Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2595/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Zbigniew Czarnik sędzia NSA Andrzej Skoczylas sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik- Grzanka (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 6 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M Spółki z o.o. w K od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 stycznia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1831/15 w sprawie ze skargi M Spółki z o.o. w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [..] lipca 2014 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M Spółki z o.o. w K na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 1831/15, oddalił skargę M Sp. z o.o. z siedzibą w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [.]lipca 2014 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu 13 kwietnia 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach mieszczącym się w S przy ul. D, w którym gry na automatach urządzała M Sp. z o.o. z siedzibą w K (dalej: "Spółka", "strona skarżąca").

W trakcie działań kontrolnych automat do gry HOT SPOT, nr fabryczny 2/HP/W, numer poświadczenia rejestracji [..], poddano eksperymentowi w wyniku, którego wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze na kontrolowanym automacie. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm., dalej: "u.g.h.").

W dniu 10 sierpnia 2010 r. dla potrzeb postępowania karnoskarbowego została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie mgr inż. R R, z której wynika, że ww. automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie - działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. - wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na kontrolowanym automacie.

W wyniku rozpoznania wniesionego przez stronę odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z dnia [..] lipca 2014 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Organ odwoławczy uznał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli, opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie mgr inż. R R nie ulega wątpliwości, iż automat do gry HOT SPOT, nr fabryczny [..], nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych a tym samym, w sprawie zastosowanie mają przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W sytuacji gdy zachodzi okoliczność nie spełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 powołanej ustawy, zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę domagając się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji, stwierdzenia, że decyzje te nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) - dalej jako "p.p.s.a." oddalił skargę Spółki.

W ocenie Sądu I instancji zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że w dniu przeprowadzenia kontroli automat skontrolowany nie spełniał warunku o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W niniejszej sprawie nie było żadnych wątpliwości w tym zakresie, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli wynikało, że stawka za jedną grę wynosi 100 punktów kredytowych, co po przeliczeniu stanowi równowartość 10 zł, a więc kwotę znacząco przekraczającą wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym brak było konieczności zasięgania opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Z tej przyczyny w sprawie zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

WSA wskazał również, że brak było podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych dotyczących konstytucyjności przepisów u.g.h. Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Zatem także zawieszanie postępowania w sprawie jest nieuzasadnione.

Odnosząc się zaś do oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 129 i art. 141 u.g.h. – w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11 i C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r.) oraz postanowień dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE) – Sąd I instancji uznał, że nie mają one charakteru technicznego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła strona skarżąca, zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

I. na podstawie art.174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie:

1. art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego w sposób opisany szczegółowo w skardze;

3. przepisu art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona.

4. przepisu art. 134 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na jego niezastosowaniu i przyjęciu, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa materialnego przejawiającego się w uznaniu iż zastosowana do wymierzenia kary pieniężnej podstawa prawna tj. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa podczas gdy podstawę do wymierzenia kary pieniężnej winny stanowić przepisy art. 89 ust 1 pkt 1, bowiem postępowanie nie było prowadzone wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, lecz co wynika z dokonanych ustaleń faktycznych postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h.;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie:

- prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana.

Wskazując na powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie w piśmie z dnia 15 lipca 2016 r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. W art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wskazano, że skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez Sąd I instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Kasacja pozbawiona tychże elementów treściowych uniemożliwia ocenę jej zasadności. Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 11 września 2011 r., sygn. akt II OSK 151/12).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należało uznać, że skarga kasacyjna nie w pełni odpowiada powyższym wymogom.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych, w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności zwykle Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania, gdyż dopiero niepodważony stan faktyczny pozwala na ocenę prawidłowości zastosowanych przepisów prawa materialnego.

Za niezasadny należy uznać powoływany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. Według autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji dokonał nienależytej kontroli prawidłowości postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w Warszawie, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego.

Wymaga podkreślenia, że art. 3 § 1 p.p.s.a. jest przepisem ustrojowym wyznaczającym zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego. W przepisie tym określono właściwość rzeczową sądów administracyjnych i przewidziano w ramach kontroli stosowanie ustawowych środków. Naruszenie tego przepisu mogłoby zatem polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowaniu środka nieznanego ustawie, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. W niniejszej sprawie Sąd I instancji rozpoznał skargę i skontrolował, czy organy administracji w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły prawa oraz władczo rozstrzygnęły spór co do treści stosunku publicznoprawnego (por. wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 2687/14, publ. w CBOSA). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, nie oznacza, że doszło do naruszenia ww. przepisu. Ponadto wskazać należy, że przepis ten nie stanowi podstawy do czynienia zarzutu niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 29 sierpnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1175/17, publ. w CBOSA).

Na usprawiedliwienie nie mogły także zasługiwać zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. wskazane odpowiednio w pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej. W ocenie autora skargi kasacyjnej naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. miało polegać na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego. Ponadto, autor skargi kasacyjnej podniósł, że Sąd I instancji bezzasadnie zastosował art. 151 p.p.s.a. i oddalił skargę pomimo tego, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy wskazać, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który reguluje sposób rozstrzygnięcia sprawy nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zarzut naruszenia wskazanego wyżej przepisu podnieść można jedynie w powiązaniu z odpowiednimi przepisami procedury administracyjnej, ze stwierdzeniem, że doszło do oddalenia skargi mimo naruszeń tych przepisów w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt II GSK 1153/14, publ. w CBOSA). Skarga kasacyjna tego wymogu nie spełnia, co czyni ten zarzut niezasadnym.

Natomiast art. 151 p.p.s.a. jest przepisem ogólnym (blankietowym) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 229/13; 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11; publ. w CBOSA). I w tym przypadku skarga kasacyjna tego wymogu nie spełnia.

W skardze kasacyjnej (w punkcie 4 jej petitum) sformułowano również zarzut naruszenia art. 134 p.p.s.a. Przepis ten zawiera jednak dwie odrębne normy prawne. W myśl § 1 sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, zaś zgodnie z treścią § 2, sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności. Pomijając nawet fakt, że w środku zaskarżenia nie zidentyfikowano rzekomo naruszonej normy poprzez wskazanie wprost jej jednostki redakcyjnej, to nawet z treści zarzutu nie sposób wywnioskować, o którą normę zawartą w art. 134 p.p.s.a. chodzi, bowiem skarżący kasacyjnie naruszenia tej normy upatruje w przyjęciu, że "przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa materialnego przejawiającego się w uznaniu że zastosowana do wymierzenia kary pieniężnej podstawa prawna, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa". Stąd też cały zarzut naruszenia wskazanego przepisu należy uznać za nieodpowiadający konstrukcji przewidzianej art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., i jako taki – nieskuteczny.

Wyjaśnić jedynie należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Sąd ten rozstrzygnął m.in. zagadnienie związane z problemem podstawy prawnej nałożenia kary pieniężnej. Uchwała w punkcie 2 sentencji stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a powyżej opisany zarzut skargi kasacyjnej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nietrafny.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, publ. w CBOSA).

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że autor skargi kasacyjnej nie wskazał, które konkretne zasady prawa Unii Europejskiej zostały naruszone. Należy podkreślić, że zasady te mają przymiot klauzul generalnych i wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono. Za niezasadne należało również uznać zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji. Formułując zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP autor skargi kasacyjnej nie wskazał i nie uzasadnił, na czym polegało naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 ustawy zasadniczej.

Niewątpliwie brak konkretyzacji przez autora skargi kasacyjnej przepisów Unii Europejskiej dyskwalifikuje ten zarzut i sprawia, że NSA nie może do niego ustosunkować się merytorycznie. Poza tym należy podkreślić, że poprawnie zbudowana skarga kasacyjna musi przyporządkować zarzuty do właściwej podstawy kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. Obowiązek takiego przyporządkowania ciąży na stronie, a Sąd II instancji jest związany stanowiskiem strony. Dodatkowo wskazać trzeba, że w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. nie można powoływać naruszeń prawa procesowego, tak jak w podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie można zwalczać naruszeń w zakresie prawa materialnego. Jeżeli skarga kasacyjna tak ujmuje stawiane wyrokowi naruszenia, to Naczelny Sąd Administracyjny zobligowany jest uznać niezasadność błędnie sformułowanych zarzutów.

W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja ma miejsce, gdyż Spółka jako zarzut naruszenia prawa materialnego podnosi kwestie związaną z notyfikacją wszystkich przepisów u.g.h.

Na wstępie zauważyć trzeba, że notyfikacja przepisów technicznych jest unijną procedurą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez Komisję Europejską, służącą sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza swobodnego przepływu towarów i usług. Z tej też racji notyfikacji Komisji Europejskiej i innym państwom członkowskim podlegają tylko i wyłącznie projekty przepisów technicznych, a więc takich, które co do zasady mogą ograniczać szeroko rozumianą swobodę przepływu towarów. Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje jednak w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE. W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, Trybunał Konstytucyjny przyjął, że uchybienie przez rząd obowiązkowi notyfikowania przepisów ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych nie prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego ani konstytucyjnej zasady praworządności.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie, procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy.

Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jest bowiem oczywiste, że o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi.

Zauważyć też trzeba, że problematyka techniczności przepisów u.g.h. i obowiązku ich notyfikacji, nawet przy poprawnie od strony formalnej stawianych zarzutach, nie mogłaby prowadzić do uchylenia wyroku, bo w orzecznictwie NSA zostało przesądzone, że przepisy przejściowe u.g.h., jak również dotyczące kar pieniężnych (art. 89-90 u.g.h.) nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, publ. w CBOSA). Ponadto, w świetle stawianego w skardze kasacyjnego zarzutu braku możliwości stosowania całej u.g.h. z uwagi na brak jej notyfikacji, zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych danej ustawy uzasadnia odmowę stosowania jej innych przepisów, które nie mają charakteru technicznego.

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji o nałożeniu kary art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W korespondencji do powyżej przywołanych argumentów należy podnieść również, że - jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz

C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości - właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały one zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może - lecz nie musi - skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego. Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Na koniec, trzeba zauważyć, że skarżący kasacyjnie, powołuje jako naruszone "fundamentalne zasady prawa Unii Europejskiej" i wyszczególnione przepisy Konstytucji RP przez utrzymanie w mocy decyzji wydanej na podstawie u.g.h. wydanej z pominięciem procedury notyfikacji. Wobec wyżej przedstawionych rozważań należy jedynie wyartykułować, że wskazane przepisy Konstytucji dotyczą co do zasady wolności działalności gospodarczej i praworządnego działania organów. Tymczasem, jak wynika z kontroli instancyjnej wyznaczonej granicami skargi kasacyjnej, zarówno Sąd I instancji, jak i organy prawidłowo stosowały przepisy ustawy dotyczącej działalności regulowanej, których obowiązywanie w polskim systemie prawnym nie zostało skutecznie zakwestionowane.

Zgodnie z treścią art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., w pkt 1 sentencji wyroku orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzone koszty obejmują wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem I instancji, za udział w rozprawie przed NSA.