Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 830/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit, a, c art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 21 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant pomocnik sekretarza Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2017 roku sprawy ze skargi Miasta Łodzi na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 2 sierpnia 2016 r. nr 21/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 19 kwietnia 2016 roku nr 7/RP/2016; 2) zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Miasta Łódź kwotę 16.604 (szesnaście tysięcy sześćset cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 2 sierpnia 2016 r. nr 21/2016/PR Zarząd Województwa Łódzkiego po rozpoznaniu wniosku Miasta Łódź o ponowne rozpatrzenie sprawy od własnej decyzji z dnia 19 kwietnia 2016 r. nr 7/RP/2016, określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 220.385,88 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację" na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.02.06.00-00-110/09-00 z dnia 29 kwietnia 2011 r., zmienionej aneksami z dnia 30 września 2011 r., z dnia 31 lipca 2012r., z dnia 30 grudnia 2013 r. oraz aneksem z dnia 12 lutego 2014 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Jak wynika z akt sprawy, w trakcie planowej kontroli projektu w siedzibie strony skarżącej oraz w miejscach wykonywania projektu w dniach 9-18 czerwca 2014 r., dokonano m.in. sprawdzenia prawidłowości realizacji przez Miasto Łódź postępowania "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: ustawą Pzp (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), tj. w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne, o czym stanowi art. 31 ust. 3 ustawy Pzp.

W wyniku czynności kontrolnych organ stwierdził naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. W Załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" wskazano, iż szczegółowy zakres prac został zawarty w Programach Funkcjonalno-Użytkowych (dalej PFU). W PFU zostały natomiast użyte nazwy własne urządzeń lub wskazani producenci, tj.:

a) grzejniki płytowe np. firmy IDMAR, zawory termostatyczne np. RTD-N, głowice termostatyczne np. typu RTD-R Inova, zawory odcinające np. RLV, aparaty grzewczo-wentylacyjne np. firmy EUROHEAT (Defender lub Volcano), zawory balansujące STAD firmy TAH, zawory równoważące np. firmy T&A,

b) granulat celulozowy Ekofiber.

Organ wskazał, że zamawiający dopuścił, co prawda "oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych", jednak nie określił zakresu (parametrów) równoważności. Zespół kontrolny stwierdził, że przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania techniczne nie były nietypowe, a zatem umożliwiały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów, bez odwoływania się np. do nazw własnych urządzeń. Z uwagi na powyższe ustalenia uznano, że stanowi to naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, w myśl którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i skutkuje nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 5%. W tej sytuacji, Instytucja Zarządzająca RPa WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych za ww. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp (pozycja nr 11, tabela nr 4 "Taryfikatora" z 23 listopada 2012 r.).

Powyższe ustalenia zostały zawarte w informacji pokontrolnej z dnia 9 czerwca 2015 r.

Strona pismem z dnia 30 czerwca 2015 r. złożyła zastrzeżenia do ww. informacji pokontrolnej, zaznaczając, że w ustawie Pzp nie ma wymogu wskazania parametrów równoważności, zaś rozwiązania techniczne podane w programie funkcjonalno-użytkowym nie były nietypowe, w związku z czym ewentualne ustalenie tych parametrów było możliwe dla wykonawców.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podzieliła stanowiska Beneficjenta wyrażonego w ww. piśmie, podtrzymując w Informacji pokontrolnej z 10 lipca 2015 r. swoje wcześniejsze twierdzenia w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w Informacji pokontrolnej z dnia 10 lipca 2015 r. przewidziała obciążenie przedmiotowego postępowania korektą finansową w wysokości 5% .

Pismem, które wpłynęło do IZ RPO WŁ w dniu 7 sierpnia 2015 r., strona odmówiła podpisania drugiej informacji pokontrolnej z dnia 10 lipca 2015 r. (sporządzonej po złożeniu przez Beneficjenta zastrzeżeń). Jednocześnie wskazała, iż wybrany wykonawca, realizując przedmiot zamówienia na roboty budowlane, zastosował materiały inne niż wymienione w SIWZ m.in. zainstalowano grzejniki płytowe firmy TermoTeknik zamiast proponowanych w dokumentacji grzejników firmy IDMAR oraz aparaty grzewczo-wentylacyjne typ Volcano VR 1 i Volcano VR 2 producenta VTS PLANT SP. z 0.0. w miejsce aparatów firmy EUROHEAT. Działanie takie miało, zdaniem Zamawiającego, potwierdzać jego tezę, że nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia zasady zakazującej utrudnianie uczciwej konkurencji.

W związku z nieuznaniem argumentacji strony za zasadną, zaleceniami pokontrolnymi z dnia 31 sierpnia 2015 r. Miasto Łódź, w związku z nałożeniem z tytułu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp korekty finansowej o wskaźniku 5% wydatków kwalifikowalnych, zostało zobowiązane do zwrotu kwoty w wysokości 110 192,94 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z dnia 23 września 2015 r. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych, podtrzymując swoje stanowisko ponownie zawnioskował o odstąpienie od nałożenia korekty finansowej.

W związku z powyższym, pismem z dnia 12 listopada 2015 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wezwała Miasto Łódź do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

Zawiadomieniem z dnia 24 lutego 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego poinformował stronę o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o ocenę prawidłowości stosowania ustawy Pzp w zakresie art. 29 ust. 3 Pzp. W zawiadomieniu poinformowano, że w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje się obciążenie postępowania korektą 5% (pozycja nr 11, tabela 4 "Taryfikatora" opublikowanego w dniu 23 listopada 2012 r.), natomiast za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przewiduje się obciążenie postępowania korektą finansową w wysokości 10% (pozycja nr 10, tabela 4 "Taryfikatora").

Z uwagi na powyższe, zawiadomieniem z dnia 24 lutego 2016 r. wezwano Miasto Łódź do zwrotu, w terminie 14 dni od daty doręczenia zawiadomienia:

• kwoty 4 250,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości

podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 lipca 2013 r. do dnia dokonania zwrotu środków,

• kwoty 216 135,88 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 30 grudnia 2013 r. do dnia dokonania zwrotu środków.

Decyzją z dnia 19 kwietnia 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił stronie skarżącej kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 220.385,88 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu organ wskazał, że kwota należności podlegająca zwrotowi wynikała z nałożonej korekty finansowej o najwyższej wartości procentowej, za naruszenie Prawa zamówień publicznych, wskazanego jako nieprawidłowość w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (tzw. "Taryfikator"), tj. w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych, w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Miasto Łódź wniosło o uchylenie zaskarżonej w całości i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

1/ art. 29 ust. 1-3, art. 7 ust. 3 i art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz § 18 rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez uznanie, iż dokonany opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu pn. "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację", został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1-3 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.,

2/ art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., poprzez uznanie, iż zawarty w SIWZ zapis, cyt. "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz z załącznikami, w tym PFU) typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno - użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy", stanowi opis naruszający art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, a tym samym stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia,

3/ art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez nierozważenie przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa w Łodzi utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 19 kwietnia 2016 r. W uzasadnieniu wskazał, że analiza art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że co do zasady nie jest dopuszczalne użycie nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego produktu oznaczonego producenta utrudnia uczciwą konkurencję. Organ wyjaśnił, że zgodnie z definicją zawartą w art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 119, poz. 1117 ze zm.) "znak towarowy" jest to każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednego przedsiębiorstwa od towaru innego przedsiębiorstwa, a oznaczeniem takim może być także wyraz. Zdaniem IZ, nazwy własne użyte w zamówieniu przez Miasto Łódź (m.in. grzejniki płytowe firmy 10MAR; zawory termostatyczne RTO-N, głowice termostatyczne RTO-R Inova, zawory odcinające RLV, aparaty grzewczo-wentylacyjne firmy EUROHEAT (Oefender lub Volcano), zawory balansujące STAO firmy TAH, zawory balansujące firmy T&A, granulat celulozowy Ekofiber) są znakami towarowymi w rozumieniu cytowanego wyżej art. 120 ustawy Prawo własności przemysłowej.

Organ wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbywać się natomiast z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 ustawy Pzp. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.

Organ podkreślił, że opisana wyżej zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca - w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp - dopuścił od niej wyjątek. Zamawiający może bowiem oprzeć opis przedmiotu zamówienia na znakach towarowych, patentach, pochodzeniu produktu, jednakże tylko w sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką danego zamówienia i brak jest możliwości opisu przedmiotu w inny sposób. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. Wynika z tego, iż Zamawiający nie może używać ww. określeń w każdym przypadku, musi być w stanie wykazać, iż konieczność posłużenia się ww. określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Użyciu nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia musi w każdym przypadku towarzyszyć sformułowanie "lub równoważny", co wiąże się dodatkowo z obowiązkiem wskazania jakie cechy lub parametry będą traktowane przez Zamawiającego jako równoważne.

Organ zaznaczył, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie budzący wątpliwości i nie zniechęcający oferentów posiadających produkty innych marek do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamieszczenie zakresu równoważności w SIWZ poprzez odniesienie się do konkretnych wskazań np. "nie cięższy niż ... ", "nie większy, niż ... " pozwala oferentom na ustalenie, czy produkty przez nich posiadane spełnią wymogi Zamawiającego, przez co nie wystąpi możliwość odrzucenia oferty z uwagi na niespełnienie wymogów co do produktów, których opis znajduje się w SIWZ. Dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych nie może być jednak pozorne lecz musi dawać wszystkim wykonawcom realną możliwość zaoferowania produktu równoważnego. Organ stwierdził, że instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku i dlatego może być stosowana w wyjątkowych sytuacjach i interpretowana ściśle.

Zdaniem IZ, wbrew twierdzeniom zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Miasto Łódź przygotowując postępowanie przetargowe i dokonując opisu przedmiotu zamówienia, którym było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację" bezzasadnie użyło wskazanych wyżej nazw własnych producentów materiałów i urządzeń m.in. grzejników, zaworów, głowic termostatycznych, granulatu, czym naruszyło przepisy art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp (nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń). W ocenie IZ, nie było konieczności użycia ww. nazw własnych, gdyż istniała możliwość opisania przedmiotu zamówienia, którym były m.in. roboty budowlane związane z termomodernizacją, za pomocą dostatecznie jasnych określeń przy użyciu np. parametrów technicznych, czy cech jakościowych. Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynków to jedne z najczęściej podlegających dofinansowaniu projektów w ramach programów operacyjnych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, nie można zatem uznać, iż jest to szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Miasto Łódź nie wykazało natomiast, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z materiałów, czy urządzeń opisanych w przedmiocie zamówienia za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne. Każdy z tych przedmiotów mógł zatem zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia. Wobec tego Beneficjent mógł opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez ryzyka niewykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami. Z tego powodu, zdaniem organu, strona opisując przedmiot zamówienia nie miała prawa posłużyć się znakami towarowymi. Po drugie, dopuszczenie przez Zamawiającego użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, pozwalającej na wskazanie znaków towarowych, pod warunkiem użycia przy nich sformułowania lub równoważne". Strona skarżąca w żaden sposób nie wyjaśniła, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie wykazała również, że nie mogła opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń. Ponadto organ wskazał, że fakt złożenia dużej ilości ofert, czy też brak składania zapytań lub odwołań w postępowaniu przetargowym, pozostaje bowiem bez znaczenia dla oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji z związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp.

Ponadto organ wskazał, że zasady określone w art. 29 ustawy Pzp są zasadami ogólnymi obowiązującymi wszystkie podmioty zobowiązane do stosowania ustawy Pzp, bez względu na to, czy przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie "wybuduj", "zaprojektuj i wybuduj", "zaprojektuj", czy roboty budowlane realizowane są na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, czy też na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, jak to miało miejsce w analizowanym przypadku.

Organ administracji wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Instytucja Zarządzająca podniosła, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Organ wyjaśnił, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98). Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za poszczególne naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator".

Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Jak słusznie podniesione zostało w decyzji z dnia 19 kwietnia 2016 r., w przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu Miasta Łódź szkoda związana jest z wydatkowaniem przez Beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zamawiający opisał bowiem przedmiot zamówienia przy użyciu nazw własnych, nie precyzując paramentów równoważności, co mogło wpłynąć na sposób kalkulowania ceny przez wykonawców.

Organ wyjaśnił, że w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie generalnie zakazanych określeń, bez podania kryteriów równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać objęte przetargami urządzenia. Nie mając zatem pewności, czy treść oferty byłaby zgodna z treścią SIWZ, potencjalni wykonawcy mogli odstąpić od jej złożenia lub zaoferować urządzenia wskazane w PFU pomimo tego, że mieli możliwość zaoferowania urządzenia za niższą cenę, które spełniałyby wymagania Zamawiającego. Zdaniem organu gdyby Zamawiający dokładnie określił, które z parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych imiennie wskazanych w PFU urządzeń miały spełniać urządzenia równoważne, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby urządzenia równoważne z niższą ceną, które Zamawiający uznałby za nie gorsze od założonych w dokumentacji przetargowej, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Swoim działaniem Zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta naj korzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.

Organ podtrzymał swoją argumentację zawartą w decyzji z 19 kwietnia 2016 r., w której podkreślony został fakt, że Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący bez konieczności podawania nazwy konkretnego producenta np. grzejników, zaworów, głowic termostatycznych, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, o czym stanowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Miasto Łódź poprzez dokonanie dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, naruszyło zatem przepisy art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, co z kolei wypełniło przesłanki "nieprawidłowości", określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy dysponowaliby produktami o równoważnych parametrach, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej w postępowaniu pn. "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację" sytuacji jako dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, tj. naruszenia art. 29 ust. 2, skutkującego zastosowaniem 5% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 11 "Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.) oraz art. 29 ust. 3 ustawy Pzp skutkującego zastosowaniem 10% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 10 "Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.) oraz kierując się zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę o największej wartości procentowej, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 19 kwietnia 2016 r., polegające na obciążeniu przedmiotowego postępowania jedną korektą w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w niniejszej sprawie, z uwagi na znaczne naruszenie konkurencyjności (poprzez naruszenie zarówno art. 29 ust. 2 jak i art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, których wystąpienie determinuje zastosowanie dwóch różnych wskaźników korekty) nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty. Ponadto, zdaniem organu, Miasto Łódź nie podjęło nawet próby wykazania konieczności opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, ograniczając się jedynie do stwierdzenia. Wobec powyższego organ uznał za zasadne obciążenie przeprowadzonego przez Miasto Łódź postępowania korektą w wysokości 10 % wydatków kwalifikowalnych. Możliwość zastosowania "Taryfikatora" w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy Pzp, przewiduje również zawarta z Miastem Łódź umowa o dofinansowanie projektu, która w § 16a zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych. Organ wskazał, że wartość zamówienia nie przekraczała kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w związku z czym nie było ono objęte dyrektywą nr 2004/18MJE, a w przypadku takiego zamówienia stosuje się tabelę nr 4 "Taryfikatora". W tej sytuacji, na podstawie § 16a umowy o dofinansowanie, zastosowano jedną korektę finansową o wskaźniku 10%.

Organ podkreślił, że beneficjent, naruszając przepisy art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, naruszył także zapisy umowy o dofinansowanie projektu, a mianowicie:

· § 6 zobowiązujący Beneficjenta do stosowania dokumentów określających

zasady kwalifikowalności wydatków,

· § 7 ust. 3 zobowiązujący Beneficjenta do realizacji projektu zgodnie z prawem,

· § 12 ust. 1 zobowiązujący Beneficjenta do przestrzegania ustawy Pzp.

Również w § 35 ust. 1 umowy o dofinansowanie wskazano, że w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie odpowiednie unormowania wynikające

m.in. z ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wynika z tego, że wydatki na realizację przedmiotowej umowy nie zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego, w szczególności przepisami ustawy Pzp, a także zgodnie z "Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" oraz "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013", o których mowa w § 6 umowy o dofinansowanie projektu.

IZ podkreśliła, że biorąc pod uwagę fakt, iż udzielone Beneficjentowi dofinansowanie stanowi dofinansowanie w formie dotacji udzielonej w rozumieniu u.f.p., zgodnie z art. 207 ust. 1 tejże ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. o której mowa wart. 207 ust. 9 u.f.p, W myśl art. 207 ust 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu od wezwania, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków.

W skardze Miasto Łódź zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 29 ust. ust. 1-3, art. 7 ust. 3 i art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 18 rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez uznanie, że dokonany opis przedmiot zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację", został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1-3 i art. 7 ust. 3 Pzp i stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego zapisy rozporządzenia (WE) nr 1260/1999.

b) art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego zapisy rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 przez uznanie, iż zawarty w SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację" zapis: "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno - użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy" stanowi opis naruszający art. 29 ust. 1-3 Pzp a tym samym stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 w/w rozporządzenia.

c) art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 przez nierozważenie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz oraz brak oceny przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Miasta Łódź jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., dalej: "p.p.s.a."), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonych decyzji sąd stwierdził naruszenie przez Zarząd Województwa Łódzkiego przepisów prawa materialnego i procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Należy przypomnieć, że strona skarżąca realizowała projekt pt. "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011 r. wraz z kolejnymi aneksami. Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013, poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) zobowiązująca Miasto Łódź do zwrotu części dofinansowania pochodzącego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011 r. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedurami, które strona skarżąca zobowiązana była stosować były procedury wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również określone w umowie o dofinansowanie projektu.

Przyczyną podjęcia przez Zarząd Województwa Łódzkiego powyższego rozstrzygnięcia było stwierdzenie naruszenia przez Miasto Łódź art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia, realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, nazw własnych producentów materiałów i urządzeń m.in. grzejników, zaworów, głowic termostatycznych, granulatu. W ocenie IZ nie było konieczności użycia ww. nazw własnych, gdyż istniała możliwość opisania przedmiotu zamówienia, którym były m.in. roboty budowlane związane z termomodernizacją, za pomocą dostatecznie jasnych określeń przy użyciu np. parametrów technicznych, czy cech jakościowych wyrobów. Za wskazane naruszenie organ wymierzył Zamawiającemu korektę w wysokości 10%.

Strona skarżąca stoi natomiast na stanowisku, że nie doszło do naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem opis przedmiotu zamówienia wskazywał jedynie przykładowe nazwy producentów, a ponadto SIWZ zawierało warunek równoważności, zatem nie doszło do naruszenia ustawy Pzp, jak również nie można mówić o zaistnieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Wobec tak zarysowanego przedmiotu sporu w sprawie należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo w zaskarżonej decyzji określona została kwota przypadająca do zwrotu. Jak już wyżej wskazano podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006 r. poz. 25). W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie natomiast do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie natomiast z treścią § 12 ust. 1 umowy z dnia 29 kwietnia 2011 r. o dofinansowanie projektu pn. "Racjonalizacja zużycia energii w Szkole Podstawowej nr 184 prowadzonej przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację" beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. Ponadto w myśl § 16a wymienionej umowy: "1. Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa);

2. W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia;

3. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.;

4. Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy;

4a. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora;

4b. Ustęp 4a stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy;

5. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej".

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to niewątpliwie także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem (IZ).

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do treści 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl natomiast art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ‘’lub równoważny’’. Analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r., str. 114). Przepis ten stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 dyrektywy określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

W myśl natomiast art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis wyraża jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców, czyli jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.

Miasto Łódź twierdzi, że zastosowanie nazw towarów w opisie przedmiotu zamówienia, w specyfikacjach technicznych zawartych w Programie funkcjonalno-użytkowym, będącym podstawą realizacji kontrolowanego projektu, nie miało na celu preferowania produktu danego producenta, lecz wskazanie minimalnych wymagalnych parametrów danego produktu, miało charakter jedynie przykładowy - co ma potwierdzać zapis w uwagach do załącznika nr 1 do SIWZ: "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno- użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy".

Podkreślić trzeba, że z treści art. 29 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów wyrobów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został przez stronę skarżącą zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załączniku - Programie funkcjonalno-użytkowym przy realizacji kontrolowanego projektu. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Natomiast w wyroku o sygn. II GSK 1090/15 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że "posłużenie się przez Gminę terminami "typu" i "np." ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 Pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad Pzp" (por. wyrok z dnia 24 listopada 2016 r., publ.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego "w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób" stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014r., I SA/Ol 824/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do powyższego Sąd podzielił stanowisko organu, że przedmiot zamówienia szczegółowo opisany w Programie funkcjonalno-użytkowym załączonym do SIWZ, który polegał na wykonaniu robót budowlanych w zakresie termomodernizacji budynków szkoły, nie jest specyficzny, a tylko taki uzasadniałby użycie wprost nazw własnych produktów w opisie zamówienia (art. 29 ust. 3 p.z.p). Strona skarżąca opisując przedmiot zamówienia w Programie funkcjonalno-użytkowym posłużyła się konkretnymi nazwami produktów dla takich towarów jak: grzejniki płytowe, zawory termostatyczne, głowice termostatyczne, zawory odcinające, aparaty grzewczo-wentylacyjne, zawory balansujące, zawory równoważące, granulat celulozowy. W ocenie Sądu, nie były to więc urządzenia czy materiały, których nie można opisać bez użycia znaków towarowych poprzez określenie ich parametrów czy właściwości. W omawianym zakresie nie wystąpiła więc sytuacja, która upoważniałaby Miasto Łódź do posłużenia się przy opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi czy pochodzeniem materiałów z jednoczesnym zastosowaniem zapisu ,,lub równoważne’’. Z treści art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wynika bowiem, że aby zamawiający opisując przedmiot zamówienia mógł tego dokonać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia winien zostać spełniony podstawowy warunek, tj. musi być to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Oczywiście zamawiający może opisać w SIWZ swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał wszystkie jego wymagania, strona skarżąca nie wskazała przy tym jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 ustawy Pzp, opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert" (publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb Zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką Zamawiający powinien uprawdopodobnić, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił.

Dodatkowo podkreślić należy, że zamawiający dopuszczając rozwiązania ,,równoważne’’ sam nie określił parametrów, wg. których równoważność zamawianych towarów będzie oceniana, wskazując jedynie w załączniku nr 1 do SIWZ w uwagach, że "..dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych od założonych w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań, udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy". Zatem to na składającym ofertę spoczywał ciężar udowodnienia, że materiał czy urządzenie są równoważne w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego. Ograniczało to w istotny sposób możliwość zgłoszenia się dostawców towarów ,,równoważnych’’. Zastosowany opis przedmiotu zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania i wbrew argumentom strony skarżącej, prowadzi do dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia zasady konkurencyjności.

Sąd stwierdza, że bez znaczenia dla oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji pozostaje podnoszona przez Miasto Łódź okoliczność braku składania zapytań czy odwołań, w trybie przepisów ustawy Pzp, przez potencjalnych oferentów. Brak takiej aktywności po stronie potencjalnych wykonawców nie może oznaczać, w niespornych okolicznościach sprawy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji w związku z opisem przedmiotu zamówienia. Podanie konkretnych rozwiązań niewątpliwie faworyzuje te, które wskazane zostały przez zamawiającego i może działać zniechęcająco na oferentów mogących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy.

Reasumując, w ocenie Sądu nie istniały powody, w tym nie wykazała ich strona skarżąca, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych zamawianych wyrobów. W szczególności strona nie wykazała, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z towarów opisanych w przedmiocie zamówienia za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne. Każdy z tych przedmiotów mógł zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia. Zamawiający mógł opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez ryzyka niewykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami.

Nie sposób jednak zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w rozpoznawanej sprawie strona winna zostać obciążona korektą finansową zarówno za naruszenie art. 29 ust. 3, jak i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a co się z tym wiąże, aby zaistniały podstawy do zastosowana korekty finansowej, wynikającej zarówno z poz. 10, jaki i z poz. 11 Tabeli nr 4 Taryfikatora z 23 listopada 2012 r.

Jak już wyżej zaznaczono, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl ust. 2 tego przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Natomiast stosownie do ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Taryfikator przewiduje obciążenie korektą w wysokości 5% (tab. 4 poz. 11), z kolei naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp powoduje zastosowanie korekty finansowej w wysokości 10% (tab. 4 poz. 10). Organ, wobec uznania, że w kontrolowanej sprawie zaistniało więcej niż jedno naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zastosował korektę o najwyżej wartości procentowej, czyli 10 %, przyjmując jednocześnie, że okoliczność ta powoduje brak możliwości obniżenia przyjętej stawki korekty.

Sąd nie zgadza się z takim stanowiskiem organu, że w sprawie mamy do czynienia z dwoma odrębnymi naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie zamawiającego w rozpoznawanej sprawie doprowadziło bowiem ewidentnie do wypełnienia dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i dlatego korekta winna odnosić się do naruszenia tego przepisu. Zdaniem Sądu, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w relacji z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy potraktować jako przepis szczególny. Oczywistym jest bowiem, że każde naruszenie zasady wynikającej z treści art. 29 ust. 3 ustawy Pzp spowoduje jednoczesne naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Dlatego przepis art. 29 ust. 3 Pzp należy traktować jako kwalifikowany przypadek naruszenia opisanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro zatem działanie polegające na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych urządzeń i towarów uregulowane zostało wprost w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, to w tej sytuacji nie można mówić o wystąpieniu dwóch naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp "pochłania" swoją dyspozycją także naruszenie opisane w ust. 2 tego przepisu. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również opis kategorii nieprawidłowości, jaki został zastosowany w Taryfikatorze, będącym podstawą do ustalenia korekty w rozpatrywanej sprawie. Nieprawidłowość z poz. 10 jak i z poz. 11 Tabeli nr 4 Taryfikatora z 23 listopada 2012 r. określona została jako identyczne naruszenie: "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia". W sytuacji zatem, gdy naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp skutkuje w Taryfikatorze zastosowaniem surowszej korekty (do 10% - poz. 10 tab. nr 4) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp (do 5% - poz. 11, tab nr 4), to za nieuprawnione należy uznać twierdzenie organu, że wobec "zbiegu" dwóch naruszeń zachodzi konieczność zastosowania najwyższej maksymalnej wysokości korekty przewidzianej dla jednego z naruszeń.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie doszło zatem do naruszenia przez Miasto Łódź treści art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny, polegający na wskazaniu w opisie zamówienia konkretnych znaków towarowych, podczas gdy nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania - nie było to uzasadnione specyfiką zamówienia, a zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W tym zakresie organ przeprowadził zatem niewłaściwą interpretację przepisów art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp.

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która, jak słusznie wskazała IZ RPO WŁ, polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie zakazanych określeń, bez podania kryteriów oceny równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać objęte przetargami urządzenia. Nie mając zatem pewności, czy treść oferty byłaby zgodna z treścią SIWZ, potencjalni wykonawcy mogli odstąpić od jej złożenia lub zaoferować urządzenia wskazane w Programie funkcjonalno - użytkowym pomimo tego, że mieli możliwość zaoferowania urządzenia za niższą cenę, które spełniałyby wymagania Zamawiającego. Gdyby zatem Zamawiający dokładnie określił, które z parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych imiennie wskazanych w Programie funkcjonalno - użytkowym urządzeń miały spełniać urządzenia równoważne, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby urządzenia równoważne z niższą ceną, które Zamawiający uznałby za nie gorsze od założonych w dokumentacji przetargowej, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Swoim działaniem Zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest zatem różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Powyższy dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przez Zarząd Województwa Łódzkiego. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 23 listopada 2012 r. stanowi podstawę do wymierzenia wysokości korekty przez organ w niniejszej sprawie.

Jak już powyżej wskazano Instytucja Zarządzająca zastosowała w niniejszej sprawie korektę o największej wartości procentowej - 10 % z poz. 10, tab. 4 Taryfikatora z 23 listopada 2012 r. Tymczasem Taryfikator ten w punkcie 8 przewiduje, że wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Tymczasem w treści decyzji wydanej w dniu 19 kwietnia 2016 r. organ w ogóle nie wyjaśnił, jakimi przesłankami kierował się uznając, że w sprawie należy zastosować maksymalną stawkę korekty i dlaczego brak jest okoliczności wpływających na możliwość obniżenia korekty, natomiast ponownie rozpoznając sprawę, w zaskarżonej decyzji z dnia 2 sierpnia 2016 r., uznał, że wobec zaistnienia więcej niż jednego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (stanowisko organu w tym zakresie Sąd uznał za wadliwe, o czym była wyżej mowa), należy zastosować korektę 10%. Uzasadnienie w tym zakresie jest zatem bardzo lakoniczne - w zasadzie jednozdaniowe.

W ocenie Sądu z treści kwestionowanych decyzji nie sposób tym samym wywnioskować, że ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż takie zalecenie wynika z Taryfikatora z 23 listopada 2012 r., jak również nie wyjaśnił przyczyn takiego sposobu procedowania. Tymczasem w Taryfikatorze wskazane zostało wyraźnie, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Co więcej – przy zastosowaniu Taryfikatora z dnia 23 listopada 2012 r., Zarząd Województwa Łódzkiego sam zaakcentował, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obowiązkiem organu było zatem rozważenie, czy podnoszone przez stronę okoliczności, jak chociażby fakt, że mimo wadliwego dokonania opisu przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych, strona jednocześnie wyraźnie zaakcentowała w Programie funkcjonalno użytkowym, że nazwy te podane zostały jedynie przykładowo, a "równoważność" należy rozumieć tak, jak w opracowanej przez Zamawiającego definicji równoważności, nie powinny mieć wpływu na obniżenie wysokości zastosowanej korekty. Takie działania strony skarżącej, świadczą bowiem w ocenie sądu, iż jej intencją nie było naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zwłaszcza, gdy zostanie wzięta pod uwagę okoliczność, że przetarg wygrał wykonawca, który zaproponował użycie do realizacji projektu wyrobów "równoważnych". Przy ustalaniu procentowej wielkości korekty organ powinien także wziąć pod uwagę, jaka była wartość brutto towarów, co do których użyto nazw własnych w stosunku do wartości całego zamówienia. Trzeba podkreślić, że zawsze tam, gdzie regulacje prawne pozostawiają organowi swobodę w orzekaniu (w rozpoznawanym przypadku w wyborze stawki korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10%), to winien on w treści uzasadnienia szczegółowo wyjaśnić, dlaczego wybrał taki, a nie inny sposób rozstrzygnięcia danej sprawy.

Potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej została również bardzo mocno zaakcentowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (w sprawie C-406/14, orzeczenie dostępne na stronie internetowej: curia.europa.eu). Trybunał jednoznacznie wskazał, iż kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie: charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości, straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Zaznaczył przy tym, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnie z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Skoro zatem przywołane wyżej wytyczne, które korespondują z poglądami TSUE zalecają, aby instytucja zarządzająca nie tylko stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych – wykrytych i stwierdzonych podczas kontroli – nieprawidłowości, ale również aby przy określaniu wysokości korekty brała pod rozwagę stopień stwierdzonych uchybień, to rzeczą organu w niniejszej sprawie było przeanalizowanie wagi uznanych nieprawidłowości w kontekście przyjętych w Taryfikatorze stawek. Stąd przyjęcie w niniejszej sprawie stawki maksymalnej, w sytuacji gdy Taryfikator przewiduje możliwość jej obniżenia o 50%, przy braku jakichkolwiek rozważań, co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie przywołanych wyżej regulacji. Tym samym w świetle powyższego przyjąć należało, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przywołanego wyżej art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i z tych względów zaskarżona oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia 19 kwietnia 2016 r. podlegały uchyleniu.

Nadto nie sposób nie zaznaczyć, że pominięcie przez organ obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty stanowi także naruszenie regulacji procesowych, w tym art. 6 i art. 7 k.p.a., które nakazują wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności stanu faktycznego i prawnego oraz podjąć rozstrzygnięcie po przeanalizowaniu całości występujących w sprawie zagadnień. Brak uwzględnienia przez organ przy nakładaniu wysokości korekty wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości przeczy obowiązkowi organu działania na podstawie i w granicach prawa, konieczności respektowania słusznego interesu strony oraz budowania zaufania do organów administracji publicznej. Zdaniem Sądu przy ustalaniu i nałożeniu korekty organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Stanowisko takie zaaprobował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. II GSK 2015/14, w którym podzielił stanowisko sądu pierwszej instancji, że w każdym przypadku, gdy wskaźnik procentowy nałożonej korekty jest wyrażony poprzez określenie jego dolnej i górnej granicy, obowiązkiem organu jest rozważenie obniżenia zalecanej stawki maksymalnej i przedstawienie w uzasadnieniu decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, czy i w jakim zakresie możliwe było obniżenie maksymalnej stawki nałożonej korekty (por. wyrok z 7 października 2015 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Podobny pogląd wyraziły również w szeregu orzeczeniach wojewódzkie sądy administracyjne (por. wyrok WSA w Łodzi z 11 grudnia 2013r. w spr. III SA/Łd 1047/13, wyrok WSA we Wrocławie z 30 maja 2014r. w spr. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 października 2011 r. w spr. II SA/Go 611/11, wyroki WSA w Gliwicach z 14 kwietnia 2014r. w spr. III SA/GI 161/14 i z 5 sierpnia 2014r. w spr. III SA/GI 787/14).

Rozpoznając ponownie sprawę, organ wszechstronnie i wnikliwie rozpatrzy wszystkie okoliczności sprawy i podda je ocenie w kontekście naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp mającego charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Uwzględni przy tym ocenę prawną wyrażoną w uzasadnieniu wyroku. Dopiero na tej podstawie organ ewentualnie oceni wagę i charakter nieprawidłowości, w kontekście kryteriów obniżenia wskaźnika korekty, zawartych w opisowej części taryfikatora.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 19 kwietnia 2016 r. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U z 2015 r. poz. 1804). Na koszty postępowania złożyły się wpis od skargi w wysokości 2.204 zł oraz wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 14.400 zł.

d.j.