Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1043/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant sekretarz sądowy Ziemowit Augustyniak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. sprawy ze skargi V. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 17 lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

w S. - po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. [...] (dalej: spółka, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. (dalej: Naczelnik UC) z [...] r., nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie

(HOT SPOT nr [...]) poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną decyzji organ podał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - dalej: "O.p."), art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej: "u.g.h."), art. 208

ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę

o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 - dalej: ustawa o KAS).

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili 3 września 2015 r. w lokalu "[...]" (ul. [...], S.) kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Ustalili, że: 1) w lokalu znajduje się ww. automat do gier (podłączony do sieci, włączony i gotowy do gry); 2) dysponentem (właścicielem) automatu

i organizatorem gier jest spółka; 3) spółka nie posiada zarówno koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak i zezwolenia na prowadzenie gier na automatach (także poświadczenia rejestracji automatu); 4) lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4

ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., a następnie zasięgnął opinii W. L., biegłego Sądu Okręgowego w S., w zakresie badania automatów i urządzeń do gier dotyczącej funkcjonowania automatu do gier o nazwie Hot Spot nr [...]

Organ pierwszej instancji włączył do postępowania:

- dokumenty sporządzone i zgromadzone w toku przeprowadzonych w dniu 3 września 2015 r. w lokalu J. H. w S. przy ulicy [...], czynności kontrolnych, tj. protokołu przeszukania wraz z załącznikami; protokół oględzin rzeczy z przebiegu doświadczenia, protokół oględzin rzeczy oraz czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier;

- materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygnatura RKS [...] w postaci: protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] r., opinii nr [...] z dnia 28 grudnia 2015 r. z badań automatów lub urządzeń do gier sporządzonej przez W. L., biegłego sądowego w specjalizacji badań technicznych automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w S..

Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził,

że na automacie urządzane były przez spółkę gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie były one jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną

w wysokości [...] zł, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej - w zaskarżonej decyzji - oparł się na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał,

że – zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. – grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stwierdził, że dysponentem automatu i urządzającym gry była spółka, co potwierdzają naklejki znajdujące się na automatach.

Ponadto gry na tym automacie wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze). Zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy pozwolił zatem jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzone na ww. automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale zależą od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ stwierdził,

że Strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W związku z powyższym spółce została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zaakcentował, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i zawierały element losowości.

Organ odwoławczy odnosząc się dalej do zarzutu braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt.1 w zw. z art. 4 ust. 3 i art.14 ust. 1 u.g.h., powołując się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, uznał go za nieuzasadniony.

Następnie, organ wskazał również, że art. 4 ww. ustawy zmieniającej u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zastosowania w stosunku do strony.

W skardze, spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w całości, zarzucając:

1) naruszenie zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 ustawy 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201), dalej, w skrócie: "O.p.", a wywodzoną z zasady wskazanej w art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie rozstrzygnięcia administracyjnego bez podstawy prawnej bowiem w dacie orzekania

art. 89 ust. 1 pkt 2 nie obowiązywał (został uchylony ustawą o grach hazardowych

z dnia 15 grudnia 2016 r.);

2) rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 19 sierpnia 2015 t.) poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

3) naruszenie z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

4) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3-5 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

5) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

6) naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie

art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

Spółka przedstawiła szerokie uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Stwierdził,

że w sprawie - w obu instancjach - zastosowanie miały przepisy u.g.h. obowiązujące

w dacie zaistnienia zdarzenia skutkującego nałożeniem kary, tj. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. (organ uzasadnił swój pogląd).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie [...]zł, w związku z urządzaniem gier na ujawnionym automacie poza kasynem gry.

Fundamentalne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez spółkę prawa i orzekania przez organ I instancji (Naczelnika UC) obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu,

a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Wskazać należy, że celem kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja - vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (opubl.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października

2015 r., sygn. akt P 32/12 (opubl.: www.orzeczenia.com.pl).

Analizując prawidłowość zastosowanych przez organ przepisów wskazać należy też na wykładnię prawa wynikającą z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06 (opubl.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl),

w której Sąd rozważał problem intertemporalny przy zmianie przepisów. Zasada pierwszeństwa dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasada bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, powinien zdecydować się ustawodawca tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego, chociaż wygodne dla ustawodawcy z punktu widzenia porządku prawnego, w praktyce niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).

Przyjęte przez ustawodawcę ustalenia w zakresie przepisów intertemporalnych, czy też przyjęte przez organ w drodze wykładni reguły intertemporalne w przypadku braku regulacji ustawowych, nie mogą naruszać podstawowych zasad konstytucyjnych.

W sprawie, na tle której skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego

w wyżej powołanej uchwale sformułował przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce na wiele miesięcy przed wejściem w życie nowych przepisów i przed datą wydania decyzji orzekającej o karze pieniężnej za to naruszenie przepisów przez stronę. Zdarzenie to miało charakter jednorazowy, ograniczony czasowo i miejscowo, co zostało stwierdzone w protokole kontroli. Nie miała więc miejsca sytuacja, w której naruszenie przepisów prawa nastąpiło pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów i trwało jeszcze po dacie wejścia w życie nowych przepisów, co miałoby znaczenie przy analizie, czy mamy tu do czynienia z przypadkiem retroaktywności, czy też retrospektywności.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Jak wynika z akt sprawy, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 3 września 2015 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit.

Zakaz działania prawa wstecz, stanowi jeden z elementów zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażanej w art. 2 Konstytucji RP. Zasada niedziałania prawa wstecz, jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

W wyjątkowych okolicznościach dopuszcza się pewne odstępstwa od zasady

lex retro non agit, jeżeli przemawia za tym konieczność realizacji innej zasady konstytucyjnej, a jednocześnie realizacja jej nie jest możliwa bez dopuszczenia wstecznego działania prawa (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: z dnia

18 października 1994 r., sygn. akt K 2/94 - OTK 1994 nr 2 poz. 36, z dnia 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/97 - OTK 1998 nr 2 poz. 13, z dnia 3 października 2001 r., sygn. akt K 27/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 209, z dnia 10 października 2001 r., sygn. akt

K 28/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 45). Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia

w niniejszej sprawie.

W omawianej w uchwale NSA, Sąd podkreślił, że nie bez znaczenia jest również to, że zastosowanie przepisów ustawy nowej ustawy spowodowałoby niekorzystne zmiany z punktu widzenia strony.

Powyższe rozważania należy wprost odnieść do kary pieniężnej z u.g.h. albowiem także w tym przypadku, ustalona w decyzji organu I instancji na podstawie dotychczasowych przepisów określona wysokość kary pieniężnej, powinna dla strony stanowić swoiste "prawo nabyte", dające gwarancję, że nie będą miały zastosowania przepisy nowe, bardziej restrykcyjne, obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r.

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji, którą zastosowano dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., jednak zdaniem Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że – niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1

pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu). W konsekwencji trzeba przyjąć, że organ odwoławczy prawidłowo zastosował

w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę -regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi [...] zł od każdego automatu.

Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 skargi.

Dalej, rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Sąd stwierdza, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin oraz wynik eksperymentu procesowego). W sprawie, zasadnie więc stwierdzono m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym; aby rozpocząć grę należy automat zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów; za każdą rozegraną grę pobierana była stawka za udział w jednej grze w wysokości ustawionej przez gracza, stanowiąca jednocześnie opłatę gracza za udział w grze; w grze nie zaobserwowano elementów zręcznościowych, takich które miałyby wpływ na wynik poszczególnych gier; wynik gry jest całkowicie losowy.

Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych – opinia biegłego sądowego: W. L..

Należy poza tym podkreślić, że:

1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry;

2) podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była spółka, co potwierdza nalepka znajdująca się na zabezpieczonym automacie. Powyższe okoliczności nie były zresztą przez skarżącą w toku prowadzonego postępowania kwestionowane.

Po stwierdzeniu, że gry na badanym automacie spółka urządzała poza kasynem gry oraz że gry te odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Ponieważ strona podniosła zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień

art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, a także inne wojewódzkie sądy administracyjne, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, ale także inne Wojewódzkie Sady Administracyjne, poszczególne składy dawały już wielokrotnie wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy (por. wyroki o sygn.: II SA/Sz 1410/16,

II SA/Sz 245/17, II SA/Sz 85/17, III SA/Wr 438/17, III SA/Wr 384/17, III SA/Wr 478/17, dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. II GSK 183/14, II GSK 181/14 i II GSK 1004/17, dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w których Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł m.in., że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych,

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu a sankcje

w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził,

że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7

a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zajęte przez TSUE, w wyroku z 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice G. ), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie

i w wyroku z 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA, rozpoznający 25 listopada 2015 r. sprawy II GSK 183/14 i II GSK 184/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, z 21 października 2015 r., sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15 i II GSK 2059/15 - dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że: "Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów

z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16, opub.: www.orzecznia.nsa.gov.pl), stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi

w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej

z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r.,

C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; – nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje

w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny –

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach

o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym

o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy

i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry.

Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy

i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA

w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Tym samym, jako chybione, Sąd ocenił zarzuty sformułowane w pkt 3 skargi.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie doszło również do naruszenia art. 4 ww. ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r., zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W myśl art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h., działalność, o której mowa w tych przepisach, może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania poprzez niedopełnienie ciążących na organach państwa zobowiązań wynikających z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z błędnym przyjęciem, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie w sprawie, choć jest przepisem technicznym, należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów, co miałoby skutkować, jak twierdzi Skarżąca w skardze, odmową zastosowania przez organ pierwszej instancji, przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazania wymaga także, że w przedmiotowej uchwale NSA wskazał, na zasadnicze znaczenie tego, czy podmiot, do którego ma być skierowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenia zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej zasady ich urządzania w zakresie odnoszącym się do określonych nią wzorów zachowania, gdy chodzi o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności w tym również negatywnym – z jego punktu widzenia – jej konsekwencjom wyrażającym się w powinności powstrzymywania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji).

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi co do naruszenia art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską przez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. również tego zarzutu skargi Sąd nie podzielił. Należy zauważyć,

że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie S. , C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie L??r?, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Z. , C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie A. , C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem,

że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają.

Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencjanie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia

19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 26/14).

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania,

że skarżąca, będąc pełnoprawnym dysponentem zatrzymanego automatu, była "urządzającym gry" na ujawnionym w czasie kontroli i zbadanym automacie w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

Nieuzasadnione są zatem także zarzuty skargi co do naruszenia art. 120 i 121 O.p. oraz art. 210 § 1 pkt 6 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżącej, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 u.g.h., wykazując, że zachowanie skarżącej wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych skarżącej.

Podsumowując, skoro z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika, że strona skarżąca wykorzystywała skontrolowane urządzenie do organizowania gier,

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry, to działanie strony wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającego karze zgodnie z ust. 2 pkt 2.

Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - należało orzec jak w sentencji wyroku.