Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2026/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 6 ust.1 pkt 10a, art. 6 ust.1 pkt 10
journal: Dz.U. 2000 nr 54 poz 654
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Agnieszka Krawczyk, Sędziowie sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz (sprawozdawca), sędzia WSA Piotr Przybysz, Protokolant starszy referent Iwona Choińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. sprawy ze skargi L. z siedzibą w Luksemburgu na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) stwierdza, że uchylona decyzja nie może być wykonana w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w W. na rzecz L. z siedzibą w Luksemburgu kwotę 24.416 zł (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta szesnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 23 grudnia 2010 r. L. z siedzibą w L. - dalej zwany: "Skarżącym" lub "Funduszem" zakwestionował zasadność poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych przez polskich płatników od dywidend wypłaconych w latach 2005 - 2009 i wystąpił z wnioskiem o stwierdzenie oraz zwrot nadpłaty w kwocie łącznej 2.144.004 zł na rachunek bankowy należący do Skarżącego. Przedmiotem postępowania toczącego się przed Naczelnikiem [...] Urzędu Skarbowego w W. było żądanie stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w łącznej kwocie 1.760.045 zł pobranego w latach 2005 - 2009 przez: B. S.A., B. S.A. (którego następcą prawnym w wyniku podziału przez wydzielenie został B. S.A.), P. S.A., B. S.A., B. w W. S.A., P. S.A., K. S.A. oraz T. S.A. W pozostałym zakresie wniosek został przekazany zgodnie z właściwością o czym Strona została poinformowana.

Skarżący pismem z dnia 1 lipca 2011 r. zmienił ww. wniosek w zakresie wnioskowanej kwoty nadpłaty i wystąpił o stwierdzenie nadpłaty podatku w kwocie 1.731.029 zł od należności wypłaconych przez ww. płatników w latach 2005 - 2009. Skarżący ponownie zmienił ww. wniosek w zakresie wnioskowanej nadpłaty i pismem z dnia 16 września 2011 r. wystąpił o stwierdzenie nadpłaty podatku w kwocie 1.719.869 zł od należności wypłaconych przez ww. płatników w latach 2005 - 2009. Z uzasadnienia wniosku wynikało, że Skarżący jest funduszem inwestycyjnym zarejestrowanym w rejestrze handlowym spółek w L. (SICAV) pod numerem B 25.301. Strona wyjaśniła, iż w latach 2005-2009 Fundusz posiadał udziały/akcje w polskich spółkach. W rezultacie, Fundusz otrzymał od polskich spółek (płatnicy) dywidendy. Przy wypłacie płatnicy pobierali z tego tytułu podatek u źródła według stawek 19% zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000r. Nr 54, poz. 654 ze zm.;) dalej "u.p.d.o.p." bądź 15% zgodnie z art. 10 ust. 2 Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w Luksemburgu 14 czerwca 1995 r. (Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527 ze zm.) dalej zwanej "Konwencją".

W opinii Funduszu, płatnicy nienależnie pobrali zryczałtowany podatek od dochodów uzyskiwanych przez Fundusz. Zdaniem Strony wyrażonym w przedmiotowym wniosku, art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., ograniczający zwolnienie podmiotowe do polskich funduszy inwestycyjnych narusza swobodę przepływu kapitału ustanowioną w art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE seria C z 2008r. Nr 115, poz. 47, ze zm.) dalej "TFUE", dawniej odpowiednio art. 56 ust. 1 Traktatu z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) - dalej "TWE". Fundusz zauważył, iż inwestycje dokonywane przez Fundusz stanowią jeden z przykładów lokowania kapitału, tym samym są objęte zakresem ochrony wynikającej z art. 63 TFUE (dawniej art. 56 TWE). W tym kontekście pozbawienie Funduszu możliwości skorzystania ze zwolnienia podmiotowego na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych stanowi ograniczenie fundamentalnej zasady swobody przepływu kapitału wynikającej z art. 63 TFUE (dawniej art. 56 TWE). W opinii Strony, Fundusz (jako fundusz unijny) znajduje się w porównywalnej sytuacji do funduszu polskiego, bowiem wykonuje takie same lub podobne czynności jak fundusz polski, w podobny sposób działa na rynku oraz oferuje podobne usługi. Jedyną różnicą pomiędzy Funduszem a funduszem polskim jest bezpośrednia podstawa prawna prowadzenia działalności, która jednak nie wpływa na ocenę porównywalności obu funduszy. W konsekwencji, zdaniem Funduszu, w rozpatrywanym okresie nie istniały żadne przesłanki ku temu, aby dywidendy wypłacane Spółce były opodatkowane podatkiem u źródła w Polsce, podczas gdy Polska zapewniła zwolnienie z opodatkowania dla tych samych dywidend wypłacanych do polskich funduszy inwestycyjnych. W przedmiotowej sytuacji w opinii Spółki doszło do konfliktu między normami prawa wspólnotowego (art. 12 i art. 56 TWE) z prawem krajowym. Na gruncie wyłącznie polskich regulacji, tj. art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. unijne fundusze inwestycyjne są traktowane odmiennie od funduszy polskich, ponieważ nie mogą one korzystać ze zwolnienia podmiotowego przewidzianego w przywołanym przepisie. Mając na uwadze obowiązek bezpośredniego stosowania postanowień TWE oraz prymat prawa wspólnotowego nad prawem krajowym, wynikające w szczególności z art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz orzeczeń ETS i polskich sądów, w opinii Spółki, organy podatkowe powinny dokonać wykładni przepisów krajowych zapewniającej zgodność polskiej regulacji z prawem wspólnotowym. Konsekwencją takiego działania powinno być uznanie, że pomimo, iż art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. nie obejmował zakresem podmiotowym unijnych funduszy inwestycyjnych, to zwolnienie przewidziane w tym przepisie powinno mieć zastosowanie również do dochodów osiąganych w Polsce przez unijne fundusze inwestycyjne, a zatem także dla dochodu Funduszu osiągniętego w latach 2005-2009 z dywidend wypłaconych przez ww. płatników.

W toku postępowania, w piśmie z dnia 6 lipca 2012 r. Strona poinformowała, że w okresie objętym wnioskiem (2005-2009) spółką zarządzającą Funduszem był L. (Jersey) [...]. Ponadto w piśmie z dnia 29marca 2013 r. Skarżący wyjaśnił, że w latach 2005-2008 w celu podniesienia efektywności zarządzania działalnością, Fundusz zgodnie z przepisami prawa luksemburskiego, oddelegował część tzw. funkcji spółki zarządzającej do podmiotów zewnętrznych, tj.:

1. L. z siedzibą w J.(Wyspy Normandzkie) świadczyła na rzecz Funduszu usługi obejmujące zarządzenie inwestycyjne,

2. C. z siedzibą w L. świadczył na rzecz Funduszu usługi częściowo obejmujące administrację, tj. obsługę prawną i usługi w zakresie rachunkowości w zarządzaniu, wycenę i wyznaczanie ceny, monitorowanie przestrzegania uregulowań, podział dochodu oraz przechowywanie ksiąg (usługi wymienione w pkt 2 w ppkt b), c), d), f) oraz i) załącznika 2 do Dyrektywy 2009/65/WE z 13 lipca 2009r. (Dz. U. UE.L.2009.302.32; dalej "Dyrektywa UCITS",

3. pozostałe działania w ramach usług obejmujących administrację oraz usługi dotyczące wprowadzania do obrotu realizowane były przez Dyrektorów Funduszu, konstytuujących (zgodnie z przepisami luksemburskimi) organ kompetentny we wszelkich sprawach dotyczących prowadzenia Funduszu.

Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. (dalej jako "NUS") decyzją z dnia 14 listopada 2013 r. odmówił Stronie stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu podatku pobranego od dywidend wypłaconych w latach 2005-2009 przez B. S.A., B. S.A., P. S.A., B. S.A., B. w W. S.A., P. S.A., K. S.A. oraz T. S.A. Uzasadniając swoje stanowisko NUS stwierdził, że w okresie, którego dotyczy wniosek o stwierdzenie nadpłaty art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. nie obejmował swoim zakresem podmiotowym Funduszu. Ewentualne zaś prawo Skarżącego do zwolnienia podmiotowego określonego w ww. przepisie mogło by jednak, zdaniem NUS, wynikać z prawa wspólnotowego, tj. z określonej w art. 63 TFUE zasady swobody przepływu kapitału. Jednak zapewnienie niedyskryminacyjnego traktowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych wymaga przyznania im takiego samego statusu, jakim dysponują fundusze krajowe, przy czym do przyznania funduszom zagranicznym takiego statusu konieczne jest wykazanie, że są to fundusze inwestycyjne analogiczne do funduszy działających na podstawie polskich przepisów. Taka interpretacja zasady swobody przepływu kapitału w odniesieniu do opodatkowania bezpośredniego, wskazująca na konieczność rozpatrywania jej w kontekście oceny sytuacji porównywalnych, ugruntowana została w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. NUS dokonał analizy porównywalności w wyniku, której doszedł do wniosku, że pomimo iż Fundusz w latach 2005 - 2009 posiadał cechy równoznaczne z polskimi funduszami inwestycyjnymi wymienione w ww. punktach 1-5, nie można uznać, że prowadził działalność na zasadach analogicznych jak polskie fundusze inwestycyjne. Nie był bowiem zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę (6). Nie został zatem spełniony szósty z wymienionych powyżej warunków, których łączne spełnienie determinuje uznanie Funduszu za fundusz działający na takich samych zasadach, na jakich działają fundusze z siedzibą w Polsce. Skarżący w latach 2005 - 2009 był zarządzany samodzielnie i nie wyznaczył spółki zarządzającej mającej siedzibę w kraju Unii Europejskiej, która działałaby na podstawie zezwolenia właściwych władz nadzoru nad rynkiem finansowym w jej kraju siedziby. Stanowisko organu I instancji znajduje potwierdzenie w złożonych do akt sprawy zaświadczeniach wydanych przez Komisję Nadzoru Sektora Finansowego w Luksemburgu dla Funduszu w latach 2005 - 2009. Ponadto, brak ustanowienia spółki zarządzającej, potwierdziła także Strona w pismach z dnia 23 października 2012 r. i 29 marca 2013 r. Spółka powierzyła zarządzanie aktywami Zarządcy Inwestycyjnemu – L. z/s w J. (Wyspy Normandzkie), natomiast funkcje administracyjne zostały powierzone C. z/s w L.. Powyższe nie jest jednak równoznaczne z faktem posiadania spółki zarządzającej.

Organ I instancji wskazał ponadto, że sposób zarządzania Funduszem - oparty na Zarządzie, tj. organie uprawnionym do prowadzenia spraw Spółki, depozytariuszu spółki odpowiadającym za funkcje administracyjne oraz Zarządcy Inwestycyjnym z siedzibą w J. (Wyspy Normandzkie) nie pozwala na uznanie, że Fundusz był zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Ponadto organ I instancji wskazał, iż podstawowa działalność podmiotu zarządzającego Funduszem, tj. sposób zarządzania, decyduje o bezpieczeństwie inwestycyjnym. Naczelnik [...]Urzędu Skarbowego w W. stwierdził, że Fundusz w latach 2005-2009 nie działał na zasadach analogicznych jak polskie fundusze inwestycyjne. Nie doszło więc, do naruszenia prawa wspólnotowego przez art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym w latach 2005-2009.

Skarżący złożył odwołanie od decyzji NUS, w którym zarzucił jej naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z art. 10, art. 12, art. 43 i art. 56 ust. 1 TWE, w związku z art. 91 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 9 oraz art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., poprzez:

1. przyjęcie, że Fundusz nie jest funduszem inwestycyjnym, działającym na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.) dalej "u.f.i."), przez co nie ma do niego zastosowania zwolnienie podmiotowe, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.,

2. uznanie, że Fundusz nie jest funduszem analogicznym (porównywalnym) do polskich funduszy inwestycyjnych na podstawie różnic organizacyjno-prawnych, które nie uzasadniają odmiennego (dyskryminującego) traktowania tych funduszy na gruncie polskiego prawa podatkowego i nie powinny stanowić kryterium oceny porównywalności,

3. oparcie rozstrzygnięcia na pozanormatywnych źródłach porównywalności polskich i zagranicznych funduszy inwestycyjnych, wynikających z art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., podczas gdy przepis ten nie obowiązywał w stanie prawnym objętym zaskarżoną decyzją a podstawa normatywna porównywalności powinna zostać zrekonstruowana w oparciu o normy prawa unijnego oraz konstytucyjnego,

4. naruszenie zasady prymatu prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym, w sytuacji kolizji prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej, poprzez błędną wykładnię i zawężenie zastosowania zwolnienia podmiotowego na gruncie u.p.d.o.p. de facto jedynie do krajowych funduszy inwestycyjnych.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) – dalej "O.p.", Fundusz wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. stwierdzenie nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych pobranym w latach 2005 - 2009 we wnioskowanej kwocie 1.719.869 zł.

Dyrektor Izby Skarbowej w W. - dalej zwany "DIS" decyzją z [...] kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję NUS. DIS wyjaśnił, że w jego ocenie poza sporem jest, że u.f.i. ma zastosowanie do funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz do funduszy zagranicznych. W przypadku tych ostatnich u.f.i. określa wyłącznie zasady prowadzenia działalności na terytorium Polski. Powyższe wynika z art. 1 u.f.i. Skarżący jest natomiast funduszem inwestycyjnym mającym siedzibę w Luksemburgu. Wobec powyższego Fundusz nie został objęty dyspozycją normy określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Dyspozycją tego przepisu nie zostały bowiem objęte fundusze zagraniczne jako podmioty utworzone i działające na podstawie przepisów prawa państwa macierzystego, w tym mające siedzibę w Luksemburgu.

Potwierdzeniem stanowiska prezentowanego przez organy podatkowe odnośnie braku podstaw do uznania Skarżącego, niebędącego rezydentem Polski, za fundusz działający na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych a w konsekwencji braku podstaw do zwolnienia go na podstawie przepisów art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. (w brzmieniu obowiązującym w badanym okresie) jest wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2014r. w sprawie C-190/12 E. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w B.

Zasadnym w ocenie DIS jest dokonywanie analizy porównywalności Funduszu z funduszami inwestycyjnymi z Polski z uwzględnieniem spełnienia szczególnych warunków ustanowionych przez polskie przepisy w odniesieniu do funduszu inwestycyjnego korzystającego ze zwolnienia podatkowego. W tym zakresie ustawodawca w stanie prawnym badanego kresu nie określił żadnych enumeratywnie wymienionych kryteriów (tak jak ma to miejsce w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r.) na podstawie których można by takiej analizy dokonać. Jednakże istotne jest, iż dyspozycja art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., stanowiąca podstawę zwolnienia funduszy inwestycyjnych, odnosi się wprost do uregulowań u.f.i. i na tle przepisów tej ustawy, tj. szczegółowych warunków porównywalności z niej wynikających, dokonywana jest porównywalność funduszy polskich i niebędących rezydentami Polski. Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że wbrew twierdzeniom Skarżącej Fundusz nie spełnia jednego z warunków porównywalności tj. nie jest Funduszem zarządzanym przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę.

DIS podkreślił, że zgodnie z przyjętym przez polskiego prawodawcę modelem, fundusze inwestycyjne zarządzane są przez odrębną od nich osobę prawną, tj. towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Stosownie bowiem do art. 4 ust. 1 u.f.i. towarzystwo tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim, reprezentuje fundusz w stosunkach z osobami trzecimi. W myśl art. 38 ust. 1 u.f.i. ustawy towarzystwem funduszy inwestycyjnych może być wyłącznie spółka akcyjna z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która uzyskała zezwolenie Komisji na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1. Jak wynika z art. 45 ust. 1 u.f.i., przedmiotem działalności towarzystwa jest wyłącznie tworzenie funduszy inwestycyjnych i zarządzanie nimi, w tym pośrednictwo w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowanie ich wobec osób trzecich oraz zarządzanie zbiorczym portfelem papierów wartościowych. Konstrukcja zakłada więc, że organem jednej osoby prawnej jest inna osoba prawna. Rozwiązanie to jest zgodne z przepisami Dyrektywy UCITS, które przewidują tworzenie przedsiębiorstwa zarządzającego (management company) i regulują ich obowiązki (art. 5-8 Dyrektywy UCITS). Tymczasem w konstrukcji Funduszu brak jest zarówno obowiązku jak i faktycznego zarządzania Jego przez spółkę zarządzającą. Argumentacja Strony, że w analizowanym okresie (2005-2009) Fundusz był zarządzany przez L. oraz C. z siedzibą w L., na które to spółki Dyrektorzy Funduszu oddelegowali w części funkcje spółki, w opinii organu odwoławczego nie może jednak oznaczać, że Fundusz był "zarządzany" przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Spółka sama wyjaśniła i udokumentowała, że nie mając obowiązku (SICAV) nie wyznaczyła spółki zarządzającej. "Zarządzanie", o którym mowa w analizowanym przepisie, musi być rozumiane szerzej niż tylko w odniesieniu do działalności inwestycyjnej (zarządzanie portfelem inwestycyjnym Funduszu). "Zarządzanie" to prowadzenie spraw określonego podmiotu, polegające na administrowaniu jego majątkiem i kierowaniu jego bieżącą działalnością. W wypadku zarządzania funduszami inwestycyjnymi pojęcie to ulega znacznej modyfikacji, obejmując nie tylko pośrednictwo w zbywaniu i dokupowaniu jednostek uczestnictwa, lecz całokształt czynności związanych z inwestowaniem powierzonych środków i instrumentów finansowych w odpowiednie aktywa, zgodnie z przyjętymi w statucie danego funduszu zasadami polityki inwestycyjnej. Na ten szerszy aspekt sprawy wskazuje również treść załącznika II Dyrektywy UCITS, gdzie w ramach funkcji zarządzania wyodrębnia się zarządzanie inwestycjami oraz działalność administracyjną polegającą na wykonywaniu takich czynności, jak obsługa prawna i obsługa rachunkowo-księgowa w zakresie zarządzania funduszem, zapytania klientów; wycena i wyznaczanie ceny (w tym zwroty podatkowe), monitorowanie przestrzegania uregulowań, prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa, wypłata zysków, emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa, rozliczanie umów (w tym wysyłanie potwierdzeń), prowadzenie ksiąg, wprowadzanie do obrotu.

DIS zauważył, że funkcje spółki zarządzającej jakie w części przekazano na spółki L. oraz C. z siedzibą w L. obejmują mniejszy zakres spraw niż przewidziany w u.f.i. i Dyrektywie UCITS i nie wypełniają w dostateczny sposób pojęcia "zarządzać" w rozumieniu przedstawionym powyżej. Ponadto Fundusz w dalszym ciągu (równolegle) posiadał zarząd, którego kompetencje jako organu uprawnionego do prowadzenia spraw spółki oraz reprezentowania jej na zewnątrz zostały zachowane i w dalszym ciągu to zarząd miał kluczowy wpływ na zarządzanie Funduszem. W ocenie DIS zasadne są zastrzeżenia organu I instancji odnoszące się do spełnienia przez Stronę przedmiotowej przesłanki dotyczącej sposobu (formy) zarządzania, wobec pokrywania się kompetencji ww. Spółek oraz kompetencji przysługujących Radzie Dyrektorów (Zarządowi) jako organowi uprawnionemu do prowadzenia spraw Funduszu oraz reprezentowania go na zewnątrz (przez które to pojęcie należy rozumieć przecież dokonywanie czynności prawnych, a szczególności zawieranie umów, składanie i przyjmowanie oświadczeń woli, prowadzenie procesów oraz występowanie przed sądami oraz organami administracji). W przedmiotowej sprawie można wobec powyższego (jeśli w ogóle) mówić wyłącznie o "współzarządzaniu" przez ww. spółki, a nie o "zarządzaniu", co powoduje, iż nie można mówić na gruncie niniejszej sprawy o spełnieniu przedmiotowego warunku. Art. 4 ust. 1 u.f.i. mówi bowiem o "zarządzaniu", a nie jedynie o "współzarządzaniu".

W opinii DIS odmienna interpretacja ww. pojęcia prowadziłaby do sytuacji, w której warunek ten byłby nieefektywny i zupełnie sprzeczny z istotą porównywalności, gdyż w przypadku zawarcia jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej na zarządzanie, nawet w bardzo wąskim wycinku działalności danego podmiotu, z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie na zarządzanie funduszami inwestycyjnymi, analizowany warunek zwolnienia należałoby uznać za spełniony (zgodnie z taką nieuprawnioną wykładnią). Pojęcie "zarządzania" musi być rozumiane szeroko, jako obejmujące całokształt spraw związanych z kierowaniem danym podmiotem. W przedmiotowej sprawie duża część kompetencji zarządczych pozostała jednak w rękach Rady Dyrektorów (Zarządu), a tylko część zostało powierzone ww. spółkom. Dodatkowo wskazał, że w art. 4 ust. 1 u.f.i. użyto sformułowania "towarzystwo... "zarządza nim", a nie np. "których zarządzanie powierzono" itp. W opinii DIS, biorąc pod uwagę użycie takiego, a nie innego sformułowania przez Prawodawcę oraz ww. kierunek, kontekst interpretacji przepisów, sformułowanie "zarządza nim" należy rozumieć "jako zarządza nim z mocy prawa państwa, w którym podmioty te mają siedzibę". Zgodnie natomiast z opisem przedstawionym przez Stronę prawo luksemburskie nie nakłada obowiązku ustawowego, aby fundusz był zarządzany przez spółkę zarządzającą. Na uwagę zasługuje przy tym okoliczność, że przy założeniu poprawności rozumowania Strony należałoby uznać, że Fundusz może nawet wielokrotnie w ciągu roku podatkowego tracić i zyskiwać prawo do analizowanego zwolnienia podmiotowego w związku np. z rozwiązaniem umowy ze spółką zarządzającą i zawarciem, po jakimś czasie, umowy z inną spółką zarządzającą (pomiędzy datą rozwiązania jednej umowy, a rozpoczęciem świadczenia usług zarządzania przez inną spółkę zarządzaniem musi zajmować się Zarząd). Należy uznać, że tego typu sytuacja rozmija się całkowicie z zamiarem Ustawodawcy, w związku z czym ww. okoliczność stanowi jeszcze jeden argument za poprawnością wykładni analizowanych przepisów zaprezentowanej przez tut. organ.

Reasumując, DIS stwierdził, że nie można uznać, że sposób zarządzania Funduszem oparty na Radzie Dyrektorów (Zarządzie) jako organie uprawnionym do prowadzenia spraw Funduszu (Spółki), depozytariuszu Spółki odpowiadającym za funkcje administracyjne oraz Zarządcy Inwestycyjnym z siedzibą w J. (Wyspy Niderlandzkie) oznacza, że Skarżący był w analizowanym okresie zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Ponadto, DIS podniósł, że stosownie do artykułu 5 ust. 2 ww. Dyrektywy spółka zarządzająca nie może angażować się w działalność inną niż zarządzanie UCITS, którym wydano zezwolenie na podstawie niniejszej dyrektywy, z wyjątkiem dodatkowego zarządzania przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania, które nie są objęte niniejszą dyrektywą i w odniesieniu do których spółka zarządzająca podlega nadzorowi ostrożnościowemu, z zastrzeżeniem jednak wprowadzenia do obrotu w innych Państwach Członkowskich na mocy niniejszej dyrektywy. Tymczasem ze zgromadzonego w toku postępowania podatkowego materiału dowodowego wynika, że zakres działalności jaką może wykonywać, uważany przez Stronę za "spółkę zarządzającą" C. z siedzibą w L., jest zdecydowanie szerszy niż wyznaczony Dyrektywą UCITS, jak i ustawą o funduszach inwestycyjnych. W myśl postanowień wynikających z wyciągu z rejestru Handlowego i Spółek w L. (karty 908-911) spółka może dokonywać zarówno dla siebie jak i na rzecz osób trzecich jak i przy pomocy osób trzecich, zarówno w Wielkim Księstwie Luksemburga jak i za granicą, wszelkich operacji bankowych i finansowych oraz dotyczących prowizji w szczególności wszelkich operacji na papierach wartościowych i nieruchomościach, niezależnie od tego czy są notowane na giełdzie. Spółka może świadczyć wszelkie usługi w zakresie administracji luksemburskimi i zagranicznymi instytucjami zbiorowego lokowania. Może obejmować udziały we wszystkich spółkach lub przedsiębiorstwach, wspierać, zarządzać lub doradzać wszelkim instytucjom finansowym i instytucjom zbiorowego lokowania. Może otrzymywać publiczne depozyty oraz inne środki do zwrotu, jak również udzielać kredytów na swój własny rachunek. Może również dokonywać wszelkich operacji handlowych i innych, zarówno na papierach wartościowych, jak i na nieruchomościach, które mogą przyczynić się bezpośrednio lub pośrednio do realizacji lub wspierania przedmiotu działalności. Spółka może brać udział w transakcjach leasingowych, udostępniać adres siedziby Spółki oraz świadczyć inne powiązane usługi. Może realizować przedmiot działalności bezpośrednio lub poprzez tworzenie spółek zależnych, przy czym powyższe postanowienia należy rozumieć w najszerszym znaczeniu bez ograniczeń. Zatem spółka C., na którą jak twierdzi Fundusz delegowano część funkcji spółki zarządzającej, może prowadzić szeroką działalność gospodarczą, znacznie wykraczającą poza zarządzanie UCITS.

Skarżący złożył skargę na powyższą decyzję DIS. W skardze zarzucił tej decyzji naruszenie:

1) przepisów prawa procesowego, tj. art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. w związku z art. 14 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. Nr 226, poz. 1478, dalej: Ustawa zmieniającą) w związku z art. 120 O.p. w zw. z art. 72 § 1 pkt 2 i art. 75 § 1 O.p. poprzez zastosowanie w sprawie przepisów, które nie obowiązywały w okresie, którego dotyczy sprawa, w skutek czego Dyrektor Izby Skarbowej w W. wydał decyzję odmawiającą stwierdzenia nadpłaty podatku dochodowego od osób prawnych po stronie Funduszu;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z art. 1 i art. 2 ust. 9 u.f.i. w zw. z art. 72 § 1 pkt 2 i art. 75 § 1 O.p. poprzez uznanie, że Fundusz nie jest funduszem działającym na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, w skutek czego Dyrektor Izby Skarbowej wydał decyzję odmawiającą stwierdzenia nadpłaty podatku dochodowego od osób prawnych po stronie Funduszu;

b) art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z art. 1 i art. 2 ust. 9 u.f.i. w zw. z art. 56 TWE oraz art. 63 TFUE w zw. z art. 72 § 1 pkt 2 i art. 75 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie wykładni prowspólnotowej i uznanie, że Fundusz nie jest funduszem działającym na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, w skutek czego DIS wydał decyzję odmawiającą stwierdzenia nadpłaty podatku dochodowego od osób prawnych po stronie Funduszu;

c) art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z art. 12 TWE oraz art. 18 TFUE w zw. z art. 56 TWE oraz art. 63 TFUE w zw. z art. 72 § 1 pkt 2 i art. 75 § 1 O.p. poprzez zastosowanie dyskryminacyjnych kryteriów oceny porównywalności Funduszu z polskimi funduszami inwestycyjnymi podczas gdyby zastosowano prawidłowe kryteria organ doszedłby do wniosku, że Fundusz jest porównywalny z polskimi funduszami inwestycyjnymi, w skutek czego organ wydał decyzję odmawiającą stwierdzenia nadpłaty podatku dochodowego od osób prawnych po stronie Funduszu;

d) art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z art. 56 TWE oraz art. 63 TFUE w zw. z art. 72 § 1 pkt 2 i art. 75 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie prowspólnotowej wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. i uznanie, że Fundusz nie spełnia wskazanego przez organ warunku bycia zarządzanym poprzez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowych państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę, w skutek czego Dyrektor Izby Skarbowej wydał decyzję odmawiającą stwierdzenia nadpłaty podatku dochodowego od osób prawnych po stronie Funduszu.

Mając powyższe na uwadze Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko podkreślając, że kryterium zarządzania (współzarządzania), tak jak chcą je rozumieć organy podatkowe w niniejszej sprawie, nie jest na gruncie prawa europejskiego ani kryterium rozstrzygającym o statusie funduszu inwestycyjnego ani (tym bardziej) o istocie jego działalności. Skarżący wyjaśnił, że jest on na gruncie prawa luksemburskiego podmiotem spełniającym warunki przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe zdefiniowane w tzw. Dyrektywie UCITS. Skarżący dodał, że na gruncie prawa Unii Europejskiej przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (tzw. fundusze UCITS) funkcjonują w różnych krajach UE na podstawie ich wewnętrznych przepisów implementujących Dyrektywę UCITS. Najogólniej rzecz biorąc, fundusze UCITS zajmują się zbiorowym inwestowaniem kapitału w zbywalne papiery wartościowe lub w inne płynne aktywa finansowe, które działają na zasadzie dywersyfikacji ryzyka, a których jednostki uczestnictwa są, na żądanie ich posiadaczy, odkupywane lub umarzane bezpośrednio lub pośrednio z aktywów tych funduszy. W zakresie zarzadzania, prawo europejskie stanowi, że mogą one być zarządzane zarówno poprzez własny zarząd funduszu, jak i przez podmioty zewnętrzne .

Przyjęcie w niniejszej sprawie przez organy podatkowe kryterium porównywalności w postaci konieczności spełnienia przez Fundusz wszystkich wyinterpretowanych wyłącznie z polskich przepisów cech organizacyjnych funduszu inwestycyjnego (de facto z pominięciem warunkujących działalność Funduszu przepisów prawa luksemburskiego) prowadzi w ocenie Skarżącego do dyskryminacyjnego różnicowania ze względu na podleganie Funduszu przepisom państwa Unii Europejskiej innego niż Polska. Jest to praktyka sprzeczna z prawem Unii Europejskiej oraz orzecznictwem TSUE. W niniejszej sprawie prowadzi ona do dyskryminacyjnego naruszenia wspólnotowej swobody przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości poprzez zniechęcanie inwestorów do inwestowania kapitału w Fundusz de facto wyłącznie z powodu jego siedziby w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę DIS wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy zasadnie organy podatkowe odmówiły stwierdzenia nadpłaty z tytułu opodatkowania zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych przychodów Skarżącego, będącego rezydentem podatkowym Luksemburgu, z tytułu dywidend otrzymanych przez Stronę w Polsce w latach 2005 - 2009 r.

W opinii Strony Skarżącej pobranie zryczałtowanego podatku dochodowego z tytułu wypłaconych dywidend Skarżącego, będącego funduszem inwestycyjnym, z siedzibą w innym, niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej, przy jednoczesnym zwolnieniu z opodatkowania dochodów z dywidend funduszy krajowych w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. narusza zasadę swobody przepływu kapitału wskazaną w art. 56 ust. 1 TWE, a ponadto narusza zakaz dyskryminacji podmiotów ze względu na przynależność państwową zawarty w art. 12 TWE (obecnie: art. 63 ust. 1 i art. 18 TFUE)

Z kolei zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej, zapewnienie niedyskryminacyjnego traktowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych wymaga przyznania im takiego samego statusu, jakim dysponują fundusze krajowe, przy czym konieczne jest wykazanie, że są to fundusze inwestycyjne analogiczne do funduszy działających na podstawie polskich przepisów. DIS wskazał, że Skarżący nie spełnia kryterium z art. 6 ust.1 pkt 10a u.p.d.o.p., mianowicie Fundusz nie jest zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę. Spółka jako zarejestrowana w państwie członkowskim Unii Europejskiej, nie funkcjonuje na analogicznych zasadach, jak fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, zatem brak jest podstaw do zastosowania zwolnienia z art. 6 ust.1 pkt 10 u.p.d.o.p.

W pierwszym rzędzie należy wskazać, że nie jest sporna pomiędzy stronami okoliczność, iż płatnik pobrał od Skarżącego zryczałtowany podatek dochodowy od osób prawnych z tytułu dywidend wypłacanych na rzecz Spółki. Natomiast Spółka nie korzystała ze zwolnienia od podatku dochodowego od osób prawnych na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym w latach 2005 – 2009 r.

Zgodnie z treścią tego przepisu w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2004 r. zwalnia się od podatku fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Na tle takiego brzmienia cytowanego przepisu pojawiły się wątpliwości co do możliwości zwolnienia funduszy inwestycyjnych z siedzibą w innych krajach UE lub EOG, a co za tym idzie wątpliwości co do zgodności w/w przepisu z art. 56 TWE ustanawiającym zasadę swobody przepływu kapitału.

Sądy administracyjne dokonując prowspólnotowej wykładni przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. wskazywały, że zwolnienie odnosi się nie tylko do funduszy inwestycyjnych krajowych z siedzibą w Polsce, ale i do funduszy zagranicznych, które mają siedzibę w państwach należących do Unii Europejskiej oraz w państwach trzecich należących do porozumienia EOG, co potwierdzały przepisy art. 2 pkt 9 oraz art. 2 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych – ( por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2008 r., sygn. akt III SA/Wa 1577/07, z dnia III SA/Wa z dnia 31 stycznia 2011r. sygn. akt III SA/Wa 2972/10 - dostępne na: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przypomnieć należy, że ustawa o funduszach inwestycyjnych została znowelizowana w związku z wejściem w życie dwóch dyrektyw w zakresie działalności UCITS. Oznacza to, że ustawa o funduszach inwestycyjnych ma na celu harmonizację przepisów krajowych z przepisami wspólnotowymi, które w swoim przedmiocie uwzględniają nadrzędną zasadę swobodnego przepływu kapitału i nie dopuszczają do dyskryminacji podmiotów posiadających siedzibę w innych krajach UE w stosunku do podmiotów krajowych.

W ocenie Sądu Dyrektor Izby Skarbowej dokonał błędnej wykładni przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.

W związku z pojawiającymi się rozbieżnościami w wykładni powyższego przepisu i aby wykluczyć wszelkie wątpliwości, ustawodawca wprowadził do art. 6 ust. 1 u.p.d.o.p. punkt 10a, na podstawie ustawy z dnia 25 listopada 2010r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne ( Dz. U. z 2010r. Nr 226, poz. 1478 ) zmieniającej ustawę z dniem 1 stycznia 2011r. Zgodnie z tym przepisem zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie określone w tym przepisie warunki.

Strony zajmują zgodne stanowisko, co do konieczności interpretowania norm prawa krajowego przez pryzmat ich zgodności z przepisami prawa wspólnotowego. W swoich rozważaniach dochodzą jednak do zupełnie odmiennych wniosków.

Zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 TWE, obecnie art. 63 ust. 1 TFUE w ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi.

Z powyższego zatem ponad wszelką wątpliwość wynika, że zasada swobody przepływu kapitału dotyczy wzajemnych relacji podmiotów gospodarczych z państw członkowskich, jak również obejmuje również stosunki podmiotów z państw członkowskich i państw trzecich.

Niesporne w sprawie jest i to, że swoboda przepływu kapitału określona w tym przepisie obejmuje nie tylko fizyczne przepływy kapitału, ale także niematerialne przepływy kapitału, takie jak płatności dywidend (por. wyrok TSUE w sprawie C-157/05 Holboeck).

Sąd podkreśla, iż interpretacja przepisów obowiązujących w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej powinna uwzględniać postanowienia Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Obowiązek dokonywania takiej wykładni spoczywa również na sądach krajowych, które zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości powinny dokonać wykładni istniejącego prawa wewnętrznego tak, by uwzględniała ona zarówno treść jak i cel przepisu prawa wspólnotowego.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, mimo że opodatkowanie bezpośrednie podlega kompetencji państw członkowskich, muszą one wykonywać swoje uprawnienia w poszanowaniu prawa wspólnotowego (wyroki: z dnia 14 lutego 1995 r. w sprawie C-279/93 Schumacker, Rec. str. I-225, pkt 21; z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-264/96 ICI, Rec. str. I-4695, pkt 19; oraz z dnia 23 lutego 2006 r. w sprawie C-471/04 Keller Holding, Zb. Orz. str. I-2107, pkt 28) oraz powstrzymywać się od wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (wyroki: z dnia 11 sierpnia 1995 r. w sprawie C-80/94 Wielockx, Rec. str. I-2493, pkt 16; z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-311/97 Royal Bank of Scotland, Rec. str. I-2651, pkt 19; oraz z dnia 8 marca 2001 r. w sprawach połączonych C-397/98 i C-410/98 Metallgesellschaft i in., Rec. str. I-1727, pkt 37).

Wszelka dyskryminacja przedsiębiorców z państw członkowskich przez władze innych państw członkowskich jest zakazana na mocy art. 12 i 43 TWE.

Zdaniem Sądu wszelkie ograniczenie swobody przepływu kapitału musi być uzasadnione ochroną akceptowanych w ramach wspólnoty nadrzędnych celów. Organy państwa członkowskiego powołując się na ograniczenie swobody winny wykazać, ochronie jakiego interesu służy ograniczenie. Po drugie zaś muszą udowodnić, iż środek ten ustanawia ograniczenie proporcjonalne do zagrożenia oraz jest środkiem najmniej restrykcyjnym spośród środków mogących zapewnić zamierzony cel.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy w ocenie Sądu, Dyrektor Izby Skarbowej prezentowane stanowisko co do braku dyskryminacyjnego traktowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych oparł na wadliwie przeprowadzonej analizie porównawczej zasad działania Skarżącej z zasadami działania krajowych funduszy inwestycyjnych.

W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na to, że przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. zwalnia od podatku dochodowego instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,

c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:

– prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz

– zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,

d) ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,

e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,

f) zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Przepis ten został wprowadzony do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych od 1 stycznia 2011 r. i zmienionym ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. Nr 234, poz. 1389) z mocą od 4 grudnia 2011 r.

Skoro więc przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a nie obowiązywał w latach 2005-2009, to organ nie miał podstaw do jego stosowania przy ocenie wniosku Skarżącego o stwierdzenie nadpłaty w podatku dochodowym odo osób prawnych za powyższy okres. W zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej organy odmawiając stwierdzenia nadpłaty za lata 2005-2009 odwoływały się do treści tego przepisu, nawet jeśli zrobiły to w sposób dorozumiany odnosząc to do uregulowań ustawy o funduszach inwestycyjnych. W świetle powyższych ustaleń należało stwierdzić, że w niniejszej sprawie doszło do błędnego zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. Strona trafnie podkreślała, że przed rokiem 2011 przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. nie obowiązywał.

Sąd w składzie orzekającym podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ( por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r. II FSK 755/12, z dnia 7 listopada 2014r. II FSK 2692/12), zgodnie z którym, dla oceny możliwości zastosowania w odniesieniu do spółki prawa luksemburskiego zwolnienia regulowanego art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., istotne znaczenie ma ustalenie, czy zagraniczny fundusz inwestycyjny spełnia kryteria, o których mowa w art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych, tzn. czy stanowi fundusz inwestycyjny otwarty lub spółkę inwestycyjną z siedzibą w państwie członkowskim prowadzące działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe. W stanie prawnym odnoszącym się do rozpatrywanej sprawy istotną rolę dla rozstrzygnięcia spornego problemu mają rzeczywiste funkcje gospodarcze podmiotu zagranicznego, a nie jego forma prawna.

W rozpatrywanej sprawie Strona dowodziła, iż będąc funduszem inwestycyjnym typu otwartego, posiadającym siedzibę w UE, spełnia definicję wynikającą z przepisu art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Strona w toku postępowania przedłożyła stosowne zaświadczenia luksemburskiej Komisji Nadzoru Sektora Finansowego dotyczące okresu objętego wnioskiem, które potwierdzają, że jest ona wpisana do rejestru funduszy inwestycyjnych prowadzonego przez w/w. Komisją i jest przedsiębiorstwem zbiorowego inwestowania działającym zgodnie z Dyrektywą UCITS.

Powyższe okoliczności nie były przez DIS kwestionowane.

Organ uznał jednak, że ustalenie, ze Spółka jest funduszem zagranicznym w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie jest warunkiem wystarczającym do skorzystania ze zwolnienia z art. 6 ust.1 pkt 10 u.p.d.o.p., ze względu na sposób zarządzania funduszem, który stoi w istotny sposób w uregulowaniami zawartymi w polskich przepisach ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 nr 85/611/EWG (UCITS).

Sąd powyższego stanowiska nie podziela.

Po pierwsze, jak już podkreślano wyżej, przepis art. 6 ust.1 pkt 10a u.p.d.o.p. wprowadzający ścisłe warunki, w tym warunek spółki zarządzającej, jakie winien spełniać fundusz zagraniczny, aby mógł skorzystać ze zwolnienia, nie obowiązywał w latach 2005-2009, zatem organ nie miał podstaw do jego stosowania przy ocenie wniosku Skarżącego o stwierdzenie nadpłaty w podatku dochodowym odo osób prawnych za lata 2005-2009.

Po drugie trafnie Spółka punktowała, że twierdzenie organu o wywiedzeniu przedmiotowych, ścisłych warunków porównywalności wprost z ustawy u funduszach inwestycyjnych jest próbą ukrycia/usprawiedliwienia faktycznego zastosowania wobec Spółki przepisu art. 6 ust.1 pkt 10a u.p.d.o.p. z mocą wsteczną.

Po trzecie obowiązek respektowania zasady ustanowionej przez art. 63 ust. 1 TFUE nakazuje przy ocenie spełnienia przez fundusze z innych państw członkowskich przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. uwzględniać na korzyść tych podmiotów różnice w ich funkcjonowaniu występujące w stosunku do funduszy polskich wynikające z prawa państw członkowskich, w których te fundusze miały siedzibę i któremu to prawu podlegały. Za niedopuszczalną należy w związku z tym uznać praktykę (zastosowaną przez DIS w rozpoznawanej sprawie) prowadzącą do nałożenia na zagraniczne fundusze inwestycyjne wymogu działania na identycznych zasadach jak polskie fundusze inwestycyjne. W orzecznictwie podkreśla się, że specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy różni się w znacznej mierze do form funduszy funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE i EOG, ale ta okoliczność ma znaczenie podrzędne, w stosunku do zasad prawa wspólnotowego. Różnice te nie stanowią o obiektywnym braku porównywalności rezydentów i nierezydentów (por. wyrok TSUE w sprawie C- 303/07, wyroki WSA w Warszawie III SA/Wa 3011/12, III SA/Wa 2810/12).

Znamiennym jest, że działalność luksemburskiego funduszu inwestycyjnego zarządzanego samodzielnie, tzn. takiego, który nie ustanawia spółki zarządzającej (jak Skarżąca), pozostaje w zgodności z Dyrektywą UCITS. Przepis art. 13a ust. 1 i 13b Dyrektywy UCITS przewiduje działalność spółek inwestycyjnych, które nie wyznaczyły spółki zarządzającej, a mimo to są uznawane za spełniające wymagania stawiane Dyrektywa UCITS.

Z tego względu nie można twierdzić, że fundusze takie nie są w dostatecznym stopniu porównywalne do tych funduszy, które wyznaczyły lub zostały utworzone przez odrębny podmiot pełniący funkcję spółki zarządzającej, skoro oba rodzaje funduszy zostały zharmonizowane jednym aktem prawnym na poziomie wspólnotowym. Zdaniem Sądu wszystkie fundusze działające w ramach Dyrektywy UCITS winny być uznane za porównywalne, odmienna interpretacja byłaby sprzeczna zarówno z celem jak i całokształtem ustawodawstwa unijnego w tym zakresie.

DIS nie odniósł się do wskazanych wyżej kwestii. Nadto nie wykazał, jakiemu interesowi służy odmówienie Skarżącemu działania na zasadach porównywalnych do polskich funduszy inwestycyjnych, w sytuacji, gdy Skarżący jest funduszem działającym zgodnie z Dyrektywą UCITS. Organ odwoławczy na potwierdzenie swego stanowiska co do braku podstaw do uznania Skarżącego za fundusz działający na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych powołał wyrok TSUE w sprawie C-190/12 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company przeciwko DIS w B.. Zdaniem Sądu nie był to trafny zabieg, bowiem powyższy wyrok dotyczył funduszu amerykańskiego, niepodlegającemu Dyrektywie UCITS. Trybunał stwierdził, że fundusze inwestycyjne, niebędące rezydentami, niepodlegające Dyrektywie UCITS znajdują się w sytuacji zasadniczo odmiennej od sytuacji funduszy inwestycyjnych z siedzibą w państwach członkowskich Unii Europejskiej,

Zdaniem Sądu skoro w latach 2005-2009 brak było w u.p.d.o.p. określonych warunków, jakie muszą spełniać fundusze zagraniczne, aby być uznane za porównywalne z funduszami krajowymi należało przede wszystkim celem porównania działalności Strony z funduszami krajowymi ocenić rzeczywiste funkcje gospodarcze podmiotu gospodarczego oraz to, czy działalność Skarżącego jako funduszu inwestycyjnego prowadzona jest za zgodą właściwych władz państwa siedziby spółki. Takie podejście jest ugruntowane zarówno w orzecznictwie TSUE jak i sądów administracyjnych.

Ponownie rozpoznając przedmiotową sprawę organ podatkowy zgodnie z art. 153 p.p.s.a uwzględni ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. Orzeczenie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji, wydane zostało na podstawie art. 152 p.p.s.a. Natomiast zasądzenie kosztów sądowych dokonano na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 4 tej ustawy.