Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2251/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 9
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 14 maja 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3341/13 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty za udzielenie koncesji 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. Spółki z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 maja 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3341/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. w przedmiocie opłaty za udzielenie koncesji.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., Nr [...], po rozpoznaniu wniosku T. Sp. z o.o. z dnia [...] sierpnia 2012 r., udzielił tej spółce koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2004 r. udzielonej na rozpowszechnianie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie drugim programu telewizyjnego pod nazwą "P.", określił, że koncesja obowiązuje od [...] marca 2014 r., wygasa z dniem [...] marca 2024 r., a opłata za jej udzielenie (pkt III decyzji) wynosi 12.945.000 zł.

Skarżąca pismem z dnia [...] maj 2013 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy i domagała się uchylenia punktu III. decyzji oraz wydania orzeczenia co do istoty sprawy przez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 616 zł.

Spółka zarzuciła, że skarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. nr 43, poz. 226 ze zm.; dalej: u.r.t.) w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczenia (Dz. U. poz. 1370, dalej "rozporządzenie KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r."). Skarżąca stwierdziła też, że organ obowiązuje przepis art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm., dalej: u.s.d.g.), związku z upływem terminów przewidzianych na rozpatrzenie zgłoszonego wniosku.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2013 r. Przewodniczący KRRiT, na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 u.r.t. oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.) - po rozpoznaniu wniosku T. sp. z o.o. o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2013 r.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż zgodnie art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g. Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym organ uznał, iż tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Organ wywodził także, że gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. i stwierdził w konkluzji, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. odesłania do art. 11 u.s.d.g. Również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach.

Zdaniem organu w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia z dnia 19 lipca 2011 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: P 9/09, nie można zgodzić się ze stroną, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji. TK nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., zatem kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. - zaskarżonym wyrokiem oddalając skargę - podzielił stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany na podstawie art. 35a ust. 2 u.r.t. do zbadania przesłanek wskazanych w art. 38 ust. 1 i 2 tej ustawy, a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowym jest więc, zdaniem Sądu, stanowisko organu, iż skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną.

Sąd I instancji uznał nadto, że opłata za udzielenie koncesji została ustalona prawidłowo i zasadnym było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów ustawy o radiofonii i telewizji. Zdaniem Sądu I instancji podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Do opłat tych nie mają zatem zastosowania przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1282 ze zm.; dalej: ustawa o opłacie skarbowej). Powołując wyrok TK w sprawie o sygn. akt P 9/09 Sąd zauważył, że w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej u.s.d.g.) pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Skoro TK nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie u.r.t.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego błędnego zastosowania nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji na kolejny okres, Sąd I instancji stwierdził, iż decyzja przyznająca koncesję na kolejny okres jest decyzją konstytutywną. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, po wygaśnięciu poprzedniej, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc. Stosownie do art. 21 z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty jest decyzją ustalającą opłatę (art. 21 § 1 pkt 2 O.p.), a zatem jest decyzją konstytutywną. Z tego też względu zobowiązanie strony powstaje z dniem doręczenia decyzji organu, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania koncesyjnego, zgodnie z zasadami prawa intertemporalnego, powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Skoro w dniu wydania zaskarżonej decyzji obowiązywały przepisy art. 40 u.r.t. (ustalone ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji - Dz. U. poz. 1209) oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r., to opłata została ustalona w prawidłowej wysokości.

Sąd nie podzielił też poglądu skarżącej spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t. zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. - tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Zdaniem WSA - jak wynika z art. 40b u.r.t. - przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Zatem przepisy tej ustawy znalazły ograniczone, bo ściśle określono ich zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji. Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych (...). Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.) orzekł, jak w sentencji wyroku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła T. Sp. z o.o. Orzeczeniu zarzuciła:

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art 40b ustawy o radiofonii i telewizji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku - a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust 9 u.s.d.g.;

- art. 35a ust. 2 u.r.t. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji, gdy nie zachodziły okoliczności wymienione w art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t., które uzasadniałyby cofnięcie koncesji, Spółce nie przysługiwała ekspektatywa maksymalnie ukształtowana dotycząca wydania przez Organ decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres, podczas gdy przepisy ustawy nie przewidują innych podstaw odmowy wydania decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres;

- art. 40 u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że prawidłowe było naliczenie przez Organ opłaty za udzielenie koncesji na podstawie tego przepisu w brzmieniu ustalonym przepisami ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz na podstawie rozporządzenia KRRiT z 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, podczas gdy opłata ta powinna zostać obliczona na podstawie art. 40 u.r.t. w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 - w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu za podstawę rozstrzygnięcia przepisu w innym brzmieniu niż powinien mieć zastosowanie w niniejszej sprawie;

- art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 podpunktu 1) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 616 zł;

- art. 40 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat - a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;

- art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi w sytuacji, gdy sposób prowadzenia postępowania przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności Spółki;

naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt k.p.a. nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a., które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania organu nie doszło i decyzja zostałaby wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1-3 k.p.a.;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy decyzja I i II instancji wydane zostały z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego,

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 185 § 1 p.p.s.a., wnoszę o:

- uchylenie zaskarżonego Wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., oraz

- zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 2 marca 2016 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Podstawy, na których oparto skargę kasacyjną nie mogą być uznane za usprawiedliwione.

Przede wszystkim za nietrafny skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a., przez oddalenie skargi, mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. - zdaniem strony - nieważności zaskarżonej decyzji z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna, wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z podanych niżej względów.

I tak, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Przy tym - w myśl art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, właściwy organ jest obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki (art. 11 ust. 1), a jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej (art.11 ust. 9).

Niewątpliwie, w świetle przytoczonej regulacji, o wystąpieniu skutku fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia, tj. konstrukcji prawnej, wprowadzonej ostatnim z przytoczonych przepisów na wypadek niedopuszczalnej bierności organu administracyjnego - co do zasady - można mówić tylko i wyłącznie odnośnie wniosku w sprawie przedsiębiorcy.

W rozpoznawanej sprawie zwrócenia uwagi wymaga natomiast, że wniosek skarżącej spółki dotyczył koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego.

Należy zatem wskazać, że powołany art. 11 ust. 9 u.s.d.g. został dodany art. 46 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010 r. Nr 47 ze zm.), która implementuje dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L.2006.376.36).

W uzasadnieniu projektu tej ustawy jednoznacznie wskazano, że przedmiotowy projekt stanowi transpozycję przepisów dyrektywy do polskiego porządku prawnego. Zawiera on propozycje przepisów, które będą regulowały świadczenie usług oraz zasady współpracy pomiędzy właściwymi organami z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG. Z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, za konieczne uznano także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (...), jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej.

W związku z powyższym regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie. Dyrektywa o usługach reguluje podejmowanie i wykonywanie działalności usługowej, w rozumieniu art. 50 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE), zarówno w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości, gwarantowanej na podstawie art. 43 TWE jak i swobody świadczenia usług, o której mowa w art. 49 TWE. Nadanie nowego brzmienia art. 11 u.s.d.g. miało spowodować wdrożenie art. 13 dyrektywy o usługach - Procedury udzielania zezwoleń, który w pkt 3 stanowi, że procedury i formalności związane z udzielaniem zezwoleń zapewniają, że wnioski zostaną rozpatrzone możliwie najszybciej, a w każdym razie w rozsądnym terminie, który jest ustalany i podawany z wyprzedzeniem do wiadomości publicznej (...), natomiast w pkt 4, że w przypadku nieotrzymania odpowiedzi w terminie ustalonym lub przedłużonym zgodnie z ust. 3, uznaje się, że zezwolenie zostało udzielone. Odmienne postanowienia, mogą być stosowane, gdy jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym, w tym uzasadnionym interesem stron trzecich.

Należy jednak mieć na względzie, że art. 2 dyrektywy - regulujący "zakres zastosowania" - w ust. 2 stanowi, że nie ma ona zastosowania do wymienionych tam rodzajów działalności w tym do usług audiowizualnych, w tym usług kinematograficznych, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego (art. 2 ust. 2 pkt g).

W świetle powyższego, skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela pogląd, że w tym stanie rzeczy art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie może mieć zastosowania w sprawie z wniosku o udzielanie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego - jako usługi kinematograficznej, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1922/14).

Zgodzić należy się też z argumentacją podniesioną w motywach powołanego wyroku, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 1 u.s.d.g. wskazuje, że akt ten reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa, z mocy art. 6 ust. 1 u.s.d.g. Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, o ile ustawy nie uzależniają podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej od obowiązku uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji albo zezwolenia, o którym mowa w art. 75 (art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 5 u.s.d.g.).

W przypadku natomiast wykonywania działalności w zakresie rozpowszechniania programu telewizyjnego konieczne jest uzyskanie koncesji. Zgodnie z art. 47 ust. 2 u.s.d.g. udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku następuje w drodze decyzji. Przepisy art. 46 i 47 u.s.d.g znajdują się w Rozdziale 4 u.s.d.g. - Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza, obejmującym art. 46 – 76. Natomiast art. 11 u.s.d.g. znajduje się w Rozdziale 1 u.s.d.g - Przepisy ogólne.

Tym samym przepis art. 11 u.s.d.g. doznaje ograniczenia bądź wyłączenia w stosowaniu, jeżeli z innych przepisów tej ustawy tak wynika, w myśl zasady: lex specialis derogat legi generali. Dlatego przychylić należy się do stanowiska, że w omawianym obszarze nie było potrzeby wprowadzania odrębnych uregulowań odnośnie wyłączenia stosowania art. 11 u.s.d.g. (w całości czy poszczególnych ustępów, zwłaszcza ust. 9). Potwierdza to także, jak już wyżej wskazano, cel wprowadzenia omawianego przepisu - wdrożenie dyrektywy o usługach, która wyraźnie wyłącza z zakresu swej regulacji sprawy związane ze świadczeniem usługi w zakresie rozpowszechniania programu telewizyjnego.

W konsekwencji powyższego, zarówno omówiony zarzut naruszenia przepisów postępowania jak i zarzut błędnej wykładni art. 40b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie mogły odnieść oczekiwanego przez stronę skutku.

Nietrafny jest też drugi z zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i 151 p.p.s.a., powiązanych z art. 35 oraz art. 6, 8 i 12 k.p.a.).

Niewątpliwie z wnioskiem o udzielanie w trybie określonym art. 35a ustawy o radiofonii i telewizji koncesji na kolejny okres spółka wniosła z 30 sierpnia 2012 r.

W tej dacie obowiązywał art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, w brzmieniu: "Za udzielenie koncesji pobiera się opłatę, niezależnie od opłat za używanie urządzeń radiokomunikacyjnych oraz używanie częstotliwości, przewidzianych w ustawie o łączności". Brak było natomiast regulacji co do wysokości tych opłat. Wskutek bowiem wyroku TK z dnia 19 lipca 2011 r., P 9/09 - przepisy aktu wykonawczego, wydanego na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy utraciły moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia tego wyroku w Dzienniku Ustaw RP (tj. 3 sierpnia 2012 r.). Poza sporem, wobec opublikowania wyroku TK z dnia 19 lipca 2011 r. w Dzienniku Ustaw z dnia 3 sierpnia 2011 r., utrata mocy obowiązującej przepisów, uznanych tym wyrokiem za niekonstytucyjne, nastąpiła z dniem 3 sierpnia 2012 r. Ustawa z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji - celem której, jak już podniesiono, było dostosowanie systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09) - weszła w życie 20 listopada 2012 r. Niewątpliwie zatem uregulowanie kwestii opłat za udzielenie koncesji było niepełne. Prawodawca uchybił obowiązkowi pozytywnego ustanowienia stosownych przepisów we właściwym czasie. Wskutek tego swoistego pominięcia ustawodawczego powstała w tym zakresie luka prawna i trwała w czasie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r.

W dacie wydania kwestionowanych decyzji obowiązywała natomiast ustawa o radiofonii i telewizji - zmieniona ustawą z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, która weszła w życie 20 listopada 2012 r., celem której było dostosowanie systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, jak i rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, wydane na podstawie art. 40 ust. 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, które weszło w życie w dniu 22 grudnia 2012 r.

Zwrócenia uwagi wymaga tymczasem, że w przypadku decyzji konstytutywnych - a taki charakter mają decyzje udzielające koncesję - zastosowanie znajdują przepisy z dnia wydania decyzji.

Nie można natomiast zgodzić z autorem skargi kasacyjnej, że niezastosowanie przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia żądania narusza zasadę ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - skoro właśnie w tym czasie brak reakcji ustawodawcy skutkował - mimo utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów - dalszym stanem niekonstytucyjności, przez brak pełnej regulacji kwestii opłat. Fakt, że mimo ustawowo przewidzianej opłaty za udzielenie koncesji prawodawca nie określił jej wysokości nie może być uznane - wbrew stanowisku strony - za jej prawo nabyte, podlegające ochronie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 35 k.p.a. należy wskazać, że kwestionowanie prawidłowości działania organu, w sytuacji, gdy strona uważa, że postępowanie prowadzone jest przewlekle lub organ pozostaje w bezczynności służą inne środki prawne, takie jak instytucja przewidziana art. 37 k.p.a. czy też możliwość skierowania do sądu administracyjnego skargi na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania.

Zarzut naruszenia obowiązku wydania decyzji bez zbędnej zwłoki po wydaniu tej decyzji nie mogą być uznane za mogące mieć istotny wpływu na wynik sprawy. Przewlekłość w prowadzeniu postępowania nie jest bowiem okolicznością istotną dla oceny zgodności z prawem zapadłej w tymże postępowaniu decyzji je kończącej.

Skoro Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji - trafnie w sprawie przyjęto, że kwestia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego - mając odrębne unormowanie w tej ustawie - nie podlegała regulacji ustawy o opłacie skarbowej. W konsekwencji chybiony jest więc zarzut niezastosowania art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 ppkt 2 części III załącznika do tej ustawy.

Z uzasadnienia powołanego w sprawie wyroku TK, w sprawie o sygn. akt P 9/09, wynika w sposób jednoznaczny, że w świetle przepisów ustawy o radiofonii i telewizji opłata za udzielenie koncesji jest związana z uzyskaniem prawa do koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że tego typu opłata ma charakter wzajemny - jest związana z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego. Korzyść uprawnionego podmiotu wynika z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, z uzyskania uprzywilejowanej - względem innych podmiotów - pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków.

Wobec powyższego chybione są zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w petitum skargi kasacyjnej (pkt 1 ppk 3-6).

Z tych wszystkich względów, skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.