Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 455/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 120,  art. 121,  art. 165a,  art. 210 par. 1 pkt 5,  par. 1 ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a,  art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Protokolant Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie: [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. udzielił Spółce z o.o. A (dalej strona skarżąca) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa dolnośląskiego.

Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej W. o przedłużenie udzielonego zezwolenia na kolejne 6 lat, na podstawie art. 35 ust ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 zm.).

Decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W., odmówił przedłużenia ww. zezwolenia.

Od powyższej decyzji strona skarżąca złożyła odwołanie zarzucając, że decyzję wydano z naruszeniem:

1. art. 120, art. 121 oraz art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej: Ordynacja podatkowa), związku z art. 138 § 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 – dalej: ustawa o grach hazardowych, lub u.o.g.h., w związku z naruszeniem:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1,3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 – dalej: dyrektywa 98/34/WE), w związku z § 4, 5, 8 i 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych;

- art. 120, art. 121 Ordynacji podatkowej;

- art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 91 ust.1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP;

- zasad wynikających z orzecznictwa ETS;

poprzez odmowę przedłużenia zezwolenia;

2. art. 210 § 1 pk 5 oraz § 1 ust. 7 Ordynacji podatkowej, poprzez brak właściwego pouczania o trybie odwoławczym, brak jednoznacznego wskazania przedmiotu rozstrzygnięcia.

Decyzją z dnia [...] r. ([...]) Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu podniósł między innymi, że w dniu [...] r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W nowej ustawie ustawodawca w sposób odmienny uregulował szereg kwestii dotyczących prowadzenia gier, w tym wprowadził ograniczenia odnośnie gier na automatach o niskich wygranych. Ustawodawca nie dopuścił możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności (tak jak umożliwiał to art. 36 ust. 1 u.o.g. i z.w.), wskazując w art. 138 ust. 1 u.o.g.h., że zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa unijnego, Dyrektor Izby Celnej we W. zauważył, że od 1 maja 2004 r. tj. od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego na mocy, którego Polska stała się Państwem Członkowskim Wspólnoty Europejskiej, podlega ona wszelkim normom prawa wspólnotowego bez potrzeby ich inkorporacji, co oznacza, że na terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe z całym jego dotychczasowym dorobkiem. Prawo to stanowi część krajowego porządku prawnego i w przypadku kolizji norm wspólnotowej i krajowej regulujących ten sam przedmiot, zgodnie z zasadami: bezpośredniego skutku, pierwszeństwa i efektywności — regulacje prawne prawa wspólnotowego mają pierwszeństwo przed normami krajowymi, co wynika z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Polska — tak jak pozostałe Państwa Członkowskie — ma obowiązek stosowania prawa wspólnotowego, a także zapewnienia mu pełnej efektywności. Obowiązek ten rozciąga się na wszystkie władze państwowe, w tym również organy administracji rządowej i samorządowej. Dla uniknięcia niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, organy administracji publicznej mają obowiązek stosowania prawa wspólnotowego oraz interpretowania prawa krajowego zgodnie z jego rozwiązaniami. Jednakże, aby stwierdzić bezpośrednią skuteczność, stosowania i obowiązywania prawa wspólnotowego powinny być spełnione przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki, wynikających np. z dyrektyw. Wiązać się to musi jednak z brakiem normy krajowej implementującej normy prawa wspólnotowego, innymi słowy organ stosuje prawo wspólnotowe, gdy stosowna norma nie istnieje w prawie krajowym. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że aby można było stwierdzić bezpośrednią skuteczność, stosowanie czy obowiązywanie normy dyrektywy, a więc że prawo wspólnotowe może przyznawać prawa podmiotowi indywidualnemu bez konieczności transponowania jego postanowień do prawnego porządku krajowego, powinny być spełnione w/w przesłanki, czyli: przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki. Wyjaśnił w związku z tym, że podnoszona w odwołaniu kwestia bezpośredniej skuteczności wspólnotowego porządku prawnego we wszystkich państwach członkowskich, oparta jest na zasadzie mówiącej o nadrzędności prawa wspólnotowego nad prawem krajowym i ma ona zastosowanie wówczas, jeżeli w zakresie interpretacji na tle jakiejś dziedziny prawa objętej prawem wspólnotowym, pojawia się w praktyce polskiej rozbieżność z interpretacją stosowaną w ramach Wspólnot Europejskich. Tylko wówczas, w przypadku braku wyraźnie odmiennej wskazówki interpretacyjnej, rozbieżność ta powinna skutkować przyjęciem interpretacji właściwej w ramach prawa wspólnotowego.

Jak dalej wyjaśnił organ odwoławczy, zasada nadrzędności prawa wspólnotowego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie w przypadku gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku gdyby zaistniała niezgodność prawa krajowego z prawem wspólnotowym, co wynika z treści art. 91 ust. 2 Konstytucji RP zgodnie, z którym "umowa międzynarodowa (...) ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową" co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca. Skoro jednak od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.o.g.h., która w sposób szczegółowy uregulowała zagadnienie gier w przepisach krajowych, to – jak wskazał Dyrektor Izby Celnej we W. - jest on zobligowany do jej stosowania. W tym miejscu organ podniósł, że ta ustawa nie podlega procedurze notyfikacji. Normy i przepisy techniczne wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów.

Ponadto podkreślił, że w polskim systemie prawnym, obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł sprzeczności z Konstytucją. W sprawie brak jest takiego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, odnośnie przepisów prawnych na podstawie, których została wydana kwestionowana decyzja. Nie można więc podzielić zarzutu, że przepisy te są niezgodne z Konstytucją. Podobne stanowisko – jak dalej wskazał organ II instancji - zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 3 września 2003 r. sygn. akt I SA/Wr 3641/01, z dnia 29 października 2003 r. sygn. akt III SA 546/02, z dnia 29 października 2003r. sygn. akt III SA 547/02, z dnia 13 sierpnia 2003r. sygn. akt III SA 2521/02. W tym kontekście organ podniósł, że organ administracji publicznej, który ma obowiązek działać na podstawie prawa i w granicach prawa, nie może odmówić stasowania przepisu, uznając go za niekonstytucyjny. Nie można więc mówić w sprawie o naruszeniu wskazanych przepisów Konstytucji RP.

Organ odwoławczy podniósł także, że w sprawie nie naruszono art. 120, 121 i 122 Ordynacji podatkowej, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania. Odnośnie naruszenia art. 210 Ordynacji podatkowej, wskazano, że popełniono pomyłki, jednak nie miały one wpływu na rodzaj rozstrzygniecie i nie pozbawiły strony skarzącej zaskarżenia decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca powtórzył zarzuty, które zawarła w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, wydanej przez Dyrektora Izby Celnej we W., z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 210 § 1 pkt 5 oraz § 1 ust. 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej, poprzez brak zamieszczenia w decyzji administracyjnej właściwego pouczenia o trybie odwoławczym oraz brak wskazania w sposób jednoznaczny przedmiotu rozstrzygnięcia.

Ponadto strona skarżący podniosła, że organy celne dokonały błędnych ustaleń walidacyjnych w zakresie mocy prawnej i skuteczności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w niniejszej sprawie. Przepis ten bowiem w sposób oczywisty narusza przepisy prawa wspólnotowego, które to naruszenie - w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a w szczególności wyroku Trybunału z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 - skutkuje bezskutecznością art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz zobowiązaniem organów administracji do odmowy jego zastosowania.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. w całości.

Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasową argumentację.

Dodatkowo podniósł, że dotychczasowego stanowiska organ nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. w sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11. W tym wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, który przepis jest "przepisem technicznym" - a mianowicie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - jednakże przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że Trybunał Sprawiedliwości wskazał w swoim wyroku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne.

Organ administracji celnej wskazał dalej, że według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w przytaczanym wyroku, przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/ WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zdaniem organu w sprawie takie warunki nie zachodzą. Istotne jest ustalenie, czy wprowadzone ograniczenia maja wpływ na sprzedaż przedmiotowych automatów w sposób istotny. Dyrektor Izby Celnej wywodził na tym tle, iż – biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa Nr 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – nie można rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na podstawie rynku krajowego.

Oceniając wpływ stosowanych przepisów prawnych na wielkość sprzedaży automatów do gry należy wziąć pod uwagę kilka kwestii:

1. automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów),

na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane oraz często bardziej liberalne od przepisów polskich i pozwalają na urządzanie gier na automatach poza kasynami gry.

Wskazując na dane dotyczące liczby sprowadzanych do Polski automatów, w podsumowaniu organ celny stwierdziły, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Zatem w ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie, nie jest przepisem technicznym. Na poparcie swego stanowiska przywołał orzecznictwo WSA. Podniósł także kwestie związane z ryzykiem uzależnianie się od hazardu.

Strona skarżąca w piśmie procesowym z dnia [...] r. (do którego dołączono 18 załączników), wskazując na stanowisko Komisji Europejskie a przede wszystkim wyrok Trybunału Sprawiedliwości podniosła, że analizowany przepis ustawy hazardowej jest przepisem technicznym. Nie ulega wątpliwości, że nastąpiło zmniejszenie liczby automatów, ponadto brak jest możliwości dostosowania tych automatów do nowych wymagań.

Organ celny w dopowiedzi, w piśmie z dnia [...] r., podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę,

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione. Tak więc, uchylenie decyzji może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U nr 153, poz. 1270 ze zm., w skrócie: p.p.s.a.).

Dokonując tak określonej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że została ona wydana z naruszeniem prawa. Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się w pierwszej kolejności do wyjaśnienia czy – stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, w którym odmówiono spółce zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – przepis art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98. 204. 37 ze zm.), i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Przesądzenie, że wskazane wyżej przepisy mają charakter norm technicznych – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie one zostały notyfikowane przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że są niezgodne z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Podkreślić należy, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, - bez dodatkowych ustaleń -nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, wedle którego art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE. Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozmija się w sposób zasadniczy z argumentami przedstawionymi w powołanym wyroku TS, a obrona takiego stanowiska, bez poddania analizie skutków wspomnianego wyroku, stawiałaby pod znakiem zapytania prawidłowość orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.

Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie ale także wiąże każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich [por.: A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 812].

Już choćby z tych przyczyn zaskarżona decyzja musi być uznana za naruszająca prawo, gdyż opierała się na założeniu, które w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. okazało się nieuzasadnione.

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz dla określenia dalszego biegu postępowania w tej sprawie niezbędne jest przytoczenie treści sentencji wspomnianego wyroku.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł mianowicie, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie ‘przepisy techniczne’ w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w pkt. 36 – "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37 – "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

• w pkt. 38 – że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39 – "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy wszystkie ostatnio wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009 r. są normami technicznymi, co wymagałoby – jeszcze na etapie projektu ustawy – notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Innymi słowy, konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (a więc przed dniem 1 stycznia 2010 r.) postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, jak również zakaz zmiany zezwoleń określony w art.135 ust. 2 oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów.

Z treści powołanego już kilkakrotnie wyroku TS wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych.

Przy ustaleniu, czy wprowadzone przez przywołane przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba mieć w punkcie wyjścia na uwadze to, że Trybunał Sprawiedliwości uznał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo). Państwa członkowskie korzystają ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą (wyrok w sprawie Placanica, pkt 48).

Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49).

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał uznał za dopuszczalne między innymi następujące ograniczenia: całkowity zakaz danej gry na całym terytorium państwa członkowskiego; przyznanie prawa prowadzenia gier losowych jednemu lub ograniczonej liczbie podmiotów gospodarczych; przyznanie prawa prowadzenia gier losowych i pieniężnych wyłącznie w kasynach (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Wyłącznie władz krajowych należy także wybór – w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają – metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że przepisami technicznymi nie są krajowe przepisy, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, pkt 45).

Należy zaznaczyć, że w kilku orzeczeniach Trybunał uznał za przepisy techniczne przepisy państw członkowskich w zakresie organizacji gier losowych.

W orzeczeniu sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg stwierdził m.in., że: "jeżeli przepisy krajowe (...) zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG (...), o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu".

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kryteria wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości w powołanych wyrokach wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się one – między innymi – z potrzebą ustalenia "czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt 39 uzasadnienia wyroku).

Kilkakrotne odwołanie się w uzasadnieniu wyroku Trybunału do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg oznacza przy tym także konieczność wyjaśnienia, czy skutek art. 129 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wyraźnie (w sposób oczywisty) wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu" (pkt 76), "czy możliwe jest legalne używanie produktu w jakimś innym celu, do jakiego został on zaprojektowany i który nie jest zastosowaniem czysto marginalny’" (pkt 77), "czy automaty do gier można zaprogramować, a w razie potrzeby, przeprogramować, tak by nadawały się do różnych zastosowań (np. do gier losowych), które to możliwości nie są czysto marginalne i nie wymagają takiej konstrukcji automatów, aby wypłacały one wygrane" (pkt 79).

Z treści przywołanej już kilkakrotnie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że obowiązek ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów o niskich wygranych) spoczywa na sądzie krajowym".

Realizacja powyższego obowiązku nałożonego "na sąd krajowy" wymaga jednak uwzględnienia zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich.

Stosownie do art. 184 Konstytucji, Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. W związku z powołaną zasadą, która znalazła swoje rozwinięcie w treści art. 1 § 1 i 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych oraz w art. 1 p.p.s.a., należy mieć na względzie to, że sąd administracyjny nie jest władny do samodzielnego wydania rozstrzygnięcia w miejsce organu administracji publicznej. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w tym zakresie poglądy i argumentację zawartą w orzeczeniu tutejszego Sądu w sprawie o III SA/Wr 524/12, III SA/Wr 187/12 jak równie stanowisko zawarte w uzasadnieniach wyroków: WSA w Warszawie (w sprawie VI SA/Wa 1813/12) i WSA Rzeszowie (sprawa II SA/RZ 1034/12).

Pojęcie "kontroli działalności administracji publicznej", którym posługuje się art. 184 Konstytucji (określając właściwość sądów administracyjnych), należy rozumieć jako porównywanie czynności organów administracji rządowej i samorządowej (lub innych wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej) z wzorcem, jakim są normy prawne.

Kompetencja kontrolna sądu administracyjnego sprowadza się w efekcie do oceny legalności działania organu administracji na trzech płaszczyznach: a) oceny zgodności działania z prawem materialnym, b) dochowania wymaganej prawem procedury, c) respektowania reguł określonych w przepisach ustrojowych.

Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 6 lutego 2008 r., II FSK 1665/06, Lex Nr 471526 i z dnia 30 września 2010 r., II GSK 793/10, Lex Nr 746232).

Odnosząc te ogólne wywody na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, że do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Przede wszystkim nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Co prawda obie strony niniejszego sporu sądowego przedstawiły swoje stanowiska w tym przedmiocie w obszernych pismach procesowych, poglądy te nie zostały jednak wsparte konkretnymi ustaleniami poczynionymi w ramach czasowych postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem kontrolowanej decyzji, ustaleniami, które pozwalałyby na weryfikację ich poprawności i zasadności przez Sąd. Także rozważania zawarte w odpowiedzi na skargę nie zastępują motywów rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji.

Ponieważ ustalenia, o których mowa, mają – w świetle treści wielokrotnie powoływanego wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 r. – istotny wpływ na wynik sprawy, ich brak powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a.

Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a., orzeczono ł jak w punkcie I wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania jest uzasadnione treścią art. 200 tej samej ustawy.