Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 563/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-05-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Joanna Sieńczyło – Chlabicz Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Agata Zdunek po rozpoznaniu w dniu 6 maja 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. [...] Sp. z o.o. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2310/13 w sprawie ze skargi P. [...] Sp. z o.o. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z 4 grudnia 2013r. sygn. akt: VI SA/Wa 2310/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] czerwca 2013r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki .

Referując stan sprawy, Sąd I instancji podał, że P. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] czerwca 2013 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Ł. z [...] lutego 2013r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "D.", położonej w Ł. [...], polegającej na uczestnictwie w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+",programie "Dla Mamy i Maleństwa" i programie "Dbam o Siebie" oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 5.000,00 zł.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001r. (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm. dalej- Pf) oraz art. 138§1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000r. Nr 96, poz. 1071, ze zm. dalej- k.p.a.).

W dniu 12 października 2012r. do kancelarii Wojewódzki Inspektoratu Farmaceutycznego w Ł. wpłynęło pismo, w którym poinformowano, że apteka "D.", położona w Ł. przy ul. [...] prowadzona przez stronę skarżącą, uczestniczy w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i rejestruje do niego nowych pacjentów. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę skarżącą do złożenia wyjaśnień w zakresie jej ewentualnego uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+",programie "Dla Mamy i Maleństwa" i programie "Dbam o Siebie".

Skarżąca potwierdziła udział w "Programie Opieki Farmaceutycznej", w programie "60+", w programie "Dla Mamy i Maleństwa" oraz w programie "Dbam o Siebie". Jednocześnie poinformowała, że prowadzona przez nią apteka korzysta - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu tj. spółkami: D. S.A. i e. S.A. - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Ł. poinformował stronę skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 Pf, polegającego na prowadzeniu przez aptekę ogólnodostępną zlokalizowaną w Ł. przy ul. [...], niedozwolonej reklamy apteki. Skarżąca wyjaśniła, iż w programach: "60+", "Dbam o Siebie" oraz "Dla Mamy i Maleństwa" nie funkcjonuje regulamin określający zasady uczestnictwa oraz przywileje. Jak wskazała, w przypadku programów: "60+", "Dla Mamy i Maleństwa" oraz "Dbam o Siebie" apteka honorując uprawnienia uczestników programu sprzedaje im produkty nierefundowane po cenie maksymalnej ustalonej dla danego produktu, natomiast w przypadku "Programu Opieki Farmaceutycznej" apteka wydaje uczestnikowi produkty po zwykłych cenach stosowanych przez aptekę. W przypadku sprzedaży takiemu pacjentowi produktu z rabatem, apteka sprzedaje mu wybrany produkt za 1 zł.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] lutego 2013r. nakazał P. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, położonej w Ł. przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+", programie "Dla Mamy i Maleństwa" i programie "Dbam o Siebie" oraz nałożył karę pieniężną w kwocie 5.000,00 zł, i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Uzasadniając decyzję organ I instancji podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa – Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Na podstawie powyższych organ stwierdził, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: plakatów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek, ale też listów reklamowych, zaproszeń, katalogów, poczty e-mail. Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych klientów". Ponadto na gruncie art. 94a Pf za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Na skutek rozpoznania odwołania od decyzji organu I instancji, decyzją z [...] czerwca 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Organ zgodził się z oceną organu I instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki, prowadzonej przez skarżącą w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie “60+" programie “Dla Mamy i Maleństwa" oraz programie "Dbam o Siebie" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Apteka korzysta z jednej z form reklamy, jakimi są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+", program "Dbam o Siebie" oraz program “Dla Mamy i Maleństwa" uznał za programy lojalnościowe. Wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka (“Prawo reklamy i promocji" E.Traple, Lexis Nexis, wydanie 1 2007 r. S. 494-495). Organ przytoczył treść art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, ze zm.) stanowiący, że sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Zdaniem organu, kolejną cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą pacjentem i lekarzem – której, jak wynika z przedstawionych informacji, nie ma. Współpraca ogranicza się w przypadku "Programu Opieki Farmaceutycznej" do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania. Chociażby takie, jak możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalania jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Podkreślił, że fakt udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 Pf. Ocenił zatem, że wymienione powyżej działania są zatem normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest on obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej".

Odnosząc się do zarzutu, że prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie organ odwoławczy wskazał, że reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych, jakimi są "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+", program "Dbam o Siebie" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa". Nie jest też tak, że - jak twierdzi strona skarżąca - fakt prowadzenia programów nie jest komunikowany publicznie. Informację na temat aptek, które uczestniczą w programach można znaleźć na stronie [...], zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programach. Dodatkowo na ww. stronie internetowej wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w programie “60+". Wskazał jednocześnie, że takie czynności jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 Pf. Powołał się na punkt 8 tegoż artykułu który stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty lub zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki.

Wskazał, że karę pieniężną nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf na stronę skarżącą w wysokości 5.000 zł, co zgodnie z art. 94a jest obligatoryjne. Wysokość kary uznał za adekwatną do okoliczności. Jednocześnie podniósł, że obowiązek nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności wynika wprost z ustawy – Prawo farmaceutyczne i nie jest uznaniowym działaniem organu. Z uwagi na fakt, iż nie stwierdził wadliwości decyzji organu I instancji, dlatego nie znalazł podstaw do wstrzymania wykonalności decyzji.

II.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. wniosło o uchylenie decyzji I i II instancji. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej położonej w Ł. przy ul. [...] w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+" programie "Dbam o Siebie" oraz programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

2. art. 2, art. 20, art. 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie przedmiotowej apteki w ww. programach, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

3. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Pf stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo ww. apteki w przedmiotowych programach stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Odpowiadając na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga była niezasadna.

W pisemnych motywach wyroku, Sąd I instancji podał, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, norm postępowania oraz przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne. Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a Pf został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a Pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 Pf przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed 1 stycznia 2012r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.W aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Pf – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet - jak na gruncie niniejszej sprawy – do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Problem prawny w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez stronę skarżącą w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie “60+", programie "Dbam o Siebie" oraz programie “Dla Mamy i Maleństwa" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej", jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez stronę skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. "Program Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i poprzez Internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową. Natomiast program “60+", skierowany do osób po sześćdziesiątym roku życia, oferuje swoim uczestnikom pakiet przywilejów: m.in. możliwość zakupu leków, wydawanych na podstawie recepty lekarskiej, w niższych cenach. Uczestnik programu może zakupić również po obniżonych cenach wybrane leki, wydawane bez recepty w promocyjnych cenach. Informacje o przywilejach i korzyściach, jakie pacjent uzyska przystępując do programu znajdują się na ogólnodostępnej stronie internetowej [...]. “Program Dla Mamy i Maleństwa" skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdza karta programu, która uprawnia jego uczestników do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25% taniej. Program “60+" i program “Dla Mamy i Maleństwa" oferujące wybrany asortyment po promocyjnych cenach tylko swoim uczestnikom. Informacje na temat aptek, które uczestniczą w programach, można znaleźć na stronie ww.doz.pl. Dodatkowo na tej stronie internetowej wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w tych programach. Z kolei program "Dbam o Siebie" zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej [...] oferuje rabat aż do 40 % uczestnikom programu, oferta programu umieszczona jest w katalogu Promocyjnym Produktów z Rabatami, dostępnym w Internecie oraz w lokalu uczestniczącej w nim apteki, w niniejszej sprawie - w aptece należącej do strony skarżącej.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia “programów" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...]. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w programach. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o “programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Pf, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, poprzez Internet program lojalnościowo - rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanych programach lojalnościowych i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podzielił ocenę, że "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+", program "Dbam o Siebie" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowane “programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres strony skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te “programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek przez który można je realizować.

W ocenie Sądu, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programach lojalnościowych/rabatowych, które reklamują się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe, leki za złotówkę także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany są bowiem "programy" ,w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii prawnej przedstawionej przez stronę skarżącą (str. 50 - vide akt administracyjne sprawy) "Na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących “programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 Pf, który obejmuje: wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach, sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin, sporządzenie leków aptecznych, udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w “programach" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich. Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowych i specjalnych “programach" rabatowych stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 Pf działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 Pf został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004r. Nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z 29 grudnia 2006r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Pf - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 pf. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający. Sąd podziela argumentację organu w tym zakresie.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nakładając karę pieniężną, organ uwzględnił przesłanki ustawowe i prawidłowo uzasadnił wysokość nałożonej kary pieniężnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

IV.

Skarżąca działając przez pełnomocnika radcę prawnego, zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie zarzuciła:

1) na podstawie art.174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zm. dalej-p.p.s.a.), naruszenie prawa materialnego tj.:

a) art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnianiu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanej klientom wewnątrz lokalu apteki-w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Ł. przy ul. [...] o nazwie ,,A." w ,,Programie Opieki Farmaceutycznej:, ,,Programie 60+", ,,Program Dla Mamy i Maleństwa" i ,,Programie Dbam o Siebie" w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) naruszenie art. 2,20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem w tym udzielanych rabatach (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP

c) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw z art. 94a ust. 1, 2,3,4 ustawy Prawo farmaceutyczne, przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie ,,A." położonej w Ł. przy ul. [...] w ,,Programie Opieki Farmaceutycznej:, ,,Programie 60+", ,,Program Dla Mamy i Maleństwa" i ,,Programie Dbam o Siebie", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinien skutkować nałożeniem kary pieniężnej w zw z prowadzeniem tej reklamy

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez WSA w Warszawie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja GIF z [...] czerwca 2013r. nr [...], naruszała przepisy prawa materialnego jak również przepisy postępowania tj. art.6, art. 7, art. 77§1, art. 80 i art. 107§3 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz brak jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty ,,Programu Opieki Farmaceutycznej:, ,,Programu 60+", ,,Programu Dla Mamy i Maleństwa" i ,,Programu Dbam o Siebie" a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tych programach za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych GIF z [...] czerwca 2013r. nr [...], oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Ł. z [...] lutego 2013r. znak: [...] wydanych w niniejszej sprawie a w rezultacie naruszenie art. 141§4 p.p.s.a. i art. 145§1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw z art. 107§1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF z [...] czerwca 2013r. nr [...], oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Ł. z [....] lutego 2013r. znak: [...], pomimo, że decyzje te zostały wydane z naruszeniem art. 107§1 k.p.a. a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w Ł. przy ul. [...] o nazwie ,,A." w ,,Programie Opieki Farmaceutycznej:, ,,Programie 60+", ,,Program Dla Mamy i Maleństwa" i ,,Programie Dbam o Siebie", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać a w konsekwencji niedookreślenie nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi zgodnie z art. 188 p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji GIF z [...] czerwca 2013r. i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Ł. z [...] lutego 2013r. Ponadto wniesiono o zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Uzasadniając skargę kasacyjną skarżąca przedstawiła uzasadnienie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie. Dodatkowo wniesiono o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z Konstytucją RP.

Odpowiadając na skargę kasacyjną, Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie a także o oddalenie wniosku o skierowanie pytania do TSUE.

Pełnomocnik skarżącej kasacyjnie, w piśmie z 12 marca 2015r. złożył do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosek o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE:

1. Czy art. 34 TFUE ustanawiający pomiędzy państwami członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. Czy w przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towaru w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

Rozważenie wymagał wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego. Na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Poza tym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na nikogo obowiązku (chyba że mimo to inna norma nakładająca obowiązek wykonania kompetencji). Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, A. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z 28 listopada 2001r. sygn. akt: K 36/01, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 2002r. sygn. akt: I KZP 17/02, Przegląd Sądowy 2003, nr 1, s. 154). Co więcej, instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego regulowana m.in. przez przepisy art. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma bowiem na celu nie usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowana umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu ,,zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową, czy ustawą. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej, nie jest więc dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008r. sygn. akt: P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawna rozstrzygnięcie sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przestawianie Pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, s. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, s. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, s. 3-11). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Także wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi nie zasługiwał na uwzględnienie.

W tym zakresie należy stwierdzić, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE, wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy dla rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty. Określone zagadnienie aby mogło być przedmiotem wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczyć musi kwestii interpretacji prawa wspólnotowego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, a nie oceny postępowania organów czy sądów podejmujących na tle rozpoznawanej sprawy konkretne rozstrzygnięcia i formułowanych przez nie stanowisk.

Wniosek strony skarżącej o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE sformułowany w odrębnym od skargi kasacyjnej piśmie procesowym, nie dotyczył interpretacji przepisów prawa wspólnotowego ale zmierza w gruncie rzeczy do tego by TSUE w istocie rozstrzygnął niniejszą sprawę.

Co więcej, obowiązek zwrócenia się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym przewidzianym w art. 267 akapit trzeci TFUE w zakresie dotyczącym sądów krajowych, których orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu wg prawa krajowego, ma na celu zapobieżenie rozwinięciu w państwie członkowskim orzecznictwa krajowego niezgodnego z przepisami prawa unijnego (wyroki TS z 15 września 2005r. w sprawie C-495/03 Intermodal Transports, Zb.Orz. 2005, s. I-815, pkt 29; z 22 lutego 2001r. w sprawie C-393/98 Gomes Valente, Rec. 2001, s. I-1327, pkt 17). Skarżący kasacyjnie nie przedstawił jednak argumentacji, z której wynikałoby, że zaskarżony wyrok stwarza ryzyko rozwoju takiej linii orzecznictwa bowiem dotychczasowe orzecznictwo w tym przedmiocie jest jednolite.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni bądź ważności wskazanych przepisów prawa wspólnotowego, stąd też nie było podstaw do wystąpienia do TSUE. Do wydania bowiem wyroku w niniejszej sprawie nie było niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego.

W skardze kasacyjnej, jej autor nie podniósł zarzutów naruszenia przepisów prawa europejskiego, czy niezgodności przepisów prawa polskiego z nimi. Na wstępie należy więc rozważyć, czy Naczelny Sąd Administracyjny może (powinien) przeprowadzić analizę w tym zakresie, skoro rozpoznaje skargę kasacyjną w granicach jej podstaw, a więc (poza nieważnością postępowania) nie może rozpoznawać naruszenia przepisów niewskazanych w skardze (także przepisów prawa europejskiego).

Co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku rozważania ewentualnego naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, jeżeli strona nie wskazała naruszenia tych przepisów jako podstawy skargi kasacyjnej. Potrzeba taka jednak występuje, gdy jest oczywiste, że przepisy prawa wspólnotowego regulują ten sam przedmiot co prawo krajowe i występuje możliwość ich bezpośredniego zastosowania lub konieczność wykładni przepisów krajowych zgodnie z przepisami wspólnotowymi. Jeżeli więc strona zarzuca błędną wykładnię przepisów prawa krajowego to należy taki zarzut rozważyć, uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego i ich wykładnię dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości, ewentualnie przy zarzucie błędnego zastosowania przepisu prawa krajowego, rozważyć, czy nie pozostaje on w sprzeczności z przepisem prawa wspólnotowego, który ma bezpośrednie zastosowanie. Nie oznacza to bynajmniej wyjścia poza granice podstaw skargi kasacyjnej, gdyż praktycznie zawsze wykładnia i zastosowanie przepisu, którego naruszenie zostało wskazane jako podstawa skargi, wymaga dokonania jego wykładni (zastosowania) z uwzględnieniem innych przepisów (w tym przypadku prawa europejskiego).

W tym zakresie Sąd zważył, że art. 34 TFUE, statuujący zakaz stosowania środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych nie ma charakteru zakazu bezwzględnego. Mimo, że przepis ten dał podstawę do wywiedzenia z niego ,,formuły Dassonville", ,,formuły Cassis de Dijon" czy wreszcie ,,formuły Keck" to jednak TSUE niejednokrotnie wskazywał na możliwość odstępstwa z uwagi na zaistnienie ,,uzasadnionych względów". I tak w art. 36 TFUE wymieniono potrzebę ochronę zdrowia i życia ludzi, które mogą uzasadniać odstąpienie od ogólnej reguły wynikającej z art. 34 TFUE. (vide wyroki TSUE w wyroku z 1 marca 2012r. w sprawie C-484/10, z 18 października 2012r. w sprawie C-385/10 opubl. w www.euro-lex.europa .eu).

Podobnie rzecz się ma z art. 49 TFUE z którego wynika zasada swobody przedsiębiorczości. Wskazać jednak należy, że wszelkie przepisy krajowe, które mogą ograniczać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie z fundamentalnych swobód gwarantowanych traktatem, w tym swobody przedsiębiorczości, muszą spełniać cztery warunki: muszą być stosowane w sposób niedyskryminujący, muszą być usprawiedliwione wymogami imperatywnymi w interesie publicznym (ogólnym), muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co konieczne dla realizacji tego celu (C-19/92 Kraus, pkt 32; C-55/94 Gebhard, pkt 37; C-384/08 Attanasio, pkt 50-51, z 10 marca 2009r. w sprawie C-169/07 Hartlauer, Zb.Orz. s. I-1721, pkt 44; z 19 maja 2009r. w sprawach połączonych C-171/07 i C-172/07 Apothekerkammer des Saarlandes i in., Zb.Orz. s. I-4171, ITC, EU:C:2007:16, pkt 37; a także Wencel, C-589/10, EU:C:2013:303, pkt 70 i przytoczone tam orzecznictwo).

Co znamienne w wyroku z 5 grudnia 2013r. w sprawie C-159/12, w tezach 41 i 42, TSUE stwierdził, że ochrona zdrowia publicznego może uzasadniać ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Waga opisanego celu znajduje potwierdzenie w art. 168 ust. 1 TFUE i w art. 35 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, na mocy których, w szczególności, przy określaniu i urzeczywistnianiu wszystkich polityk i działań Unii zapewnia się wysoki poziom ochrony zdrowia ludzkiego (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 63 i 65). Ponadto Trybunał uściślił, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości mogą zostać uzasadnione celem w postaci zapewnienia pewnego i należytej jakości zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).

Odnosząc się natomiast do art. 88-90 dyrektywy 2001/83/WE, to należy skonstatować, że przepisy te regulują kwestie reklamy produktów leczniczych ale nie odnoszą się do reklamy aptek.

Autor skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go z art. 6, art. 7, art. 77§1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W dalszej części skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie był w stanie zbadać i ocenić zasadności tego zarzutu.

Niezasadny jest także zarzut postawiony w pkt 2b skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107§1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w ,,Programie Opieki Farmaceutycznej", co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania. Zgodnie z art. 107§1 k.p.a. decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 107§1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę ,,rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu I instancji nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w ,,Programie Opieki Farmaceutycznej" wobec zastosowania regulacji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości co do zakresu jego wykonnaia.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przechodząc z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego, to nieuzasadniony jest zarzut z pkt 2 b) petitum skargi kasacyjnej, czyli zarzut naruszenia "art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) - przez ich błędną wykładnię". Jak bowiem zostało zacytowane wyżej, strona skarżąca trafnie wskazała, że Wojewódzki Sąd Administracyjny "w ogóle nie poruszył w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej". Stąd oczywiste jest, że skoro Sąd w ogóle nie odnosił się do kwestii konstytucyjności zaskarżonej decyzji, to również nie dokonywał wykładni przepisów Konstytucji. Tym samym, nie dokonując w ogóle wykładni przepisów Konstytucji, również nie mógł dokonać ich błędnej wykładni.

Odnosząc się do kwestii związanych z wykładnią art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, to na wstępie należy przypomnieć, że sądy administracyjne sprawują kontrolę decyzji administracyjnych pod kątem ich zgodności z prawem, przy czym kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego wprost dotyczy działalności organu, podczas gdy kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczy rozpoznania sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Tak ukształtowane kompetencje sądów administracyjnych nie dają im uprawnień do badania zgodności zapisów ustawowych z Konstytucją, jak również do wzruszania decyzji administracyjnych z powodu możliwości odmiennej interpretacji przepisów prawa, a nie ich naruszenia. To też powoduje, że poza przedmiotem kontroli tych sądów jest kwestia zgodności art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z Konstytucją. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w dokonanej przez organ i WSA wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że-z jednej strony-każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2)".

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy Prawa farmaceutycznego w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012r. zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy nie może ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie niniejszej zagadnieniem będzie, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama" jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą" lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 Prawa farmaceutycznego, który wprowadza dodatkowe wymogi w przypadku gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Wobec wprowadzonej nowelizacji, dorobek orzeczniczy w powyższym zakresie utracił na aktualności. Jednakże nie ma podstaw, aby inaczej niż dotychczas rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), który zajął takie samo stanowisko, jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej. Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Reklamę działalności aptek stanowi każde działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece. Każde zatem działanie, będące zachętą do korzystania z usług konkretnej placówki, tym samym spełnia cechy reklamy.

Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. Prawa farmaceutycznego), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a Prawa farmaceutycznego) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (a także organ) wykładni bądź subsumpcji art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012r.

Ustosunkowując się do istoty Programu Opieki Farmaceutycznej wskazać należy, że

elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z Programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz wzmacnia tę reklamę.

Jako nieuzasadniony należało także uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 w zw z art. 94a ust. 1,2,3 i 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo w programie apteki ogólnodostępnej w ,,Programie Opieki Farmaceutycznej", ,,Programie 60+", ,,Programie Dla Mamy i Maleństwa" i ,,Programie Dbam i Siebie" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nakłada się ,na tego kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji. Art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c tej ustawy, karze grzywny-a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b-podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia ust. 1 art. 94a nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c Prawa farmaceutycznego a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust.3 Prawa farmaceutycznego jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności- art. 94a ust. 4. Powoduje to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co powoduje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawę faktyczną decyzji wydanej taj na podstawie art. 94a ust. 3 jak i art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności-prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności-to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Nie było zatem przeszkód aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.