Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 515/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art.138 par.2, art.136
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151 a par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Małgorzata Łoboz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 czerwca 2019 r. sprzeciwu Firma A z siedzibą w W. od decyzji nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 1 kwietnia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie budowy stacji bazowej telefonii komórkowej sprzeciw oddala.


UZASADNIENIE

Stowarzyszenie Ekologiczne "[...]" z siedzibą w [...] wniosło do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] (dalej jako PINB) o wyłączenie z eksploatacji i rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej, mobilnego Internetu i TV sieci [...] Sp. z o.o. w W. ([...]) nr [...], zlokalizowanych na dachu hotelu "[...]" w [...]. Zdaniem wnioskodawcy rozbudowanie ww. stacji w 2014 i 2016 roku stanowiło rażące naruszenie prawa.

Decyzją nr [...] z dnia 24 lipca 2018 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...], działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy stacji bazowej nr [...] telefonii komórkowej operatora [...] Sp. z o.o. zlokalizowanej na dachu budynku hotelu "[...]" w [...] przy ul. [...] z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji, w pierwszej kolejności wskazał na brzmienie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy prawo budowlane (dalej jako Pb), zgodnie z którym pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na istniejących obiektach budowlanych, chyba że montowane urządzenie posiada wysokość powyżej 3 m (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit b Pb). Jak ustalił organ I instancji na dachu budynku hotelu "[...]" w 2010 r. zostały zamontowane trzy konstrukcje wsporcze o wysokości nieprzekraczającej 3 m, na których zostało zamontowanych 6 anten, po 2 na każdej konstrukcji. Roboty budowlane zostały zrealizowane przez inwestora - [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia w organie administracji architektoniczno-budowlanej. W latach 2011 - 2014 doszło do zwiększenia ilości anten sektorowych do liczby 9 i zwiększenia mocy poszczególnych z nich. Pod koniec roku 2016 inwestor (operator sieci telefonii komórkowej) ponownie zwiększył ilość anten sektorowych do 10 oraz zwiększył moc istniejących. Na roboty budowlane związane z instalacją dodatkowych anten sektorowych inwestor nie uzyskał stosownych pozwoleń na budowę, ani też nie dokonał zgłoszenia.

Zdaniem organu I instancji kluczowym zagadnieniem w sprawie była kwalifikacja wykonanych robót budowlanych (budowa trzech konstrukcji wsporczych oraz montaż dodatkowych anten i wymiana istniejących anten) jako robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o jakich mowa w art. art. 29 ust. 2 pkt 15 Pb, czy jako przebudowę w rozumieniu art. 28 ust. 1 Pb, co w konsekwencji prowadziłoby do obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Rozstrzygając powyższą kwestię organ I instancji powołał się na wyrok WSA w Opolu z dnia 27 października 2015 r., sygn. akt II SA/Op 256/15, w którym Sąd stwierdził, że prace polegające na wymianie anten i doczepieniu dodatkowych anten na istniejącej już wieży nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, ze względu na treść art. art. 29 ust 2 pkt 15 Pb. W związku z powyższymi ustaleniami organ I instancji stwierdził, iż montaż antenowych konstrukcji wsporczych oraz dodatkowe instalowanie i wymiana anten sektorowych umieszczonych na konstrukcji nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę ze względu na treść art. 29 ust 2 pkt 15 Pb. Nadto w ocenie PINB nie było również wymagane dokonanie zgłoszenia zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit b Pb z uwagi na fakt, że na dachu budynku zostały zamontowane konstrukcje wsporcze o wysokości poniżej 3 m.

Organ I instancji podczas postępowania ustalił również, iż operator [...] dopełnił wszelkich formalności dotyczących zgłoszeń pomiarów pól elektromagnetycznych, jakie wytwarzają zamontowane przez niego urządzenia. Wyniki badań przez akredytowane laboratoria nie wykazały przekroczenia dopuszczalnych poziomów w miejscach dla ludzi, a składowa elektryczna nie przekroczyła dopuszczalnej wartości 7 V/m.

W związku z powyższymi ustaleniami organ, powołując się na treść art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe.

W odwołaniu Stowarzyszenie Ekologiczne "[...]" wniosło o uchylenie w całości decyzji organu I instancji nie zarzucając naruszenie przepisów postępowania, a to: art. 7, 77, 80, 84 § 1 i 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 3 pkt 3, 28, 29 ust. 2 pkt 15, 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego, przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawy o ochronie środowiska oraz przepisów Konstytucji, kodeksu cywilnego oraz kodeksu karnego. Zdaniem odwołującego się stowarzyszenia stacja bazowa telefonii komórkowej, co potwierdza orzecznictwo NSA, stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Pb jako całość techniczno-użytkowa. Stowarzyszenie dokonało tabelarycznych zestawień wskazujących na liczne zachorowania na ciężkie choroby oraz zgony w związku z promieniowaniem elektromagnetycznym emitowanych przez stacje bazowe telefonii komórkowej. Podsumowując wskazano, że zaskarżona decyzja jest wadliwa, bo dotknięta licznymi naruszeniami prawa procesowego i materialnego, jak również sprzeczna z ugruntowanym orzecznictwem NSA i została oparta: na błędnej wykładni przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego, na błędnym uznaniu, że rozbudowa stacji nie kwalifikuje się do przedsięwzięć działających szkodliwie na środowisko i zdrowie ludności.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako WINB) decyzją Nr [...] z dnia 1 kwietnia 2019 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. [...]WINB stwierdził, że ustalenia organu I instancji polegające na uznaniu, że wykonanie stacji bazowej, a także dalsze roboty budowlane polegające na instalowaniu anten sektorowych - nie stanowiły budowy obiektu budowlanego są błędne, a w konsekwencji organ I instancji, stwierdzając bezprzedmiotowość postępowania nie rozpoznał istoty sprawy.

Organ II instancji wskazał na ogólną zasadę z art. 28 Pb nakładającą na inwestora obowiązek pozyskania przez inwestora pozwolenia na budowę oraz na fakt, że wyjątki od tej zasady należy rozpatrywać zawężająco. Organ wskazał, że pojęcie "instalacji" zawarte w art. art. 29 ust. 2 pkt 15 Pb dotyczy robót budowlanych wykonywanych na istniejących już obiektach, które służą za nośnik dla instalacji urządzeń. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie stacja bazowa nie może być potraktowana jako urządzenie zainstalowane na budynku. [...]WINB wskazał, że jedną z przesłanek uznania konstrukcji za urządzenie budowlane jest zapewnienie przez to urządzenie możliwości użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Zdaniem organu w przypadku hotelu, na którym stacja bazowa została zamontowana nie ma podstaw do uznania, iż celem budowy tej stacji było zapewnienie możliwości użytkowania hotelu. W związku z powyższymi ustaleniami należy uznać, iż ww. stacja bazowa tworzy odrębną całość względem hotelu.

Z powyższej analizy organ II instancji wywiódł, że w przypadku stacji bazowej, będącej przedmiotem niniejszej sprawy nie można stosować regulacji z art. 29 ust. 2 pkt 15 Pb., wyłączającej obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem organu taka niezależna konstrukcja stanowi w istocie obiekt budowlany o cechach budowli (art. 3 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 3 Pb).

W odniesieniu do powyższej interpretacji przepisów prawa budowlanego, organ II instancji wskazał na nietrafność wykładni dokonanej przez PINB. Ponadto [...]WINB zaakcentował, że PINB nie rozpoznał istoty sprawy, nie dokonując kontroli zgodności z przepisami analizowanych w sprawie robót budowlanych, a poprzestając jedynie na wskazaniu, błędnej zdaniem organu II instancji, wykładni.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła do WSA w Krakowie sprzeciw, domagając się uchylenia decyzji organu II instancji oraz zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania. Zakwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1.art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym oraz nie wskazano przyczyn zasadności nieprzeprowadzenia przez organ II instancji ewentualnego uzupełniającego postępowania dowodowego;

2.art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji czy i dlaczego decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania i jakich przepisów postępowania oraz jaki zakres sprawy i dlaczego konieczny nie zostały wyjaśniony oraz z jakich powodów organ odwoławczy uznał, że ma on istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

3.art. 15 k.p.a. bowiem organ odwoławczy ograniczył się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji a był zobowiązany zgodnie z treścią tego przepisu ponownie rozstrzygnąć sprawę;

4.art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. z uwagi na brak właściwego wskazania w uzasadnieniu faktycznym decyzji przyczyn, które uzasadniałyby uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, brak wyjaśnienia w uzasadnieniu prawnym decyzji, w jakim zakresie sprawa nie została wyjaśniona i dlaczego wyjaśnienie tego zakresu ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, nie wyjaśnienie dlaczego organ odwoławczy uznaje, że zakres robót objętych zakresem przedmiotowym tego postępowania wykracza poza instalację urządzeń, w tym antenowej konstrukcji wsporczej wraz z instalacją radiokomunikacyjną;

5.art. 7, art. 77 § 1 art. 80 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, m.in. nieuwzględnienie, iż w aktach sprawy są dowody jak np. dokumentacja techniczno - formalna, zgłoszenie instalacji na gruncie Prawa Ochrony Środowiska czy sprawozdania z pomiarów pól wokół tej stacji, wystarczające, aby stwierdzić, iż zakres robót ograniczał się do instalacji urządzeń, a także a tym samym nie działanie przez organ II instancji na podstawie przepisów prawa oraz w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej;

6.art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niedziałanie w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia;

7.art. 6 k.p.a. poprzez niedziałanie na podstawie przepisów prawa co wyrażało się wskazaniu, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy niezgodnie z treścią obowiązującego prawa;

8.art. 61 § 4 k.p.a. poprzez prowadzenie jednego postępowania w dwóch odrębnych sprawach tzn. jednej dotyczącej instalacji urządzeń a drugiej dotyczącej zmian w zainstalowanym urządzeniu;

Ponadto skarżąca spółka wskazała, że organ II instancji nie wskazał w jakim zakresie sprawa nie została wyjaśniona, a także zaniechał przeprowadzenia postępowania dowodowego. Skarżąca spółka wskazała także na dokonaną przez organ II instancji błędną wykładnię art. 29 ust. 2 pkt 15 Pb. Jej zdaniem wspomniany przepis dotyczy instalowania nie urządzeń budowlanych, ale urządzeń w ogóle, dlatego istnieje konieczność odwołania się do wykładni językowej tego pojęcia. Kolejnym zarzutem sprzeciwu jest brak uwzględnienia przez organ II instancji okoliczności czy może on zajmować się w jednym postępowaniu szeregiem robót, wykonywanych w różnych okresach. Zdaniem spółki organ II instancji nie wykazał bowiem, aby w obecnym stanie sprawy zakończenie postępowania odwoławczego w inny sposób nie było możliwe i nie wskazał w należyty sposób okoliczności, które organ pierwszej instancji powinien wziąć pod uwagę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302) - dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 1 kwietnia 2019 r. znak: [...], wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] z dnia 24 lipca 2018 r. znak: [...], którą umorzono postępowanie administracyjne w sprawie budowy stacji bazowej nr [...] telefonii komórkowej operatora [...] Sp. z o.o. zlokalizowanej na dachu budynku hotelu "[...]" w [...] przy ul. [...] z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Zgodnie z art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W myśl art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 k.p.a. Podkreślenia przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, gdyż na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15, Lex nr 2315542).

Co do zasady organ odwoławczy, przy rozpoznaniu sprawy na skutek odwołania, powinien dążyć do wydania decyzji merytorycznej na podstawie art. 138 § 1 k.p.a., natomiast zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. stanowi tylko wyjątek od tej reguły. Stosownie do art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Analizując zatem przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. W obu przypadkach nie będzie możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jednocześnie należy mieć na względzie, że przepisu art. 138 § 2 k.p.a. nie można stosować w oderwaniu od przepisu art. 136 k.p.a., który upoważnia organ odwoławczy do przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego. Dokonując oceny zaistnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, sąd powinien wziąć pod uwagę, czy w danej sprawie możliwe było uzupełnienie materiału dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. Ocena, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie, wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem pierwszej instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (zob. wyr. WSA w Gdańsku z 9.08.2016 r., II SA/Gd 274/16, Legalis). Tylko stwierdzenie, że zakres wymaganego uzupełnienia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy przekraczałby ramy "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie", może stanowić podstawę do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Dokonując zatem merytorycznej oceny zaskarżonej obecnie decyzji, mając na uwadze podniesione powyżej kwestie, w tym ustawowe określenie granic rozpoznania sprawy ze sprzeciwu od decyzji kasacyjnej oraz kryterium legalności kontroli sądowej, Sąd doszedł do przekonania, że jest ona prawidłowa, a sprzeciw od niej nieuzasadniony.

Zauważyć należy, że [...]WINB uchylił decyzję organu I instancji, gdyż dokonał odmiennej oceny prawnej (subsumpcji) ustalonego stanu faktycznego przez organ I instancji. W ocenie organu odwoławczego wykonane przez spółkę [...] roboty budowlane w latach 2010, 2014 i 2016, polegające na budowie trzech konstrukcji wsporczych - stacji bazowej [...] telefonii komórkowej operatora [...] Sp. z o.o. zlokalizowanych na dachu hotelu "[...]" w [...] przy ul. [...] o wysokości mniej niż 3m, a później montażu dodatkowych anten i wymianie istniejących, należy zakwalifikować jako budowę (wykonanie konstrukcji wsporczych), a następnie rozbudowę (instalacja kolejnych anten), która wymaga pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm., dalej jako "p.b."), a nie, jak przyjął organ I instancji, jako roboty budowlane polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych o jakich mowa w art. art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W takiej sytuacji słusznie organ odwoławczy uznał, że w celu stwierdzenia, czy mamy w stanie faktycznym sprawy do czynienia z samowolą budowlaną wymagającą interwencji organu nadzoru budowlanego, a więc czy inwestor rozbudował bądź przebudował stację bazową poprzez zamontowanie na istniejącej wieży nowych anten radioliniowych i sektorowych, konieczną jest ocena, czy doszło do zmiany charakterystycznych parametrów tego obiektu, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający do poczynienia takiego ustalenia.

W ocenie Sądu organ odwoławczy zasadnie skorzystał z trybu art. 138 § 2 k.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy. Zmiana bowiem oceny prawnej ustalonego przez organ I instancji stanu faktycznego sprawy (tj. zmiana kwalifikacji przeprowadzonych robót budowlanych przez inwestora) spowodowała, że przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające dotyczyło "innej" sprawy i nie było wystarczające dla "nowego" postępowania. PINB badał bowiem inne przesłanki niż wynikające z decyzji kasacyjnej [...]WINB. To zaś w konsekwencji powoduje stan jakby organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w przyjętym przez [...]WINB zakresie. W takiej sytuacji nie jest możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Takie ustalenie musi zatem prowadzić do wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy. W niniejszej sprawie za zasadną należy uznać konkluzję organu odwoławczego, że postępowanie administracyjne przed organem I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad procedowania co, z uwagi na charakter sprawy, mogło mieć wpływ na treść decyzji objętej odwołaniem. Uprawniony jest zatem wniosek o konieczności ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji.

Zauważyć bowiem wypada, że organ odwoławczy jest zobowiązany rozpatrzyć ponownie całą sprawę, bazując przede wszystkim na zgromadzonym przez organ I instancji materiale dowodowym, nie ograniczając się przy tym tylko do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W toku postępowania odwoławczego organ powinien zbadać prawidłowość decyzji w każdym jej aspekcie i w oparciu o wszelkie niezbędne a możliwe do uzyskania materiały dowodowe. Rozpatrując sprawę, organ odwoławczy może zgodnie z art. 136 k.p.a. przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Oznacza to, że przekroczenie granic "dodatkowego" postępowania dowodowego stanowiłoby niedopuszczalne naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, pozbawiając tym samym stronę prawa do odwołania (zob. wyr. NSA z 20.10.2016 r., II OSK 65/15, Legalis; wyr. NSA z 24.05.2016 r., II OSK 539/15, Legalis).

Wracając do meritum, a to uznania przez Sąd, że w badanej sprawie zaszły przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej, wyjaśnić dalej należy, że organ I instancji dokonał w ocenie organu odwoławczego nietrafnej kwalifikacji prawnej robót budowlanych związanych z realizacją spornej stacji bazowej telefonii komórkowej i w konsekwencji wadliwie ocenił wymogi formalnoprawne, których dopełnienie przez inwestora warunkowało zgodną z prawem realizację tego rodzaju inwestycji. Z tej przyczyny zaskarżone rozstrzygnięcie narusza prawo w stopniu powodującym konieczność zastosowania rozstrzygnięcia kasacyjnego. Dokonana przez [...]WINB kwalifikacja wykonanych robót i ocena prawna w zakresie oceny skutków stwierdzonej samowoli budowlanej (art. 48 p.b. lub 50 i 51 p.b.) wykluczają możliwość przeprowadzenia postępowania uzupełniającego przez ten organ, zwłaszcza, że sprawowana przez organy nadzoru budowlanego kontrola zgodności z przepisami robót budowlanych (art. 84 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84a ust. 1 pkt 1 p.b.) zakłada konieczność sprawdzenia, czy zrealizowane roboty nie naruszają wszystkich, relewantnych i bezwzględnie obowiązujących przepisów z zakresu m. in. planowania i zagospodarowania przestrzennego, jak i wymogów techniczno - budowlanych. W rozpoznawanej sprawie zaistniała także konieczność wyjaśnienia, czego organ odwoławczy nie wyartykułował, czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten (§ 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko), zmiany parametrów obiektu lub też emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Tylko wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkowało zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można będzie uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowanie będzie mogło zostać umorzone (por. wyroki NSA: z 16.02.2017 r. II OSK 1424/15, CBOSA; 11.05.2017 r. II OSK 2295/15, LEX nr 2334167; z 9.12.2016 r. II OSK 708/15, LEX nr 2191015). W tym zakresie odwołać się można do bogatego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. I tak NSA w wyroku z dnia 19 stycznia 2018 r. II OSK 848/16, LEX nr 2468098 wskazał: "1. Przepisy art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b p.b. mogą mieć jedynie zastosowanie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, nie mogą natomiast stanowić podstawy prawnej do budowy (a także odpowiednio przebudowy czy rozbudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej. 2. Budowa (przebudowa lub rozbudowa) stacji bazowej telefonii komórkowej na podstawie zgłoszenia, a więc bez udziału stron, o których mowa w art. 28 ust. 2 p.b., nie daje gwarancji prawidłowego wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu (art. 3 pkt 20 p.b.) oraz poszanowania uzasadnionych interesów osób trzecich posiadających nieruchomości w tym obszarze (art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b.). 3. Budowa (przebudowa, rozbudowa) stacji bazowej telefonii komórkowej na podstawie zgłoszenia, pozbawia udziału w postępowaniu podmioty, które zgodnie z art. 28 ust. 2 p.b. powinny mieć przymiot strony, ponieważ ich nieruchomości znajdują się w obszarze oddziaływania obiektu, co nie musi oznaczać, że na obszarze tym stwierdzano przekroczenie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych.

4. Roboty budowlane polegające na budowie (przebudowie lub rozbudowie) stacji bazowej telefonii komórkowej, jako takie, nie zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przepisami art. 29 p.b" Kolejno w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r. II OSK 613/17, LEX nr 2444373, NSA podał, iż: "1. Wykonywanie robót budowlanych polegających na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę, niezależnie od kryteriów środowiskowych przyjętych w art. 29 ust. 3 p.b. 2. Pojęcie "urządzenia technicznego" występuje w art. 3 pkt 9 p.b. jako element definicji urządzeń budowlanych, nie wynika jednak z tego, że stacja bazowa telefonii komórkowej usytuowana na dachu budynku stanowi urządzenie budowlane związane z tym budynkiem. 3. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. może mieć wyłącznie zastosowanie przy instalowaniu poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej, które jako takie, nie połączone w jedną całość, nie emitują fal elektromagnetycznych, ale nie przy budowie jak w tym przypadku, nowej stacji bazowej telefonii komórkowej jako całego zamierzenia budowlanego. 4. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. może mieć też zastosowanie przy instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń antenowych, konstrukcji wspornych i instalacji radiokomunikacyjnych o charakterze odbiorczym, nie powodujących emisji fal elektromagnetycznych.(...)’. I wreszcie warto zacytować końcowo wyrok NSA z dnia 20 marca 2019 r. II OSK 1161/17, LEX nr 2657626:

"Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego może dotyczyć wyłącznie poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej, ale nie jej budowy (przebudowy, rozbudowy) jako całego zamierzenia budowlanego. Powyższy przepis ustawy - Prawo budowlane może mieć wyłącznie zastosowanie w przypadku instalowania na obiekcie budowlanym urządzeń i instalacji, które nie emitują do środowiska fal elektromagnetycznych, mają wyłącznie charakter urządzeń odbiorczych, jak np. anteny do odbioru programów telewizyjnych czy radiowych".

Tego rodzaju kontrola nie została przez organ I instancji dokonana, abstrahując od ewentualnej wadliwości dokonanej kwalifikacji spornych robót budowlanych. Merytoryczna wadliwość dokonanej kwalifikacji stacji bazowej telefonii komórkowej i w następstwie powyższego odstąpienie od dokonania przez organ I instancji oceny legalności tej inwestycji oraz likwidacji skutków samowoli budowlanej oznacza w istocie niewyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Uchybienia te rzutują łącznie na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia i powodują konieczność jego uchylenia zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. Merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez [...]WINB w zakresie oceny legalności analizowanych w niniejszej sprawie robót budowlanych oraz likwidacji skutków samowoli budowlanej byłoby niedopuszczalne w tym stanie sprawy, a to z uwagi na zakres pozostałego do przeprowadzenia postępowania dowodowego. Organ odwoławczy zawarł również wskazania co do ponownego postępowania przed organem I instancji. Jakkolwiek uzasadnienie decyzji organu II instancji powinno nieco bardziej precyzyjnie formułować wytyczne dla organu I instancji, jednak powyższe nie mogło doprowadzić do uwzględnienia skargi i usunięcia zaskarżonej – odpowiadającej prawu decyzji – z obrotu prawnego, zwłaszcza, że z treści decyzji wynika w jakim zakresie organ I instancji powinien przeprowadzić ponowne postępowanie wyjaśniające.

Ponownego zaakcentowania wymaga na koniec, że zgodnie z art. 64e p.p.sa. Sąd nie był uprawniony do badania meritum sprawy administracyjnej, nie mógł zatem przesądzić w tym postępowaniu jaka powinna być ocena prawna dokonanych przez spółkę [...] robót budowlanych, a ocenie w niniejszym postępowaniu, z woli ustawodawcy, który tak ukształtował instytucję sprzeciwu, podlegało wyłącznie zastosowanie przez WINB art. 138 § 2 k.p.a.

Odnosząc się zbiorczo do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a., 7, 77, 80, 8 k.p.a., 12 § 1 k.p.a. oraz 61 § 4 k.p.a. Sąd uznał je za bezzasadne z powodów już wyżej wskazanych. Zdaniem Sądu treść uzasadnienia wyroku stanowi wyczerpującą odpowiedź na zarzuty skargi.

W tym stanie sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. oddalił sprzeciw.