Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 6/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2021-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 18; art. 37 ust. 1 i 2; art. 41 ust. 1; ust. 2 pkt 7, ust. 3; art. 45 ust. 4; art. 57; art. 58 ust. 1 pkt 1; art. 37 ust. 1; art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1 art. 3 ust. 1- 3
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 4 ust. 3
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak Sędziowie Sędzia WSA Anna Strzelec (sprawozdawca) Sędzia WSA Iwona Tchórzewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 lutego 2021 r. sprawy ze skargi L. L. A. Z. E. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. na rozstrzygnięcie protestu przez Inne z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym rozstrzygnięciem z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] L. Agencja Wspierania Przedsiębiorczości (dalej też jako "LAWP", "organ"), działając na podstawie art. 57 w związku z art. 55 pkt 2 oraz art. 58 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm.), dalej także jako "u.z.r.p.", "ustawa wdrożeniowa" nie uwzględniła protestu wniesionego przez [...] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. (dalej jako "skarżąca", "skarżąca spółka", "wnioskodawca") w związku z negatywną oceną wniosku o dofinansowanie projektu nr [...] pod tytułem "[...]", zgłoszonego w odpowiedzi na konkurs nr [...]

Powyższe rozstrzygnięcie protestu zostało wydane w następującym stanie sprawy.

W odpowiedzi na konkurs nr [...] ogłoszony w ramach Osi Priorytetowej 4 Energia przyjazna środowisku, Działania 4.2 Produkcja energii z OZE w przedsiębiorstwach, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 skarżąca spółka złożyła wniosek o udzielenie dofinansowania na realizację projektu pod tytułem "[...]".

Po przeprowadzeniu oceny merytorycznej przez Komisję Oceny Projektów LAWP, pismem z dnia [...] października 2020 r., nr [...], wnioskodawca został poinformowany o negatywnej ocenie projektu w zakresie spełnienia kryterium merytorycznego technicznego: "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa". W uzasadnieniu negatywnej oceny wniosku podniesiono, że odpowiedź na pytania cząstkowe: "Czy w przypadku występowania relacji o charakterze powiązań lub partnerstwa wnioskodawcy z innym przedsiębiorcą/grupą przedsiębiorstw (w rozumieniu Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu) wnioskodawca jest uprawniony do uzyskania wsparcia w ramach Działania, w szczególności czy wnioskodawca wpisuje się w typ beneficjenta danego Działania zgodnie ze "Szczegółowym opisem osi priorytetowych RPO 2014-2020" zatwierdzonym w dniu 19 listopada 2019 r. oraz z Regulaminem konkursu?" oraz "Czy wnioskodawca i projekt spełniają wszystkie wymogi wynikające z obowiązujących przepisów prawa?" jest negatywna.

Na etapie oceny merytorycznej Komisja Oceny Projektów (dalej "KOP") stwierdziła, że projekty złożone przez skarżącą oraz [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. (wniosek o numerze [...]), dalej jako "spółka [...]" stanowią jedno przedsięwzięcie inwestycyjne, którego koszty kwalifikowalne zostały przedstawione w dwóch wnioskach o dofinansowanie, a powiązania ekonomiczne, finansowe, strategiczne, funkcjonalne, rodzinne i geograficzne ww. dwóch projektów wskazują na sztuczny podział jednej inwestycji (jednego przedsięwzięcia) na dwa odrębne projekty, celem uzyskania niedozwolonej wielokrotności pomocy ze środków publicznych pochodzących z RPO WL na lata 2014-2020. Oba te projekty dotyczą zakupu materiałów i robót budowalnych w celu budowy farmy fotowoltaicznej. Nie ma wątpliwości, co do faktu, że spółki są ze sobą powiązane w rozumieniu rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu ((Dz. Urz. UE L Nr 187 z dnia 26 czerwca 2014), dalej jako "rozporządzenie 651/2014". Powyższe wynika z przedłożonego przez skarżącą Biznes Planu - część opisowa Sekcja A.1. W obu spółkach funkcję prezesa zarządu pełni E. Ż., natomiast wspólnikami są K. S. i P. K..

Zgodnie z informacjami zawartymi w formularzach wniosków projekty będą realizowane na sąsiednich działkach, tj. w przypadku skarżącej na działce o numerze ewidencyjnym 120/2 w miejscowości M., gmina S. B., natomiast w przypadku [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. na działce o numerze ewidencyjnym 120/3 w miejscowości M., gmina S. B.. Oba podmioty dzierżawią działki od tej samej osoby – K. S., na podstawie umowy dzierżawy nieruchomości. W obu projektach wskazano ten sam potencjał organizacyjny niezbędny do realizacji projektu, umożliwiający jego sprawną realizację –K. S.. Projekty będą realizowane ponadto w tym samym okresie, tj. od 1 lipca 2021 r. – 31 grudnia 2021 r., a także w obydwu projektach wnioskodawca ubiega się o dofinansowanie na takim samym poziomie, tj. [...] zł.

W świetle powyższych informacji LAWP uznała, że te dwa przedsięwzięcia powiązane ze sobą pod względem ekonomicznym i strategicznym oraz przedsięwzięcia te łączy identyczna lokalizacja oraz czas realizacji. Powiązanie ekonomiczne wynika wprost z zależności osobowych występujących w obu firmach, ponadto firmy bazują na tym samym potencjale współwłaścicieli. Powiązanie strategiczne dotyczy tego samego celu gospodarczego. Obie firmy w wyniku realizacji projektów chcą zrealizować inwestycje polegające na budowie farm fotowoltaicznych położonych na sąsiadujących działkach gruntu. Elementem uwypuklającym powiązanie obu projektów jest również czas realizacji obu inwestycji, który jest identyczny. Powyższe informacje są wystarczające do stwierdzenia, że przedsiębiorstwo skarżącej oraz spółkę [...] należy traktować w kategoriach grupy przedsiębiorstw, składającej się z formalnie odrębnych podmiotów. Inwestycje planowane do realizacji w ramach projektów zarejestrowanych pod nr ewidencyjnymi: [...] (wniosek skarżącej) oraz [...] (wniosek spółki [...]) stanowią łącznie integralną całość - jedno kompleksowe przedsięwzięcie, które sztucznie podzielono na dwa przedsięwzięcia, celem otrzymania zwiększonej pomocy finansowej oraz ominięcia jednego z warunków decydujących o możliwości wsparcia danego przedsięwzięcia, jakim jest maksymalna dopuszczalna kwota dofinansowania, która zgodnie z Regulaminem konkursu oraz Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 nie może przekraczać 2 500000,00 zł. Łączna wartość dofinansowania projektów skarżącej spółki oraz spółki [...] wynosi zaś 3 352 643,90 zł. Wartość ta przekracza zatem limit dofinansowania dla Działania 4.2 RPO WL 2014-2020 wynikający z Regulaminu konkursu. W tych okolicznościach zdaniem organu, wybór do dofinansowania projektów zarejestrowanych pod nr ewidencyjnymi: [...] oraz [...], byłby niezgodny z przepisami regulującymi zasady udzielania pomocy publicznej w ramach regionalnych programów operacyjnych.

Skarżąca zakwestionowała negatywną ocenę projektu. W proteście na powyższe rozstrzygniecie podniosła, że co prawda obie spółki są ze sobą powiązane osobowo w rozumieniu rozporządzenia nr 651/2014, to jednak Regulamin konkursu (dalej także jako "Regulamin") nie wyklucza z ubiegania się o dofinansowanie takich podmiotów. Samo przedmiotowe powiązanie ma znaczenie tylko i wyłącznie dla określenia statusu podmiotów ubiegających się o wsparcie w konkursie, w kontekście ustalenia czy podmioty łącznie są; mikro, małym, średnim, czy dużym przedsiębiorcą i ma znaczenie jedynie dla określenia procentowego wsparcia dla nich w danym konkursie. Tego rodzaju powiązania nie mają jednak żadnego wpływu na przyznanie im (nawet powiązanym spółkom kapitałowym) pomocy jako takiej na swoje niezależne inwestycje, pomimo tychże powiązań – a z całą pewnością z taką sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku, zarówno rozpatrując je oddzielnie, jak i łącznie. Każdy projekt jest w pełni kompletny i samodzielny. Każdy projekt posiada oddzielną decyzję środowiskową, oddzielną decyzję o warunkach zabudowy, oddzielne warunki przyłączenia do sieci, oddzielną umowę przyłączeniową, oddzielne pozwolenie na budowę. Na żadnym etapie nie nastąpiło jakiekolwiek dzielenie powyższych decyzji np. z większych kompleksów na mniejsze. Proces występowania o powyższe decyzje i pozwolenia i ich uzyskanie od samego początku był nacechowany pełną samodzielnością poszczególnych projektów, od samego początku był działaniem odrębnym, ukierunkowanym na powstanie odrębnych farm fotowoltaicznych o mocy 0,999 MW każda. Pierwotny zamiar zatem wnioskodawców, wynikający z powyższych działań nie budzi żadnych wątpliwości i nie pozostawia miejsca na dowolną ocenę.

Jak wskazała skarżąca, podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie wspólnik/akcjonariusz/udziałowiec, żadna ze spółek nie posiada akcji/udziałów w spółce aplikującej o środki, brak jest jakichkolwiek przesłanek w umowie spółki lub statucie spółki i faktycznego udziału/akcji innego przedsiębiorstwa, nie zachodzi zatem wskazana przesłanka "przedsiębiorstwa powiązanego w rozumieniu art. 3 ust. 3 ww. Załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014 Wnioskodawca wskazał też na odrębności spółek kapitałowych od spółek osobowych, odrębności spółki od jej udziałowców i zarządu.

Zdaniem skarżącej, LAWP nie wskazała żadnego przepisu Regulaminu, który zostałby naruszony przez wnioskodawcę. Nie wskazała również w jaki sposób lub poprzez jakie działania dokonano sztucznego podziału. Umowy dzierżawy zostały zawarte przez spółki, w imieniu których działają ich zarządy - i w żadnym przypadku nie był to K. S., który jako wydzierżawiający występuje jako osoba fizyczna, a więc osoba odrębna od spółki/spółek jako osób prawnych. Jednocześnie żaden przepis regulujący zasady konkursu nie wprowadza ograniczenia w zakresie posiadania prawa do nieruchomości, których właścicielem jest fizyczna osoba, nie prowadząca działalności gospodarczej i wydzierżawienia ich różnym spółkom startującym w konkursie. Zdaniem skarżącej spółki, z umów dzierżawy nie wynika nic ponad fakt, że na tym terenie mają być zbudowane przedmiotowe farmy PV. Żaden element kosztów projektów, zarówno tych kwalifikowanych, jak i niekwalifikowanych, nie jest powiązany z przedmiotowymi umowami dzierżawy ani samym K. S..

Zdaniem skarżącej projekty obu spółek cechuje pełna odrębność. Każda spółka posiada odrębną strukturę własnościową, spółki powstały przed ogłoszeniem konkursu, tj. 15 grudnia 2014 r. Projekty są realizowane na dwóch odrębnych działkach ewidencyjnych, czyli na wydzielonym do ich wyłącznego użytkowania terenie, tj. projekt spółki [...] wyłącznie na działce ewidencyjnej nr 120/2, zaś projekt spółki [...] wyłącznie na działce nr 120/3. Każda farma PV ma bezpośredni dostęp do drogi publicznej, nie występuje tu też żadna ewentualna zamienność lokalizacyjna działek lub dowolność budowy przez jeden podmiot na jednej lub drugiej działce. Każdy projekt to odrębne przedsięwzięcie na gruncie prawa, niezależne jedno od drugiego, w pełni samodzielne i kompletne technicznie i prawnie, w tym zwłaszcza na gruncie prawa budowalnego i energetycznego. Działki 120/2 i 120/3 nigdy i na żadnym etapie przygotowania do przedmiotowych inwestycji nie stanowiły wspólnego obszaru; ani projektowego (np. 1 farma o mocy 2 MW lub więcej jak w przedstawionym przykładzie), ani w procedurze ubiegania się o jakąkolwiek decyzję, czy pozwolenie. Zawsze były to dwie odrębne farmy PV, każda po 0,999 MW, zgodne z kryteriami ubiegania się o wsparcie z pomocy publicznej jaką jest system Aukcji Energii organizowany przez URE w imieniu państwa polskiego. Każdy z projektów posiada - od samego początku - odrębne decyzje środowiskowe na samodzielne i całkowicie odrębne farmy po 0,999 MW każda, ulokowane na odpowiednich odrębnych obszarach inwestycyjnych, z bezpośrednim dostępem do drogi publicznej, co potwierdzają dwa odrębnie wydane pozwolenia na ich budowę. Każdy z projektów posiada odrębne decyzje o warunkach zabudowy na odpowiadające im działki ewidencyjne, pozwalające ubiegać się o warunki przyłączenia i pozwolenie na budowę na 2 odrębne farmy o wielkości 0,999 MW każda. Każdy z projektów farm PV posiada odrębne od siebie warunki przyłączenia do sieci [...] dla każdej z farm PV (po 0,999 MW każda), wydane przez [...], dwóm różnym spółkom kapitałowym. Każdy z projektów posiada odrębne pozwolenia na budowę dla samodzielnej i kompletnej i odrębnej technicznie i prawnie (na bazie prawa energetycznego i budowlanego) fabryki energii o wielkości 0,999 MW.

Skarżąca podniosła także, że LAWP mogła zwrócić się do podmiotów, które uznała za powiązane o obniżenie łącznej kwoty wnioskowanego wsparcia do 2 500 000,00 zł, a decyzja o całkowitym odrzuceniu projektów była zbyt daleko idąca.

L. Agencja Wspierania Przedsiębiorczości nie uwzględniła złożonego przez skarżącą protestu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu LAWP podzieliła stanowisko zawarte w informacji o negatywnym wyniku procedury konkursowej. LAWP podkreśliła, że, kryterium, które legło u podstaw dokonania negatywnej oceny projektu składa się z zestawu pytań cząstkowych, na które, by kryterium mogło zostać uznane za spełnione, odpowiedzi na wszystkie z nich muszą być pozytywne. Wskazała, że stosownie do Rozdziału III pkt 3.3. Regulaminu konkursu "Głównym celem Działania jest realizacja zadań przyczyniających się do wypełnienia zobowiązań wynikających z tzw. pakietu energetyczno-klimatycznego Unii Europejskiej oraz Strategii Europa 2020. Działanie ukierunkowane jest na stworzenie konkurencyjnego rynku energii odnawialnej, który stać się ma jednym z elementów zrównoważonego rozwoju regionu oraz zaspokojenia rosnących potrzeb energetycznych lokalnej gospodarki. Wspierane działania mają zapewnić dywersyfikację dostaw energii, oraz zwiększyć bezpieczeństwo energetyczne regionu, przy wykorzystaniu jego naturalnych uwarunkowań i potencjałów, zgodnie z programem wojewódzkim dot. wsparcia OZE, realizującym założenia Strategii Bezpieczeństwo Energetyczne i Środowisko.". Regulamin konkursu wprowadza również istotną z punktu widzenia dokonanej przez KOP LAWP oceny przedmiotowego projektu zasadę, opisaną w Rozdziale VI pkt 6.1.4 ppkt 9, że: "Na etapie oceny merytorycznej (na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie, załącznikach do wniosku np. Biznes Plan, umowy, sprawozdania finansowe itp. oraz na podstawie ogólnodostępnych informacji zawartych w np. w KRS / CEIDG lub informacji zawartych na stronach internetowych przedsiębiorstw, jak również w oparciu o dostępny w LAWP System LEX z modułem IPG -Informator Prawno-Gospodarczy) członkowie KOP oceniający dany projekt weryfikują czy w przypadku wnioskodawcy występują relacje określone w załączniku I do Rozporządzenia 651/2014. W przypadku, gdy kilka podmiotów pozostających w relacjach, o których mowa w Załączniku I do Rozporządzenia 651/2014, wchodzących w skład grupy przedsiębiorstw, złoży wnioski do jednego konkursu, wówczas projekty te weryfikowane są pod kątem zgodności z zasadami udzielenia pomocy publicznej (np. czy projekty złożone w ramach grupy nie są ze sobą powiązane, tzn. nie stanowią jednego większego projektu). Jeżeli projekty złożone przez grupę przedsiębiorstw w ramach danego konkursu są ze sobą powiązane i powoduje to niezgodność z zasadami udzielania pomocy publicznej, wówczas wszystkie projekty otrzymują negatywną ocenę. W przypadku negatywnej oceny do wnioskodawcy przesyłana jest pisemna informacja wraz z uzasadnieniem.".

LAWP zwróciła uwagę, że w tabeli A.1.2 części opisowej Biznes Planu - Dane podmiotu będącego w relacjach partnerskich/powiązanych z wnioskodawcą skarżąca, wskazała, że nie jest podmiotem samodzielnym i oświadczyła, że zachodzą relacje o charakterze powiązań pomiędzy nią a spółką [...]. Jakkolwiek występowanie powiazań pomiędzy wymienionymi przedsiębiorstwami nie jest okolicznością sporną wobec oświadczenia, złożonego w dokumentacji aplikacyjnej, LAWP podkreśłiła, że zgodnie z danymi ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) E. M. Ż. pełni funkcję prezesa zarządu zarówno w skarżącej spółce jak i w spółce [...], a K. S. wraz z P. K. są jedynymi wspólnikami tych spółek (w skarżącej spółce K. S. 40 udziałów, P. K. 10 udziałów, w spółce [...] K. S. 30 udziałów, P. K. 20 udziałów). Uwzględniając powyższe, w ocenie organu, na uwagę zasługuje również fakt, że E. Ż. pełniąca funkcję prezesa zarządu w obu ww. podmiotach może samodzielnie reprezentować spółki. Okoliczności te - wobec danych zawartych w aplikacji konkursowej, jak również w Krajowym Rejestrze Sądowym - nie mogą budzić wątpliwości. Pobocznie, lecz w odniesieniu do powyższego LAWP wskazała, że w przypadku projektów obu spółek ta sama osoba – P. K. – została wskazana w dokumentacji aplikacyjnej, tj. w tab. A.2 formularza wniosku o dofinansowanie - Dane osoby upoważnionej przez wnioskodawcę do kontaktów jako osoba upoważniona do kontaktu w związku ze złożoną aplikacją konkursową.

Zdaniem LAWP, sytuacja, w której dwie spółki kapitałowe występują z wnioskami o przyznanie pomocy publicznej na analogiczny zakres przedmiotowy projektu, w powiązaniu z faktem, że w tych dwóch spółkach kapitałowych funkcję prezesa zarządu pełni ta sama osoba - E. Ż., posiadająca pełne prawo reprezentacji obu spółek oraz fakt, że w obu spółkach jedynymi wspólnikami są K. S. oraz P. K., nie może zostać potraktowana, jako swobodne relacje osób fizycznych.

W opinii LAWP, celem weryfikacji, czy w niniejszej sprawie doszło do formalnego podzielenia jednego zamierzenia na dwa odrębne projekty, oceniający słusznie odwołali się również do informacji o potencjale kadrowym obu spółek. Na zasadność odwołania się do kwestii związanych z potencjałem aplikujących podmiotów celem weryfikacji projektów pod kątem ich ewentualnego sztucznego podziału zwrócił już uwagę WSA w Lublinie w wyroku z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Lu 98/18 (orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do treści protestu, LAP wskazała, że przedmiot oceny projektu i aktualnie prowadzonej procedury odwoławczej musi koncentrować się wokół weryfikacji okoliczności z punktu widzenia zasad obowiązujących w przedmiotowym naborze tj. ustalenia, czy oba wnioski o dofinansowanie nie stanowią jednego większego projektu, którym objęty jest zamiar budowy farmy fotowoltaicznej i który został formalnie podzielony na dwa samodzielne projekty celem uzyskania przez wnioskodawcę dofinansowania o wartości wyższej niż dopuszczalna. W ten sam sposób muszą być oceniane powiązania pomiędzy aplikującymi o wsparcie podmiotami, dlatego też niezasadny jest zarzut, że relacje pomiędzy wspólnikami nie mają w przedmiotowej sprawie żadnego znaczenia.

LAWP podkreśliła, że z dokumentacji wynika, że skarżąca spółka będzie realizowała inwestycję na terenie dzierżawionym od K. S. (będącego zarazem udziałowcem w obu spółkach) i sąsiadującym z działką o numerze 120/3, na której projekt zamierza realizować spółka [...]. Do wniosku o dofinansowanie dołączono umowy dzierżawy, kolejno - umowę z dnia 5 lutego 2020 r., zawartą pomiędzy K. S., a skarżącą oraz umowę z dnia 9 stycznia 2020 r., zawartą pomiędzy K. S., a spółką [...].

Analizując prawidłowości dokonanej oceny w kontekście spornego kryterium, zdaniem LAWP, nie można nie zwrócić uwagi na powiązania finansowe pomiędzy oboma podmiotami. LAWP argumentowała, że w ramach załącznika nr 8g do wniosku o dofinansowanie - Dokumenty finansowe - umowa pożyczki wnioskodawca przedłożył umowę pożyczki z dnia 12 lutego 2020 r., zawartą w formie aktu notarialnego przed notariuszem M. P., pomiędzy K. S., a E. Ż., działającą w imieniu skarżącej spółki, na mocy której K. S. udzielił skarżącej pożyczki w wysokości [...] zł, a E. Ż. reprezentująca podmiot pożyczkę tę przyjęła. Spółka [...] także przedłożyła umowę pożyczki z dnia 12 lutego 2020 r. (również zawartą przed notariuszem M. P.), stronami której byli: E. Ż. reprezentująca spółkę [...] oraz K. S. będący udziałowcem w obu wymienionych wyżej podmiotach. Na mocy umowy pożyczki K. S. oświadczył, że pożycza spółce [...] kwotę [...]zł, a E. Ż. pożyczkę tę przyjęła.

W odniesieniu do dalszych zarzutów protestu wskazujących na inne podmioty, które startowały w powołanym konkursie oraz otrzymały dofinansowanie, a zdaniem wnioskodawcy podmioty te stanowiły grupy powiązane, LAWP wskazała, że w procedurze odwoławczej obejmującej konkretny projekt - nie podlegają weryfikacji inne projekty o odmiennych stanach faktycznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca spółka zarzuciła rozstrzygnięciu protestu z dnia 19 października 2020 r. naruszenie:

1) art. 45 ust. 4 u.z.r.p., poprzez niepełne uzasadnienie negatywnej oceny projektu, które przejawia się w braku odwołania do konkretnej normy prawnej, z której wynika niezgodność projektu z przepisami regulującymi zasady udzielania pomocy publicznej, co w konsekwencji uniemożliwiło stronie dokonanie oceny, czy organ dokonał prawidłowej wykładni i subsumpcji stosowanej normy prawa;

2) art. 41 ust. 1 oraz ust. 3 u.z.r.p., poprzez dokonanie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie na podstawie kryterium odwołującego się do definicji pojęcia "operacja" zawartego w art. 2 pkt 9 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu i Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 ze zm. ), dalej jako "rozporządzenie 1303/2013", która nie została zawarta w Regulaminie konkursu i która nie została wyjaśniona w Regulaminie konkursu;

3) art. 37 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 41 ust. 1 i ust. 3 u.z.r.p., poprzez przyjęcie, że projekty skarżącej oraz projekt spółki [...] stanowią dwa przedsięwzięcia powiązane ze sobą pod względem ekonomicznym i strategicznym wyłącznie na podstawie stwierdzenia istnienia powiązań osobowych pomiędzy tymi podmiotami;

4) art. 37 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 41 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 9 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 2 pkt 18 u.z.r.p., poprzez przyjęcie przez organ, że projekty skarżącej oraz projekt spółki [...] stanowią dwa przedsięwzięcia powiązane ze sobą pod względem ekonomicznym i strategicznym i zostały sztucznie podzielone z zamiarem uzyskania dofinansowania w przedmiotowym konkursie, podczas gdy z materiału dowodowego zebranego w sprawie jednoznacznie wynika, iż obie spółki stanowiące odrębne od siebie podmioty gospodarcze (niezależne od siebie pod względem gospodarczym, strukturalnym i strategicznym), zaplanowały niepowiązane ze sobą inwestycje na odrębnych działkach (skarżąca na działce o nr ew. 120/2, a spółka [...] na działce o nr ew. 120/3), o czym świadczy, w szczególności odrębne i niezależne od siebie zaprojektowanie obu farm przed datą ogłoszenia naboru w przedmiotowym konkursie, uzyskanie odrębnych decyzji administracyjnych dla obu farm niezależnie przez każdą ze spółek, oddzielne przyłącze do sieci dystrybucyjnej, niezależne działanie każdej z farm oraz brak oddziaływania jednej inwestycji na drugą;

5) art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.r.p., polegające na zaakceptowaniu nieprawidłowej i niepełnej oceny kryterium merytorycznego technicznego: "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa", przyjmującej za podstawę negatywnej oceny projektu skarżącej okoliczności, które są prawnie nieistotne w kontekście zasad opisanych w tym kryterium, w szczególności okoliczność udzielenia skarżącej oraz spółce [...] odrębnych pożyczek przez udziałowca (K. S.);

6) art. 57 w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 37 ust. 1 u.z.r.p., poprzez niestaranne i nieprzejrzyste rozpatrzenie protestu, w związku z brakiem wszechstronnego odniesienia się do podniesionych zarzutów, brakiem samodzielnej oceny projektu oraz istotne braki w jego uzasadnieniu, utrudniające a nawet uniemożliwiające weryfikację prawidłowości oceny projektu;

7) art. 37 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 41 ust. 1 u.z.r.p. w zw. z art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014, poprzez brak rzetelnej oceny wniosku skarżącej, polegający na błędnym przyjęciu, że skarżąca oraz spółka [...] stanowią grupę przedsiębiorstw, a w konsekwencji uznanie przez organ, że wniosek nie spełnia kryterium "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa", podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że powiązania pomiędzy skarżącą spółką a spółką [...] nie mogą wykluczać tych podmiotów z możliwości uzyskania dofinansowania, zatem wniosek powinien otrzymać ocenę pozytywną;

8) art. 41 ust. 1 i ust. 3 u.z.r.p. oraz art. 125 ust. 3 rozporządzenia 1303/2013, poprzez zaakceptowanie dokonania oceny projektu w sposób dowolny oraz sprzeczny z zasadą równego dostępu do pomocy, poprzez niezapewnienie projektowi warunków oceny porównywalnych do innych wniosków, które zawierały analogiczne informacje jak projekt skarżącej, jednakże zostały rekomendowane do dofinansowania, w sytuacji, w której brak było podstaw do zróżnicowania sytuacji prawnej podmiotów znajdujących się w takim samym położeniu.

W oparciu o powyższe skarżąca spółka wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Wniosła również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała swoją dotychczasową argumentację podkreślając, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest możliwe przypisanie skarżącej zamiaru polegającego na podziale projektu pod względem formalnym na dwie części celem obejścia przepisów o pomocy publicznej i uzyskania nienależnego dofinansowania wyłącznie ze względu na istnienie pomiędzy spółkami powiazań osobowych. W jej ocenie inne, poza powiązaniami osobowymi w sprawie nie wystąpiły. Jej zdaniem organ powinien dokonać oceny w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz nader wnikliwie z uwzględnieniem wszystkich aspektów planowanej inwestycji. Zdaniem skarżącej organ nie wskazał konkretnie na czym polegać miałoby "stworzenie sztucznych warunków".

W odpowiedzi na skargę LAWP wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842, ze zm.), gdyż rozpoznanie sprawy było konieczne, a z uwagi na istniejącą sytuację epidemiczną przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie było możliwości przeprowadzenia rozprawy z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu

i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 3 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawą szczególną w tym przypadku jest ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.

W myśl art. 61 ust. 8 w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1.

Sądy administracyjne dokonują kontroli spraw o dofinansowanie projektów na podstawie ustawy wdrożeniowej w oparciu o kryterium legalności działania właściwej władzy publicznej. Rzeczą sądu jest wyłącznie kontrola prawa. Sąd administracyjny nie jest władny dokonywać oceny słuszności, efektywności, racjonalności kryteriów konkursowych, ani tym bardziej zastępować oceniających lub weryfikować merytorycznie wiedzę ekspercką. Istota sądowej kontroli sprowadza się do analizy "sposobu dojścia" organu do konkretnego rozstrzygnięcia. Sposób oceny projektu (na danym etapie) podlega zatem sądowej weryfikacji z punktu widzenia tego, czy przeprowadzono ją nie naruszając prawa (czy m.in. wyjaśniono istotne okoliczności sprawy, nie popełniono błędów logicznych, uwzględniono wszystkie elementy wniosku, jakie powinny zostać w sprawie zbadane) - por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1783/12, LEX nr 1291811).

Zgodnie z przyjętymi w ustawie wdrożeniowej zasadami realizacji programów operacyjnych, wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym albo pozakonkursowym (art. 38 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy). Konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów i uzyskały wymaganą liczbę punktów albo uzyskały kolejno największą liczbę punktów, w przypadku gdy kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na objęcie dofinansowaniem wszystkich projektów, o których mowa w pkt 1 (art. 39 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).

Konkurs jest przeprowadzany przez właściwą instytucję na podstawie określonego przez nią regulaminu (art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej), który określa między innymi przedmiot konkursu, w tym typy projektów podlegających dofinansowaniu (art. 41 ust. 2 pkt 2 u.z.r.p.) kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.r.p.). Treść regulaminu oraz wszystkie jego zmiany właściwa instytucja podaje do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej oraz na portalu (art. 41 ust. 5 u.z.r.p.).

Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wszystkim wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

W myśl art. 6 u.z.r.p. system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje (ust. 1). Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji (ust. 2).

Zatem oceny projektów dokonuje się w oparciu o przepisy prawa powszechnie obowiązującego oraz dostępną publicznie dokumentację konkursową, a w szczególności o zasady zamieszczone w Regulaminie konkursu, w związku z czym składające się na nią dokumenty powinny stanowić także podstawę sądowej kontroli zgodności z prawem dokonanej przez właściwą instytucję oceny projektu. Co ważne, dokumentacja konkursowa obejmuje także wzory wniosków i instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów.

Tryb konkursowy wyboru projektów do dofinansowania wymaga, aby wnioskodawca ubiegający się o określone dofinansowanie w ramach danego konkursu, rzetelnie i wyczerpująco przygotował swój wniosek.

Uczestnik konkursu obowiązany jest bezwzględnie podporządkować się regulaminowi postępowania konkursowego i musi posługiwać się nomenklaturą konkursową w nim zawartą. Do uczestnika konkursu należy bowiem obowiązek skonstruowania takiego projektu i dostosowania się do zasad postępowania konkursowego w oparciu o aparaturę zdefiniowaną na potrzeby konkursu, aby była spójna i zachowała jednolite standardy podlegające ocenie konkursowej w oparciu o zasadę równości kryteriów oceny (zob. wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2884/16, orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA).

Wniosek o dofinansowanie projektu to dokument, w którym zawarte są informacje na temat wnioskodawcy oraz opis projektu lub przedstawione w innej formie informacje na temat projektu i wnioskodawcy, na podstawie których dokonuje się oceny spełnienia przez ten projekt kryteriów wyboru projektów. Za integralną część wniosku o dofinansowanie uznaje się wszystkie jego załączniki.

W przedmiotowej sprawie skarżąca spółka złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pod tytułem "[...]", zgłoszonego w odpowiedzi na konkurs nr [...] Oś priorytetowa 4 Energia przyjazna środowisku Działanie 4.2 Produkcja energii z OZE w przedsiębiorstwach RPO WL na lata 2014-2020.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości ustalenia przez LAWP, że spółki [...] oraz [...] są ze sobą powiązane, a charakter tych powiązań wskazuje, iż faktycznie mamy do czynienia z jednym większym projektem, który został formalnie podzielony na dwa projekty celem uzyskania dofinansowania o wyższej wartości niż dopuszczalna.

Wnioskodawca, jak już wskazano, w postępowaniu konkursowym miał obowiązek złożyć wniosek odpowiadający zapisom Regulaminu konkursu nr [...]

Konkurs został zorganizowany w oparciu o powołane w Regulaminie podstawy prawne i dokumenty programowe konkursu. W dokumentach i wytycznych odwołano się do Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020.

Wskazać dlatego należy, że w Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa L. na lata 2014 – 2020 (przyjętym pierwotną Decyzją Komisji Europejskiej C(2015)887 z dnia 12 lutego 2015 r., ze zmianami zatwierdzonymi Decyzją Komisji Europejskiej C(2018)3837 z dnia 12 czerwca 2018 r.) w ramach Osi Priorytetowej 4 Energia Przyjazna Środowisku zwraca się uwagę na potrzebę wsparcia przedsiębiorstw działających w sferze obsługi sektora OZE (1.1.1., str. 9). Podkreśla się, że celem jest stworzenie konkurencyjnego rynku energii odnawialnej, który stać się ma jednym z elementów zrównoważonego rozwoju regionu. Rynek OZE ma wspomóc proces transformacji regionalnej gospodarki, opartej obecnie na węglu, w kierunku wykorzystania technologii bardziej ekologicznych i niskoemisyjnych. Celem wsparcia OZE ma być także zaspokojenie rosnących potrzeb energetycznych gospodarki. Wspierane działania zapewnią dywersyfikację dostaw energii, jak również zwiększą bezpieczeństwo energetyczne regionu, przy wykorzystaniu jego naturalnych uwarunkowań i potencjałów, zgodnie z programem wojewódzkim dot. wsparcia OZE, realizującym założenia Strategii Bezpieczeństwo Energetyczne i Środowisko. Trybem wyboru projektów do dofinansowania w ramach priorytetu będzie tryb konkursowy. W końcu, system wyboru będzie koncentrował się na zapewnieniu efektywności procesu selekcji, przejrzystości, bezstronności, równego dostępu oraz sprawności proceduralnej (2.A.4, str. 66-69).

Jak wynika z treści wniosku o dofinansowanie projektu (str. 14 wniosku), wnioskodawca złożył szereg oświadczeń. Oświadczył m.in., że zapoznał się z Regulaminem konkursu i że akceptuje jego zasady, zaś projekt jest zgodny z właściwymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności dotyczącymi zamówień publicznych oraz pomocy publicznej.

Zgodnie z pkt 3.3. Regulaminu konkursu (dalej też jako "Regulamin"), celem konkursu jest wyłonienie projektów do dofinansowania w ramach Osi Priorytetowej 4 Energia przyjazna środowisku, Działania 4.2 Produkcja energii z OZE w przedsiębiorstwach. Głównym celem Działania jest realizacja zadań przyczyniających się do wypełnienia zobowiązań wynikających z tzw. pakietu energetyczno-klimatycznego Unii Europejskiej oraz Strategii Europa 2020. Działanie ukierunkowane jest na stworzenie konkurencyjnego rynku energii odnawialnej, który stać się ma jednym z elementów zrównoważonego rozwoju regionu oraz zaspokojenia rosnących potrzeb energetycznych lokalnej gospodarki. Wspierane działania mają zapewnić dywersyfikację dostaw energii, oraz zwiększyć bezpieczeństwo energetyczne regionu, przy wykorzystaniu jego naturalnych uwarunkowań i potencjałów, zgodnie z programem wojewódzkim dot. wsparcia OZE, realizującym założenia Strategii Bezpieczeństwo Energetyczne i Środowisko.

Dalej, w kontekście podmiotów uprawnionych do ubiegania się o dofinansowanie, Regulamin w pkt 4.1. stanowi, że do niniejszego konkursu mogą przystąpić:

- spółki prawa handlowego, w których większość udziałów lub akcji posiadają jednostki samorządu terytorialnego lub ich związki;

- mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa (zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu 651/2014).

Wskazany w Regulaminie typ beneficjenta jest wprost zgodny z Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych RPO WL 2014-2020.

W tym zakresie Regulamin określa także rodzaje przedsiębiorstw brane pod uwagę przy obliczaniu liczby personelu i kwot finansowych (4.1.1.):

1. Przedsiębiorstwo samodzielne oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu pkt 2., ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu pkt 3.

2. Przedsiębiorstwa partnerskie wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu pkt 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu pkt 3, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie.(...).

Przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu pkt 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem:

a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR;

b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk;

c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego;

d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000;

3. Przedsiębiorstwa powiązane oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w pkt 2. akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy.

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w pkt 2., również uznaje się za powiązane.

Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych.

Za rynek pokrewny uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego.

Te unormowania Regulaminu zostały przeniesione wprost z Załącznika I do rozporządzenia 651/2014 (art. 3 ust. 1- 3 ww. rozporządzenia).

W Regulaminie wyjaśniono ponadto, że znaczenie mają tu tylko takie relacje, które dotyczą powiązań za pośrednictwem osób fizycznych (mających decydujący wpływ na zarządzanie/podejmowanie decyzji w danych przedsiębiorstwach lub posiadających większościowy pakiet udziałów/akcji) z innymi podmiotami, które działają na tym samym rynku lub rynkach pokrewnych, przy czym rynek pokrewny to rynek bezpośrednio sąsiedni w łańcuchu produkcyjnym (np. produkcja energii-dystrybucja energii). Wnioskodawca musi zdecydować czy wpływ danej osoby fizycznej na inne przedsiębiorstwo ma cechy relacji opisanych w art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014 (przedsiębiorstwa powiązane). Jeśli np. dana osoba jest prezesem przedsiębiorstwa, a jednocześnie np. zasiada w zarządzie innego podmiotu lub jest jego właścicielem, to uznaje się, że poprzez tę osobę podmioty te są powiązane, jeśli wywiera ona dominujący wpływ na działalność tych przedsiębiorstw.

Z kolei pkt 4.1.1. ppkt 4-5 Regulaminu konkursu przywołują treść art. 3 ust. 4 i ust. 5 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014. Stosownie do art. 3 ust. 4 Załącznika poza przypadkami określonymi w ust. 2 akapit drugi przedsiębiorstwa nie można uznać za małe lub średnie przedsiębiorstwo, jeżeli 25 % lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio, wspólnie lub indywidualnie, co najmniej jeden organ publiczny. W myśl zaś art. 3 ust. 5 Załącznika przedsiębiorstwa mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego, przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego, załączając dane dotyczące pułapów określonych w art. 2 (MŚP). Oświadczenie można złożyć nawet wtedy, gdy kapitał jest rozdrobniony w stopniu uniemożliwiającym określenie właściciela, w którym to przypadku przedsiębiorstwo w dobrej wierze oświadcza, że w sposób prawnie uzasadniony może przyjąć, iż 25 % lub więcej jego kapitału nie jest w posiadaniu innego przedsiębiorstwa ani we wspólnym posiadaniu większej liczby powiązanych przedsiębiorstw. Oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych.

Skarżąca spółka podała, że posiada status małego przedsiębiorstwa, nie jest podmiotem samodzielnym i wskazała jako podmiot będący w relacjach partnerskich/powiązanych m.in. [...] spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Oba podmioty przystąpiły do tego samego konkursu. Oba wnioski zostały zakwalifikowane do oceny merytorycznej.

Zgodnie z instrukcjami do formularza przygotowywania Biznes Planu wnioskodawca obowiązany był określić swój status na dzień składania wniosku zgodnie z warunkami w załączniku I rozporządzenia 651/2014 r. Informacje zawarte m.in. w tej sekcji będą wykorzystane do oceny spełnienia przez projekt kryterium A.1 w zakresie określenia, czy wnioskodawca jest uprawniony do uzyskania wsparcia w ramach Działania ze względu na posiadany status w zakresie czy wnioskodawca posiada status mikroprzedsiębiorstwa. Ocena projektu dokonywana jest w oparciu o całość dokumentacji aplikacyjnej Wnioskodawca, który zadeklarował, że nie jest samodzielnym podmiotem musiał uwzględnić zarówno własne dane jak również dane podmiotów powiązanych/partnerskich (w kontekście m.in. obliczania progów finansowych określających status przedsiębiorstwa). Należało wskazać miejsce realizacji projektu i uzasadnić jego wybór. Wnioskodawca zobowiązany był opisać posiadanie odpowiedniej struktury organizacyjnej, należy wskazać potencjał kadrowy wnioskodawcy zaangażowany do realizacji projektu oraz utrzymania efektów realizacji projektu w okresie jego trwałości Zgodnie z pkt 31 instrukcji do formularza przygotowania biznes planu- części opisowej, informacje zawarte w punkcie C.5. (Zgodność z przepisami prawa oraz wpływ na realizację zasad horyzontalnych) będą wykorzystane przy analizie czy w przypadku występowania relacji o charakterze powiązań lub partnerstwa wnioskodawcy z innym przedsiębiorcą/grupą przedsiębiorstw (w rozumieniu rozporządzenia 651/2014) wnioskodawca jest uprawniony do uzyskania wsparcia w ramach Działania, w szczególności czy wnioskodawca wpisuje się w typ beneficjenta.

Zgodnie z unormowaniami Regulaminu (pkt 6.1.4 ppkt 9) na etapie oceny merytorycznej (na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie, załącznikach do wniosku np. Biznes Plan, umowy, sprawozdania finansowe itp. oraz na podstawie ogólnodostępnych informacji zawartych w np. w KRS/CEIDG lub informacji zawartych na stronach internetowych przedsiębiorstw, jak również w oparciu o dostępny w LAWP System LEX z modułem IPG - Informator Prawno – Gospodarczy) członkowie KOP oceniający dany projekt weryfikują czy w przypadku wnioskodawcy występują relacje określone w załączniku I do rozporządzenia 651/2014. W przypadku, gdy kilka podmiotów pozostających w relacjach, o których mowa w Załączniku I do rozporządzenia 651/2014, wchodzących w skład grupy przedsiębiorstw, złoży wnioski do jednego konkursu, wówczas projekty te weryfikowane są pod kątem zgodności z zasadami udzielenia pomocy publicznej (np. czy projekty złożone w ramach grupy nie są ze sobą powiązane, tzn. nie stanowią jednego większego projektu). Jeżeli projekty złożone przez grupę przedsiębiorstw w ramach danego konkursu są ze sobą powiązane i powoduje to niezgodność z zasadami udzielania pomocy publicznej, wówczas wszystkie projekty otrzymują negatywną ocenę.

Z powyższymi wymogami ściśle koresponduje Załącznik nr 6 do Regulaminu konkursu - Kryteria wyboru projektów w ramach Działania 4.2 Produkcja energii w przedsiębiorstwach.

Dokonując negatywnej oceny LAWP stwierdziła, że projekt nie spełnia kryterium technicznego "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa", z uwagi na negatywne odpowiedzi na pytania cząstkowe:

- "Czy w przypadku występowania relacji o charakterze powiązań lub partnerstwa wnioskodawcy z innym przedsiębiorcą/grupą przedsiębiorstw (w rozumieniu Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu) wnioskodawca jest uprawniony do uzyskania wsparcia w ramach Działania, w szczególności czy wnioskodawca wpisuje się w typ beneficjenta danego Działania zgodnie ze "Szczegółowym opisem osi priorytetowych RPO 2014-2020" zatwierdzonym w dniu 19 listopada 2019 r. oraz z Regulaminem konkursu?;

- "Czy wnioskodawca i projekt spełniają wszystkie wymogi wynikające z obowiązujących przepisów prawa?".

Jak wynika z powyższego Załącznika wskazane kryterium to kryterium zerojedynkowe, obligatoryjne. Kryterium jest zdefiniowane poprzez zestaw pytań pomocniczych (cząstkowych). Kryterium uznaje się za spełnione, jeżeli odpowiedź na wszystkie cząstkowe pytania będzie pozytywna. W ramach kryterium istnieje możliwość jednokrotnej poprawy. Wnioskodawca zostanie wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień i ewentualnego skorygowania zapisów, jedynie w przypadku, gdy informacje zawarte w opisie projektu są niejednoznaczne (...). Wnioskodawca nie zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień i ewentualnego skorygowania wniosku, w przypadku, gdy w określonym przez wnioskodawcę zakresie projekt nie jest zgodny z regulacjami dotyczącymi pomocy publicznej, w szczególności nie wywołuje efektu zachęty lub dotyczy wykluczonych rodzajów działalności, nie spełnia innych wymogów wynikających z regulacji krajowych oraz unijnych, wnioskowany procentowy poziom wsparcia nie mieści się w przedziale określonym w Regulaminie konkursu lub wnioskodawca nie jest uprawniony do uzyskania pomocy. W tych okolicznościach, wbrew stanowisku skarżącej zawartym w proteście, organ nie był zobowiązany do wzywania wnioskodawcy w zakresie korekty łącznej kwoty wnioskowanego wsparcia.

W niniejszej sprawie LAWP ustaliła, w oparciu o dokumentacje aplikacyjne skarżącej spółki oraz spółki [...] złożone w ramach tego samego konkursu, że projekty złożone przez tych beneficjentów są ze sobą powiązane i stanowią w istocie jeden większy projekt, który został formalnie podzielony na dwa projekty celem uzyskania dofinansowania o wyższej wartości niż dopuszczalna. W ocenie organu projekt skarżącej dotyczący budowy farmy fotowoltaicznej na działce nr 120/2 położonej we wsi M. gmina S. B. oraz zgłoszony w ramach tego samego konkursu projekt podmiotu powiązanego ze skarżącą – spółki [...] dotyczący budowy farmy fotowoltaicznej na działce sąsiedniej w tej miejscowości o nr 120/3, stanowią jedno przedsięwzięcie inwestycyjne, którego koszty kwalifikowalne zostały przedstawione w dwóch wnioskach o dofinansowanie, a powiązania ekonomiczne, finansowe, strategiczne, funkcjonalne, rodzinne i geograficzne wymienionych projektów wskazują na sztuczny podział jednej inwestycji (jednego przedsięwzięcia) na dwa odrębne projekty, celem uzyskania niedozwolonej wielokrotności pomocy ze środków publicznych pochodzących z RPO WL na lata 2014-2020. Oba podmioty dzierżawią działki od tej samej osoby - K. S. na podstawie umowy dzierżawy nieruchomości. W obu projektach wskazano ten sam potencjał organizacyjny niezbędny do realizacji projektu, umożliwiający jego sprawną realizację - K. S., będącego udziałowcem w obu spółkach. Projekty będą realizowane ponadto w tym samym okresie, tj. od 1 lipca 2021 r. – 31 grudnia 2021 r. Zgodnie z Regulaminem konkursu oraz Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych RPO WL na lata 2014-2020 maksymalna dopuszczalna kwota dofinansowania projektu dla przedsiębiorstw z sektora MŚP wynosi 2.500.000 zł. Natomiast łączna kwota dofinansowania, o które ubiegają się skarżąca spółka oraz spółka [...] wynosi 3.352.643,9 zł. Przy czym, w obydwu projektach wnioskodawcy ubiegają się o dofinansowanie na takim samym poziomie, tj. 1.676.321,95 zł.

Wskazać w tym miejscu należy, że także spółka [...] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na nieuwzględnienie jej protestu złożonego od negatywnej oceny projektu o dofinansowanie. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt III SA/Lu 5/21. Tym samym dokumentacja aplikacyjna tego podmiotu jest Sądowi znana z urzędu.

W opinii strony skarżącej, nie doszło do sztucznego podziału inwestycji zlokalizowanej na działkach 120/2 i 120/3 na dwa samodzielne projekty. Strona skarżąca zwraca przy tym uwagę na aspekty techniczne obu instalacji fotowoltaicznych Każda z tych inwestycji stanowi odrębną inwestycję, niezależnie od siebie zaprojektowaną jeszcze przed datą ogłoszenia naboru w tym konkursie, czego potwierdzeniem ma być uzyskanie odrębnych decyzji administracyjnych dla obu farm niezależnie przez każdą ze spółek, oddzielne przyłącze do sieci dystrybucyjnej, niezależne działanie każdej z farm oraz brak oddziaływania jednej inwestycji na drugą. Oznacza to, że prace i działania nad realizacją zamierzenia inwestycyjnego powstały przed uzyskaniem przez skarżącą informacji o konkursie. Skarżąca nie mogła więc sztucznie podzielić tych projektów, skoro proces przygotowania do inwestycji rozpoczął się na długo przed konkursem.

W ocenie Sądu, rację w tym sporze należy przyznać organowi. Swoje stanowisko LAWP szczegółowo przedstawiła w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, czyniąc tym samym, wbrew zarzutom skargi, zadość przepisowi art. 37 u.z.p.r., w którym zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania, to jest przejrzystość, rzetelność, bezstronność wyboru projektów oraz równość wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. W kontekście powyższego dodać tylko należy, że zasada przejrzystości stanowi dopełnienie zasady równego traktowania i ma na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji przeprowadzającej nabór wniosków o dofinansowanie. Organy administracji publicznej, działając w zgodzie z zasadą przejrzystości, muszą ustanowić jednoznaczne warunki i zasady postępowania w przedmiocie wyboru projektów. Przestrzeganie zasady przejrzystości zobowiązuje także instytucje do wyczerpującego i precyzyjnego uzasadnienia oceny i wyboru projektów. Rzetelna ocena projektu to działanie właściwej instytucji w sposób wiarygodny, zgodny z ustalonymi regułami i zasadami postępowania. Przestrzeganie tej zasady oznacza należyte wykonywanie obowiązków danej instytucji. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu komentowanej ustawy rzetelność związana jest przede wszystkim z obowiązkiem właściwej instytucji dogłębnej i zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu oraz przedstawiania na zakończenie oceny wyczerpującego merytorycznego uzasadniania objęcia bądź odmowy objęcia danego przedsięwzięcia dofinansowaniem (Rafał Poździk (red.), Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, System Informacji Prawnej LEX).

Wymaga podkreślenia, że skarżąca nie kwestionowała ustaleń organu co do występowania powiązań w rozumieniu Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 r. pomiędzy skarżącą, a spółką [...]. Określając swój status jako małego przedsiębiorcy (tabela A.1.4. cześć opisowa Biznes planu) oświadczyła zarazem, że zachodzą relacje o charakterze powiązania pomiędzy skarżącą a spółką [...] (tabela A.1.2.).

Jednocześnie organ ustalił, a skarżąca tych ustaleń nie podważyła, że występowanie powiązań w rozumieniu rozporządzenia 651/2014 r. pomiędzy spółkami wynika z następujących przesłanek: zgodnie z danymi ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) E. M. Ż. pełni funkcję prezesa zarządu zarówno w skarżącej spółce jak i w spółce [...]. K. S., wraz z P. K. są jedynymi wspólnikami zarówno w spółce [...] (K. S. 40 udziałów, P. K. 10 udziałów), jak i w spółce [...] (K. S. 30 udziałów, P. K. 20 udziałów). W przypadku projektów obu spółek ta sama osoba – P. K. – została wskazana w dokumentacji aplikacyjnej, tj. w tab. A.2 formularza wniosku o dofinansowanie - Dane osoby upoważnionej przez wnioskodawcę do kontaktów jako osoba upoważniona do kontaktu w związku ze złożoną aplikacją konkursową.

Niezasadne jest stanowisko skarżącej, że powiązania o charakterze osobowym nie mają w sprawie znaczenia. W sytuacji bowiem zgłoszenia wniosków do jednego konkursu przez podmioty, które pozostają w relacjach określonych w Załączniku I do rozporządzenia 651/2014, obowiązkiem organu wynikającym z pkt 6.1.4. ppkt 9 Regulaminu oraz treści obligatoryjnego kryterium merytorycznego technicznego "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa" było ustalenie czy zgłoszone w konkursie projekty są powiązane i czy powoduje to niezgodność z zasadami udzielania pomocy publicznej. W ocenie Sądu wyniki weryfikacji przeprowadzonej w tym zakresie przez organ zasługują na podzielenie.

W pierwszym rzędzie wskazać należy, że powołane wyżej okoliczności wskazania w dokumentacji aplikacyjnej tego samego potencjału kadrowego oraz tej samej osoby upoważnionej do kontaktów związanych z ocenianymi projektami, przy jednoczesnej tożsamości rynków działalności, stanowią elementy, które w powiązaniu z innymi jeszcze okolicznościami, mogą mieć znaczenie także w ramach oceny powiązania projektów.

Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na wynikające z przedłożonych dokumentów, takie okoliczności jak to, że:

- decyzjami z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] i nr [...] na wniosek K. S. ustalono warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dotyczące budowy farmy fotowoltaicznej oraz infrastruktury do produkcji i przesyłu energii elektrycznej na części terenu działki 120 położonej w m. M. ,

- decyzjami z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] i nr [...] na wniosek K. S. zmieniono za zgodą stron brzmienie ww. decyzji z [...] kwietnia 2017 r. w zakresie wskazania lokalizacji inwestycji na działce nr 120/2 i nr 120/3 (docelowo wydzielanych z działki nr 120);

- decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] orzeczono o przeniesieniu na rzecz spółki [...] decyzji z [...] maja 2017 r. nr [...] wydanej dla inwestora K. S. o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu dla inwestycji polegającej na budowie farmy fotowoltaicznej zlokalizowanej na działce ewidencyjnej nr 120/2 w miejscowości M.;

- decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] orzeczono z kolei o przeniesieniu na rzecz spółki [...] decyzji z [...] maja 2017 r. nr [...] wydanej dla inwestora K. S. o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu dla inwestycji polegającej m.in. na budowie farmy fotowoltaicznej zlokalizowanej na działce ewidencyjnej nr 120/3 w miejscowości M.;

Następnie, decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r. [...] orzeczono o przeniesieniu na rzecz spółki [...] wskazanej powyżej decyzji z dnia [...] maja 2017 r.

Jak wynika z dokumentacji aplikacyjnej, wydanie powyższych decyzji dotyczących działek 120/2 i 120/3 poprzedzone zostało sporządzeniem analizy związanej z postępowaniem w sprawie wydania decyzji na wniosek K. S. o warunkach zabudowy dla działki o nr ewidencyjnym 120 w miejscowości M., gmina S. B.;

- na wniosek K. S., decyzjami z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] i nr [...] stwierdzono brak potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przedsięwzięcia polegającego na budowie farmy fotowoltaicznej o mocy 999 kW na działce oznaczonej nr 120 obręb M., gmina S. B. (inwestycja będzie realizowana na wydzielonej części działki którą oznaczono jako A i B);

- E. Ż. (Prezes Zarządu) zawarła w imieniu spółki [...] z [...] S.A. w dniu 8 grudnia 2017 r. umowy o przyłączenie do sieci dystrybucyjnej elektrowni fotowoltaicznej o mocy 0,999 kWp zlokalizowanych w miejscowości M. na działce 120/2 jak i na działce 120/3 (umowy nr 17 [...] i 17 [...]). Umowy były aneksowane w dniu 22 lutego 2019 r. m.in. co do terminu przyłączenia i terminu dostarczenia po raz pierwszy do [...] S.A. energii przez spółkę [...];

- w załączniku nr 1 (dokument z dnia 16 listopada 2017 r. znak [...]) do umowy nr 17 [...] o przyłączenie do sieci dystrybucyjnej) oraz w załączniku nr 1 (dokument z dnia 17 listopada 2017 r. znak [...]) do umowy nr 17 [...] o przyłączenie do sieci dystrybucyjnej ustalone zostały dla spółki [...] warunki przyłączenia elektrowni fotowoltaicznej o mocy 0,999 kWp na działce 120/2 i na działce 120/3 w miejscowości M., gmina S. B.;

- decyzjami z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] i nr [...], przeniesione zostały z K. S. na spółki [...] i [...] decyzje z dnia [...] grudnia 2016 r. (o nr [...] i [...]) o środowiskowych uwarunkowaniach.

Powyższe okoliczności same przez się nie uzasadniają twierdzeń skarżącej spółki o dwóch niezależnych projektach.

Ponadto, jak już wspomniano, projekt skarżącej spółki miał zostać zrealizowany na terenie dzierżawionym na podstawie umowy z dnia 5 lutego 2020 r. zawartej z K. S.. Analogicznie spółka [...] miała realizować inwestycję na terenie dzierżawionym od K. S. na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2020 r. Obie umowy dzierżawy są w swej treści zbliżone. Jak wynika z akt sprawy pomiędzy projektami Spółek występują nie tylko powiązania osobowe, organizacyjne, ale i powiązania gospodarcze a także geograficzne i strategiczne odnoszące się do tego samego celu gospodarczego. Obie Spółki w wyniku realizacji projektów chcą zrealizować inwestycje polegające na budowie farm fotowoltaicznych położonych na sąsiadujących działkach. Jak również zauważono Inwestycje miały być realizowane w tożsamym czasie.

W kontekście całokształtu okoliczności zwrócić też uwagę należy na aspekt finansowy powiązań. W ramach załącznika nr 8g do wniosku o dofinansowanie - Dokumenty finansowe - umowa pożyczki wnioskodawca przedłożył umowę pożyczki z dnia 12 lutego 2020 r., zawartą w formie aktu notarialnego przed notariuszem M. P., pomiędzy K. S., a E. Ż., działającą w imieniu [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L.. Na mocy tego aktu notarialnego K. S. udzielił skarżącej pożyczki w wysokości 100.000 zł, a E. Ż. reprezentująca podmiot pożyczkę tę przyjęła. Spółka [...] także przedłożyła umowę pożyczki z dnia 12 lutego 2020 r. (również zawartą przed notariuszem M. P.), stronami której byli: E. Ż. reprezentująca spółkę [...] oraz K. S. będący udziałowcem w obu wymienionych wyżej podmiotach. Na mocy umowy pożyczki K. S. oświadczył, że pożycza spółce [...] kwotę [...]zł, a E. Ż. pożyczkę te przyjęła. Przy tym treść obu umów pożyczki jednoznacznie wskazuje, że uzyskane na ich podstawie środki pieniężne miały być przeznaczone na sfinansowanie inwestycji polegającej na budowie farmy fotowoltaicznej w ramach projektu objętego wnioskiem o dofinansowanie. Zastrzeżenie o możliwości przeznaczenia środków z pożyczki wyłącznie na ten cel zostało zawarte w § 1 pkt 3 każdej z umów. Jednocześnie w § 3 umów zastrzeżono, że kwota pożyczki będzie wypłacana po otrzymaniu dofinansowania w ramach Działania 4.2. Produkcja Energi z OZE w przedsiębiorstwach dla złożonych przez spółki projektów. Z treści przedstawionych umów wynika zatem, że założeniem realizacji projektu objętego wnioskiem skarżącej spółki i spółki [...] było jego częściowe finansowanie ze środków uzyskanych z pożyczki udzielonej przez wspólnika obu spółek, a nadto przez członka zarządu tych spółek. Świadczy to zaś o istnieniu powiązań.

Powyższe informacje są wystarczające do stwierdzenia, że przedsiębiorstwa [...] i [...] należy traktować w kategoriach grupy przedsiębiorstw, składającej się z formalnie odrębnych podmiotów. Inwestycje planowane do realizacji w ramach projektów wnioskodawcy i spółki [...] stanowią łącznie integralną całość w postaci kompleksowego przedsięwzięcia. Projekty obu spółek pod względem ekonomicznym, strategicznym i funkcjonalnym stanowią jeden projekt inwestycyjny. Maksymalna dopuszczalna kwota dofinansowania, zgodnie z Regulaminem konkursu oraz Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 nie może przekraczać 2.500.000 zł. Łączna wartość dofinansowania projektów obu spółek wynosi 3.352.643,9 zł. Przy czym, w obydwu projektach wnioskodawcy ubiegają się o dofinansowanie na takim samym poziomie, tj. 1.676.321,95 zł.

W ocenie Sądu, istniejące powiązania wskazują na trafność stanowiska organu, że w istocie oba podmioty realizować będą jedno zamierzenie projektowe. Przedsiębiorstwa te powiązane są ze sobą kapitałowo, osobowo, organizacyjnie i rodzinnie. W orzecznictwie podkreśla się, że dla określenia powiązań pomiędzy podmiotami należy zwracać również uwagę na występowanie ewentualnych powiązań przez osoby fizyczne (w tym osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą) lub grupę osób fizycznych (np. powiązania rodzinne) dotyczących powiązań gospodarczych, w tym stosunki handlowe - osiąganie obrotów ze sprzedaży w ramach podmiotów powiązanych przez osoby fizyczne lub grupy osób, relacje finansowe - istnienie wzajemnych relacji finansowych, wskazujących na możliwość wsparcia przedsiębiorstwa wnioskodawcy ze strony podmiotów powiązanych przez osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych, takich jak pożyczki, poręczenia kredytów wspólne inwestycje majątkowe lub kapitałowe, umowy użyczenia, najmu lub dzierżawy, wspólne występowanie na rynku - wspólni klienci, wspólni dostawcy, wspólni usługodawcy - np. usługi księgowe, reklamowe, prawnicze, informatyczne, wspólny zakres oferowanych produktów lub usług, w końcu znaczenie mają porozumienia zmierzające do osiągniecia wspólnie zamierzonego celu.

Niewątpliwie, istniejące powiązania pomiędzy spółkami [...] i [...] oraz wykazane przez LAWP wieloaspektowe działanie K. S. i E. Ż. w imieniu tych dwóch spółek świadczy o innej pozycji gospodarczej skarżącej spółki. Działanie tych dwóch spółek na rynku energetycznym w tym samym regionie niewątpliwie ma wpływ na konkurencyjność na rynku, zwiększa pozycję i potencjał gospodarczy tych dwóch podmiotów w kontaktach biznesowych z innymi podmiotami gospodarczymi.

Jak już wskazano z treści art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014 wynika, że przedsiębiorstwa pozostające w jednym ze związków wskazanych w lit. a)-d) akapitu 1 ust. 3 art. 3 za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych. Za rynek pokrewny uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego. Przypomnieć należy, że konkurs był organizowany na obszarze województwa [...] dla podmiotów wymienionych w Rozdziale IV Podrozdziale 4.1 Regulaminu.

W kontekście powyższego zauważyć należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt C-110/13 zwrócił uwagę na istotę przedsiębiorstw powiązanych i na potrzebę wyeliminowania z kategorii MŚP grup przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP, w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich korzyści faktycznie z nich skorzystają. W ocenie TSUE artykuł 3 ust. 3 akapit czwarty załącznika do zalecenia w sprawie MŚP należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwa można uważać za powiązane w rozumieniu tego artykułu, jeżeli z analizy nawiązanych między nimi stosunków prawnych i gospodarczych wynika, iż za pośrednictwem jednej osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających łącznie stanowią one jeden podmiot gospodarczy, nawet jeśli formalnie nie pozostają w jednej z relacji, o których mowa w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy tego załącznika. Za działające łącznie w rozumieniu art. 3 ust. 3 akapit czwarty tego załącznika uważa się osoby fizyczne, które porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za niezależne gospodarczo od siebie. Realizacja tego warunku zależy od okoliczności sprawy i nie musi być koniecznie podporządkowana istnieniu więzów umownych między tymi osobami ani stwierdzeniu ich zamiaru obejścia definicji przedsiębiorstw mikro, małych lub średnich w rozumieniu powyższego zalecenia.

Istnieje zatem prawna możliwość odejścia od literalnej wykładni art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika I rozporządzenia nr 651/2014 i posłużenia się jego wykładnią funkcjonalną.

Skarga niezasadnie zarzuca, że oba projekty są niezależne i stanowią dwa samodzielne przedsięwzięcia inwestycyjne, które nie są powiązane ze sobą pod względem ekonomicznym i strategicznym. Odnosząc się do zarzutów i wniosków skargi w tym zakresie należy wyjaśnić, że LAWP nie neguje tego, że obie spółki w świetle obowiązujących przepisów prawa stanowią odrębne od siebie podmioty. Gospodarczych (ekonomicznych) powiązań obu projektów nie podważa jednak fakt, że zaplanowano oddzielne przyłącze do sieci dystrybucyjnej i każda z farm fotowoltaicznych funkcjonować będzie niezależnie, co mocno akcentuje skarżąca.

Wbrew oczekiwaniu strony skarżącej, analiza powiazań pomiędzy projektami nie może ograniczyć się jedynie do technicznych i podmiotowych powiązań zgłoszonych przedsięwzięć (por. wyroki WSA w Lublinie z dnia 22 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Lu 98/18, sygn. akt III SA/Lu 99/18 oraz z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt III SA/Lu 95/18 - CBOSA). Powiązania na kilku poziomach pozwalają na wzajemną współpracę przedsiębiorstw, ustalanie wspólnej strategii, wspólnych rynków zbytu, zawieranie korzystnych dla danego przedsiębiorstwa umów. Takie powiązania mogą mieć równorzędne znaczenie co udziały w innym przedsiębiorstwie. Natomiast jak już wskazano celem konkursu jest zapewnienie dywersyfikacji dostaw energii i zwiększenie bezpieczeństwa energetycznego regionu. W okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze korelacje tych dwóch podmiotów na różnych płaszczyznach trudno zaś mówić o zapewnieniu tego zróżnicowania w dostawie energii. Celem dywersyfikacji jest również ograniczenie ryzyka obniżenia bezpieczeństwa energetycznego wskutek wystąpienia zakłóceń w jednym ze składników bazy paliwowo-energetycznej z różnych powodów, np. awarii technicznych. LAWP zasadnie wskazała, że po ustaleniu, iż występują powiązania pomiędzy wnioskodawcą a innymi podmiotami gospodarczymi należy dokonać dalszej weryfikacji - z uwagi na zapis Rozdziału 6.1.4. Ocena merytoryczna, pkt. 9 Regulaminu konkursu. W tym zakresie trafnie LAWP odwołała się do pojęcia "operacji", o którym mowa w art. 2 pkt 9 rozporządzenie 1303/2013.

Przy czym, w kontekście zarzutów skargi podnieść należy, że przedmiotowy akt został wskazany w podstawach prawnych Regulaminu konkursu (Rozporządzenia UE), a zatem odwołanie się do jego regulacji przez LAWP było w pełni uprawnione. "Operacja" oznacza projekt, umowę, przedsięwzięcie lub grupę projektów wybrane przez instytucje zarządzające danych programów lub na ich odpowiedzialność, przyczyniające się do realizacji celów priorytetu lub priorytetów, do których się odnoszą; w kontekście instrumentów finansowych operacja składa się z wkładów finansowych z programu do instrumentów finansowych oraz z późniejszego wsparcia finansowego świadczonego przez te instrumenty finansowe.

Projekt, w świetle Regulaminu konkursu, to zgodnie z art. 2 pkt 18 ustawy wdrożeniowej – przedsięwzięcie zmierzające do osiągnięcia założonego celu określonego wskaźnikami, z określonym początkiem i końcem realizacji, zgłoszone do objęcia albo objęte współfinansowaniem UE jednego z funduszy strukturalnych albo Funduszu Spójności w ramach programu operacyjnego. Nie budzi zatem wątpliwości, że projekt – jako przedsięwzięcie – ma charakter złożony i nie ogranicza się do kwestii technicznych instalacji, jaka w ramach projektu ma zostać wybudowana. Organ oceniał projekt w ww. rozumieniu, a sama odrębność instalacji rozumianej jako zespół urządzeń nie może być utożsamiana z samodzielnością projektów.

Zgodnie z pkt 3.5.17 Regulaminu w ramach konkursu wnioskodawca może złożyć maksymalnie jeden wniosek o dofinansowanie. Określony limit w zakresie wysokości wydatków kwalifikowalnych nakładał na instytucję obowiązek zadbania o to, aby nie doszło do obejścia obowiązujących regulacji w zakresie rozdziału środków pomocowych.

Sąd zwraca też uwagę, że na stronie internetowej (https://rpo.lubelskie.pl/site/assets/files/63116/faq_4_2.pdf), w formie pytań i odpowiedzi – FAQ, Instytucja Zarządzająca wyjaśnia wątpliwości w odpowiedzi na pytanie – czy wnioskodawca może złożyć wniosek na budowę dwóch instalacji fotowoltaicznych na budynkach będących własnością spółki położonych w dwóch miejscowościach? Wyjaśniono, że "wnioskodawca może złożyć jeden wniosek, który będzie obejmował kilka mniejszych instalacji fotowoltaicznych, przy czym łączna moc tych instalacji nie może przekraczać dopuszczalnego limitu 2 MW. Co do zasady, jeśli jak w opisywanym zapytaniu lokalizacja inwestycji jest różna (inne miejscowości), a spełnicie Państwo wymogi formalne, zaś limit obu instalacji nie przekroczy 2 MW nie ma przeszkód aby złożyć wniosek o dofinansowanie na obie lokalizacje. Należy zwrócić uwagę również na przypadek, gdy projekt obejmuje kilka instalacji weryfikacji będzie podlegać, czy nie zostało dokonane sztuczne podzielenie projektu, w celu ominięcia obowiązujących przepisów prawa i faktycznie nie stanowią one jednej dużej instalacji fotowoltaicznej, dla której niezbędne jest uzyskanie odpowiednich decyzji administracyjnych. Przypominamy, że w ramach planowanego konkursu z Działania 4.2, jeżeli realizacja projektu będzie wymagała zgodnie z przepisami prawa uzyskania decyzji budowlanych lub uzyskania warunków przyłączenia do sieci energetycznej, Wnioskodawca będzie miał obowiązek dostarczenia tych dokumentów wraz z dokumentacją aplikacyjną".

W świetle całokształtu okoliczności sprawy, złożonych przez skarżąca i spółkę [...] dokumentów i poczynionych przez organ ustaleń trafne jest stanowisko LAWP, że w niniejszej sprawie doszło do sztucznego podziału jednego przedsięwzięcia (w tym wydatków kwalifikowanych) na dwa odrębne projekty, celem uzyskania niedozwolonej wielokrotności pomocy ze środków publicznych pochodzących z RPO WL na lata 2014-2020. Taki zabieg stanowi naruszenie zasad przyznania pomocy publicznej. Dlatego należy podzielić stanowisko organu o niespełnieniu przez skarżącą obligatoryjnego kryterium merytorycznego technicznego "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa". O jednym większym przedsięwzięciu tych dwóch przedsiębiorstw świadczy też, na co zwracał uwagę organ tożsamy potencjał kadrowy niezbędny do realizacji projektu (sekcja C.4.3. części opisowej biznes planu). Bezpośredni nadzór nad realizacją projektu pełni ta sama osoba fizyczna – E. Ż. – Prezes Zarządu w obu spółkach. Ta osoba uprawniona jest do reprezentowania obu beneficjentów (sekcja A.3. wniosku).Ta sama osoba P. K. została wskazana do kontaktu związanego z ocenianymi projektami.

Działanie skarżącej spółki zmierzło do obejścia zasad i przepisów ustalonych w Regulaminie konkursu, co stanowiło nadużycie prawa do uzyskania korzyści biznesowych dla danego przedsięwzięcia – farmy fotowoltaicznej. Podzielić należy pogląd LAWP, że z uwagi na zaistniałe okoliczności skarżąca spółka nie jest uprawniona do uzyskania wsparcia.

Trafnie LAWP odniosła się w tym zakresie do przepisów rozporządzenia Rady (WE, Euroatom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. WE L 312 z 23.12.1995, str. 1 - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 1, t. 1, str. 340, dalej rozporządzenia 2988/95). Rozporządzenie znajduje się w obrocie prawnym i zalicza się do wspomnianego już wcześniej otwartego katalogu przepisów określających wymogi jakie wnioskodawca i projekt muszą spełnić. Rozporządzenie to zostało wskazane w podstawach prawnych Regulaminu. Stosownie do art. 4 ust. 3 rozporządzenia 2988/95 działania skierowane na pozyskanie korzyści w sposób sprzeczny z odpowiednimi celami prawa wspólnotowego, mającymi zastosowanie w danym przypadku, przez sztuczne stworzenie warunków w celu uzyskania tej korzyści, prowadzą do nieprzyznania lub wycofania korzyści. Przepis ten stanowi generalną klauzulę pozwalającą organom administracji publicznej przeciwdziałać obejściu prawa przez podmioty celem uzyskania przez nich korzyści wbrew intencjom ustawodawcy unijnego (por. wyrok NSA z 20 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 1462/17, CBOSA). W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że obejście prawa dotyczy sytuacji, gdy działanie danej osoby zmierza do innego niż typowe w danych okolicznościach, wynikających z przepisów prawa, ukształtowania stosunków faktycznych lub prawnych po to tylko, by osiągnąć zamierzony przez taką osobę skutek prawny. Obejście prawa czy też jego nadużycie nie może skutkować ochroną prawną podmiotu, który sztucznie kreuje okoliczności uzasadniające stosowanie danej normy przyznającej określoną korzyść finansową i wiąże się to z sankcją wykluczenia możliwości skorzystania z tego prawa przez ten podmiot (pkt 52-53 wyroku ETS z 16 marca 2006 r. sygn. C-94/05 Emsland-Stärke GmbH przeciwko Landwirtschaftskammer Hannover; LEX nr 226425).

Ponadto, należy podzielić pogląd wyrażony przez NSA zawarty w wyrokach z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 1324/16 i II GSK 1281/16 (CBOSA), że tworzenie wielu podmiotów prawa krajowego przez tą samą osobę lub grupę osób fizycznych i prawnych i jednoczesne ubieganie się o przyznanie płatności w ramach poszczególnych jednostek zarządzanych przez ten sam podmiot, jest postrzegane jako stworzenie sztucznych warunków w celu uzyskania korzyści sprzecznych z celem wsparcia.

Zdaniem Sądu, tworzenie spółek i składanie wniosków o dofinansowanie przez te przedsiębiorstwa nie miało na celu zwiększenie konkurencyjności na rynku energii odnawialnej czy też nie zmierzało do optymalizacji zrównoważonego rozwoju regionu a jedynie wskazywało na cel biznesowy, jakim było podejmowanie działań opłacalnych - najwyższej mocy instalacji, w tym otrzymanie płatności z pominięciem ograniczeń maksymalnych kwot wsparcia dla jednego projektu. Takie działania pozostają sprzeczne z celami konkursu wskazanymi w pkt. 3.3. Regulaminu. Trafnie jest także stanowisko organu, że w procedurze odwoławczej obejmującej konkretny projekt nie podlegają weryfikacji inne projekty o odmiennych stanach faktycznych.

W tych okolicznościach zarzuty skargi, w tym co do naruszenia art. 2 pkt 18, art. 37 ust. 1 i 2, art. 41 ust. 1, ust. 2 pkt 7 oraz ust. 3, art. 45 ust. 4 u.z.r.p. i art. 57 w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 37 ust. 1 u.z.r.p. oraz art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014, art. 2 pkt 9 i art. 125 ust. 3 rozporządzenia 1303/2013 uznać należy za chybione.

Skoro organ prawidłowo wykazał, że Kryterium merytoryczne techniczne "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa" nie zostało spełnione, gdyż odpowiedź na pytania cząstkowe była obligatoryjna, a do jego spełnienia konieczna jest pozytywna odpowiedź na wszystkie pytania cząstkowe, to nie zachodziła podstawa do uwzględnienia skargi przewidziana w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a u.z.r.p.

W konsekwencji i na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej Sąd oddalił skargę.