Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 43/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 14 ust. 2, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 133 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek / spr./ Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2018 r. sprawy ze skargi M. W. i P. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2017r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS) po rozpatrzeniu odwołania M. W. i P.P. (dalej: skarżący) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: NUC) z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia solidarnie skarżącym – wspólnikom spółki cywilnej: "A" s.c. - kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie: [...] nr [...], w lokalu [...] M. S. w K. to jest poza kasynem gry.

Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] lipca 2015 r. w lokalu [...]w K., w którym działalność gospodarczą prowadził M. S., stwierdzono, że w lokalu tym urządzane były gry na dwóch automatach, w tym: [...] nr [...].

Ustalono, że właścicielem przedmiotowego automatu jest "B" sp. z o.o. z siedzibą w R., która w dniu [...] czerwca 2015 r. zawarła z M. S. prowadzącym działalność pod firmą [...] M. S., umowę dzierżawy powierzchni części lokalu umożliwiającej zainstalowanie urządzeń do gier.

Natomiast w dniu [...] stycznia 2015r. spółka cywilna "A" (dalej: spółka cywilna), działając jako zleceniobiorca, zwarła z "C" sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka z o.o.) umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych, w której spółka z o.o. (zleceniodawca) oświadczyła, ze przedmiotem jej działalności są usługi świadczone na rzecz przedsiębiorców eksploatujących urządzenia do gier rozrywkowych w miejscach instalacji, tzw. punktach gier.

W ramach tej umowy spółka cywilna zobowiązała się na rzecz zleceniodawcy do dostarczenia urządzeń do gier rozrywkowych do punktu gier, zwrotu tych urządzeń do magazynu po zakończeniu eksploatacji, pobierania gotówki z tych urządzeń i przekazywania jej zleceniodawcy oraz sporządzania protokołu wyjęcia gotówki dla każdego punktu gier, prowadzenia stałego serwisu urządzeń zapewniającego utrzymanie urządzeń w dobrym stanie technicznym zapewniającym stałe i nieprzerwane ich działanie bez limitu pojedynczych użyć oraz bez względu na warunki techniczne lokalu, w którym urządzenia są eksploatowane.

Ponadto zleceniobiorca zobowiązał się do przyjmowania faktur obejmujących czynsz dzierżawny od kontrahentów zleceniodawcy, sprawdzenia ich poprawności

i dostarczenia zleceniodawcy oraz dokonania wpłaty należnego czynszu władającemu lokalem, w którym urządzany jest punkt gier, z gotówki pobranej

z urządzeń do gier. Z tytułu świadczonych usług zleceniobiorcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu automatu w kwocie 200 zł brutto.

W wyniku przeprowadzonego na przedmiotowym automacie eksperymentu gry oraz badań automatów wykonanych przez Laboratorium Celne Izby Celnej

w P., ustalono, że rozgrywane na nim gry o wygrane pieniężne i rzeczowe mają charakter losowy, zawierając jednocześnie elementy losowości, a otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry te zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r. poz. 471 - dalej: u.g.h.), zaś możliwość rozpoczęcia nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej, zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniem z dnia [...] października 2016r. NUC wszczął z urzędu wobec skarżących - wspólników spółki cywilnej "A", postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry i następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2016r. wymierzył skarżącym solidarnie - jako wspólnikom spółki cywilnej - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł

z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automatach.

Od decyzji organu I instancji skarżący wnieśli odwołanie, po rozpatrzeniu, którego, DIAS powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., utrzymał

w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry,

a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty

i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000,00zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Organ II instancji podkreślił, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym stosownie do art. 2 u.g.h. można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż jest to urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego.

W ocenie DIAS, hazardowy charakter spornego urządzenia potwierdza w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy, w tym przede wszystkim przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinia – sprawozdanie z badań sporządzone przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2016 r., które pozwalają w sposób jednoznaczny na uznanie, że gry na spornym automacie jest grą hazardową, w rozumieniu u.g.h.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że skarżący wypełnili swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie już choćby przez samo udostępnienie ich do eksploatacji. Łącząca skarżących ze spółką z o.o. umowa z dnia [...] stycznia 2015r. była elementem szerszego przedsięwzięcia, w ramach którego właściciel automatów – "B" sp. z o.o. - udostępnił graczom automaty do gier, a spółka z o.o. odpowiedzialna była za logistyczną stronę tego przedsięwzięcia, korzystając przy tym z usług skarżących. Zdaniem organu II instancji, bez wątpienia skarżący stanowili istotny element mechanizmu polegającego na organizowaniu gier na automatach, gdyż świadczone przez nich usługi miały zapewniać prawidłowe jego funkcjonowanie. W ocenie tego organu, skarżący mieli świadomość nielegalności przedsięwzięcia, na co wskazuje załącznik nr [...] do umowy z dnia [...] stycznia 2015r. zawierający instrukcję postępowania podczas kontroli.

W postępowaniu ustalono, że właściciel automatu nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry w przedmiotowym lokalu, a automaty nie posiadały wymaganej prawem rejestracji.

Zdaniem DIAS, powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że skarżących należy uznać za urządzających gry w przedmiotowych lokalach, tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h.

Organ II instancji przeanalizował też charakter przepisów u.g.h.,

w szczególności dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej

w Przemyślu zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy u.g.h. TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów u.g.h. za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Organ II instancji zaznaczył, że powołany powyżej wyrok TSUE został wydany w kontekście spraw prowadzonych na podstawie przepisów przejściowych u.g.h., ustawa (u.g.h.) wprowadziła bowiem zakaz urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). w przepisach przejściowych uregulowano zasady dalszego prowadzenia działalności dla podmiotów, które uzyskały właściwe zezwolenia pod rządami wcześniej obowiązujących przepisów.

Zdaniem organu odwoławczego, podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest niezasadny. Na poparcie swego stanowiska DIAS przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy uznał za prawidłowe przyjęcie przez organ I instancji, że sankcje za naruszenia przepisów u.g.h. powinni ponieść skarżący jako wspólnicy spółki cywilnej, nie zaś spółka cywilna, która nie była stroną postępowań w sprawie wymierzenia kar pieniężnych. Stronami w tych postępowaniach byli skarżący - wspólnicy spółki cywilnej i to ich dotyczyły sankcje za naruszenia przepisów u.g.h., określone decyzjami organu I instancji. Tym samym późniejsze przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną nie miało znaczenia dla prowadzonych w tym zakresie postępowań. W ocenie organu odwoławczego, słusznie zastosowano zasadę odpowiedzialności solidarnej wspólników spółki cywilnej. Powiązanie umową spółki cywilnej i realizacja wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego rozumiana jako wspólne działanie wszystkich wspólników oznaczała konieczność nałożenia kary solidarnie na wspólników spółki cywilnej, którzy – zgodnie z art. 864 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459; zm., dalej: k.c.) – odpowiadają solidarnie za zobowiązania spółki.

W konkluzji organ II instancji stwierdził, że w postępowaniach przed organem

I instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

Na decyzję organu odwoławczego M. W. i P.P. złożyli skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc

o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu

I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie art. 133 § 1 ustawy

z dnia 19 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2017r., poz. 201 ze zm. – dalej: O.p.), przez błędne przyjęcie, że stroną postępowania pozostają: M. W. i P.P., wobec których, jako wspólników spółki cywilnej "A" s.c. i w związku z czynnościami podejmowanymi w ramach powadzonej przez nich działalności wszczęto postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy, na mocy art. 26 § 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1578 z późn. zm., dalej: K.s.h.) w dniu [...] grudnia 2016r. doszło do przekształcenia spółki cywilnej w "D" spółka jawna, w związku z czym to ten podmiot powinien być stroną przedmiotowego postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżący podnieśli, że powstała w wyniku przekształcenia spółka jawna weszła we wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny dotychczasowych wspólników spółki cywilnej, co oznacza, że stroną toczącego się postępowania powinna być spółka jawna, a nie skarżący. Skarżący podnieśli, że wydając decyzję organ posiadał informację na temat dokonanego przekształcenia podmiotu, gdyż została ona skierowana do organu w dniu [...] grudnia 2016r.

W pismach nadanych w dniu [...] grudnia 2017 r., skarżący uzupełnili wniesioną skargę, podnosząc ponadto zarzut:

- nieważności przedmiotowej decyzji określony w art. 247 § 1 pkt 5 O.p. tj. skierowania decyzji do osoby niebędącej stroną w sprawie

- wymierzenia kary bez wskazania definicji legalnej pojęcia "urządzający", co stanowi zaprzeczenie wszelkim wartościom konstytucyjnym – takie postępowanie może powodować dowolność w zakresie karania, co jest sprzeczne z zasadą państwa prawa. Z natury prawa nałożenie sankcji winno być precyzyjnie określone, tak aby obywatel wiedział ze źródeł prawa co mu grozi i za co.

Skarżący ponowie wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i stwierdzenie jej nieważności lub umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Skarżący uzasadniali, że zarzut nieważności wydanej decyzji opierają na tym, że wszystkie postępowania były prowadzone przeciwko ""A" s.c., co oznaczało prowadzenie ich przeciwko wspólnikom spółki cywilnej, jednakże na mocy orzeczenia sądu z dnia [...] grudnia 2016 r. doszło do przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną i tym samym spółka jawna powinna być stroną postępowania.

Podnieśli również, że nigdy nie byli oni urządzającymi gry na automatach poza kasynem gry, a spółka była wyłącznie operatorem, czyli podmiotem całkowicie zależnym od faktycznie urządzającego. Po wtóre podnieśli, że brak jest definicji legalnej pojęcia: osoby urządzającej, a zatem powyższe nie może stanowić pole do nadużyć.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, argumentując, że skoro spółka cywilna "A" s.c. nie była stroną postępowania w sprawie wymierzenia kar pieniężnych, a sankcje za naruszenie przepisów u.g.h. określone przedmiotową decyzję dotyczyły czynności podejmowanych przez jej wspólników w ramach wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, tym samym późniejsze przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną nie miało żadnego znaczenia dla prowadzonego postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 - dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga

w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącym jako wspólnikom spółki cywilnej, kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W postępowaniu przez organami celnymi skarżący kwestionowali prawidłowość podstawy prawnej wydanej decyzji, twierdząc, że kara pieniężna została wymierzona na podstawie przepisów technicznych u.g.h. Natomiast

w skardze do tut. Sądu, skarżący zarzucili, że z uwagi na przekształcenie "A" s.c. w "D" spółka jawna, stroną przedmiotowego postępowania powinna być ta spółka jawna, nie zaś skarżący.

Sąd podziela stanowisko DIAS wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w której organ ten odniósł się do podnoszonej przez skarżących

w postępowaniach administracyjnych kwestii przekształcenia spółki cywilnej "A" w podmiot "D" spółka jawna, co nastąpiło w dniu [...] grudnia 2016r. tj. przed wydaniem decyzji przez NUC w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem skarżących, strona w decyzji została błędnie oznaczona.

W ocenie Sądu, prawidłowo organ stwierdził, że - z uwagi na brak zdolności prawnej - spółka cywilna nie była stroną postępowania w sprawie wymierzenia kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Postępowanie to od początku prowadzone było w stosunku do skarżących - osób fizycznych i zakończyły się wymierzeniem im solidarnie kar pieniężnych, jako wspólnikom spółki cywilnej. W tej sytuacji przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną pozostało bez wpływu na stronę procesową rozpatrywanych spraw.

Skoro spółka cywilna nie miała zdolności prawnej na gruncie prawa administracyjnego, nie mogła zostać na nią nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara. To wspólnicy spółki cywilnej byli stronami prowadzonego w tym przedmiocie postępowania i prawidłowo im przypisana została odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny i nałożona stosowna sankcja.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela poglądu, że odpowiedzialność z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry należy kwalifikować w kategoriach obowiązku stanowiącego majątek spółki. Źródłem tej odpowiedzialności jest bowiem nie stosunek zobowiązaniowy, ale okoliczności obiektywne, tj. naruszenie przez określone osoby warunków urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h.. Oceny tej nie zmienia fakt, że umowę o świadczenie usług z "C" zawarli skarżący, jak wspólnicy spółki cywilnej, albowiem umowa ta rodziła jedynie skutki na gruncie prawa cywilnego, które pozostają poza zakresem niniejszej sprawy. Wprawdzie na podstawie wspomnianej umowy skarżący podjęli się czynności kwalifikowanych na gruncie u.g.h., jako współorganizowanie gier, jednakże nie ma to wpływu na zasady ich administracyjnej odpowiedzialności z tego tytułu oraz zagadnienia procesowe w prowadzonym w tym przedmiocie postępowaniu.

W tym miejscu należy też zaznaczyć, iż ustawa Kodeks spółek handlowych stanowi regulację cywilnoprawną, normującą stosunki cywilnoprawne pomiędzy jego podmiotami (osobami prawnymi i fizycznymi, a także określonymi jednostkami organizacyjnymi, nieposiadającymi osobowości prawnej). Potwierdza to między innymi jego art. 2, nakazujący w kwestiach nieuregulowanych tym aktem stosować przepisy Kodeksu cywilnego. K.s.h. nie zawiera więc, co do zasady, regulacji z zakresu prawa administracyjnego, za wyjątkiem art. 553 § 2 K.s.h., zgodnie z którym spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Regulacja ta jednak odnosi się jedynie do kwestii ściśle w niej wskazanej, nie sposób więc na jej podstawie wywodzić przejścia praw, a zwłaszcza obowiązków, o których w przepisie tym nie wspomniano. Przepis ten nie stanowi też podstawy modyfikowania podmiotowego zakresu spraw, dotyczących kwestii, pozostających poza zakresem jego regulacji.

Tak samo z art. 26 § 5 K.s.h. nie sposób wywodzić przejścia odpowiedzialności za delikt administracyjny na nowo powstały podmiot. Stoi temu na przeszkodzie nie tylko cywilnoprawny charakter wskazanego przepisu ale również to, że odpowiedzialność tego rodzaju nie spoczywała na spółce cywilnej.

Postępowanie prowadzone były w stosunku do skarżących - osób fizycznych -

i zakończyły się wymierzeniem im kary pieniężnej jako wspólnikom spółki cywilnej na zasadzie solidarności, stosownie do art. 91 O.p. w związku z art. 369 k.c.. Zatem przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną nie spowodowało zmiany strony postępowania.

Z przedstawionych względów zarzut naruszenia art. 133 § 1 O.p. oraz 247 § 1 pkt 5 O.p Sąd uznał za niezasadny.

Odnosząc się natomiast do zarzutu wymierzenia kar pieniężnych na podstawie przepisów technicznych u.g.h., należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach. Wówczas, do przypisania określonemu podmiotowi przymiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry konieczne jest ustalenie istnienia porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami przedmiotowego procederu. Wynikające więc w danej sprawie ustalenia w tym zakresie muszą wskazywać na istnienie takiego porozumienia, przy czym może mieć ono charakter dorozumiany tzn. można dojść do wniosku o tym fakcie w oparciu o konkretne okoliczności na niego wskazujące.

Przenosząc te uwagi ogólne na grunt kontrolowanej sprawy skonstatować przychodzi, że już w świetle zawartej przez skarżących jako wspólników spółki cywilnej z "C" Sp. z o.o. umowy z dnia [...] stycznia 2015 r. "w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" działania podejmowane przez P.P.w ramach tej spółki wskazywały na jej aktywny i znaczący udział w procesie urządzania gier na automatach, mimo że ich własność przysługiwała podmiotowi trzeciemu. Zgodnie z treścią w/w umowy, S.C. "A" zobowiązała się do świadczenia na rzecz "C" sp. z o.o. usług obejmujących transport urządzeń (z magazynu zleceniodawcy do punktu gier, przemieszczanie między punktami oraz zwrot do magazynu po zakończeniu eksploatacji), pobieranie gotówki z automatów i jej przekazywanie wraz ze sporządzanymi na tę okoliczność protokołami, przyjmowanie i przekazywanie faktur od władających lokalami oraz wypłacanie należnego im czynszu, a także prowadzenie serwisu urządzeń zapewniającego stały nadzór nad ich stanem technicznym i estetycznym (w tym comiesięczny przegląd), usuwanie wszelkich awarii i uszkodzeń oraz pozostawanie w gotowości do ich usuwania. Za te usługi wspólnikom s.c. "A" przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 200 zł brutto od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia.

Powyższe ustalenia, w ocenie Sądu, uprawniały organy do uznania, że skarżący byli bezpośrednio zaangażowani w proces urządzania gier na automatach, w ramach czego praktycznie w pełni zabezpieczali prawidłowe funkcjonowanie tej działalności. Skarżący stwarzali warunki umożliwiające gry na przedmiotowych automatach zapewniając ich sprawność i gotowość użytkowania przez potencjalnych użytkowników. Bez aktywnej realizacji tych czynności, działalność ta – urządzanie gier na automatach, dodać trzeba nielegalna bo wbrew warunkom wynikającym z u.g.h., nie mogłaby funkcjonować. Znaczne zaangażowanie skarżących w proces organizowania gier podkreśla fakt, że należne im wynagrodzenie powiązane było z aktywnością automatów, przez co byli oni bezpośrednio zainteresowani zapewnieniem możliwości ich ciągłego użytkowania.

Podkreślenia wymaga i to, że zawarta przez skarżących umowa "w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" znacząco wykraczała przy tym poza obsługę samych tylko automatów, rozumianą przede wszystkim jako obsługę techniczną urządzeń, mającą na celu ich bezawaryjną pracę. W zestawieniu z ogółem, wyżej wymienionych czynności dokonywanych przez skarżących czy ich przedstawicieli, zapewnienie samej sprawności technicznej urządzeń stanowiło w istocie jedynie wycinek obowiązków i zadań w związku z eksploatacją spornych urządzeń.

Co do charakteru działań skarżących w oparciu o wzmiankowaną umowę w odniesieniu do spornych automatów i świadomego udziału w procederze urządzania na nich gier w rozumieniu u.g.h. godzi się przywołać zapis § 3 pkt I ppkt 8 tej umowy, z którego wynika obowiązek określonego zachowania się w sytuacji zatrzymania urządzeń przez organy dochodzeniowo – śledcze w ramach postępowania karnego skarbowego lub karnego, tj. zgodnie ze szczegółową "Instrukcją postępowania na wypadek zatrzymania Urządzeń" stanowiącą załącznik nr 4 do umowy. Wynika z tego, że porozumienie się wszystkich stron wspólnego w istocie przedsięwzięcia, bez udziału których inkryminowana działalność nie mogłaby być prowadzona, w tym także skarżących, obejmuje nawet współdziałanie na wypadek zainteresowania procederem ze strony organów ścigania.

Reasumując, zgodzić się należy z orzekającymi w niniejszych sprawach organami co do kwalifikacji skarżących jako podmiotów określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem za współurządzającego gry uznać należy każdego, kto bierze czynny udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Forma i stopień ich zaangażowania w proces urządzania gier na automatach są wystarczające do przyjęcia takiej kwalifikacji Skarżący jako wspólnicy spółki cywilnej Trade pełnili praktycznie bieżący nadzór nad prawidłowym funkcjonowaniem działalności w zakresie gier na automatach, umożliwiając graczom prowadzenie gier i niezakłócony ich przebieg, uzyskując określoną korzyść majątkową i z tego tytułu stali się osobami odpowiedzialnymi za urządzanie gier na spornym automacie.

Poza sporem pozostaje natomiast dokonana przez organy kwalifikacja spornego urządzenia [...] nr [...] jako automatu odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jest to bowiem urządzenie elektroniczne, które oferryje, za opłatą, gry o charakterze losowym, na których przebieg i wynik gracz nie ma wpływu i umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych lub pieniężnych (wybór gracza). Ustalenia faktyczne poczynione w tym zakresie na podstawie prawidłowo przeprowadzonego dowodu z protokołu eksperymentu, wspartego uzyskanymi wynikami badań - sprawozdaniem Laboratorium Celne Urzędu Celnego w P. nie budzą wątpliwości sądu co do charakteru przeprowadzanych na tym urządzeniu gier, i nie były one zresztą podważane skargą.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.