Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 1742/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant referent Mateusz Kownacki, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...], wymierzającą D. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej powoływanej także jako "Spółka"), karę pieniężną w wysokości 12.000 złotych z tytułu urządzania gier na automacie o nr [...] poza kasynem gry – w lokalu B. w B. przy ul. [...].

Z akt sprawy wynika, że sporny automat, należący do Spółki był użytkowany

w ww. lokalu, tj. poza kasynem gry. W dniu [...] kwietnia 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w tym lokalu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W protokole z kontroli stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, realizuje wygrane pieniężne i umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, gry na urządzeniu zawierają element losowości. Organ uznał, że urządzenie umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej jako "u.g.h."). Organ podał też, że Spółka nie posiada i nie posiadała w dniu przeprowadzenia kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach

o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono uzyskaną w toczącym się postępowaniu karnoskarbowym opinię Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2016 r., z której wynika, że (-) automat jest urządzeniem elektronicznym, (-) gra na automacie ma charakter komercyjny, gdyż automat wyposażony jest w akceptor monet oraz akceptor banknotów służące do wykupienia punktów, za które rozgrywa się gry, (-) w celu rozpoczęcia gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego, poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów, (-) prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów pozwalającej na prowadzenie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, (-) przebieg gry ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, uzyskane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego.

Organ oceniając powyższy stan faktyczny i prawny stwierdził, że Spółka urządzała gry na spornym automacie, będącym automatem w rozumieniu przepisów u.g.h., poza kasynem gry. Tym samym podlega karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Rozpatrując odwołanie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko, że przedmiotowy automat spełnia kryteria ustawowe określone

w przepisach art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Organ odwoławczy zauważył, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r. rozstrzygnął, że gry na automacie "Quiz Wiedzy" o numerze seryjnym dysku twardego [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowa decyzja Ministra Rozwoju i Finansów została wydana w odniesieniu do automatu użytkowanego przez Spółkę, którego zasada działania jest taka sama jak automat stanowiący przedmiot niniejszej sprawy.

Odnosząc się do opinii przedstawionych przez stronę, organ podniósł, że rozstrzygają one wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312). Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów ww. rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. W ocenie organu odwoławczego konkluzja przedłożonych opinii sprowadza się do twierdzenia, że gry na opiniowanym automacie nie posiadają charakteru losowego, nie wpływa w żaden sposób na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. uznał, że charakter przedmiotowego urządzenia, jego cechy i możliwości prowadzenia gier o charakterze losowym odzwierciedla bezpośredni eksperyment rzeczywistego funkcjonowania

w konkretnych okolicznościach oraz przeprowadzone badanie przez upoważnioną jednostkę. Wobec powyższego organ odwoławczy za zasadne uznał wymierzenie Spółce kary pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 u.g.h.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł pełnomocnik Spółki, zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego i procesowego, tj.:

– art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, poprzez uznanie, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry oraz że gry te miały charakter gier hazardowych,

w sytuacji gdy sporne urządzenie jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów,

– art. 180, art. 181 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r, poz. 201, ze zm. - dalej: "o.p.") poprzez dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego i błędne przyjęcie w oparciu o wyniki eksperymentu, że gra przeprowadzana na spornym urządzeniu ma charakter losowy, podczas gdy materiał dowodowy w postaci opinii i ekspertyz przedłożonych przez Spółkę prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ w zaskarżonej decyzji.

– art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192 oraz art. 197 § 1 o.p., poprzez niedokładne wyjaśnienie wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych i niepodejmowanie niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodu

z opinii jednostki badającej posiadającej akredytację Ministra Finansów na okoliczność, czy sporne urządzenie jest, czy nie jest automatem do gier hazardowych oraz nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej w celu zaprezentowania przed organem sposobu działania spornego urządzenia konkursowego.

Wskazując na powyższe naruszenia pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz ją poprzedzającej decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na automatach oraz opinia Izby Celnej w B., Wydział Laboratorium Celne. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty użytkowane były też poza kasynem gry.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącej sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu B. przy ul. [...] w B. ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania automatów jako automatów do gier losowych.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2016 r. wynika, że automat bez nazwy o nr [...] jest urządzeniem elektronicznym, który oferuje gry zawierające element losowości. Przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanych urządzeniach wymaga wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się w momencie niezależnym od gracza i bez jego udziału: nie ma konieczności odpowiadania na pytania losowane przez automat, aby kontynuować grę, zebrane pytania w każdej chwili można zamienić na jedno pytanie, a odpowiedź na nie można uzyskać za pomocą koła ratunkowego, które jednoznacznie sugeruje prawidłową odpowiedź, wykluczając element losowości czy też konieczność posiadania szerokiej wiedzy ogólnej..

Element "Quizu wiedzy", w przeprowadzonych grach losowych na bębnach z symbolami jest pozorny. Opinia Izby Celnej w B., Wydział Laboratorium Celne z dnia [...] października 2016 r. w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy celnych.

Ponadto zauważyć należy, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r. rozstrzygnął, że gry na automacie "Quiz Wiedzy" o numerze seryjnym dysku twardego [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowa decyzja Ministra Rozwoju i Finansów została wydana w odniesieniu do automatu użytkowanego przez Spółkę, którego zasada działania jest taka sama jak automaty stanowiące przedmiot niniejszej sprawy.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że sporny automat spełnia stosowne kryteria dla automatów do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Potwierdza to także włączona do akt opinia laboratorium, według której: badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym; umożliwiającym wypłatę wygranych pieniężnych; automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest wniesienie opłaty; gry mają charakter losowy, wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, po uruchomieniu każdej gry o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry; gry zawierają element losowości.

Organ prawidłowo odniósł się do przedstawionych przez Skarżącą opinii i ekspertyz. Wskazał, że rozstrzygają one wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów ww. rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowe opinie nie stanowią o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Konkluzja przedłożonych opinii i ekspertyz sprowadzająca się do twierdzenia, iż gry na opiniowanych automatach nie posiadają charakteru losowego, nie wpływa w żaden sposób na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia. Z uwagi na przepisy ustawy o grach hazardowych decydującą o rozstrzygnięciu w sprawie jest bowiem bezsporna okoliczność, że gry na automatach będących przedmiotem postępowania mają charakter losowy, automaty realizują wygrane pieniężne i służą do celów komercyjnych. Dokonane ustalenia faktyczne sprawy, a w szczególności zawarty w protokole z kontroli przeprowadzony eksperyment z gier na automatach oraz opinia biegłego sądowego, przedstawiają rzeczywisty stan funkcjonowania automatów.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że organ zasadnie uznał, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach, albowiem w kontrolowanej lokalizacji stały urządzenia do gier, które należały do Skarżącej i, z którego funkcjonowania czerpała ona korzyści. Skarżąca Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry w kontrolowanym lokalu.

Z akt sprawy wynika, że Spółka jest właścicielem urządzenia zajętego w lokalu przy ul. [...] w B. Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] marca 2016 r. [...] zawartej pomiędzy Skarżącą a J. sp. z o.o. doszło do dzierżawy powierzchni. Przedmiotem dzierżawy jest prowadzenie działalności polegającej na prowadzeniu konkursu "Quiz Wiedzy". Zgodnie z § 5 umowy najemca z tytułu wynajmu będzie płacił wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez najemcę przychodu (40 %). Niewątpliwie zatem najemca czerpie przychody z działalności związanej z prowadzeniem gier na automatach. W myśl § 6 umowy strony ustaliły, że całkowita odpowiedzialność najemcy za przedmiot prowadzonej działalności w lokalu wydzierżawiającego ogranicza się tylko do urządzeń konkursowych "Quiz Wiedzy". Z powyższego jednoznacznie wynika, że odpowiedzialnym za przedmiotowe urządzenie jest najemca.

Tym samym prawidłowo przyjęto, że Spółka, udostępniając urządzenie, jako urządzająca gry na spornych automatach poza kasynem gry – jak stwierdzono w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 08 kwietnia 2016 r. - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy (w brzmieniu obowiązującym w 2016 r.).

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd tym samym nie dopatrzył się naruszenia w niniejszej sprawie przepisów prawa materialnego art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Postępowanie organów odpowiadało zatem wymogom stawianym przez przepisy art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192 i art. 197 § 1 o.p.

Odnosząc się do zarzutów skargi, trzeba stwierdzić, że organ odwoławczy odniósł się do wniosku o przeprowadzenie badania zakwestionowanych urządzeń przez jednostkę badającą akredytowaną przez Ministra Finansów - w postanowieniu z 09 sierpnia 2017 r. odmawiając przeprowadzenia tego dowodu. Należy podzielić stanowisko organu, że zebrany materiał dowodowy, w szczególności ustalenia poczynione w trakcie przeprowadzonej kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. oraz opinia biegłego sądowego w pełni wyjaśniały sposób funkcjonowania automatów. Zebrane dowody nie budziły wątpliwości i były wystarczające do podjęcia rozstrzygnięcia, co uzasadniało nieuwzględnienie złożonego wniosku.

Nie ma również podstaw do uznania zarzutu naruszenia przepisów postępowania poprzez odmowę przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. Organ w postanowieniu z [...] marca 2017 r. wyjaśnił, że materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób wystarczający do ustalenia sposobu działania przedmiotowych automatów, a spór sprowadzał się do oceny tych dowodów. Ocena ta została dokonana zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów w zaskarżonej decyzji w sposób logiczny i przekonujący. Odmowa przeprowadzenia rozprawy administracyjnej nie prowadziła do ograniczenia praw strony, która w toku postępowania mogła przedstawić własne dowody i odnieść się do dowodów uzyskanych przez organ.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369).