Cena sugerowana dla Pacjenta" oraz znaczek "*". Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "Cena sugerowana przez producenta w okresie promocji". Taki komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach danego przedsiębiorcy.

Odnosząc się do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne.

Zaznaczył, że umowa zlecenia zawarta między stroną a spółką M. Sp. z o.o. z siedzibą w O. nie wyłącza ciążącego na zezwoleniobiorcy obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani też odpowiedzialności za ewentualne naruszenia.

Wywiódł także, że rozstrzygnięcie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, w zakresie nakazu wyrażonego w pkt 1, jest sformułowane w sposób prawidłowy.

Wyjaśnił, że w sprawie toczącej się w stosunku do wydawcy dysponował odmiennym materiałem dowodowym, co mogło wpłynąć na ustalenie odmiennego stanu faktycznego, a w konsekwencji - różne rozstrzygnięcia.

Stwierdził, że rozpoznaje sprawę w granicach wyznaczonych zaskarżoną decyzją - nie rozpatruje działań organu pierwszej instancji z perspektywy kilku postępowań. Wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, F. Sp. z o.o. zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Nadto z ostrożności procesowej, wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie nałożonej kary pieniężnej jako nieadekwatnej do stopnia rzekomego naruszenia, złożyła również wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji

Podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, a to:

1) art. 107 ust. 1 kpa polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, iż nakaz działania zawarty w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] stycznia 2014 roku określony jest w sposób prawidłowy i precyzyjny,

2) art. 138 ust. 1 i 2 kpa, polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji i jednoczesnym podjęciu prób usunięcia jej wadliwości poprzez sprecyzowanie, jakie działania strona skarżąca powinna podjąć celem wykonania nakazu zawartego w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] stycznia 2014 roku,

3) art. 138 ust. 2 kpa poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i tym samym nieusunięcie wadliwości postępowania prowadzonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. polegającego na niepoinformowaniu strony o rozszerzeniu przedmiotu postępowania,

4) art. 138 ust. 2 kpa poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i tym samym nieusunięcie wadliwości postępowania prowadzonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. pozostającego w sprzeczności z art. 77 ust. 1 kpa, polegającego na braku zebrania materiału dowodowego w sposób wyczerpujący i braku analizy, czy ceny danych produktów oferowanych w aptekach prowadzonych przez stronę pozostają tożsame z cenami tych produktów wskazanymi w modułach reklamowych w gazecie "[...]", która to okoliczność pozostaje znamienna dla oceny, iż działanie spółki nie stanowiło zabronionej reklamy,

5) art. 6, 7, 8, 9, 11 kpa,

oraz naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku - Prawo farmaceutyczne ( Dz. U. 2008, Nr 45, poz. 271), polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz błędnym przyjęciu, że skarżąca, poprzez zlecenie zamieszczenia na łamach dwumiesięcznika "[...]" ogłoszeń informacyjnych o lokalizacji i godzinach pracy prowadzonych przez nią aptek, naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, podczas gdy przepis ten wyraźnie wyłącza spod zakazu reklamy aptek informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty. Argumentowała m.in., że rozstrzygnięcie zawarte w decyzji wydanej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. w zakresie punktu pierwszego pozostaje wadliwe pod względem formalnym - nie jest skonstruowane w sposób jasny i czytelny dla odbiorcy albowiem z treści powyższego nakazu nie wynika, jakie konkretnie czynności należy podjąć celem zastosowania się do niego, tym samym pozwala na różne jego interpretacje. Zwróciła uwagę na fakt, iż organ w decyzji z dnia [...] czerwca 2014 roku podjął próby wyjaśnienia, w jaki sposób przedmiotowy nakaz winien być rozumiany przez stronę, jednakże zdaniem skarżącej, organ odwoławczy nie może usunąć wadliwości decyzji poprzez utrzymanie jej w mocy oraz podanie w uzasadnieniu, jak należy w jego ocenie interpretować rozstrzygniecie. Dodała, iż próby doprecyzowania rozstrzygnięcia poprzez podanie, że dotyczy ono umieszczania danych aptek w dwumiesięczniku "[...]", także nie spełniają wymogu czytelności. Powołując się na stanowisko orzecznictwa i judykatury stwierdziła, że możliwość różnej interpretacji nakazu działania określonego w decyzji administracyjnej powoduje jej wadliwość. Zwróciła uwagę na fakt, iż nigdy, w toku całego postępowania, nie została poinformowana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., jakoby przedmiotem postępowania miały być również inne wydania dwumiesięcznika "[...]". W szczególności nie zostało wysłane do spółki zawiadomienie o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o wydanie "[...]" z października 2013 roku o numerze [...] co pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 9 kpa. W ocenie skarżącej kolejne wydanie czasopisma i ogłoszeń informacyjnych w nim zamieszczonym winno zostać rozpoznane w innym postępowaniu lub w postępowaniu niniejszym, ale jedynie przy zawiadomieniu strony o rozszerzeniu jego przedmiotu. Spółka pozbawiona została możliwości obrony swoich interesów, złożenia wniosków dowodowych czy zajęcia stanowiska odnośnie rozszerzonego przedmiotu postępowania gdyż wydanie rzeczonej gazety numer [...], mimo, że podobne, nie pozostaje tożsame z wydaniem [...]. W tym zakresie nie można automatycznie przyjąć, iż dowody i materiały zgromadzone w stosunku do jednego wydania dwumiesięcznika znajdują tu zastosowanie. Sposób prowadzenia postępowania dotknięty jest zatem wadami, które w sposób istotny wpłynęły na treść rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie wysokości wymierzonej kary.

Skarżąca nie zgodziła się jakoby jej działalność mogła stanowić naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych i szeroko wywodziła, że trudno jest przyjąć, że zlecenie opublikowania dozwolonej prawem w sposób wyraźny informacji może wypełniać znamiona zakazanej reklamy apteki. Zaznaczyła, iż wydawca gazety "[...]" pozostaje podmiotem zupełnie odrębnym od spółki. Co za tym idzie, skarżąca nie ma jakiegokolwiek wpływu na zamieszczane w czasopiśmie treści inne niż te, które pozostają przedmiotem umowy zawartej ze spółką. Strona zleciła wydawnictwu zamieszczanie jedynie ogłoszeń informacyjnych o działalności apteki, tylko i wyłącznie w zakresie prawem dopuszczonej informacji. Pozostałe treści czasopisma publikowane były przez jego wydawcę w sposób całkowicie niezależny od strony. Argumentowała, że podjęła wszelkie działania mające na celu prowadzenie działalności w sposób nienaruszający jakichkolwiek zakazów czy nakazów stanowionych przez przepisy. Skarżąca, abstrahując od okoliczności, iż kategorycznie przeczy, jakoby działalność polegająca na zamieszczaniu ogłoszeń o lokalizacji i godzinach pracy apteki mogła stanowić jej zakazaną reklamę, podniosła, że co najmniej zastanawiające jest, iż kara na podstawie art. 129b Prawa farmaceutycznego za przyjęcie przez organy, iż ogłoszenia te są elementem szerszego przekazu, nałożona została na skarżąca, nie zaś na podmiot, który w sposób faktyczny miał wpływ na publikację tego przekazu, tj. wydawcę gazety. Dodała, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podjął postępowanie w związku z podejrzeniem prowadzenia reklamy aptek, odnośnie których w gazecie "[...]" publikowane są ogłoszenia o lokalizacji i godzinach otwarcia właśnie w stosunku do wydawcy gazety – M. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością (postępowanie prowadzone przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W., znak: [...]). Jednocześnie, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. nie podjął postępowania w w/w zakresie w stosunku do strony.

Zauważyła, że reklamy produktów leczniczych i suplementów diety stanowią publikację całkowicie odrębną od ogłoszeń dotyczących aptek prowadzonych przez nią i nie są związane z tymi ogłoszeniami. Wskazała, iż przepisy Prawa farmaceutycznego wyraźnie oddzielają prowadzenie działalności reklamowej odnoszącej się do aptek ogólnodostępnych od działalności reklamowej w zakresie produktów leczniczych.

Stwierdziła, że moduły reklamowe zostały w sposób jednoznaczny wyodrębnione od ogłoszeń informacyjnych o działalności aptek, zamieszczone zostały bowiem w odrębnych ramkach z podaniem, iż stanowią odpowiednio reklamę produktów leczniczych skierowaną do publicznej wiadomości oraz reklamę suplementów diety skierowaną do publicznej wiadomości. Trudno jest zatem przyjąć, że dla przeciętnego odbiorcy rzeczonej gazety rozróżnione w sposób jednoznaczny treści mogą jawić się jako jeden przekaz. Argumentowała, ze skoro zamieszczona jest wyraźna informacja, że dany moduł stanowi reklamę konkretnego produktu, to potencjalny odbiorca odbierze ten materiał właśnie jako reklamę tego produktu, pozostałe natomiast moduły - jako odrębna cześć, niezwiązaną z reklamą. Nadto organ zdaje się pomijać fakt, iż podana cena jest ceną sugerowaną przez producenta i co za tym idzie pozostaje bez wpływu na ofertę tego produktu w danej aptece. Trudno jest uznać, aby cena detaliczna sugerowana przez producenta wskazana w ogłoszeniach reklamowych mogła stanowić element zachęcający do nabycia produktu w konkretnej aptece.

Nadto z akt niniejszej sprawy nie wynika, aby przedmiotem analizy organów było, czy rzeczywiście ceny danych produktów oferowanych w aptekach prowadzonych przez spółkę pozostawały tożsame z cenami podanymi w modułach reklamowych gazety. Trudno jest zatem uznać za słuszne automatyczne powiązanie aptek prowadzonych przez skarżąca z reklamą produktów leczniczych i suplementów diety wyłącznie z tego powodu, że ogłoszenie informacyjne oraz materiały reklamowe opublikowane zostały w jednym czasopiśmie. Skarżąca podkreśliła, że ceny wskazane w modułach reklamowych w rzeczonej gazecie - sugerowane przez producenta - nie pozostają tożsame z cenami danych produktów obowiązującymi w aptekach prowadzonych przez stronę.

Skarżąca zwróciła uwagę, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. prowadził tożsame postępowanie w stosunku do wydawcy Gazety – M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w O. Przedmiotem w/w postępowania było zbadanie, czy zamieszczanie przez wydawcę ogłoszeń informacyjnych odnoszących się do działalności aptek obok reklam produktów leczniczych i suplementów diety stanowić może zakazaną reklamę powyższych aptek. Postępowanie dotyczyło tych samych wydań gazety oraz miedzy innymi aptek prowadzonych przez spółkę. Organ nie doszukał się naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego i decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe. Podkreśliła, iż to właśnie wydawca gazety dokonywał zamieszczana na jej łamach przedmiotowych ogłoszeń informacyjnych, reklam produktów leczniczych i suplementów diety, jak też kolportował je i kierował do publicznej wiadomości. Spółka dokonała jedynie zlecenia publikacji ogłoszeń informacyjnych dozwolonych prawem i to w sposób nienaruszający jakichkolwiek przepisów.

Skarżąca szeroko argumentowała, że co najmniej zastanawiające jest w świetle działań podejmowanych przez wydawcę gazety oraz spółkę - zwłaszcza w zakresie sprawiedliwości orzeczeń - stwierdzenie przez organy administracji publicznej, iż .wydawca gazety nie podejmował czynności reklamowych, natomiast skarżąca prowadziła rzekomą zakazaną reklamę aptek. Trudno jest uznać takie rozstrzygnięcia za zgodne z zasadą praworządności.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca wykazywała, że wymierzona kara jest niewspółmiernie wysoka oraz przytoczyła argumenty uzasadniające wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

W piśmie procesowym datowanym na dzień [...] kwietnia 2015 r. stanowiącym polemikę na odpowiedź organu na skargę skarżąca co do zasady podtrzymała podniesione zarzuty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia czy umieszczenie w gazecie "[...]" danych apteki wraz z reklamami produktów leczniczych i wyrobów medycznych z podaniem cen sugerowanych w okresie promocji stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w aptece prowadzonej przez stronę stanowi niedozwoloną reklamę apteki.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporne materiały stanowiły w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej. Sąd podziela stanowisko organu, że umieszczenie w gazecie "[...]" danych apteki wraz z reklamami produktów leczniczych i wyrobów medycznych z podaniem cen sugerowanych w okresie promocji stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w aptece prowadzonej przez stronę, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miało na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki. W przedmiotowych czasopismach, przy cenach produktów podawana jest informacja: "Cena sugerowana dla Pacjenta" oraz znaczek "*". Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "Cena sugerowana przez producenta w okresie promocji". Zdaniem Sądu trafnym jest stanowisko organu, że taki komunikat przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone.

Dlatego też kolportaż dwumiesięcznika do aptek oraz skrzynek pocztowych mieszkańców słusznie zostało uznane za naruszenie zakazu reklamy apteki z art. 94a ust. 1 p.f. Działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu tego przepisu, gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. Faktyczne odzwierciedlenie cen nie przesadza o tym, czy sama treść dwumiesięcznika zachęca do kupna prezentowanych w nim towarów w konkretnej aptece. Stąd organy Inspekcji Farmaceutycznej zasadnie nie badały, czy ceny obowiązujące w aptece odpowiadają cenom przedstawionym w gazetach.

Należy przy tym podkreślić, że informacja zawarta w przedmiotowej gazecie ma charakter publiczny Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Sąd ponadto zauważa, że okoliczność, iż umowa współpracy z wydawcą gazety została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym dnia [...] czerwca 2014 r. a więc po wszczęciu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, nie ma wpływu na jego wynik , co do nałożenia kary pieniężnej. Naruszenie zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. bowiem nastąpiło. Zakończenie tego rodzaju działalności na dzień wydania skarżonej decyzji nie zostało jednak jednoznacznie potwierdzone, stąd rozstrzygnięcie w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności było uzasadnione.

Należy przy tym zauważyć, że w decyzji organu pierwszej instancji nakazano skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy, która polegała na zamieszczaniu na stronach dwumiesięcznika "[...]" danych dotyczących nazwy i adresu apteki obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Rozstrzygnięcie zawierało zatem, wbrew przekonaniu skarżącej, określenie tego, co zostało uznane za reklamę, a także wyrażony wprost nakaz zaprzestania jej prowadzenia. Jak trafnie podniósł organ niezasadne wydaje się dalsze doprecyzowanie nakazu, np. poprzez nakazanie wypowiedzenia konkretnej umowy, czy też zmiany jej postanowień, wskazanie dokładnej treści poszczególnych ogłoszeń, itd.

Również, wbrew stanowisku skarżącej zobowiązanie wydawcy do działań zgodnych z prawem nie zwalnia z odpowiedzialności za przestrzeganie zakazu reklamy aptek przy czym "zamiar" spółki co do prowadzenia/nieprowadzenia reklamy apteki czy też jej "intencje", nie stanowią przesłanki odpowiedzialności za delikt administracyjny. Sąd uznaje za trafne stanowisko organu, że zlecenie przez spółkę umieszczenia w gazecie danych apteki nie zwalnia z konieczności weryfikacji sposobu wykonania umowy w świetle art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Kolejne wydania dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" przesądzają natomiast o tym, że strona akceptowała formę publikacji.

Sąd nie podziela również zarzutu rozszerzenia postępowania i w konsekwencji pozbawienie skarżącej możliwości ochrony swoich interesów w "nowym" zakresie. Postępowanie zostało wszczęte, ponieważ organ pierwszej instancji powziął informację o umieszczeniu danych apteki w dwumiesięczniku "[...]" w wydaniu z marca 2013 r. W toku postępowania, do materiału dowodowego został dołączony egzemplarz wydania z października 2013 r. Postępowanie toczyło się w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez umieszczanie w gazecie danych apteki obok reklam produktów leczniczych i suplementów diety, z podaniem cen sugerowanych dla pacjenta. Oba wydania znajdujące się w aktach sprawy zawierały tego samego rodzaju elementy, uznane przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego za reklamę apteki. Zatem nie rozszerzono zakresu postępowania o inne działania, co do których strona nie mogła przedstawić swojego stanowiska. Ponadto, strona została prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowania, mogła zatem brać w nim czynny udział, w tym zapoznawać się z gromadzoną dokumentacją. Organ pierwszej instancji, przed wydaniem decyzji, umożliwił także wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

Odnosząc się do stanowiska skarżącej dotyczącego dyskryminującego charakteru podjętych przez organy rozstrzygnięć, należy zauważyć, iż każda sprawa jest sprawą indywidualną w rozumieniu art. 1 ust. 1 Kpa. Indywidualizm takiej sprawy powoduje, że nigdy nie jest ona rozpoznawana porównawczo. Przedmiotem postępowania administracyjnego jest sprawa dotycząca oznaczonego podmiotu prawa, oparta o konkretny stan faktyczny.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, przeprowadzając postępowanie odwoławcze, ocenia prawidłowość konkretnego rozstrzygnięcia organu I instancji. Naruszenie zasady zaufania z art. 8 k.p.a. może mieć miejsce w przypadku wyrażania przez ten sam organ, w tym samym stanie faktycznym i prawnym odmiennych poglądów prawnych bez przekonującego uzasadnienia zmiany tego stanowiska.

Okoliczność wydania decyzji o odmiennej treści w stosunku do innych podmiotów nie mogła mieć i nie miała wpływu na treść zaskarżonej decyzji.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut dotyczący wysokości nałożonej kary pieniężnej. Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu odwoławczego, że kwota 5000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ odwoławczy zaznaczył, że wysokość kary administracyjnej jest uzależniona przede wszystkim od okoliczności naruszenia zakazu reklamy aptek, nie jest uzależniona natomiast od umyślności, czy nieumyślności, stąd intencje spółki nie mają znaczenia dla określenia wysokości kary. Wskazał także, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.