Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 196/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11,  art. 8 ust. 1,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c.,  art. 152,  art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Protokolant st.sekr.sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2013r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji ostatecznej dotyczącej odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. o nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...]zł tytułem zwrotu kosztów sądowych; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...] zezwolił "[...]" sp. z o.o. w [...] (dalej: "spółka") na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...].

Spółka wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r., zwróciła się o zmianę zezwolenia polegającą na zastąpieniu pięciu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku spółki, orzekł o odmowie zmiany zezwolenia. Wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami) – dalej: "u.g.z.w.", zaś jego rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ustawa została zastąpiona ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) – dalej: "u.g.h". Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, a zwłaszcza art. 135 ust. 2 nowej ustawy - u.g.h., zgodnie z którymi, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Spółka nie złożyła odwołania i powyższa decyzja stała się ostateczna.

Dyrektor Izby Celnej w [...] otrzymał w dniu [...] października 2012 r. wniosek spółki o wznowienie postępowania zakończonego powyższą decyzją ostateczną. Uzasadniając wniosek spółka zaznaczyła, że wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych: Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektor Izby Celnej w Gdyni (dotychczas nieopublikowany w Zbiorze) dotyczy wykładni w zakresie charakteru "zaskarżonych" norm prawa krajowego, a konkretnie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w odniesieniu do dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81) – dalej: "dyrektywa 98/34". W istocie przyznał co do zasady "zaskarżonym" przepisom u.g.h. potencjalny charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Zważając na to, iż wyrokiem tym związane są wszystkie sądy krajowe oraz jednostki administracji publicznej państwa członkowskiego, to spoczywa na nich obowiązek rozpoznawania spraw zgodnie z wytycznymi w nim zawartymi. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. winien zostać poddany notyfikacji w Komisji Europejskiej, gdyż nosi znamiona przepisu technicznego z uwagi na skutek, jaki wywołuje w postaci stopniowej i systematycznej likwidacji działalności bezpośrednio związanej z obrotem automatami do gier o niskich wygranych, aż do zupełnego jego zaniku. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można ich egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. Zaistniała zatem przesłanka do wznowienia postępowania, określona w przepisie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. Nr 749 ze zmianami) – dalej: "O.p.".

Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] października 2012 r., nr [...] na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p. wznowił postępowanie bowiem wniosek został wniesiony w terminie miesiąca od dnia publikacji sentencji orzeczenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej co miało miejsce w dniu 29 września 2012 r. (Dziennik Urzędowy UE C-295/12).

Jednakże Dyrektor Izby Celnej w [...] wydaną po wznowieniu postępowania decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...] na podstawie art. 240 § 1 pkt 11, art. 245 § 1 pkt 3 lit. a, § 2 O.p. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2010 r. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., a więc przepis stanowiący podstawę wydania decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34. Brak jest przeszkód w stosowaniu tego przepisu u.g.h. Zasadna jest odmowa uchylenia decyzji ostatecznej, gdyż w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Decyzji zarzuciła naruszenie podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art.31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483) – dalej: "Konstytucja RP", poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu sprawy w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...].

W skardze spółka domagała się uchyleni zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji w całości, stwierdzenia, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji a nadto zasądzenia od organu odwoławczego na swoją rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34.

Uzasadniając skargę spółka stwierdziła, co następuje:

Przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34, a w związku z tym, wskutek braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w sprawie, zaś zaskarżone decyzje winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Nie zachodziły podstawy do powołania się na wyjątek przewidziany w art. 9 ust. 7 tiret pierwsze dyrektywy 98/34, gdyż jak powszechnie wiadomo, w dacie ustanowienia u.g.h. nie istniały żadne naglące powody, spowodowane przez okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego. Same motywy wprowadzenia określonych regulacji, jakby nie były doniosłe, w żadnym wypadku nie zwalniają od obowiązkowej procedury notyfikacji. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w świetle wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11, C-217/11, nie przyjął jako zasadnego wytłumaczenia braku notyfikacji, stanowiska rządu polskiego, w myśl którego w punktach gier na automatach o niskich wygranych dochodziło do znacznej liczby nadużyć. Za technicznym charakterem przepisów u.g.h. przemawiają kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniom zastrzeżeń sformułowanych w punktach 38-39 wyroku. Oceny te istotnie determinują kierunek, a w konsekwencji ostateczny wynik poczynionych ustaleń bowiem ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, ma istotny wpływ na sprzedaż automatów, spowoduje też ograniczenie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zaprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na wysokohazardowe spowodowałoby istotną zmianę właściwości takiego urządzenia. Sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych po przeprogramowaniu na wysokohazardowe jest mało prawdopodobna, a to ze względu na specyfikę tego pierwszego produktu. Przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest związane ze znaczną modyfikacją produktu, a poza tym stanowi działanie związane z dodatkowymi kosztami.

Spółka podkreślając charakter techniczny przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. dochodzi do wniosku, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy są przepisami szczególnymi, które stanowią jego prawną emanację. Charakter regulacji wprowadzonych tymi przepisami powoduje nie tyle zmianę warunków zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co skutkuje efektywną, rozłożoną w czasie, eliminacją tych zezwoleń z obrotu prawnego, ale również faktyczną i prawną niemożnością używania automatów do gier o niskich wygranych. Dane udostępnione przez Ministerstwo Finansów, jak również dane z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej wskazują na postępujący spadek legalnego stosowania automatów do gier o niskich wygranych co doprowadzi w konsekwencji do zupełnej marginalizacji tego produktu. Istotny wpływ na drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych miała regulacja z art. 135 ust. 2 u.g.h., bowiem zmiana właściciela lokalu, w którym znajdował się punkt gier na automatach o niskich wygranych, jego upadłość lub likwidacja skutkuje koniecznością zaprzestania działalności w jednym z punktów gier objętych zezwoleniem, stanowiąc jednocześnie mechanizm walnie przyczyniający się do marginalizacji używania niskohazardowych automatów. Ten produkt, którego zastosowanie zostało nadzwyczajnie ograniczone i który nie może pełnić funkcji, do których został przeznaczony, albo też może być używany tylko w ograniczonym zakresie, w istocie staje się bezwartościowy. Realna wartość rynkowa automatów do gier o niskich wygranych na rynku polskim jest obecnie bliska zeru - a to z uwagi na brak popytu na ten produkt, czego w jej ocenie dowodzą nieudane próby znalezienia rynku zbytu na posiadane przez spółki urządzenia. Działające na rynku polskim automaty do gier o niskich wygranych były nabywane na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, a zatem wskazania wymaga, że wskutek obowiązywania przepisów u.g.h., faktycznie wszelki import tych urządzeń oraz wprowadzenie ich na polski rynek napotyka barierę nie do pokonania w postaci zupełnego braku popytu na ten produkt.

Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł w przeszłości, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34 mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi, przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane.

Przedstawione w skardze argumenty oraz dane empiryczne obrazują wpływ kwestionowanych regulacji u.g.h. na sprzedaż i obrót automatami do gier o niskich wygranych. Automaty niskohazardowe, żeby nadal legalnie funkcjonować muszą ulec przekształceniu w wysokohazardowe, co stanowi istotną zmianę właściwości produktu spowodowaną przepisami zakazującymi przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń, w ramach których produkt dalej mógłby działać jako urządzeniu niskohazardowe.

Spółka podkreśliła - wskazując na wyrok z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 560/12 - że dla skutecznej realizacji integracji krajowych porządków prawnych z prawem unijnym koniecznym jest, by sądy krajowe konsekwentnie stosowały fundamentalną zasadę nadrzędności prawa europejskiego.

Dyrektor Izby Celnej w [...] w odpowiedzi na skargę stwierdził, że stanowisko zaprezentowane w skardze jest poszerzeniem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, z którym nie może się jednak zgodzić, a które sprowadza się tego, iż według spółki przepisy u.g.h., w tym przepis art. 135 ust. 2, są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, a wobec uprzedniego braku notyfikacji są prawnie bezskuteczne i dlatego nie miał prawa odmówić uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]. W związku z tym wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2013 r. organ celny podkreślił, że Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C nr 83 s. 47 z 30 marca 2010 r.), ani też dyrektywa 98/34 nie wypowiadają się w ogóle w kwestii mocy prawnej oraz skutków prawnych przepisów technicznych, które państwo członkowskie przyjmie wbrew wynikającemu z dyrektywy 98/34 obowiązkowi uprzedniej notyfikacji. W ocenie organu powstrzymywanie się od stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie wpływa w żaden sposób na dalszą moc obowiązującą tych przepisów. One nadal formalnie obowiązują i stanowią integralną część krajowego porządku prawnego. Mogą utracić moc obowiązującą, ale jedynie w wyniku suwerennej decyzji krajowego prawodawcy. Dopóki prawodawca krajowy w danym państwie członkowskim w wyniku suwerennej decyzji nie uchyli nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, dopóty przepisy te zachowują w pełni swoją moc obowiązującą i wciąż pozostają w obrocie prawnym. Krajowy prawodawca nie może zatem traktować nienotyfikowanych przepisów technicznych jako nieistniejących lub nieważnych, a tym bardziej jako niewymagających już żadnych inny działań prawodawczych z jego strony.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że przepisy u.g.h., w tym również przepis art. 135 ust. 5, nie stanowią przeszkód w swobodnym przepływie towarów, a tym samym nie wpływają na sprzedaż i automatów do gier o niskich wygranych.

Powołując się na dane statystyczne w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych, które zostały objęte kodem CN 95043010 oraz kodem CN 95043020, zebranego z systemu INTRASTAT i z systemu obsługi zgłoszeń celnych, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry.

W ocenie organu spadek nabytych automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu do Polski znacznej ilości automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Organ podkreślił, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r.

Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE oraz przy ich eksporcie. W porównaniu z 2009 r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie nastąpił jej wzrost w 2011r. i w 2012 r. Największą ilość automatów do gier sprzedano poza obszar Polski w 2012 r.

W tym stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Spór dotyczy kwestii, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami), przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Sąd podkreśla, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

W opinii sądu sporne w sprawie zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

Mając na uwadze interpretację dyrektywy 98/34, jaka została dokonana przez TSUE w powyższym wyroku stwierdzić należy, że przepisy u.g.h., w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. W sprawie brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Dlatego , następstwem ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy (por. wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 , LEX nr 82986). Nieprawidłowe jest więc ż stanowisko organu odwoławczego przedstawione w piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2013 r.

Z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej ( w osądzanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Mając na uwadze powyższe, aby stwierdzić, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku, czego nie zrealizował organ w zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Celnej powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Stwierdzając , że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny przedstawić dopuszczalność , sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości. Stwierdzenie, że będzie to już inny produkt to wystarczy ono aby uznać, że omawiane przepisy mają charakter przepisów technicznych.

W ocenie sądu nie ma znaczenia dla sprawy , czy powołany przepis ma charakter techniczny fakt, że jest możliwy eksport automatów o niskich wygranych do innych krajów unii. Celem wprowadzenia systemu notyfikacji jest ochrona swobody przepływu towaru w każdym państwie członkowskim, zatem ta ocena musi odnosić się do rynku krajowego.

Sąd odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której organ odwoławczy wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu uważa, że kwestia ta nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów u.g.h. Należy bowiem wskazać, że dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych powyżej powodów.

Dlatego sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji wyroku.