Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 191/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6168 Weterynaria i ochrona zwierząt
Hasła tematyczne: Ochrona zwierząt
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138   par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7  ust. 1, 1 a  pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1840
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 kwietnia 2018 r. sprawy ze sprzeciwu P. M. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy czasowego odebrania psa I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. oddala wniosek o wymierzenie organowi grzywny w związku z uwzględnieniem sprzeciwu; III. oddala wniosek o wymierzenie organowi grzywny w związku z nieprzekazaniem Sądowi sprzeciwu od decyzji i akt sprawy w terminie; IV. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz strony skarżącej kwotę 100 zł (słownie: sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną po rozpatrzeniu odwołania Fundacji "A." z siedzibą w W. od decyzji Burmistrza Miasta N. z dnia [...] r. nr [...] orzekającej o odmowie czasowego odebrania psa P. M. utrzymywanego na posesji w N., ul. [...], działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257) w związku z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1840 ), uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium podano, że organ I instancji na podstawie art. 7 ust. 1, ust. 1a, ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ochronie zwierząt orzekł o odmowie czasowego odebrania psa P. M.. W decyzji organ I instancji zawarł pouczenie zgodnie z którym odwołanie od decyzji służy stronie w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia.

Zdaniem organu I instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdził, iż została spełniona jakakolwiek przesłanka określona w art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie zwierząt wskazująca, iż doszło do znęcania się nad zwierzęciem, a szczególnie polegająca na utrzymywaniu zwierzęcia w niewłaściwych warunkach bytowania, w tym utrzymywanie go w stanie rażącego zaniedbania lub niechlujstwa, bądź w pomieszczeniach, albo klatkach uniemożliwiających mu zachowanie naturalnej pozycji lub utrzymywanie zwierzęcia, bez odpowiedniego pokarmu lub wody przez okres wykraczający poza minimalne potrzeby właściwe dla gatunku. Powyższe okoliczności zostały wskazane przez wnioskodawcę, tj. ww. Fundację, jako podstawa do podjęcia przez nią działań polegających na odebraniu zwierzęcia od właściciela. Zgromadzony materiał dowodowy w postaci pisemnych protokołów zeznań świadków oraz protokołu oględzin miejsca przebywania zwierzęcia, nie wskazuje, iż zachodzą przesłanki do uznania, iż zwierzę było przetrzymywane w niewłaściwych warunkach bytowych, w tym w stanie rażącego niedbalstwa określonych szczegółowo w art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie zwierząt. Materiał dowodowy wskazuje na to, iż zwierzę było przetrzymywanie na łańcuchu o odpowiedniej długości, miało przez cały czas pokarm oraz wodę. Osoba zajmująca się zwierzęciem podjęła działania mające na celu odkleszczenie zwierzęcia. Istotną kwestią jest fakt, iż zwierzę było przez P. M. przygarnięte, jako zwierzę błąkające się i był to początkowy okres opieki nad zwierzęciem. Zakres opieki oraz ustalone warunki bytowe zwierzęcia nie dają podstawy do stwierdzenia, iż były one rażąco niewłaściwe, a szczególnie zagrażały życiu zwierzęcia. Zwierzę miało swobodny dostęp do pokarmu, wody oraz miało możliwość poruszania się, gdyż co potwierdzają zeznania świadków, przypięte było na łańcuchu o długości ok. 6 m z częścią obrotową.

W odwołaniu od powyższej decyzji Fundacja "A." wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy wskazując, że decyzja w obecnym kształcie została podjęta z naruszeniem ustawy o ochronie zwierząt. Zarzucono, że w decyzji zawarte jest stanowisko, że z racji tego, iż nie został naruszony żaden przepis ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt brak jest podstaw do czasowego odebrania zwierzęcia. Organ I instancji powołał się wyłącznie na art. 6 ust. 2 pkt 10 oraz pkt 19, które mówią o utrzymaniu zwierzęcia w niewłaściwych warunkach bytowania, w tym utrzymywanie go w stanie rażącego niedbalstwa oraz utrzymywanie zwierzęcia bez odpowiedniego pokarmu lub wody. Zignorował natomiast całkowicie pkt 17, który wyraźnie mówi o wystawianiu zwierzęcia domowego lub gospodarskiego na działanie warunków atmosferycznych, które zagrażają jego życiu lub zdrowiu. A to głównie ten przepis był podstawą do stwierdzenia zagrożenia zdrowia lub życia zwierzęcia i na jego podstawie zwierzę zostało przez przedstawicieli Fundacji odebrane. Dodatkowo organ administracji publicznej nie zauważył naruszenia art. 6 ust. 2 pkt 10, kiedy w rzeczywistości zwierzę było zapchlone i miało na sobie niezliczoną ilość kleszczy, co świadczy o utrzymywaniu go w stanie rażącego niedbalstwa. Burmistrz zwrócił się o informacje do Straży Miejskiej, której działania to wyraz ignorancji i braku wiedzy na temat obowiązującego prawa. Strażnicy nie tylko nie zauważyli podstaw do odebrania zwierzęcia, ale także ich zdaniem brak było uzasadnienia do wystawienia mandatu posiadaczowi psa. Zwierzę od maja 2017 r. było nieszczepione, co jest naruszeniem art. 56 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt, oraz wykroczeniem z art. 85 ust. 1a k.w. Dodatkowo Burmistrz posługuje się pojęciem "właściciel psa", tymczasem nie ma żadnych podstaw, aby uznać P. M. za właściciela zwierzęcia. Posiadacz nie wykazał żadnych dokumentów świadczących o fakcie, iż pies należy do niego. Zwierzę nie posiadało książeczki zdrowia, szczepień ochronnych, ani innej dokumentacji. Posiadacz tłumaczył się kontuzją nogi, że to ona była powodem braku wizyt w gabinecie weterynaryjnym. Z akt sprawy wyraźnie wynika, iż psem zajmował się wspólnie z Magdaleną Jankowską, dlatego nie był on jedyną osobą, która mogła zawieźć psa do gabinetu weterynaryjnego i tym samym wywiązać się z obowiązków jakie spoczywają na właścicielach psów. Oględziny jakich dokonali pracownicy organu I instancji są niewiarygodne. Oględziny zostały przeprowadzone około 14 dni po przeprowadzonej przez Fundację interwencji. W dniu interwencji oraz odebrania psa przez Fundację na terenie ogrodu nie znajdowało się nic co mogłoby służyć jako schronienie dla psa – na trawie leżał wyłącznie stary, pogryziony materac, który nie nadawał się do użytku. Jest to udokumentowane na zdjęciach załączonych do akt sprawy. Natomiast oględziny przeprowadzone przez urzędników wykazały, iż w ogrodzie znajdowało się zadaszenie oraz wiklinowe, wyłożone poduszką posłanie dla psa. W aktach sprawy znalazła się "bezpodstawna i karygodna" opinia lekarza weterynarii z N.. Lekarz weterynarii został przez organ administracji publicznej upoważniony do wydania opinii w sprawie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy o ochronie zwierząt oraz zdecydowania czy przedstawione warunki bytowania psa zagrażają jego życiu lub zdrowiu. Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt nie daje żadnych uprawnień lekarzowi weterynarii do decydowania o odebraniu zwierzęcia (art. 7 ust. 3). Decydować może o tym policjant, strażnik gminny lub upoważniony przedstawiciel organizacji społecznej. Weterynarz wydał opinię, z której wynika że pies nie był zaniedbany, a warunki były właściwe, a dokonał tego na podstawie dokumentacji zdjęciowej oraz oględzin miejsca, w którym przebywał pies. Nie widział psa, nie zbadał go, a to powinno być podstawą do wydawania takich opinii o stanie zdrowia zwierzęcia. Fundacja dysponuje opinią lekarza weterynarii, który badał osobiście psa i stwierdził obecność rany na szyi po obroży oraz dużą ilość kleszczy i pcheł na ciele psa. Burmistrz nie zasięgnął opinii Krajowego Instytutu Meteorologii, co jest uchybieniem procesowym. Okres, w którym pies przebywał na ogrodzie był okresem szczególnie nieprzewidywalnej pogody. Pojawiały się wtedy na terenie Dolnego Śląska nawałnice oraz orkany, opady deszczu zamieniały się w gradobicia. Zwierzę nie miało żadnych szans, aby schronić się przed skutkami silnych podmuchów wiatru, które mogły spowodować złamanie się drzew i gałęzi, których na terenie ogrodu było bardzo dużo, Stan pogody w tamtym okresie stanowił bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia zwierzęcia. Pomimo zeznań sześciu świadków, którzy twierdzili, iż pies nie posiada odpowiednich warunków bytowania i przebywa dosłownie pod gołym niebem, Burmistrz wziął pod uwagę wyłącznie zeznania P. M. i jego znajomych.

Rozpoznając sprawę na skutek przytoczonego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. stwierdziło, że z akt I instancji wynika, że ww. Fundacja wnioskiem z dnia 17 lipca 2017 r. (data wpływu 18 lipca 2017 r.) wystąpiła o wydanie decyzji w sprawie administracyjnego odbioru zwierzęcia (na podstawie art. 7 ust. 3 ustawy o ochronie zwierząt) wskazując, że pies został odebrany z posesji rzekomego właściciela przy asyście Policji dnia 15 lipca 2017 r., a pozostawienie na tym terenie zwierzęcia zagrażało jego życiu lub zdrowiu.

Kolegium oceniło, że zebrany przez organ I instancji materiał dowodowy nie jest wystraczający do oceny prawidłowości odmowy natychmiastowego odebrania zwierzęcia. Ze znajdującej się w aktach I instancji notatki służbowej Straży Miejskiej w N. sporządzonej w dniu 20 lipca 2017r. (zatem 5 dni po odebraniu psa) wynika, że w dniu 10 lipca 2017 r., zatem przed odebraniem psa, przeprowadzono na zgłoszenie Piotra Michałowskiego na tej posesji oględziny w miejscu przebywania psa. Z notatki Straży Miejskiej wynika, że pies był traktowany w sposób humanitarny, miał zapewnioną opiekę i ochronę. Pies posiadał dostęp do wody i karmy, a łańcuch do którego był uwiązany miał około 8 mb. Nie stwierdzono okrutnego traktowania zwierzęcia ani rażącego zaniedbania. Pies miał możliwość poruszania się, przebywania w miejscu zacienionym oraz możliwość schronienia się przed niesprzyjającymi warunkami atmosferycznymi. Z przeprowadzonej rozmowy z sąsiadką wynikało, że pies jest wyprowadzany na spacery. Zwierzę z wyglądu było w dobrej kondycji, silne i chętne do zabawy. W zakresie posiadanych uprawnień i poczynionych obserwacji Straż Miejska nie znalazła podstaw do nałożenia mandatu, ani do podjęcia czynności związanych z odebraniem zwierzęcia.

Zdaniem Kolegium dokumentacja zdjęciowa dostarczona do Urzędu Miejskiego w N. przez P. M. w dniu 31 lipca 2017 r. potwierdza, że z wyglądu zwierzę było w dobrej kondycji, lecz nie ma daty wykonania tych zdjęć. Jednak z pisma Komisariatu Policji w N. z dnia 25 lipca 2017 r., wynika, że w dniu 15 lipca 2017 r. tj. w dacie odebrania psa, pies ten był przywiązany do drzewa ok. 6-metrowym łańcuchem, nie miał żadnego zadaszenia chroniącego go przed warunkami atmosferycznymi (opady deszczu, promienie słoneczne). Ponadto posesja nie była ogrodzona, co umożliwiało wejście na teren zwierząt leśnych (m.in. dziki, lisy), które mogły stwarzać zagrożenie dla psa, który z uwagi, że był przywiązany do drzewa nie miał możliwości obrony czy ucieczki.

Kolegium podało, że z protokołu przeprowadzonej przez Fundację interwencji w dniu 15 lipca 2017 r. wynika, że pies był zapchlony, zakleszczony, nie miał budy czy innego zadaszenia, uwiązany był łańcuchem do drzewa pod gołym niebem, za legowisko służył mu pogryziony materac, karmiony był rzadko suchą karmą, miał nieleczoną ranę na szyi, nie był szczepiony. Z zeznań świadków wynika, że pies został przygarnięty przez jego obecnego właściciela w dniu 20 maja 2017 r. Od tego czasu przebywał na posesji przy ul. [...] w N., która jest ogrodzona z trzech stron, nie ma ogrodzenia od ulicy, co oznacza, że przez większą część lub może nawet całą dobę pies ten rasy labrador przebywał na łańcuchu. Pies ten wył, skamlał, podczas burzy nie miał gdzie się schronić, legowisko w postaci materaca też było mokre (zeznania świadków E. J. i Z. N. z dnia 7 sierpnia 2017 r.), ujadał nocami i dniami (zeznanie świadka P. M. z dnia 9 sierpnia 2017 r.). Z opinii lekarza weterynarii K. O. z dnia 9 sierpnia 2017 r. nie wynika w sposób jednoznaczny, iż warunki w jakich przebywał pies nie zagrażały jego życiu lub zdrowiu. Legowisko dla psa pod zadaszeniem pojawiło się dopiero w protokole oględzin z dnia 28 lipca 2017 r., zatem po odebraniu psa (ze zdjęcia wynika, iż raczej nie było używane). Z akt sprawy I instancji nie wynika, czy po odebraniu psa była potrzeba zastosowania wobec niego leczenia.

Następnie w decyzji Kolegium stwierdzono, że skład rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska organu I instancji wyrażonego w zaskarżonej decyzji.

Po pierwsze organ I instancji wszczął i prowadził postępowanie z art. 7 ust. 3 ustawy o ochronie zwierząt, zaś za podstawę prawną decyzji przyjął art. 7 ust. 1, ust. 1a i ust. 3 tej ustawy, co nie może mieć miejsca, bowiem decyzje z art. 7 ust. 1 wydaje się przed odebraniem zwierzęcia. W decyzji organ I instancji zawarł pouczenie zgodnie z którym odwołanie od decyzji służy stronie w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia, co także uzasadnia przyjęcie, że w sprawie nie ma zastosowania art. 7 ust. 1 i 1a, a zatem podstawa prawna wydanej decyzji jest wadliwa. Nadto skoro Fundacja wnioskowała o wydanie decyzji z art. 7 ust. 3 ustawy, to postępowanie winno toczyć się z jej wniosku, a nie z urzędu.

Po drugie w uzasadnieniu decyzji Burmistrz przedstawił przebieg postępowania administracyjnego w sprawie wskazując w uzasadnieniu decyzji, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie potwierdził, iż została spełniona jakakolwiek przesłanka określona w art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie zwierząt. Zdaniem Kolegium zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że w sprawie nie zaistniał przypadek znęcania się nad zwierzęciem z art. 6 ust. 2, a w szczególności z pkt 10, 17, 19 ustawy o ochronie zwierząt tj.: 10) utrzymywanie zwierząt w niewłaściwych warunkach bytowania, w tym utrzymywanie ich w stanie rażącego zaniedbania lub niechlujstwa, bądź w pomieszczeniach albo klatkach uniemożliwiających im zachowanie naturalnej pozycji; 17) wystawianie zwierzęcia domowego lub gospodarskiego na działanie warunków atmosferycznych, które zagrażają jego zdrowiu lub życiu; 19) utrzymywanie zwierzęcia bez odpowiedniego pokarmu lub wody przez okres wykraczający poza minimalne potrzeby właściwe dla gatunku.

W dniu odebrania psa, pies ten znajdował się pod gołym niebem z dostępem do wody i pokarmu, ale nie zapewniono mu pomieszczenia chroniącego przed wiatrem, deszczem. Organ I instancji nie ustalił w sposób niebudzący wątpliwości, że te warunki nie zagrażały jego życiu lub zdrowiu oraz że miał on zapewnione potrzeby właściwe dla gatunku, wieku i rasy. Takich ustaleń powinien był w sprawie dokonać powołany przez organ I instancji biegły np. z zakresu hodowli i biologii psów.

Kolegium oceniło, że organ I instancji obowiązany był zatem przeprowadzić szczegółowe i rzetelne postępowanie, które wyjaśniłoby czy spełnione zostały przesłanki o wydania decyzji o czasowym odebraniu psa w świetle art. 7 ust. 3 ustawy. Z akt sprawy wynika, że postępowanie poprzedzające wydanie decyzji o odmowie czasowego odebrania psa przeprowadzone zostało z naruszeniem z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Burmistrz poczynił niepoparte materiałem dowodowym ustalenia, z których wynika iż zachowaniu właściciela psa nie można przypisać cechy zanęcania się nad zwierzęciem, jednak nie odpowiedział na pytanie, czy warunki w jakich pies był przetrzymywany były właściwe w rozumieniu art. 4 pkt 15 ustawy o ochronie zwierząt, tj. czy zapewniały psu możliwości egzystencji, zgodnie z potrzebami danego gatunku, rasy, płci i wieku. W materiale dowodowym występują sprzeczności, do których organ I instancji się nie odniósł. Poza tym na podstawie zebranego materiału dowodowego nie można jednoznacznie stwierdzić, że w sprawie nie wystąpił przypadek niecierpiący zwłoki. W tym zakresie organ również nie dokonał oceny kluczowych okoliczności - kondycji psychofizycznej psa, warunków bytowania jakie zapewniał mu jego obecny właściciel czy okresu trzymania psa w tychże warunkach. Tym samym organ I instancji przedwcześnie stwierdził, że dalsze pozostawienie psa u jego dotychczasowego właściciela nie powoduje zagrożenia dla jego zdrowia lub życia. W tym stanie faktycznym zasadne jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na te okoliczności.

Kolegium wskazało, że organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę ustali w oparciu o opinię biegłego, czy w istocie pies rasy labrador przetrzymywany był na posesji w warunkach, które nie zagrażały jego życiu lub zdrowiu i nie nosiły cech znęcania się nad tym psem, skoro pies rasy labrador do przetrzymywania na łańcuchu się nie nadaje.

Nie godząc się z przytoczoną decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu P. M. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu pismo zatytułowane "skarga na działalność Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. i sprzeciw od decyzji".

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zasądzenie kosztów postępowania oraz o wymierzenie organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 p.p.s.a.

Skarżący opisał przebieg postępowania w sprawie i stwierdził, że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem terminów załatwiania spraw. W szczególności przekroczono termin zakreślony w art. 7 ust. 2a ustawy o ochronie zwierząt. W efekcie organ rozpoznał odwołanie Fundacji wniesione z uchybieniem terminu. Dalej skarżący zarzucił, że Kolegium błędnie oceniło stan zdrowia psa i bezzasadnie podważyło ustalenia dokonane przez organ I instancji. Skarżący wyraził również dezaprobatę dla sposobu funkcjonowania Kolegium.

Odpowiadając na podniesione zarzuty SKO w W. wniosło o oddalenie skargi i sprzeciwu.

Następnie pismem nadanym przez pocztę w dniu 16 kwietnia 2018 r. skarżący wniósł o ukaranie Kolegium grzywną za nieprzekazanie w terminie do Sądu sprzeciwu wraz z aktami sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd w niniejszej sprawie zakwalifikował wniesioną "skargę i sprzeciw" jako sprzeciw od decyzji wydanej przez Kolegium na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., aby urzeczywistnić konstytucyjne prawo skarżącego do sądu. Jednocześnie wyjaśnić trzeba, że zarzuty skarżącego wobec działalności Kolegium wykraczające poza materię zaskarżonej decyzji nie podlegały rozpoznaniu przez Sąd, bowiem nadzór nad samorządowymi kolegiami odwoławczymi w zakresie ich pozaorzeczniczej działalności sprawuje Prezes Rady Ministrów, a nie sądy administracyjne.

Przechodząc do omówienia motywów wydanego wyroku trzeba zauważyć, że art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wskazać należy, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest w swej istocie odstępstwem od zawartej w art. 138 § 1 k.p.a. zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ II instancji. Winien więc być stosowany wyjątkowo, zważywszy na zawartą w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności. Jak bowiem wskazuje przepis art. 138 § 1 k.p.a., organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję, albo uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, bądź też umarza postępowanie odwoławcze. W sytuacji, kiedy na drodze do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy organ napotyka przeszkody, mogące zostać usunięte przy zastosowaniu art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję, winien z tego uprawnienia skorzystać. Co do zasady więc, skuteczne wniesienie środka zaskarżenia, obliguje organ II instancji do ponownej oceny i merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Należy jeszcze dodać, że w świetle powyższego kompetencje organu odwoławczego w postępowaniu administracyjnym mają charakter merytoryczno-kasacyjny, z wyraźną przewagą pierwszego z tych elementów. Organ powinien dążyć do ostatecznego i definitywnego załatwienia sprawy na forum administracyjnym (tak W. Chróścielewski, Organ administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym, Warszawa 2002, s. 165). Stwierdzenie organu odwoławczego, iż w okolicznościach konkretnej sprawy rozstrzygnięcie organu I instancji jest nietrafne z uwagi na jakąkolwiek przesłankę przepisu prawa materialnego upoważniać może co najwyżej do wydania stosownej decyzji reformatoryjnej, lecz nie decyzji kasacyjnej. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym do 11 kwietnia 2011 r., było dopuszczalne, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zmiana przesłanek wydania decyzji kasacyjnej miała na celu ograniczenie możliwości uchylania się organu odwoławczego od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez wydanie decyzji kasacyjnej. Organ odwoławczy, wydając decyzję kasacyjną, nie może w obecnym stanie prawnym ograniczyć się do stwierdzenia, że jest konieczne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie wykraczającym poza możliwości uzupełnienia go przez organ odwoławczy. Jeżeli organ odwoławczy stwierdza, że organ I instancji błędnie ocenił wiarygodność przeprowadzonych dowodów albo wyciągnął na ich podstawie błędne wnioski co do istnienia lub nieistnienia określonych okoliczności, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, to nie ma potrzeby ponownego przeprowadzenia tych dowodów. Organ odwoławczy nie może zatem wyłącznie z tego powodu zwrócić sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia (tak: Z. Kmiecik, Warunki i zakres prowadzenia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy w postępowaniu administracyjnym, "Casus" 2007, nr 4, s. 16).

Uwzględniając powyższe Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ organ odwoławczy ograniczył się do kontroli decyzji organu I instancji i zaniechał samodzielnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Jak bowiem wynika z doręczonych Sądowi akt sprawy dochodzenie w sprawie o znęcanie się nad psem tj. o czyn z art. 35 ust. 1a w zw. z art. 6 ust. 1a pkt 10 i 17 ustawy o ochronie zwierząt, postanowieniem Prokuratury Rejonowej w K. z dnia [...] r. ([...]) zostało umorzone wobec braku znamion czynu zabronionego na zasadzie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., ponieważ materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania przygotowawczego nie wykazał aby doszło do naruszenia przepisów ustawy w wyniku przestępczego działania lub zaniechania.

Okoliczność umorzenia dochodzenia jest istotnym elementem stanu faktycznego sprawy administracyjnej, który winien być przez Kolegium ustalony samodzielnie, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz.U. z 2017 r. poz. 1840) odebrane zwierzę podlega zwrotowi, jeżeli sąd nie orzeknie w trybie art. 35 ust. 3 przepadku zwierzęcia, a także jeżeli postępowanie karne w tej sprawie zostanie umorzone. Skoro przed wydaniem decyzji przez Kolegium postępowanie karne w sprawie zostało umorzone, Kolegium winno było okoliczność tę uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. stanowiło niewątpliwe naruszenie tego przepisu prawa.

Niezależnie od powyższego zdaniem Sądu również powody, dla których Kolegium zdecydowało o uchyleniu decyzji Burmistrza i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wskazują na to, że prawidłowo zastosowano art. 138 § 2 k.p.a.

Po pierwsze nie może być podstawą uchylenia decyzji organu I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nieprecyzyjne podanie podstawy prawnej w osnowie decyzji, bowiem mankament tego rodzaju może być usunięty przez organ odwoławczy.

Po drugie błędne było stanowisko Kolegium, że postępowanie administracyjne winno toczyć się na wniosek Fundacji. W myśl art. 7 ust. 3 ustawy o ochronie zwierząt policjant, strażnik gminny lub upoważniony przedstawiciel organizacji społecznej, której statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, odbierając zwierzę, zawiadamia o tym niezwłocznie wójta (burmistrza, prezydenta miasta), celem podjęcia decyzji w przedmiocie odebrania zwierzęcia. Z przepisu tego nie wynika, że postępowanie administracyjne toczy się na wniosek zawiadamiającego podmiotu, bowiem trudno byłoby wskazać jaki interes prawny miałby np. policjant w postępowaniu o jakim mowa. Dlatego też w art. 7 ust. 1a wskazano, że decyzja podejmowana jest z urzędu. Brak było zatem podstaw do uchylenia decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w oparciu o przywołaną argumentację Kolegium. Co więcej wskazać należy, że Kolegium pominęło, że okoliczność wystąpienia przez Fundację z zawiadomieniem o odebraniu zwierzęcia w trybie art. 7 ust. 3 ustawy nie jest równoznaczna z legitymowaniem przez nią interesem prawnym w rozumieniu art. 28 k.p.a., co pozwalałoby na uznanie Fundacji za stronę prowadzonego postępowania administracyjnego. O udziale w postępowaniu innych stron niż właściciel zwierzęcia można byłoby mówić wówczas, gdyby dany podmiot zwrócił się do organu o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu na prawach strony w trybie art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a.

I wreszcie po trzecie, zdaniem Sądu Kolegium nie wykazało należycie, że w postępowaniu przed organem I instancji doszło do takiego naruszenia art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., które uzasadniałoby zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.

Wskazać należy, że z ustalonego przez organy stanu faktycznego wynika, że pies przebywał na posesji, uwiązany na łańcuchu. Rozbieżności dotyczą tego, czy był zapchlony i miał kleszcze. Rozbieżności tych jednak nie da się usunąć po wielu tygodniach od dnia odebrania psa właścicielowi. Podobnie jak nie jest możliwa ocena stanu zdrowia psa na dzień jego odebrania, bowiem minęło od tego dnia wiele tygodni, a w tym czasie stan zdrowia psa (znajdującego się w niewiadomym miejscu) mógł ulec zmianom. Kolegium formułując uwagi i zalecenia dla organu I instancji pominęło, że w art. 7 ust. 3 ustawy o ochronie zwierząt mowa o "przypadkach niecierpiących zwłoki" i to takich, "gdy dalsze pozostawanie zwierzęcia u dotychczasowego właściciela lub opiekuna zagraża jego życiu lub zdrowiu".

Kolegium omawiając przesłanki z art. 6 ust. 2a pkt 10, 17 i 19 ustawy o ochronie zwierząt wskazało na to, że przebywanie psa na posesji może skutkować brakiem wody i pokarmu oraz jego narażeniem na warunki atmosferyczne, jednak ustaleń, czy warunki, w których przebywał pies zagrażały zdrowiu lub życiu winien dokonać biegły. Zdaniem Sądu wnioski wyprowadzone przez Kolegium nie były właściwe. Organ pominął bowiem to, że decyzja wydawana w przedmiocie odebrania psa już po jego fizycznym odebraniu może stanowić o odebraniu psa tylko wtedy, gdy dalsze pozostawanie zwierzęcia u dotychczasowego właściciela lub opiekuna zagraża jego życiu lub zdrowiu. Zagrożenie dla życia i zdrowia musi być realne i istniejące w chwili odebrania zwierzęcia. Dla zaistnienia tego rodzaju zagrożenia w przypadku tak pospolitego zwierzęcia, jakim jest pies, nie są wymagane wiadomości specjalne z zakresu hodowli psów. Szczególnie w realiach niniejszej sprawy, w której na nieruchomości skarżącego obecni byli policjanci i strażnicy miejscy, niejednokrotnie stykający się osobami znęcającymi się nad zwierzętami i mogący ocenić, czy zachodzi "przypadek niecierpiący zwłoki" uzasadniający odebranie zwierzęcia. Innymi słowy, Kolegium nie wykazało, że materiał dowodowy w sprawie wykluczał poczynienie ustaleń, czy w dniu odebrania psa skarżącemu zachodziła sytuacja "niecierpiąca zwłoki" i to taka, że "dalsze pozostawanie zwierzęcia u dotychczasowego właściciela lub opiekuna zagrażało jego życiu lub zdrowiu". Brak było w tym kontekście podstaw do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Kolegium pominęło także, że od decyzji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, przysługuje prawo wniesienia odwołania do samorządowego kolegium odwoławczego w terminie 3 dni od daty doręczenia decyzji. Samorządowe kolegium odwoławcze rozpoznaje odwołanie w terminie 7 dni. Kolegium stosując art. 138 § 2 k.p.a. nie odniosło się do okoliczności, że odwołanie wniesione przez Fundację nadano w 14 dniu od doręczenia decyzji. Zdaniem Sądu zarówno decyzja o odebraniu zwierzęcia podjęta przed fizycznym odebraniem zwierzęcia, jak i po nim (art. 7 ust. 1 i ust. 3) podlega zaskarżeniu odwołaniem w terminie wskazanym w art. 7 ust. 2a ustawy o ochronie zwierząt.

Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 151a § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. orzekł jak w pkt I sentencji.

Natomiast w pkt II sentencji, na podstawie art. 151a § 1 zdanie drugie w związku z art. 151 p.p.s.a, Sąd oddalił wniosek skarżącego o wymierzenie Kolegium grzywny z tytułu uwzględnienia sprzeciwu. Grzywna tego rodzaju ma na celu zdyscyplinowanie organu i szczególne napiętnowanie jego działania w toku postępowania, do czego w niniejszej sprawie brak było podstaw, bowiem zaskarżona decyzja była dopiero pierwszą wydaną przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie i jej uzasadnienie, choć wskazuje na naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., nie stanowi przykładu rażącego naruszenia prawa, który uzasadniałby wymierzenie organowi grzywny.

Dalej w pkt III sentencji Sąd na podstawie art. 64c § 6 w związku z art. 151 p.p.s.a. oddalił wniosek skarżącego o wymierzenie grzywny organowi w związku z nieprzekazaniem Sądowi sprzeciwu od decyzji i akt sprawy w terminie. Zdaniem Sądu grzywna w tym wypadku ma na celu zmobilizowanie organu do przekazania sprzeciwu i akt sprawy Sądowi, a nie jest środkiem represyjnym, jakim byłaby w przypadku nieznacznego opóźnienia organu omówionym zakresie.

Sprzeciw wpłynął do Kolegium w dniu 14 lutego 2018 r., a został Sądowi przekazany w dniu 16 marca 2018 r. W ocenie Sądu nieznaczne przekroczenie 14-dniowego terminu, jaki art. 64c § 4 p.p.s.a. daje na przesłanie sprzeciwu Sądowi, nie uzasadnia wymierzenia organowi grzywny w niniejszej sprawie.

Natomiast o kosztach niniejszego postępowania (pkt IV sentencji) Sąd postanowił na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a., zaliczając do nich kwotę uiszczoną przez skarżącego tytułem wpisu sądowego od skargi.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.