Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 331/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2022-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Siły zbrojne
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1, art. 111 pkt 6
journal: Dz.U. 2016 poz 1726
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Jarosław Piątek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 22 września 2022 r. sprawy ze skargi Z.S. na decyzję Dowódcy [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dowódca [...] rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] marca 2022 r. zwolnił z dniem [...] marca 2022 r. st. szer. Z.S. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy. Podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy: art. 111 ust. 6, art. 115 ust. 1 i 4, art. 8 ust. 1, art. 104 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1131, dalej jako: u.s.w.z.z.), § 3, § 6, § 15 ust. 1, § 16 ust. 1 oraz §17 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz.U. z 2014 r., poz. 670 ze zm., dalej jako: Rozporządzenie) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej jako: k.p.a.).

Uzasadniając powyższy rozkaz organ I instancji podał, że żołnierz w okresie obowiązującego kontraktu przebywał na zwolnieniach lekarskich: w 2020 r. - 99 dni; w 2021 r. - 365 dni; w 2022r. - 63 dni. W związku z przebywaniem na długotrwałych zwolnieniach lekarskich żołnierz został skierowany do Rejonowej Wojskowej Komisji Lekarskiej, która uznała, że jest on zdolny do pełnienia zawodowej służby wojskowej. Ponadto organ zaznaczył, że w ostatnim opiniowaniu służbowym strona otrzymała ogólną ocenę niedostateczną. Pomimo wniesionego przez Z.S. odwołania od opinii służbowej, ocena niedostateczna została utrzymana w mocy. Dowódca wskazał, że powyższe okoliczności stanowią obligatoryjną przesłankę do wydania negatywnej wobec strony decyzji.

Następnie organ I instancji powołując się na treść art. 26 ust. 1 i 2 u.s.w.z.z. oraz §2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 2014 r., poz. 764 ze zm., dalej jako: Rozporządzenie ws. Opiniowania) wyjaśnił, że żołnierza zawodowego obejmuje się corocznym opiniowaniem służbowym, jeśli ten do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy, wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Podkreślił przy tym, iż z unormowań tych wynika, że pierwszemu opiniowaniu, podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia jeszcze nie przepracował tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w tym czasie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro jest wyznaczony na stanowisko służbowe w jednostce wojskowej. Organ zwrócił uwagę, że opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym, a celem tegoż opiniowania jest ustalenie przydatności do służby na danym stanowisku. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości nieopiniowania żołnierza. Organ I instancji wskazał, że w ramach opiniowania służbowego opiniujący ocenił dyspozycyjność żołnierza, z uwzględnieniem danych, mających charakter informacyjny, dotyczący liczby dni nieobecności z tytułu przebywania na zwolnieniach lekarskich. Podniósł, że obowiązujące przepisy nie różnicują sytuacji żołnierza przebywającego na długotrwałych zwolnieniach lekarskich i osób nie przebywających na takich zwolnieniach. Przyjęcie przeciwnej argumentacji, mogłoby doprowadzić do sytuacji, że osoba która przebywa w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim, nie mogłaby podlegać ocenie. Tym samym, niezależnie od tego jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie była przydatna do służby, nie mogłaby być nie tylko oceniona ale i zwolniona. Dowódca zaznaczył przy tym, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na stanowisku służbowym.

Pismem z dnia [...] marca 2022 r. Z.S., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia Dowódcy, zarzucając jej naruszenie następujących przepisów prawa:

- art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.z.z. wobec braku podstaw prawnych do jej sporządzenia, gdyż opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, a odwołujący się, ze względu na usprawiedliwioną nieobecność w służbie przez 318 dni z powodu choroby, przesłanki tej nie wypełnia;

- § 2 Rozporządzenia ws. opiniowania wobec braku podstaw prawnych do przeprowadzenia opinii służbowej za rok 2021, gdyż opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, co oznacza, że pierwszemu opiniowaniu służbowemu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy, których wykonywania, ze względu na pobyt na zwolnieniu lekarskim, odwołującemu się nie można przypisać i tym samym pierwszej opinii służbowej powinien być poddany w następnym roku pełnienia służby wojskowej.

Strona skarżąca, mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty, wniosła o uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Dowódcę [...].

W treści wywiedzionego odwołania pełnomocnik skarżącego zakwestionował wydaną opinię służbową i podał, że Z.S. począwszy od rozpoczęcia służby wojskowej (tj. od [...] kwietnia 2020 r.) był żołnierzem wyróżniającym się, którego cechowała determinacja w poznaniu meandrów służby wojskowej, zawsze był dyspozycyjny, szczególną wagę przykładał do jakości i terminowości wykonania powierzonych obowiązków, cechowała go samodzielność, był chwalony przez przełożonych za inicjatywę i trafność w podejmowaniu decyzji, komunikatywność oraz umiejętność pracy w zespole. Pełnomocnik zwrócił uwagę, że powyższe ustalenia nie zostały uwzględnione przez opiniującego, ponadto choroba strony znacznie utrudniła mu możliwość wykonywania obowiązków służbowych na dotychczas zajmowanych stanowisku. Podkreślił przy tym, że organ wydając decyzję powinien uwzględnić fakt, iż skarżący podjął intensywne leczenie, co w żaden sposób nie kontrastuje z planowanym powrotem do faktycznego pełnienia zawodowej służby wojskowej.

Pełnomocnik skarżącego powołując się na orzecznictwo sądów podał, że "wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym" i "wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym", o których mowa w przepisach u.s.w.z.z. należy odróżnić od "zajmowania stanowiska służbowego". Wyjaśnił, że zajmowanie stanowiska wynika z samego faktu pełnienia zawodowej służby wojskowej jako służby stałej bądź kontraktowej. Wykonywanie obowiązków, powinno wiązać się z rzeczywistymi świadczeniami żołnierza na rzecz Sił Zbrojnych, wobec czego kryterium to nie jest spełnione w przypadku żołnierza przebywającego w tym czasie na zwolnieniu lekarskim, wówczas bowiem żołnierz zajmuje stanowisko służbowe, jednak z usprawiedliwionych przyczyn, nie wykonuje swoich obowiązków na tym stanowisku. Pełnomocnik przytoczył również zapis z Rozporządzenia ws. opiniowania, który stanowi o tym, co podlega ocenie przy opiniowaniu służbowym. Wskazał, iż wszystkie wymienione tam kryteria oceny (np. jakość i terminowość wykonywanych obowiązków, dyspozycyjność, samodzielność) odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić za dany okres, gdy opiniowany ich nie wykonuje. Pełnomocnik uznał, że wbrew twierdzeniom organu art. 26 ust.1 u.s.w.z.z., znajduje zastosowanie, tylko do sytuacji, gdy żołnierz do dnia 15 sierpnia danego roku, przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Przepis ten nie może być stosowany do rozwiązywania kwestii przydatności do zawodowej służby wojskowej żołnierza zawodowego, w przypadku długotrwałego zwolnienia. Podniósł, iż takie sytuacje, spotykane w innych obszarach stosunków służbowych czy stosunków pracy, są odrębnie uregulowane, a nie rozwiązywane za pomocą sztucznych i mocno kontrowersyjnych zabiegów, polegających na ocenianiu żołnierza, według ilościowych i punktowych kryteriów "czynnościowych" , w sytuacji gdy służby faktycznie nie wykonywał.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2022 r., nr [...] Dowódca [...] uchylił rozkaz personalny Dowódcy [...] z dnia [...] marca 2022 r. w części dotyczącej terminu zwolnienia Z.S. z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, ustalił nowy termin zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy na dzień [...] kwietnia 2022 r., w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz.

Uzasadniając wydaną decyzję organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami otrzymanie przez żołnierza oceny niedostatecznej z opinii służbowej stanowi podstawę do obligatoryjnego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Zdaniem organu jedną z przyczyn wystawienia najniższej z możliwych ocen był brak dyspozycyjności, która wynika z przebywania żołnierza na długoterminowych zwolnieniach lekarskich. Dowódca przedstawił interpretację przepisów dotyczących opiniowania żołnierzy zawodowych zbieżną z podaną w zaskarżonym rozkazie i podniósł, że przepisy u.s.w.z.z. nie przewidują możliwości zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej z tego powodu, że przebywa on na zwolnieniach lekarskich. Organ odwoławczy za trafne uznał stanowisko Dowódcy o wpływie przebywania przez żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich na sposób wykonywania jego obowiązków służbowych. Zdaniem organu II instancji zarzuty skarżącego, w świetle obowiązujących przepisów oraz stanu faktycznego, ze szczególnym uwzględnieniem wystawionej wobec Z.S. niedostatecznej opinii służbowej, nie zasługują na uwzględnienie.

Z.S., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, pismem z dnia [...] maja 2022 r. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę na powyższą decyzję Dowódcy, zarzucając jej naruszenie:

- art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.z.z. wobec braku podstaw prawnych do jej sporządzenia, gdyż opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, a skarżący ze względu na usprawiedliwioną nieobecność w służbie przez okres 318 dni z powodu choroby, przesłanki tej nie wypełnia;

- § 2 rozporządzenia ws. opiniowania wobec błędnego uznania przez Dowódcę [...], że skarżący może być poddany pierwszemu opiniowaniu służbowemu, gdyż do dnia 15 sierpnia danego roku, realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy, a przecież ze względu na pobyt na zwolnieniu lekarskim, skarżącemu nie można przypisać prymatu wykonywania obowiązków służbowych i tym samym nie powinien on być poddany pierwszej opinii służbowej za rok 2021.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie pkt 2 i 3 zaskarżonej decyzji, tj. w zakresie ustalenia nowego terminu zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy na dzień [...] kwietnia 2022 r. oraz utrzymania w pozostałej części zaskarżonego rozkazu w mocy oraz o zasądzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wniesionej skargi pełnomocnik skarżącego zarzucił organowi odwoławczemu powielenie stanowiska organu I instancji. Następnie podniósł, że strona była kierowana do Rejonowej Wojskowej Komisji Lekarskiej, celem ustalenia przydatności do pełnienia zawodowej służby wojskowej i pomimo schorzeń strony, komisja wojskowa za każdym razem uznawała, że jest on nadal zdolny do pełnienia tej służby. Pełnomocnik strony w dalszej części uzasadnienia skargi zakwestionował prawidłowość sporządzonej opinii służbowej i przedstawił w tym zakresie stanowisko zbieżne z podanym w odwołaniu. Ponownie podał, że skarżący nie powinien podlegać opiniowaniu, bowiem nie sposób ocenić, czy strona spełnia wymienione w § 5 Rozporządzenia ws. opiniowania kryteria, jeśli przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim.

W odpowiedzi na skargę Dowódca, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o jej oddalenie oraz o zwrot od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności (art. 134 § 2 p.p.s.a.). Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym (art. 119 pkt 2 p.p.s.a.).

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji, jak również decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, stanowiły przepisy u.s.w.z.z. Zgodnie z art. 111 ust. 6 u.s.w.z.z. żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Użycie w ww. przepisie zwrotu "żołnierza zwalnia się ze służby", przesądza o tym, że w razie wypełnienia hipotezy normy w nim zawartej, to jest w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego niedostatecznej oceny ogólnej w opinii służbowej, właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku jakiejkolwiek możliwości alternatywnego rozwiązania; nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza. Innymi słowy, w sytuacji przewidzianej w art. 111 ust. 6 ww. ustawy, organ nie ma możliwości wyboru rozstrzygnięcia, lecz zobowiązany jest do rozwiązania z żołnierzem stosunku służbowego. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że otrzymanie przez żołnierza niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej stanowi obligatoryjną podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta nie została pozostawiona uznaniu organu, tak jak to ma miejsce w przypadku otrzymania dostatecznej ogólnej oceny. Organ zwalniający jest więc związany wydaną opinią. Właściwy organ wojskowy powziąwszy informację o powyższym fakcie, zobowiązany jest jedynie do zbadania, czy ten zasadniczy element stanu hipotetycznego zapisanego w normie prawnej art. 111 pkt 6 u.s.w.z.z. został spełniony. Ocenia on przy tym wyłącznie, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ i czy podlega ona wykonaniu, a ponadto czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Czynności te mają z oczywistych względów ograniczony zakres i sprowadzają się w istocie do ustalenia jedynie czy przedmiotowa opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne. Brak jest natomiast podstaw do merytorycznego badania trafności ocen zawartych w opinii, jak też sposobu opiniowania. Pogląd ten jest utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki NSA z dnia: 20 grudnia 2013 r., I OSK 2732/12, 1 grudnia 2016 r., I OSK 2365/15, www.orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej CBOSA). W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie i orzecznictwie okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o żołnierzu opinii. Nie oznacza to jednak, że żołnierz zawodowy staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Opinia ma zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Przełożony prezentuje bowiem w opinii służbowej swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza (zob. wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., I OSK 2365/15, CBOSA).

W niniejszej sprawie skarżący Z.S. otrzymał niedostateczną ogólną ocenę w opinii służbowej z dnia [...] września 2021 r. Od powyższej opinii żołnierz złożył odwołanie, po rozpatrzeniu którego opinia służbowa została utrzymana w mocy. Skarżący wniósł również o zweryfikowanie tej opinii do Dowódcy Jednostki Wojskowej, który utrzymał w mocy ostateczną opinię.

W ocenie Sądu nie jest trafne stanowisko skarżącego, że w sytuacji przebywania na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie mógł być objęty opiniowaniem służbowym. Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.s.w.z.z. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (art. 26 ust. 2 u.s.w.z.z.). W myśl zaś § 2 rozporządzenia wykonawczego opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z przytoczonych unormowań wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązki z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Za taką wykładnią przemawia również treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.z.z., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma na celu ocenę wywiązywania się przez niego z obowiązków na stanowisku służbowym, przy czym ustawa nie przewiduje wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 19 u.s.w.z.z., opinia służbowa winna wskazywać na przydatność lub brak przydatności żołnierza zawodowego na zajmowanym stanowisku służbowym. Wykonywanie obowiązków służbowych, o którym mowa w § 2 pkt 1 powołanego wyżej rozporządzenia winno być zatem rozumiane jako zajmowanie danego stanowiska służbowego (pełnienie służby). Ustawodawca nie przewidział wyłączenia spod corocznego opiniowania żołnierzy przebywających na zwolnieniach lekarskich. Przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało zatem przeprowadzenia opiniowania służbowego. Inna wykładnia rozważanych przepisów i podzielenie stanowiska skarżącego, spowodowałoby, że żadna osoba, która przebywa w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim, nie mogłaby podlegać ocenie. Tym samym, niezależnie od tego, jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie była przydatna do służby, nie mogłaby być nie tylko oceniona, ale i zwolniona (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2012 r. I OSK 2170/11, wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., I OSK 2365/15, wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2018 r., I OSK 2123/18, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 2 czerwca 2021 r., II SA/Sz 254/21, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 29 września 2021 r, II SA/Go 325/21, CBOSA). Za przedstawionym powyżej stanowiskiem przemawia również to, że przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie przewidują możliwości zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej z tego powodu, że przebywa on na zwolnieniach lekarskich. Sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje bowiem zawieszenia czy wygaśnięcia stosunku służbowego. W takiej jak kontrolowana sytuacji, bez negatywnego opiniowania żołnierz przebywający na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, faktycznie nie pełniący i nie realizujący swoich obowiązków służbowych nie mógłby zostać zwolniony. Jest to zatem rozwiązanie właściwe uzasadnione nie tylko rozważnymi przepisami, ale i szczególnym charakterem służby wojskowej oraz racjonalizacją polityki kadrowej Sił Zbrojnych RP (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2007 r., I OSK 1192/06, CBOSA). Takie rozwiązanie przewiduje aktualnie obowiązujący § 5 rozporządzenia wykonawczego, zmieniony na mocy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 lutego 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 358). Zgodnie z aktualną treścią przepisu § 5 pkt 1b rozporządzenia w ramach opiniowania służbowego opiniujący ocenia dyspozycyjność, z uwzględnieniem danych mających charakter informacyjny dotyczących liczby dni nieobecności, między innymi, z tytułu przebywania na zwolnieniach lekarskich. Przepis ten wprawdzie wszedł w życie 13 marca 2021 r., ale zmianę tę należy odczytywać jako tzw. zmianę nienormatywną, mającą na celu doprecyzowanie przepisu i uwzględnienie funkcjonującej już jego interpretacji w orzecznictwie.

Należy zatem stwierdzić, ze wbrew zarzutom skargi orzekające w sprawie organy nie naruszyły wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego przez błędną ich wykładnię. Prawidłowo przy tym organ II instancji w punkcie pierwszym decyzji uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającego jej rozkazu personalnego organu I instancji nie doszło też do naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. Z powyższych względów, Sąd skargę jako niezasadną na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił.