Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 690/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 117, art. 118, art. 129, art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 30 ust. 1 pkt 5, art. 32, art. 35 pkt 6, art. 37
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 253a
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 10, art. 249
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską

SENTENCJA

Dnia 17 listopada 2010 r.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Mirosław Trzecki Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. sprawy ze skargi "F" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...], II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "F" Sp. z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Ostateczną decyzją z dnia [...] marca 2005 roku, nr [...], zmienioną następnie decyzją z dnia [...] lutego 2007 roku Nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej udzielił wnioskodawcy pod nazwą "F" Spółka z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 226 punktach gier na terenie województwa, w tym m.in. w "P" I.S.( pkt 33. wykazu – załącznika do decyzji ).

Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2010 roku, nadesłanym 18 stycznia 2010 roku, spółka "F" wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę udzielonych zezwoleń, z powodu zmiany właściciela lokalu (pkt. 33 wykazu, którego pierwotna treść zmieniono późniejszą decyzją ) przez wykreślenie go i wpisanie w to miejsce "P A.S.". W związku z tym Spółka wniosła o zmianę określonej pozycji załącznika nr 1, stanowiącego integralną część zezwolenia. Do wniosku strona dołączyła oryginał umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartej przez Spółkę z A.S., oryginał zaświadczenia Okręgowego Przedsiębiorstwa [...] stwierdzającego spełnienie wymogów o jakich mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, kserokopię zaświadczenia o wpisie przedsiębiorcy A.S. do ewidencji działalności gospodarczej, kopię umowy najmu lokalu lokalu przy ulicy [...] pomiędzy A.S. jako najemczynią i M.W. jako wynajmującym właścicielem nieruchomości, nadto odpis oświadczenia właściciela wyrażającego zgodę na postawienie w wynajmowanym lokalu automatów do gry.

Pismem z dnia [...] marca 2010 roku Dyrektor Izby Celnej wezwał Spółkę do uzupełnienia wniosku poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w art. 35 pkt. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), a to oryginałów lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego dokumentu poświadczającego, że Pan M.W., zam. w [...] jest właścicielem lokalu położonego w [...] oraz o dosłanie oryginałów lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego załączników do wniosku. Pismo zostało doręczone Stronie w dniu 11 marca 2010 roku.

Jednocześnie Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z dnia [...] marca 2010 roku zawiadomił Stronę o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia ww. wniosku, tj. do dnia 18 kwietnia 2010 roku. Postanowienie doręczono Stronie w dniu 22 marca 2010 roku.

W dniu 29 marca 2010 roku do Izby Celnej wpłynęło pismo Spółki z dnia [...] marca 2010 roku, w którym poinformowała organ, że nie ma możliwości uzyskania dokumentów wymaganych wezwaniem z uwagi na to, że z dniem [...] grudnia 2009 roku zakończyła działalność w przedmiotowym punkcie gier - zawiesiła eksploatowane w nim automaty. W związku z czym wniosła o wydanie decyzji w zakresie wniosku z dnia [...] stycznia 2010 roku na podstawie dokumentów będących w posiadaniu Dyrektora Izby Celnej .

Decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2010 roku Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce z o.o. "F" zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] marca 2005 roku w części dotyczącej zmiany właściciela lokalu, w którym zlokalizowany jest punkt gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 roku weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zgodnie z której art. 135 ust. 1 i 2 dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem, iż w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Przepis art. 129 ust. 1 tej ustawy zezwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o dotychczasowe zezwolenia, na zasadach określonych w przepisach dotychczasowych, w związku z czym nadal spełniony musi być warunek określony w art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, powielony obecnie w art. 35 pkt. 6 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy O grach hazardowych, tj. obowiązek okazania odpisu dokumentu wskazującego na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry.

Ponieważ wniosek dotyczy zmiany właściciela lokalu, w którym funkcjonuje punkt gier na automatach o niskich wygranych, Spółka została zobowiązana do uzupełnienia ww. wniosku poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w art. 35 pkt. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ), tj. oryginałów lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego dokumentu poświadczającego, że M.W., zam. w [...] jest właścicielem lokalu położonego w [...] oraz o dosłanie oryginałów lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego załączników do tego wniosku.

Dyrektor Izby Celnej odmówił dokonania wnioskowanej zmiany albowiem Spółka do dnia wydania decyzji nie przedstawiła żądanych dokumentów.

Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie zarzucając jej naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wadliwe jego zastosowanie w sytuacji, gdy rozpatrywany wniosek nie zmierzał do zmiany miejsca urządzania gry, wydanie z naruszeniem art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku O grach hazardowych w części nie dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry, oraz prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy O grach hazardowych, która wbrew wymogom dyrektywy 98/34/WE jak również rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenia - z dnia 6 kwietnia 2004 roku, której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

W konsekwencji Spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku z dnia [...] stycznia 2010 roku bądź ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2010 roku Dyrektor Izby Celnej , działając jako organ odwoławczy, na podstawie art. 233 §1 pkt. 1 w związku z art. 13 §1 pkt. 2 lit. c ustawy Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt. 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadnieniu swojej decyzji organ odwołał się do niekwestionowanych ustaleń faktycznych decyzji z dnia [...] maja 2010 roku oraz powołanych w niej przepisów prawnych.

Organ II instancji wskazał, że wobec braku kompletu dokumentów uprawniających Dyrektora Izby Celnej do dokonania wnioskowanej przez Spółkę zmiany, organ ten wezwał stronę do uzupełnienia wniosku o przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego do uzupełnienia ww. wniosku poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w art. 35 pkt 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ), tj. oryginałów lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego dokumentu poświadczającego, że M.W., zam. w [...] jest właścicielem lokalu położonego w [...] oraz o dosłanie oryginałów lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego załączników do wymienionego wniosku. Do dnia wydania zaskarżonej decyzji Spółka nie udzieliła odpowiedzi powyższe wezwanie, pomimo zawartego w nich pouczenia o skutkach nieusunięcia wskazanych braków wniosku z dnia [...] stycznia 2010 roku. Organ odwoławczy podkreślił, iż w kierowanych do Spółki postanowieniach z dnia [...] marca i [...] kwietnia 2010 r. organ I instancji informował, iż Spółka nie wypełniła powyższego wezwania.

W konsekwencji tego organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji zasadnie uznał, iż wobec niespełnienia przez Spółkę powyższego warunku oraz mając na uwadze brzmienie wcześniej przywołanego art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, brak było podstaw do dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] marca 2005 roku w żądanym przez Stronę zakresie wyrażonym we wniosku z dnia [...] listopada 2009 roku, gdyż wniosek ten był niekompletny.

Odnosząc się do sformułowanego w odwołaniu zarzutu w zakresie prowadzenia postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy o grach hazardowych, której wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenia nie została notyfikowana, organ odwoławczy wyjaśnił, że organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady.

Organ II instancji odniósł się także do zarzutu Spółki, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa. W szczególności organ odwołał się do wezwania Spółki do uzupełnienia wniosku przez złożenie potrzebnych dokumentów. Ponieważ Spółka do dnia wydania zaskarżonej decyzji nie udzieliła odpowiedzi na powyższe wezwanie, to w ocenie Dyrektora Izby Celnej Strona sama przyczyniła się do sytuacji, że organ pierwszej instancji oczekując na przedstawienie brakujących dokumentów nie mógł wydać rozstrzygnięcia w tej sprawie.

Zdaniem Dyrektora zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. ), powielonym obecnie w art. 35 pkt 6 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy O grach hazardowych, jednym z warunków niezbędnych do wydania (a więc i zmiany) zezwolenia jest przedstawienie przez wnioskującą Spółkę odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę najmu załączoną do wniosku oraz dokumentów poświadczających, iż osoba, która podpisała umowę najmu w imieniu tego podmiotu, była osobą uprawnioną do jego reprezentowania.

Stosownie do art. 120 Ordynacji podatkowej, organ rozpatrując wniosek o udzielenie lub zmianę zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych musiał działać zgodnie z przepisami prawa, a więc nie był uprawniony do uznania za dokument spełniający wymogi powołanej normy umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia [...] listopada 2009 roku zawartej przez Spółkę z podmiotem, co którego nie udowodniono, aby posiadał faktyczne prawo do zawarcia takiej umowy, w szczególności zaś nie wykazano w sposób bezsporny, że M.W. jest właścicielem tego lokalu bądź posiada prawo do tego lokalu na mocy innego tytułu prawnego uprawniającego go do dalszego podnajmowania przedmiotowego lokalu.

Bezkrytyczne przyjęcie za prawdziwe takich umów i wydanie decyzji uprawniającej Spółkę do prowadzenia działalności w lokalu, którego właściciel faktycznie nie wyraża zgody na taką działalność i nie ma nawet wiedzy o zawarciu takiej umowy, oznaczałoby, że tutejszy organ w drodze decyzji administracyjnej ( i bez podstawy prawnej ) rozporządza takim lokalem i przyznaje prawo do dysponowania nim osobom trzecim, bez wiedzy i zgody właściciela. Działanie takie bez wątpienia należałoby uznać za sprzeczne z prawem, jak również powodowałyby one słuszne roszczenia odszkodowawcze ze strony właścicieli tych lokali.

Odnosząc się z do zarzutu naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych poprzez wadliwe jego zastosowanie w sytuacji, gdy rozpatrywany wniosek nie zmierzał do zmiany miejsca urządzania gry, organ odwoławczy wskazał, że jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, wskazana norma art. 135 ust. 2 została przywołana jako uzupełnienie normy art. 135 ust. 1 powyższej ustawy, w celu wykazania, że Dyrektor Izby Celnej jest uprawniony do rozstrzygania wniosku o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany właściciela lokalu, w którym funkcjonuje punkt gier na automatach o niskich wygranych.

"F" Sp. z o.o. wniosła skargę na powyższa decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...].07.2010 roku, nr [...], zarzucając jej przede wszystkim:

1) iż została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 roku, projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność — tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt. 2 KPA lub art. 247 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie art. 233 § l pkt. 2a Ordynacji podatkowej w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 ustawy O grach hazardowych tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji w oparciu o przepis art. 35 pkt. 6 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy Skarżący złożył kompletny wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany właściciela lokalu, w którym organizowane są gry na automatach o niskich wygranych, wskutek czego dyrektor Izby Celnej powinien uchylić decyzję organu I instancji w całości i orzec co do istoty sprawy.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji ewentualnie stwierdzenie jej nieważności, a także zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Skarżącej kosztów postępowania sądowo administracyjnego wg norm prawem przepisanych.

Ponadto skarżąca wniosła o zwrócenie się do ETS o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt. 11 cytowanej dyrektywy.

Strona skarżąca, powołując się na postanowienia dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 roku nr 98/34/WE w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz implementującego ją rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych wskazywała, iż prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. W przekonaniu strony skarżącej brak notyfikacji przez Państwo Polskie ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku do Komisji Europejskiej rodzi daleko idące konsekwencje prawne. Przytaczając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever skarżąca podnosiła, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych. Tym samym nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Z drugiej strony jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu krajowego. Zdaniem strony skarżącej, przepisem technicznym, w rozumienie rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 roku jest przepis art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ponieważ przynajmniej pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach w salonach gier. Przepisem o takich charakterze jest też przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogujący ustawę o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 118 ustawy nakazujący stosowanie nowej ustawy do spraw wszczętych i nie zakończonych do dnia jej wejścia w życie ( 1 stycznia 2010 roku ). Skutkiem bezskuteczności wskazanych przepisów, zastosowanych przez organ przy rozstrzyganiu sprawy powinno być stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako podjętej bez podstawy prawnej.

Odnośnie stwierdzenia przez organ braku przedstawienia wymaganych prawem dokumentów skarżąca odwołała się do fakty, że na materiał dowodowy składały się pisma i dokumenty załączone do wniosku, a postępowanie dowodowe nie wymagało dużego nakładu czasu i pracy.

Już w chwili jego wpłynięcia do organu wniosek spełniał wymagane prawem przesłanki, pozwalające na pozytywnego jego rozpatrzenie. Do wniosku z dnia [...].01.2010 roku skarżąca dołączyła : oryginał umowy wskazującej, iż Spółka "F" posiada prawo władania częścią lokalu, w której mają być urządzane gry, umowę najmu lokalu zawartą pomiędzy A.S. i M.W. oraz jego zgodę na zainstalowanie automatów oraz zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. W ocenie Skarżącej, a także, na co wskazywałaby praktyka Izb Celnych, wcześniej Izb Skarbowych, był to komplet dokumentów pozwalający na wydanie decyzji zmieniającej.

Tym samym Skarżąca przedstawiła dokumenty potwierdzające spełnienie warunku określonego w art. 32 ust. 1 pkt. 5, odpowiednio art. 35 pkt. 6 ustawy o grach hazardowych tj. odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalem, w którym maja być urządzane gry.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując jednocześnie swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] października 2010 roku skarżąca wniosła o:

1) o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej - i art. 36 TFEU w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 roku O grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFEU), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków; a także w przedmiocie wykładni art. 49 TFEU ( dawny art. 43 TWE ) i art. 56 TFEU ( dawny art. 49 TWE ) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 roku O grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia na terenie państwa członkowskiego działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ( poza kasynami ), stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości,

2) o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą nr 98/48, w sytuacji braku poddania ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej i w sytuacji, gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w/w dyrektywy.

W obszernym uzasadnieniu Spółka odwołała się do definicji pojęcia produktu określonej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23.12.2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych przez błędną wykładnię. W kontekście podanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą nr 98/48, urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest w stosowaniem produktu ( tj. urządzenia będącego automatem do gier o niskich wygranych ). Konsekwencja tego jest obowiązek poddania ustawy o grach hazardowych notyfikacji. .

Skarżąca wskazała , że ustawa z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych wprowadziła do polskiego porządku prawnego regulacje pozostające w sprzeczności z art. 34, 36, 49 i 56 TFEU. W wyniku wejścia w życie przepisów art. 14, art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, faktycznie zlikwidowano rynek gier na automatach o niskich wygranych, tym samym cytowane przepisy stanowią środek o skutku równoważnym w rozumieniu art. 34 TFEU.

Skarżąca odwołując się do wyroku NSA z dnia 27.03.2008 roku wydanym w sprawie I FSK 442/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 03.12.2008 roku wydanym w sprawie V CSK 310/08 o ile w procesie orzekania Sąd Administracyjny będzie miał wątpliwości co do zgodności przepisu ustawowego z Konstytucją, powinien wystąpić ze stosownym pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego W ocenie skarżącego przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych narusza wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP zasadę ochrony praw nabytych, zasadę zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa oraz ochrony interesów w toku. Podniesiono nadto, że spółka rozpoczynająca działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła zasadnie liczyć, że w okresie trwania terminowego zezwolenia wydanego na lat 6 ( art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.1992 roku grach i zakładach wzajemnych ), "warunki gry" ustalone przez Państwo nie ulegną zmianie na niekorzyść posiadacza zezwolenia, zwłaszcza w sposób burzący kalkulacje ekonomiczne czy też mogący przyczyniać się do nieodwracalnych strat. Udzielenie zezwolenia oznacza zatem, że Państwo zawiera niejako ze spółką, urządzającą gry na automatach o niskich wygranych, umowę stanowiącą o tym, że w okresie trwania terminowego i opłaconego zezwolenia, uprawniony podmiot będzie mógł urządzać gry na automatach o niskich wygranych w takiej ilości punktów gier, która odpowiada wartości poniesionej opłaty, byleby tylko punkty te spełniały wymagania art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Tymczasem nowa ustawa o grach hazardowych uniemożliwiając de facto w art. 135 ust. 2 utrzymanie w okresie trwania terminowego zezwolenia ilości punktów gier, za które uprawniony podmiot poniósł pełną opłatę, nie zawiera żadnego przepisu o proporcjonalnym zwrocie części uiszczonej przez uprawnioną spółkę opłaty od zezwolenia. Wszystko to dzieje się, co szczególnie godne podkreślenia, w okresie trwania terminowego zezwolenia udzielonego na 6 lat.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z treścią przepisu art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), nazywaną dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej. Analogiczne unormowanie zawiera przepis art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), który stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przed odniesieniem się do kluczowych elementów oceny legalności prowadzonego postępowania, także w kontekście zarzutów skarżącej oraz jej wniosku zawartego w piśmie z dnia [...] października 2010 roku o zadanie pytania prejudycjalnego konieczne jest podkreślenie, iż granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego aktu i decyzji. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego - nie będąc ograniczone zarzutami i wnioskami skargi - jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usuniecie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś samo ustalanie stanu faktycznego. Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, a także pod kątem stawianych zaskarżonej decyzji zarzutów oraz ewentualnych wątpliwości prowadzących do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej, nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie. Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zmianę ostatecznej decyzji w zakresie dotyczącym elementów przedmiotowych i podmiotowych związanych z miejscem prowadzonej działalności gospodarczej określonych przez organ mianem zmiany "nazwy" prowadzonego punktu gier.

W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 roku warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku O grach i zakładach hazardowych. Od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa O grach hazardowych, która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy). W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 nowej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy O grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Wskazać tu także należy, iż z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej ( Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ), tj. z dniem 31 października 2009 roku Dyrektor Izby Celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 roku - z dniem 1 maja 2004 roku Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję, czy implementacje sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Na tym tle należy wyróżnić dwie sytuacje role sądu krajowego jako szczególnego organu państwa powołanego do ochrony prawnej także w zakresie zapewnienia efektywności stosowania prawa wspólnotowego oraz obowiązki spoczywające w tym zakresie na innych organach państwowych. Zadaniem organów sądowniczych państwa członkowskiego jest kontrola, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie w indywidualnych sprawach z "elementem wspólnotowym". Jest to konsekwencja, powołanej wyżej zasady skutku bezpośredniego normy prawa wspólnotowego w układzie wertykalnym. Status państwa jako podmiotu zobowiązanego do przestrzegania prawa wspólnotowego obejmuje zatem i organy nad, którymi rozciąga się wskazana kontrola. Nie budzi wątpliwości, że status Państwa maja zatem wszystkie podmioty wchodzące w skład administracji państwowej i samorządowej w tym podatkowe i celne. Oznacza to, wbrew twierdzeniu zawartemu w zaskarżonej decyzji, iż organy administracji nie są zwolnione od obowiązku stosowania norm lub dyrektyw prawa wspólnotowego. Pozostaje ono w rażącej sprzeczności z istotą wspólnotowego porządku prawnego i utrwalonym orzecznictwem ETS (por. sprawy 8/81, 222/84, 103/88, 152/89, 188/89 oraz 231/87 i 129/88).

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz. U. z 2002 roku, Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 roku ( Dz. U. z 2004 roku, Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 roku o normalizacji ( Dz. U. Nr 169, poz.1386 ), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 roku nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt. 3 preambuły). Jak wskazano w (pkt. 4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie (pkt. 6 preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 ( uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE ) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996roku, C 194/94; z dnia 8 lipca 2007 roku, C- 20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 roku, C 267/03; z dnia 8 września 2005 roku, C 303/04 ). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu niniejszej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez zmianę oznaczenia podmiotu władającego lokalem, w którym prowadzona jest gra i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy O grach hazardowych jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podstawy prawne dotyczące żądanej zmiany nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Należy bowiem zauważyć, iż ochronie przewidzianej w pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

- powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

- na odległość,

- drogą elektroniczna,

- na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczna. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresja cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną. W tym kontekście należy uznać, iż nie zachodzą wątpliwości prowadzące do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

Przechodząc do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy , stwierdzić należy, że podstawą zaskarżonej decyzji było to, co wynika z treści jej uzasadnienia, mianowicie niewykazanie przez F sp. z o.o. swojego prawa do lokalu przy ul. [...].

W omawianym zakresie organ wskazał, iż z zawartej pomiędzy "P A.S.", oraz "F" spółka z o.o. umowy dzierżawy nadto umowy najmu z dnia [...] października 2009 roku zawartej pomiędzy "M" M.W., oraz A.S., wynika jednoznacznie, iż podmiot wynajmujący firmie "F" spółka z o.o lokal dla instalacji automatów do gry, nie posiada prawa do dysponowania lokalem użytkowym znajdującym się pod adresem ul. [...]. Organ podkreślił, iż przedłożone przez stronę dokumenty nie mogły być uznane za wypełniające w całości normę zawarta w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy O grach i zakładach wzajemnych, gdyż nie przedstawiono koniecznego dokumentu, który potwierdzałby fakt, że M.W. jest właścicielem lokalu przy ul [...], jak również oryginału, bądź poświadczonego odpisu, umowy najmu tego lokalu pomiędzy M.W. oraz A.S., podobnie oryginałów bądź poświadczonych odpisów pozostałych dokumentów dołączonych do wniosku.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie z kolei ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku O grach hazardowych ( Dz. U. nr 201 poz. 1540 ). Zgodnie z art. 118 tej ustawy , do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosować powinno się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Z kolei w myśl art. 129 ust. 1 omawianej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi. Ta norma pozwala w aktualnym stanie prawnym, na stosowanie w niniejszej sprawie m.in. przepisów art. 32, ust. 1 pkt. 5 oraz art. 30 ustawy O grach i zakładach wzajemnych. Stosownie do treści art. 30 tej ustawy punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego).

Jednocześnie do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy (art. 138 ust. 2). Z kolei przepis art. 58 ustawy stanowi, że organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. Natomiast stosownie do treści art. 59 ustawy, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

1) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

Wskazać należy także na treść art. 135 ust. 1 ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmienione, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzającym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 – 3, przez organ właściwy do udzielenia zezwoleniu w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepis art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie w ustępie 2 zawarte zostało zastrzeżenie, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gdy, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W konsekwencji zmiany stanu prawnego, nastąpiła zmiana podstawy prawnej prowadzonego z urzędu postępowania. Stosownie do treści art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sprawie stosuje się odpowiednio przepisy art. 58 i art. 59 ustawy O grach hazardowych. W ocenie Sądu istota postępowania prowadzonego w oparciu o wymienione przepisy (wcześniej art. 52 ustawy O grach i zakładach wzajemnych) sprowadza się do likwidacji nieprawidłowości stwierdzonych już po wydaniu zezwolenia na prowadzenie działalności, ewentualnie do wyjaśnienia wątpliwości, które wyłonią się już po wydaniu tego zezwolenia. Wynika to z faktu, iż ustawa nakłada na przedsiębiorcę szereg obowiązków związanych z korzystaniem z udzielonego zezwolenia, w tym informowania organu o zmianach w składzie jej organów itp. Co do zasady powołane przepisy nie mają zatem służyć usuwaniu błędów organu popełnionych w toku postępowania o udzielenie zezwolenia, takich jak niezbadanie w sposób wyczerpujący przesłanek wydania zezwolenia, ale usunięciu tych nieprawidłowości, które powstaną w czasie korzystania przez przedsiębiorcę z zezwolenia, w konsekwencji przykładowo nie dopełnienia przez niego ustawą przewidzianych obowiązków. Oczywistym jest, iż podstawę wszczęcia takiego postępowania, może stanowić także okoliczność, gdy po wydaniu zezwolenia ujawnione zostanie, iż lokal, w którym zorganizowany został punkt gry, stanowi współwłasność kilku osób, zaś umowa o oddanie go we władanie przedsiębiorcy została zawarta z naruszeniem praw wszystkich współwłaścicieli.

W rozpatrywanej sprawie organ zakwestionował dokumenty przedłożone wcześniej przez stronę wraz z wnioskiem o zmianę zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [...] marca 2005r. nr [...]. Wówczas organ przeprowadził postępowanie administracyjne w trybie przepisu art. 155 k.p.a. i rozpatrzył pozytywnie wniosek strony decyzją z dnia [...] lutego 2007 roku w spr. nr [...], nie znajdując podstaw do zakwestionowania załączonych do niego dokumentów.

Organ, który uprzednio, w toku postępowania o zmianę udzielonego zezwolenia, nie kwestionował tytułu prawnego skarżącej do lokalu przy ul. [...], obecnie zażądał przedstawienia przez stronę dokumentu potwierdzającego prawo własności M.W. do spornego lokalu oraz przedstawienia oryginałów, bądź potwierdzonych odpisów, pozostałych dokumentów dołączonych do wniosku. Z treści pisma wzywającego Spółkę do przedstawienia omawianych dokumentów jak również postanowienia uzasadnienia znajdującego się w aktach sprawy postanowienia nr [...] z dnia [...] marca 2010 roku, którym organ wyznaczył nowy termin załatwienia sprawy nie wynika, na jakiej podstawie organ zakwestionował prawidłowość przedstawionych dokumentów i domagał się wykazania prawa własności lokalu. Dopiero z uzasadnienia decyzji wydanej zarówno w pierwszej jak i w drugiej instancji, wynika, iż organ zakwestionował tytuł prawny A. z uwagi na nie przedstawienie dokumentu potwierdzającego prawo własności M.W. do lokalu przy ul. [...] z którym zawarła ona umowę najmu spornego lokalu.

Podejmując postępowanie na podstawie omawianego przepisu w celu zbadania okoliczności, którą organ zobowiązany był zbadać przed wydaniem decyzji o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie organizacji i prowadzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych, bądź zmiany takiej decyzji w trybie art. 155 k.p.a., pozostaje w wyraźnej sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP oraz zasadą budowania zaufania obywateli do organów administracji publicznej (art. 121 § 1 o. p. ).

Co więcej, w ocenie Sądu błędne jest stanowisko przyjęte przez organ, iż nieprzedstawienie w toku postępowania dokumentu potwierdzającego prawo własności M.W. do spornego lokalu oraz oryginałów pozostałych dokumentów świadczy o niespełnieniu przez stronę warunku wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy O grach i zakładach wzajemnych. Zauważyć bowiem należy, iż wskazany przepis uprawnia organ do oceny przedłożonych dokumentów, ale co do istoty nie stanowi podstawy do żądania przedłożenia dokumentów potwierdzających sytuację prawną danego lokalu łącznie ze wszystkimi umowami dotyczącymi tego lokalu czy wreszcie tytułu własności podmiotu, z którym strona zawiera umowę o oddanie go w jej władanie. Ocena w tym zakresie, zdaniem Sądu, wykracza poza granice określone przez ustawodawcę w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy O grach i zakładach wzajemnych. Działanie takie można by uznać za uzasadnione jedynie w sytuacji, gdyby organ powziął uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości przedstawionego przez stronę tytułu prawnego do budynku ( lokalu). Jak wskazano to wyrokach tutejszego Sądu z dnia 29 września 2010 r. w sprawach II SA/Go 438/10 i II SA/Go 439/10 nie istnieją podstawy prawne uzasadniające traktowanie wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy O grach i zakładach wzajemnych wymogu dołączenia do wniosku dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku, jako dokumentów dotyczących wykazania tytułu prawnego do tego budynku lub lokalu podmiotu, który oddaje je we władanie. Z treści tego przepisu wynika, iż wymóg wniosku dotyczy tylko udokumentowania czynności prawnej pomiędzy podmiotem, który ma tytuł prawny do budynku lub lokalu oraz stroną postępowania administracyjnego. Kompetencja organu w postępowaniu o udzielenie zezwolenia ewentualnie jego zmianę, prowadzona poprzednio według zasad kodeksu postępowania administracyjnego, obecnie zaś ordynacji podatkowej, obejmuje ustalenie stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej. Zatem, co zostało już wskazane wcześniej, w razie wątpliwości, w świetle zasady nemo plus iuris, oczywiste staje się dążenie organu do wyjaśnienia tytułu prawnego osoby trzeciej, która dokonuje czynności prawnej z podmiotem uprawnionym do prowadzenia gier hazardowych w danym budynku lub lokalu lub dalszych osób, jeśli prawo to przenoszone jest szeregiem czynności prawnych. Takiego ustalenia dokonuje się jednak na zasadach ogólnych wynikających w szczególności w poprzednim stanie prawnym z art. 7, 9, 11, 75, 76 oraz 77 k.p.a., a obecnie z art. 122, 123 123 § 1, 180 i 181 Ordynacji podatkowej.

W dalszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku O grach i zakładach wzajemnych do wniosku o wydanie zezwolenia powinien był załączyć odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry, a w przypadku punktu przyjmowania zakładów wzajemnych - zgodę władającego budynkiem (lokalem) na korzystanie z budynku (lokalu). Analogiczną regulację zawiera obecnie obowiązujący przepis art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych. Zakres wymaganych dokumentów służących potwierdzeniu "tytułu prawnego" do władania danym lokalem wskazuje jednoznacznie, iż przedsiębiorca nie musi być w chwili składania wniosku faktycznie władającym danym budynkiem (lokalem). Ustawodawca za wystarczające uznał wykazanie się tytułem prawnym uprawniającym do żądania zawarcia właściwej umowy o oddaniu budynku (lokalu) we władanie. Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach (...) organ uprawniony jest do oceny prawidłowości przedstawionych dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry, a w przypadku punktu przyjmowania zakładów wzajemnych - zgodę władającego budynkiem (lokalem) na korzystanie z budynku (lokalu).

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, iż "w świetle art. 30, art. 32 ust. 1 pkt 5 oraz art. 37 ustawy O grach i zakładach wzajemnych istotną przesłanką faktyczną udzielenia zezwolenia jest dysponowanie przez wnioskodawcę odpowiednim, konkretnym lokalem do prowadzenia gier, nie zaś konkretnym adresem tego lokalu" ( tak też NSA w wyroku z 3 lipca 2008 r., sygn. akt II GSK 233/08 ; OSP 2009, Nr 7-8, poz. 81; II GPS 2/09; II GSK 281/08, II GSK 371/07, II GSK 407/07). Przy tym istotne jest, aby stronie przysługiwało prawo władania lokalem, a zatem prawo do korzystania z lokalu w zakresie organizacji punktu gry. Pojęcie "władania" budynkiem (lokalem), którego użył ustawodawca w treści art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy O grach i zakładach (...) jest tożsame z "posiadaniem" w rozumieniu kodeksu cywilnego. W tym konkretnym przypadku oznacza to, iż przedsiębiorca musi jedynie mieć prawo do faktycznego korzystania z lokalu, przy czym zgodnie z powołanym przepisem prawo to musi wynikać ze stosownej umowy. Nie musi on zatem być właścicielem całego budynku (lokalu) czy też jego części, nie musi sam prowadzić działalności usługowej, hotelarskiej czy gastronomicznej.

Zdaniem Sądu, żaden przepis obowiązującego prawa, nie zakazuje, ani też nie nakazuje, aby tytuł prawny do władania lokalem w zakresie umożliwiającym urządzenie punktu gier na automatach o niskich wygranych posiadany przez podmiot ten punkt prowadzący pochodził bezpośrednio od właściciela lokalu, od podmiotu prowadzącego w lokalu działalność, o jakiej mowa w art. 30 ustawy O grach i zakładach wzajemnych, czy też od osoby władającej całym lokalem. Zasada swobody zawierania umów powodować może, iż za umową, określającą prawo przedsiębiorcy do władania danym budynkiem (lokalem), stać może szereg innych stosunków cywilnoprawnych, których stronami są różne podmioty. Co więcej na różnych szczeblach tego złożonego układu stosunków prawnych, następować mogą zmiany podmiotowe, które co do istoty nie muszą prowadzić do zmiany (utraty) prawa przedsiębiorcy do lokalu.

Zatem w ocenie Sądu, wbrew ocenie Dyrektora Izby Celnej , przedsiębiorca nie musi wykazać się ani tytułem prawnym do całego lokalu, w którym znajdować się będzie dany punkt gry, ani sam nie musi prowadzić w tym lokalu działalności gastronomicznej, handlowej czy też usługowej. Przedsiębiorcy przysługiwać może prawo jedynie do takiego lokalu, oznaczonej i opisanej w sposób jasny (pozwalający na stwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w ustawie) i pozwalający wywieść prawo strony do użytkowania tego lokalu w niezbędnym zakresie, zgodnym z przeznaczeniem, koniecznością stworzenia punktu gier. W tym zakresie niewątpliwie strony mają prawo do korzystania z zasady swobody umów.

Wystarczającym do spełnienia wymogów art. 32 ust. 1 pkt. 5 omawianej ustawy, jest przedłożenie przez podmiot urządzający gry odpisu dokumentu potwierdzającego tytuł do władania lokalem w takim zakresie w jakim umożliwia to mu eksploatację urządzeń do gier.

Należy mieć na uwadze, iż celem wprowadzenia zakazu wynikającego z ust. 2 art. 135 ustawy O grach hazardowych jest ograniczenie rozpowszechniania gier hazardowych przez zapobieganie nadużywaniu instytucji nadzwyczajnej (obecnie art. 253a Ordynacji podatkowej) do zmiany miejsc punktu urządzenia gier na inne i w ten sposób obchodzenia rygorów prawa nowego. Takie ograniczenie należy uznać za dozwolone (por. wyroki tutejszego sądu z dnia 29 września 2001 roku II SA/Go 438/10 oraz 439/10 ). Nie budzi jednak wątpliwości Sądu, iż zakaz ten nie może obejmować sytuacji polegającej wyłącznie na zmianie podmiotu legitymującego się tytułem prawnym tytułem do budynku lub lokalu, od którego – w drodze określonej czynności prawnej - wywodzi się prawo strony do władania tymże budynkiem lub lokalem, jeśli gra pod względem przedmiotowym urządzana jest lub prowadzona nadal w tym samym miejscu, w którym została określona w decyzji ostatecznej. Takiego zakazu nowe prawo nie zawiera wyraźnie chroniąc sferę praw nabytych. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Podkreślić tu należy, iż interpretacja przyjmowana przez organ godzi w podstawowe zasady porządku prawnego. Zmiana podmiotu legitymującego się tytułem prawnym do budynku lub lokalu ma bowiem charakter niezależny od woli strony i związana jest prawem do rozporządzania lub sukcesji praw i przedmiotów majątkowych osób trzecich. W tym zakresie z kolei przedsiębiorca korzystający z zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach o niskich wygranych, nie może ponosić negatywnych konsekwencji ( nie przewidzianych wyraźnie przez przepisy prawa lub postanowienia umowy), korzystania przez w/w podmioty z przysługujących im praw, w sytuacji gdy faktycznie nie powoduje to zmiany istotnych elementów jego uprawnienia wobec konkretnego budynku (lokalu).

Organ uzależnił zmianę wniosku w rozpatrywanym zakresie uzależniając jej dokonanie od jest spełnienia określonych warunków. Zasadność ich postawienia jest kwestią prawidłowości interpretacji przepisów prawa obowiązującego w dacie wydania decyzji. W zakresie przyczyny, która w ocenie organu przemawia za odmową uwzględnienia wniosku należy stwierdzić, iż jest ona spowodowana błędną interpretacją prawa materialnego. Argumentacja prawna organu nie jest konsekwentna, gdyż powołując się na nieusunięcie braków wniosku, do których uzupełnienia wezwano stronę w oparciu o prawo poprzednio obowiązujące, przywołując jednocześnie nowe przepisy, zaś do skutków zaniechania strony zastosował prawo nowe.

Z punktu widzenia generalnych warunków uwzględnienia wniosku mający aktualnie zastosowanie art. 253a Ordynacji podatkowej wymaga jednak spełnienia innych niż sformułowane w 155 k.p.a. warunków. W miejsce rozważenia "interesu społecznego lub słusznego interesu strony" konieczne jest rozważenie "interesu publicznego i ważnego interesu strony" jako przesłanek zmiany decyzji ostatecznej. To, iż nie zostały one w ogóle rozważone wynika z przyjętego przez organ stanowiska, iż wnioskujący nie dołączył do wniosku dokumentów określonych w art. 32 ust. 1 pkt 5 poprzednio obowiązującej ustawy O grach i zakładach wzajemnych, tj.: odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę najmu załączoną do wniosku, które to warunki, jak zauważył organ, zostały powtórzone w art. 35 pkt. 6 nowej ustawy.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 4 i 5 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien zawierać opis usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym ma być ulokowany ośrodek gier, wyraźne określenie jego rozmiarów, wraz z planem i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją; oraz odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry, a w przypadku punktu przyjmowania zakładów wzajemnych - zgodę władającego budynkiem (lokalem) na korzystanie z budynku (lokalu).

Zgodnie z art. 35 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych obejmowało:

1) nazwę spółki;

2) zatwierdzoną strukturę udziałów lub akcji imiennych, a także nazwiska członków zarządu i rady nadzorczej spółki;

3) miejsce urządzania gier lub zakładów;

4) rodzaj i minimalną oraz maksymalną liczbę gier lub zakładów;

5) warunki, które powinna spełniać spółka, w szczególności dotyczące zabezpieczeń, o których mowa w art. 38;

6) zatwierdzone warunki techniczne prowadzenia rejestracji gości, o której mowa w art. 18 ust. 2;

7) nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności.

Należy mieć na uwadze, iż celem wprowadzenia zakazu wynikającego z ust. 2 art. 135 ustawy o grach hazardowych jest ograniczenia rozpowszechniania gier hazardowych przez zapobieganie nadużywaniu instytucji nadzwyczajnej (obecnie art. 253a Ordynacji podatkowej) do zmiany miejsc punktu urządzenia gier na inne i w ten sposób obchodzenia rygorów prawa nowego. Takie ograniczenie należy uznać za dozwolone ( por. wyroki tutejszego sądu z dnia 29 września 2001 roku w spr. II SA/Go 438/10 oraz 439/10 ). Nie budzi jednak wątpliwości Sądu, iż zakaz ten nie może obejmować sytuacji polegającej wyłącznie na zmianie podmiotu legitymującego się tytułem prawnym tytułem do budynku lub lokalu, od którego – w drodze określonej czynności prawnej - wywodzi się prawo strony do władania tymże budynkiem lub lokalem, jeśli gra pod względem przedmiotowym urządzana jest lub prowadzona nadal w tym samym miejscu, w którym została określona w decyzji ostatecznej. Takiego zakazu nowe prawo nie zawiera wyraźnie chroniąc sferę praw nabytych. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Podkreślić tu należy, iż interpretacja przyjmowana przez organ godzi w podstawowe zasady porządku prawnego. Zmiana podmiotu legitymującego się tytułem prawnym do budynku lub lokalu ma bowiem charakter niezależny od woli strony i związana jest prawem do rozporządzania lub sukcesji praw i przedmiotów majątkowych osób trzecich. Nie ma ona żadnego wpływu na warunki urządzania gry, które są istotne z punktu widzenia reguł specjalnych ograniczających przyjmowane dla ogółu przedsiębiorców konstytucyjne i wspólnotowe zasady swobody i równości prowadzonej działalności gospodarczej. W tym kontekście ochrona prawa podmiotowego strony polega na przyznaniu prawa do kontynuowania urządzania (prowadzenia) gry na warunkach określonych poprzednim prawem w tym samym miejscu.

Jeśli nawet uznać, odnosząc się do treści poprzednio wydanych w sprawie decyzji ostatecznych, które zawierały, między innymi, opis podmiotowy punktu urządzania gry (oznaczenie właścicieli budynku lub lokalu), iż przedmiotowa zmiana wpływa na ich treść, to w świetle przedstawionej wyżej argumentacji nie może być ona wiązana z elementami przedmiotowymi, które uzasadniają zakaz wynikający z ust. 2 art. 135 ustawy O grach hazardowych.

Interpretacja art. 32 ust. 1 pkt 5 poprzednio obowiązującej ustawy dokonaną przez organ należy ocenić jako błędną.. Jak wskazano to wyrokach tutejszego sądu z dnia 29 września 2010 roku w sprawie II SA/Go 438/10 i 439/10 brak jest podstaw prawnych traktowania wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymogu dołączenia do wniosku dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku, jako dokumentów dotyczących wykazania tytułu prawnego do tego budynku lub lokalu podmiotu, który oddaje je we władanie. Z jego treści wynika, iż wymóg wniosku dotyczy tylko udokumentowania czynności prawnej pomiędzy podmiotem, który ma tytuł prawny do budynku lub lokalu oraz stroną postępowania administracyjnego. Kompetencja organu w postępowaniu o udzielenie zezwolenia ewentualnie jego zmianę, prowadzona poprzednio według zasad kodeksu postępowania administracyjnego obecnie zaś ordynacji podatkowej, obejmuje ustalenie stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej. Zatem w razie wątpliwości, w świetle zasady nemo plus iuris, oczywiste staje się dążenie organu do wyjaśnienia tytułu prawnego osoby trzeciej, która dokonuje czynności prawnej z podmiotem uprawnionym do prowadzenia gier hazardowych w danym budynku lub lokalu lub dalszych osób jeśli prawo to przenoszone jest szeregiem czynności prawnych. Takiego ustalenia dokonuje się jednak na zasadach ogólnych wynikających w szczególności w poprzednim stanie prawnym z art. 7, 9, 11, 75, 76 oraz 77 k.p.a., a obecnie z art. 122, 123 123 § 1, 180 i 181 Ordynacji podatkowej. To zaś zasadniczo zmienia sytuację strony i jej gwarancje, w szczególności przez wyjaśnienie takiej potrzeby w odniesieniu do danego stanu sprawy i rysujących się w niej wątpliwości. Zobowiązanie organu, do przedstawienia w szczególności dokumentu ( albo poświadczonego odpisu ) potwierdzającego prawo własności do nieruchomości oraz bezpośredniego zawarcia na podstawie tego prawa umowy najmu i jego argumentacja na tym bazująca wskazanych cech nie spełnia.

W ocenie Sądu, organ skupiając swoją uwagę na ocenie prawa M.W. do spornego lokalu, a także uprawnienia A.S. tego lokalu, nie dokonał oceny przedłożonych umów, w tym przede wszystkim umowy dzierżawy zawartej przez wymienioną oraz Spółką, co do ich zgodności z prawem. Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz przepisów art. 122 § 1 oraz art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, które obligują organ do wnikliwego i wyczerpującego zbadania sprawy, zebrania materiału dowodowego oraz dopuszczenia jako dowodu, wszystkiego, co może przyczynić się do załatwienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, Dyrektor zobowiązany był do oceny przedłożonych wraz z wnioskiem o zmianę zezwolenia umów: umowy dzierżawy z dnia [...] listopada 2009 roku zawartą między P A.S. oraz F Sp. Z o.o., której przedmiotem stała się dzierżawa lokalu pod instalację automatów do gier o niskich wygranych, przy ul [...], oraz umowy najmu lokalu użytkowego z dnia [...] października 2009 roku dotyczącej tego samego lokalu.

W tym miejscu wypada wskazać na różnice pomiędzy umową najmu i umową dzierżawy. Mianowicie treścią umowy najmu jest zobowiązanie wynajmującego do oddania najemcy rzeczy do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a także odpowiadające mu zobowiązanie najemcy do płacenia wynajmującemu umówionego czynszu. Wskazane elementy to essentialia negotii umowy najmu. W istocie do skutecznego zawarcia umowy najmu nie jest wymagane wydanie rzeczy najemcy, bo jest to umowa konsensualna. Przedmiotem najmu mogą być także części rzeczy lub części składowe rzeczy. Przedmiot najmu mogą stanowić zatem lokale mieszkalne lub lokale o innym przeznaczeniu, które, jeżeli nie została wyodrębniona ich własność, są one jedynie częściami nieruchomości, a także inne pomieszczenia znajdujące się w budynkach, ściany budynków (Grzegorz Kozieł (w:) Z.Gwalik, A.Janiak, A.Kidyba, K. Kopczańska – Pieczniak, G. Kozieł, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Tom III, Zobowiązania – cześć szczegółowa, LEX 2010). Przedmiotem najmu może być zatem cześć fizyczna rzeczy, np. wydzielona do korzystania cześć nieruchomości (J. Panowicz-Lipska (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Tom 8, pod red. Dr hab. J. Panowicz – Lipska, s. 12 ). Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 668 § 1 kc, najemca może oddać wynajmowaną rzecz w podnajem lub do nieodpłatnego użytkowania, chyba, że umowa najmu wyraźnie mu tego zabrania. Swoboda najemcy w zakresie dysponowania przedmiotem umowy najmu jest istotnie ograniczona, jedynie do wskazanych w art. 668 § 1 k.c., i nie obejmuje innych umów prowadzących do używania rzeczy przez osobę trzecią albo do używania rzeczy i pobierania pożytków (Panowicz – Lipska (w:) (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Tom 8, pod red. Dr hab. J. Panowicz – Lipska, s. 42). Najem różni się od umowy dzierżawy przede wszystkim tym, że przedmiotem najmu są jedynie rzeczy (art. 659 § 1 k.c.) a przedmiotem dzierżawy mogą być zarówno rzeczy ( art. 693 § 1 k.c.) jak i prawa (art. 709 k.c.). Nadto najemca uprawniony jest do używania rzeczy natomiast dzierżawca jest uprawniony do używania rzeczy ( prawa) oraz pobierania pożytków.

W odniesieniu do umowy dzierżawy w ustawie - Kodeks cywilny nie wskazuje się, aby wydzierżawiający musiał być właścicielem przedmiotu dzierżawy lub osobą, której przysługuje do przedmiotu dzierżawy jakiekolwiek prawo ( w tym – prawo rzeczowe). Wydzierżawiający powinien faktycznie władać rzeczą i zapewnić dzierżawcy możliwość korzystania i czerpania pożytków z przedmiotu dzierżawy. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 30 marca 1959 r. sygn. akt 1 CR 337/57 wskazał, iż dzierżawca nie ma obowiązku żądać dowodu ani nawet powołania się na prawo własności wydzierżawiającego. Z kolei w orzeczeniu z dnia 29 października 1970 roku sygn. akt III CRN 328/70 Sąd ten uznał, ze osoba niebędąca właścicielem gruntu, użytkująca grunt bez tytułu prawnego, może skutecznie zawrzeć umowę obligacyjna, dotyczącą tego gruntu z osobami trzecimi ( podobnie – orzeczenie z dnia 9 września 1998 roku w spr. II CKN 795/97; tak też: Grzegorz Kozieł (w:) Z.Gwalik, A.Janiak, A.Kidyba, K. Kopczańska – Pieczniak, G. Kozieł, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Tom III, Zobowiązania – cześć szczegółowa, LEX 2010r.). Wskazuje się, iż ważne dla umowy dzierżawy jest, aby zakres praw wydzierżawiającego do rzeczy był na tyle szeroki, by gwarantował dzierżawcy możliwość spokojnego, niezakłóconego przez osoby trzecie używania i pobierania pożytków z rzeczy ( Aleksander Lichorowicz (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Tom 8, pod red. Dr hab. J. Panowicz – Lipska, s. 162).

Z powyższych rozważań wynika, iż dzierżawa ma nieco szerszy charakter, niż najem, bowiem oprócz prawa korzystania z rzeczy, określa prawo dzierżawcy do pobierania pożytków z rzeczy. Zgodnie z zasadą nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, najemca nie może ustanowić dzierżawy na najmowanej rzeczy, bowiem wiążący go stosunek zobowiązaniowy nie uprawnia go do korzystania z pożytków pochodzących z rzeczy.

W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej nie dokonał właściwej oceny przedłożonych przez stronę dokumentów. Pominięcie powyższych rozważań a skupienie uwagi na przesłankach nie mających znaczenia dla sprawy, stanowi naruszenie przepisów prawa materialnego. Organ błędnie ocenił stan faktyczny i prawny sprawy, co stanowi konsekwencję naruszenia przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c p.p.s.a.).

Uwzględniając powyższe rozważania, Sąd stwierdza, iż Dyrektor Izby Celnej przeprowadził postępowanie z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów, zaś przede wszystkim przepisu art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy O grach i zakładach wzajemnych.

Postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte na wniosek Spółki, która wskazała przepis art. 253 a Ordynacji podatkowej jako tryb rozpoznania jej wniosku. Postępowanie uregulowane w powołanym przepisie ma charakter postępowania nadzwyczajnego, służącego weryfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej. Postępowanie na podstawie art. 253 a o.p. służy weryfikacji decyzji ostatecznej, w tym przypadku zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie organizacji i prowadzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych, pod kontem przesłanek w nim przewidzianych. Zgodnie z tym przepisem decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Postępowanie w tym przedmiocie może być wszczęte z urzędu lub na wniosek.

Zwrócić należy uwagę, iż orzekając w przedmiocie wniosku Spółki o zmianę zezwolenia w trybie przepisu art. 253 a Ordynacji podatkowej, organ nie tylko nie wskazał podstawy prawnej swojego orzeczenia, ale przede wszystkim nie dokonał oceny przesłanek wynikających z tego przepisu. Zawarte w w/w artykule przesłanki interesu publicznego oraz ważnego interesu strony podlegają ocenie organu, który rozstrzygając w przedmiocie zmiany lub uchylenia decyzji działa na zasadzie uznania administracyjnego. Do organu należy tym samym, po wszechstronnym rozważeniu okoliczności sprawy, ocena czy wzruszyć decyzję ostateczną czy też pozostawić ją w obrocie prawnym bez zmian. Zachowuje w tym zakresie aktualność wyrażony na zarówno na gruncie ustawy – Ordynacja podatkowa jak i ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego pogląd orzecznictwa, iż za naruszenie prawa, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, uznać należy sytuację w której organ, rozpoznając sprawę w o trybie art. 155 k.p.a. bądź art 253 a ordynacji podatkowej, nie poddaje ocenie celowości zmiany (uchylenia) decyzji ostatecznej (por. wyrok NSA z 9 maja 2005 roku, OSK 1746/04, Lex Polonica nr 1158382 -Pal. 2006, nr 1-2, s. 241; teza druga wyroku NSA z 23 marca 2000 roku, IV SA 391/98, Lex Polonica nr 351724 - ONSA 2001, nr 2, poz. 93; wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2007 roku sygn. akt: I GSK 217/06, I GSK 218/06, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 18 marca 2009 roku sygn. akt I SA/Go 29/09, wyrok z dnia 24 lutego 2009 roku sygn. akt I SA/Go 32/09 ). Z powyższego obowiązku nie zwalnia organu jego subiektywna ocena, co do niezasadności żądania strony. W rozpatrywanej sprawie organ rozpatrując sprawę zarówno w pierwszej jak i w drugiej instancji w istocie nie rozważył, czy w sprawie zachodzą okoliczności uzasadniające zmianę decyzji w oparciu o przepis art. 253 a Ordynacji podatkowej. Decyzje wydane w tym przedmiocie pozbawione są rozważań na temat istnienia ważnego interesu strony, czy też interesu publicznego. Rozpatrując sprawę w pierwszej instancji organ nie rozważył w ogóle czy w sprawie zachodzą przesłanki określone w/w przepisem. Z kolei organ odwoławczy ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż ocena w tym przedmiocie jest niezasadna, z uwagi na nie przedstawienie przez Spółkę dokumentów, o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy O grach i zakładach wzajemnych.

W zakresie zasadności postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11). Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W świetle przedstawionej argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa, rozpoznawanej przecież w rozumieniu art. art. 133 § 1 oraz 134 § 1 p.p.s.a. poza przedmiotem postępowania administracyjnego, nie było zdaniem Sądu podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności z Konstytucją przebiegu procesu legislacyjnego. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a.. W kwestii zbyt krótkiego vacatio legis, braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych w kontekście konstytucyjnej zasady pewności prawa jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2019 r. , wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku , nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 68, poz. 449 z 2007 roku ze zm. ) przewidującej co do zasady 14 dniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi ( vide: uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych ). Tym samym zmiany w ustawowe regulujące obszar gier hazardowych były możliwe do przewidzenia. Nadto na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, ( www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło (Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 roku opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 roku - projekt ustawy O grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Powyższe stanowisko Sądu nie ogranicza dyspozycji skarżącej w możliwości podniesienia ponownie spornych kwestii w ramach kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Omówione powyżej okoliczności a ponadto fakt, iż uzasadnienia obu zaskarżonych decyzji nie odpowiadają standardom ze względu na lakoniczność, a w kwestiach prawnych niejasność przedstawionej argumentacji, Sąd z powołaniem się na przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję ją poprzedzającą.

Przeprowadzając postępowanie w sprawie ponownie, organ zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania zgodnie z uwagami zawartymi w niniejszym uzasadnieniu, w tym rozważenie zakresu i przedmiotu wniosku oraz jego rozstrzygnięcie także w sposób szczegółowy wyjaśnić i ocenić zgodność z prawem przedłożonej przez skarżącą umowy dzierżawy. Rzeczą organu jest również właściwe uzasadnienie decyzji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a., określając jednocześnie, iż zaskarżona decyzja nie może być wykonana, do czego obligował go przepis art. 152 p.p.s.a.