Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1973/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 269 par. 1, art. 187 par. 1 i 2, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3 i 5
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 107 par. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 42
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Józef Maleszewski Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna - Kubicka (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Protokolant: referent stażysta Agata Pawlicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył SS prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą: SS A (dalej: "strona", "skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie: B, C, D i E, poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 209 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej jako: "u.s.c."), funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu – F mieszczącym się przy ul. S [...] w L, w którym działalność gospodarczą prowadzi SS, znajdują się urządzenia do gier o nazwie: B, C, D i E, przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej jako: "u.g.h.").

W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na tych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w zakresie wymierzenia stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na [...] automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniem z dnia [...] uznał jako dowód i włączył do akt sprawy [...] ekspertyzy biegłego sądowego z dnia [...] powołanego do wcześniej wszczętego przez Urząd Celny postępowania karnego skarbowego w sprawie [...], z badania zabezpieczonych automatów do gier o nazwie B, C, D i E.

W odwołaniu z dnia [...] strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE. L. 98. 204. 37 ze zm., dalej jako: "dyrektywa nr 98/34/WE"), a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, organ celny pierwszej instancji słusznie uznał, że gry urządzane na urządzeniach o nazwie: B, C, D i E, były grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. oraz czy w związku z powyższym organ ten, kierując się przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, zasadnie wymierzył stronie, karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, pomimo orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Rozpatrując zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności organ odniósł się do zasadniczego zarzutu strony, dotyczącego bezprawnego (w ocenie odwołującej) prowadzenia przez organ postępowania w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, tj. przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Organ zaznaczył, że art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania podmiotu za naruszenie przepisów ww. ustawy. Nadto zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotów, które działały, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny, o czym stanowi zarówno treść pytań prejudycjalnych wystosowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, jak również to, że inne przepisy ustawy o grach hazardowych, odnoszące się do możliwości prowadzenia gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach tylko i wyłącznie w kasynach gry, w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie spotkały się z krytyką Trybunału.

Organ podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa Trybunału można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Według organu przyznanie słuszności stanowisku odwołującej, że nie może ona zostać ukarana za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, żeby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją RP.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Ustawodawca w art. 2 ust. 5 u.g.h. użył sformułowania "są także". Oznacza to, że aby gry na automacie uznać za gry na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki jednocześnie. Przepisy te uzupełniają się nawzajem. Bez znaczenia jest fakt, czy gry na automacie spełniają jedną z przesłanek wynikającą z cytowanych przepisów, czy też obie łącznie, tj. czy mają one charakter losowy, czy zawierają element losowy.

W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu [...] kontroli ustalili, że zasada działania elektronicznych automatów o nazwach B, C, D była taka sama. Zadanie gracza, po zasileniu automatu środkami pieniężnymi i wybraniu gry polegało jedynie na naciśnięciu przycisku "Start", który powodował uruchomienie bębnów z symbolami. Automaty posiadały przycisk "Auto", który pozwalał uruchomić kolejne gry bez udziału gracza. W przypadku korzystnego układu symboli grający uzyskiwał dodatkowe punkty. W trakcie przeprowadzonych eksperymentów, w przypadku automatu D uzyskano wygrane w postaci punktów. Ponadto, w przypadku automatów B,C istniała możliwość wypłaty środków pieniężnych. Odnośnie automatu elektromechanicznego o nazwie E funkcjonariusze celni ustalili, że zadanie gracza, po zasileniu automatu środkami pieniężnymi polegało jedynie na ustawieniu stawki i naciśnięciu przycisku "Start", który powodował uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza.

Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego – mgr inż. WK, który po dokonaniu oględzin przedmiotowych automatów, w ekspertyzach z dnia [...] stwierdził, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego, zaś w przypadku urządzenia o nazwie E wskazał, że jest to urządzenie elektromechaniczne, posiadające dwa zestawy trzech ruchomych bębnów napędzanych przez silniczki elektryczne. Zasilaniem silniczków, a równocześnie ilością obrotów wykonywanych przez bębny steruje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. W punkcie 4e ekspertyz dotyczących automatów B, C, D biegły zaznaczył, że czas gry na urządzeniu ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Gracz może zaobserwować symbole znajdujące się na bębnach, jednak automat nie posiada przycisków "Stop" umożliwiających ewentualne ręczne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Bębny zatrzymują się samoczynnie, zatrzymanie następuje kolejno, tak, że gdy jeden bęben już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. Nie ma więc elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzymaniu bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli, gracz uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych wyświetlaną na górnym ekranie automatu. Po wygranej, dostępna jest funkcja podwajania wygranej. Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W pkt 4e ekspertyzy dotyczącej automatu E biegły wskazał, że czas gry na urządzeniu ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start/Zakłady", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Gracz może zaobserwować symbole znajdujące się na bębnach, jednak automat nie posiada przycisków "Stop" umożliwiających ewentualne ręczne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Bębny zatrzymują się samoczynnie, zatrzymanie następuje kolejno, tak że gdy jeden bęben już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. Nie ma więc elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzymaniu bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli, gracz uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych wyświetlaną na górnym ekranie automatu. Po wygranej, dostępna jest funkcja podwajania wygranej. Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Ponadto biegły w swoich ekspertyzach potwierdził komercyjny charakter tych gier, gdyż, jak zauważył, w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie każdego automatu pieniędzmi. Wygrane w grach dodawane są do posiadanych środków i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, co odpowiada definicji wygranej rzeczowej z art. 2 ust. 4 ustawy. Biegły stwierdził również w pkt 4d swoich ekspertyz dotyczących automatów B, C, D, że umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych.

Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji podkreślił, że istotne w niniejszej sprawie jest to, że istniała możliwość zamiany punktów kredytowych na gotówkę, co dowodzi tego, że gry na przedmiotowych automatach toczyły się o wygrane pieniężne. Urządzenia te realizowały także wygrane rzeczowe, czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej bezspornym jest fakt, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, zaś organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn., że jest on losowy. W przedmiotowych urządzeniach gry toczyły się zarówno o wygrane pieniężne, jak i rzeczowe – w postaci punktów kredytowych. Organ wskazał, że skarżącą należy uznać za urządzającą gry na przedmiotowych urządzeniach z uwagi na fakt, że przedmiotowe automaty znajdowały się w miejscu wykonywania przez nią działalności gospodarczej, t.j. w lokalu w L, przy ul. S [...]. Organ wskazał, że wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla osób grających na automatach, umożliwianie gry na tych automatach, a także zasilanie ich w energię elektryczną skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry i w związku z tym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że wobec oczywistych wniosków odnośnie spełnienia przez sporne automaty do gier znamion gier na automatach ustawy o grach hazardowych, nie zgadza się z zarzutem wydania zaskarżonej decyzji bez rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej. Organ odwoławczy wskazał, że dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji posiadanych przez organ pierwszej instancji. Nie można zatem zarzucić Naczelnikowi Urzędu Celnego przekroczenia uprawnień do rozstrzygania o charakterze gier na spornych automatach, do czego w ocenie strony kompetentny jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że bezsprzecznie ustalono, że skarżąca wykorzystywała sporne urządzenia umożliwiające gry na automatach w rozumieniu u.g.h., nie posiadając koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani nawet nie zabiegała o rejestrację i o legalną eksploatację przedmiotowych automatów do gier.

W skardze z dnia [...] skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, jak również o zasądzenie od organu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła argumentację podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] skarżąca:

1) podtrzymała i poparła zarzut dotyczący konsekwencji w tej sprawie braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz dotychczasowe wnioski,

2) cofnęła zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.,

3) zgłosiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Na rozprawie w dniu [...] pełnomocnik skarżącej poparł skargę, a także rozwijając argumentację zawartą w piśmie z dnia [...] stwierdził, że organy błędnie uznały skarżącą za osobę urządzającą gry. Pełnomocnik do akt sprawy złożył umowę najmu z [...] wnosząc o przeprowadzenie z niej dowodu. Pełnomocnik oświadczył, że wedle jego wiedzy w postępowaniu przed organami skarżąca nie wnosiła o przeprowadzenie dowodów z jej przesłuchania, względnie przesłuchania świadków, ale obowiązek zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego ciążył na organach i w ocenie odwołującej organy tego obowiązku nie wykonały, w konsekwencji czego uznanie skrzącej za osobę urządzającą gry jest co najmniej przedwczesne. Pełnomocnik podkreślił, że nie można skarżącej stawiać zarzutu związanego z procentowym ustalaniem wysokości czynszu w umowie najmu powołując się przy tym na glosę Tomasza Czecha do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2006 r. w sprawie II CK 360/2005.

Sąd przeprowadził na rozprawie dowód z umowy najmu o nr [...] zawartej [...] przez skarżącą ze spółką G w W.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 [dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

Uzasadniając stanowisko wyrażone w powyższej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie, ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. Z wytycznych zawartych w omawianym wyroku TSUE wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37). Dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38). Powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). W kontekście wywodzonych z preambuły Dyrektywy 98/34/WE celów stwierdzono, że naruszenie obowiązku notyfikacji uznawane jest w orzecznictwie luksemburskim za poważne uchybienie proceduralne, powoduje ono bezskuteczność tak ustanowionych przepisów technicznych wobec jednostek, co oznacza wyłączenie możliwości i dopuszczalności stosowania wobec nich przepisów technicznych ustanowionych z naruszeniem unijnego obowiązku ich notyfikowania Komisji Europejskiej (por. wyrok w sprawie C-194/94, pkt 36 - 37, pkt 44, pkt 48 oraz pkt 54). Zaznaczono jednak, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały one w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał.

W ocenie NSA wyrażonej we wskazanej powyżej uchwale przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Omawiany przepis nie ustanawia bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03).

W kontekście regulacji art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE za oczywiste uznać należy, iż opisany w tym przepisie warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10). Przewidziane w nim sankcje nie wiążą się z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywie 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Z pkt 41 wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również – co nie jest sporne – przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu, mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego ich nośnik. Za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz sam automat. To w odniesieniu do niego – nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Przedmiotem sprzedaży nie są więc możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym umożliwiające grę hazardową, a jest nim nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Zdaniem poszerzonego składu NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że składu, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaży produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Mając na uwadze, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, TSUE odwołał się do judykatu w sprawie C-65/05, odsyłając wprost do jego pkt 61, dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h., w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE za uzasadnione uznać należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam TSUE zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. O ile uznano w przywołanych wyrokach odpowiednie przepisy ustaw krajowych w zakresie ustanowionych w nich zakazów za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, o tyle z ich treści nie wynika, aby TSUE stwierdził, że charakter przepisów technicznych mają również regulacje krajowe sankcjonujące wskazane zakazy.

Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez TSUE w wyroku wydanym w sprawie C-98/14. W ocenie NSA analiza treści wskazanego wyroku oraz argumentów przedstawionych w jego uzasadnieniu usprawiedliwia twierdzenie, że również i w tym wyroku nie stwierdzono technicznego charakteru przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami, uznając same te zakazy – podobnie jak w sprawie C-65/05 oraz w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

W realiach niniejszej sprawy podkreślić również należy, że w świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Ważne jest, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Co istotne na gruncie niniejszej sprawy z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, a z takim zachowaniem skarżącego mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Nie jest bowiem obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). W badanej sprawie istotnym jest zatem, że skarżący całkowicie zignorował ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach.

W świetle zarzutów skargi na podkreślenie zdaniem Sądu, zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, jak chciałby tego autor skargi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd zauważa, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12 orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.;

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy;

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne;

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000,- zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy.

W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony skarżącej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącej, która zawarła w dniu [...] umowę nr [...] z G sp. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej". Obejmuje ona jednak wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że jej celem jest określenie zasad wynajmowania Spółce lub podmiotom przez nią wskazanych części powierzchni użytkowej w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W art. [...] umowy zaznaczono, że wynajmujący (skarżąca) oddaje Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu [...] m2 w celu zainstalowania urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, według własnego uznania i możliwości Spółki. Zgodnie z art. [...] umowy w miesiącach, w których Spółka eksploatować będzie automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe, zobowiązuje się płacić wynajmującemu (skarżącej) czynsz za korzystanie z powierzchni Lokalu. Na mocy art. [...] umowy strony określiły miesięczny czynsz w wysokości [...] od przychodów, definiowanych jako różnica między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. Z art. [...] umowy wynika, że integralną częścią umowy jest Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w Lokalu urządzeń.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h. O uznaniu skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach świadczy jej istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że skarżąca wynajęła powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier, w tym gier na automatach losowych. Z przedłożonej na rozprawie umowy wynika, że czynsz uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej. Jego wysokość wprost zależała od przychodów uzyskanych z urządzania gier na automatach. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do powołanej podczas rozprawy przez pełnomocnika skarżącej glosy do wyroku Sądu Najwyższego, o sygn. akt II CK 360/2005, w której glosator Tomasz Czech wskazał na możliwość ustalenia przez strony w umowie najmu czynszu nie tylko kwotowo, ale także w oparciu o inne okoliczności wynikające z tej umowy, Sąd w składzie orzekającym nie kwestionuje takiego sposobu ustalania czynszu. Zdaniem Sądu istotnym jest, że przedmiotowa umowa zawiera uregulowania wykraczające poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, stwarzając tylko jej pozory, a obowiązki, które na mocy tej umowy przyjęła na siebie skarżąca oraz czerpanie zysku ([...]) z użytkowania spornych automatów, wskazują jednoznacznie na czynny udział skarżącej w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W opinii Sądu oczywistym jest, że podmiot, który czerpie wprost zyski z działalności hazardowej (sensu largo) uregulowanej w u.g.h., winien być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy regulującej tę działalność.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia reguł oceny dowodów.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.