Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1629/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 178
law: Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług - tekst jedn.
article: par. 3 ust. 1 i 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2121
law: Rozporządzenie Minister Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2301
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3480/21 w sprawie ze skargi B. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 7 kwietnia 2021 r. nr PR.61.85.2020.NP.3 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. Sp. z o.o. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 18 marca 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3480/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę B. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 7 kwietnia 2021 r. w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła B. Sp. z o.o. we W., wnosząc o jego uchylenie oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i wydanie decyzji o umorzeniu postępowania, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy.

Zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej "p.p.s.a.") w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2022 r. poz. 2301; dalej "p.f.") oraz w zw. z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r., poz. 178; dalej "ustawa o informowaniu") w zw. z § 3 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. poz. 2121; dalej "rozporządzenie") poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakacie stanowiły zakazaną reklamę apteki, podczas gdy działaniom skarżącej nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

2. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 129b ust. 2 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej oceny przesłanek uwzględniających przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów. Organ nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. z uwagi na to, że skarżąca kasacyjnie zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, a organ w terminie 14 dni od daty doręczenia odpisu skargi kasacyjnej nie wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił zatem od szczegółowego przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając niniejszą sprawę według przedstawionej zasady związania granicami skargi kasacyjnej, skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego. Sformułowanie obu podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów pozwala na ich łączne rozpoznanie.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenie reklamy apteki, stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tę decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – najogólniej rzecz ujmując – wynika, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował dokonane przez organ administracji ustalenia faktyczne i uznał je za podstawę wyrokowania. Następnie Sąd stwierdził, że organ administracji publicznej wobec prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94 a ust. 1 p.f. słusznie przypisał przedsiębiorcy B. Sp. z o.o. we W. naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w N., al. [...], i jej działalności, a polegającej na umieszczeniu w witrynie i na potykaczu plakatu z informacją o lekach dostępnych bez recepty.

W rozpatrywanej sprawie – co w punkcie wyjścia trzeba podkreślić – nie jest sporna okoliczność ujawnienia w witrynie okiennej apteki i na potykaczu plakatu zawierającego wizualizację produktów leczniczych dostępnych bez recepty. Nie jest również sporne, że treści zawarte na wymienionym plakacie oraz wynikający z nich przekaz pochodzą od skarżącej spółki. Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowią niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to Sąd pierwszej instancji, uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi tyko i wyłącznie dozwoloną informację, która nie jest reklamą.

Tak zarysowana istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie uzasadnia, aby odnieść się łącznie do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z art. 4 ustawy o informowaniu o w związku z § 3 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia oraz naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że umieszczenie w witrynie okiennej kontrolowanej apteki i na potykaczu opisanego w decyzji plakatu stanowi niedozwoloną reklamę apteki, bowiem zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z usług danej apteki. WSA słusznie zatem przyznał rację organowi, że analiza treści przedmiotowego plakatu prowadzi do wniosku, iż stanowi on reklamę apteki zachęcającą do skorzystania z jej usług poprzez wskazanie na plakacie zdjęć produktów leczniczych, jak i innych produktów dostępnych w tej aptece bez recepty. Zasadnie zwrócił bowiem uwagę WSA, że umieszczanie w aptece informacji o produktach leczniczych bez recepty niewątpliwie stanowi zachętę do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji uznać należy, że sporny plakat umieszczony w witrynie okiennej i na potykaczu ma na celu przyciągać uwagę potencjalnych klientów, zachęcając ich do zakupów w tej aptece co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji pogląd co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności, jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

Wykładnia treści art. 94 a ust. 1 p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z: 5 listopada 2020 r., o sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 p.f. Ze wskazanych przyczyn podmiot ten, realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki z: 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Za niezasadny należało również uznać podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut błędnej wykładni art. 4 ustawy o informowaniu w zw. z § 3 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia, co zdaniem skarżącej spółki miało doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakacie stanowiły zakazaną reklamę apteki, podczas gdy działaniom skarżącej nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej. Powyższe przepisy kreują obowiązki przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania konsumentom informacji o cenach produktów leczniczych. Sposób realizacji tego obowiązku, co prawda pozostawiony został przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza to jednak dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a p.f. Mogłoby to bowiem prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy te należy uznać za komplementarne ( por. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r. II GSK 917/20 ).

Tym niemniej zauważyć należy, że ani organy ani też Sąd pierwszej instancji w ogóle nie stosowały powyższych przepisów ustawy o informowaniu i rozporządzenia. Zarzucane skarżącej spółce naruszenie zakazu reklamy dotyczyło wyłącznie wystawienie przed lokalem przedmiotowej apteki potykacza z informacjami o lekach dostępnych bez recepty, jak i zarówno umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu z informacjami o lekach dostępnych bez recepty. Nie obejmowało zatem cen reklamowanych produktów leczniczych.

Nie mógł przynieść oczekiwanego rezultatu również zarzut naruszenia art. 129b ust. 2 p.f., sformułowany w pkt 2. petitum skargi kasacyjnej. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji podczas ustalania wysokości kary pieniężnej, jaką powinna uiścić skarżąca spółka, dopuścił się naruszenia zasad wymiaru kary wskazanych w powyższym przepisie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że wysokość nałożonej kary pieniężnej ustalona została w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wbrew twierdzeniu autora skargi kasacyjnej wynika, że przy miarkowaniu kary organ kierował się kryteriami określonymi w art. 129b ust. 2 p.f., do których należą okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. W tym kontekście w pełni należy zaakceptować pogląd Sądu pierwszej instancji, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności. WSA słusznie zaakceptował wskazane przez organ okoliczności wpływające na wymiar kary pieniężnej, które wprost wskazał w 7 punktach uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Organ wziął pod uwagę indywidualne okoliczności sprawy i dokonał prawidłowego miarkowania kary (wymierzona kara 4000 zł stanowi 8% górnej granicy wymiaru kary).

W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem pierwszej instancji, sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną w terminie.