Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 705/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2009-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 3 pkt 6, art. 48, art. 49 b, art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2009 r. sprawy ze skargi B. H. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie legalności wykonanych robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 1999 r. Naczelny Sąd Administracyjny Ośrodek Zamiejscowy w Gdańsku po raz pierwszy rozstrzygał kwestię zgodności z przepisami wybudowania komina przez J. H. Po raz ostatni sprawę tę rozstrzygał wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2008r., sygn. akt II SA/Ol 246/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, który uchylił decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego.

Zgodnie z zaleceniami wynikającymi z przedmiotowego wyroku organ nadzoru winien był załatwić wniosek B. H. dotyczący samowoli budowlanej

w przedmiocie wybudowania przez J. H. nowego komina, skoro ten wnosił

o rozpoznanie wniosku w przedmiocie rzeczowej samowoli budowlanej. Organ nadzoru winien rozważyć, czy w sprawie ma zastosowanie art. 48 prawa budowlanego.

W przypadku stwierdzenia, że nie ma przesłanek z wymienionego przepisu, organ winien dokonać oceny wniosku w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane, kierując się wskazaniami zawartymi we wcześniejszych wyrokach. Organ zobowiązany był także ustalić, czy po dniu zakończenia robót budowlanych J. H. realizował jeszcze roboty budowlane, a jeżeli tak, to jakie to były roboty, kiedy zostały wykonane, czy wymagały uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia.

Rozpatrując sprawę po raz kolejny Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia "[...]" (znak sprawy "[...]") stwierdził brak podstaw do wydania decyzji z art. 51 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 poz. 1118 z 2006 ze zm.) W motywach decyzji wskazał, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego komin jest urządzeniem budowlanym. Wybudowanie dodatkowego komina w trakcie budowy obiektu budowlanego nie wymaga zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Komin został wybudowany w trakcie realizacji rozbudowy budynku mieszkalnego, na którą Kierownik Urzędu Rejonowego decyzją nr "[...]" z dnia "[...]" udzielił pozwolenia na budowę. W ocenie organu brak jest przesłanek z art. 48 Prawa budowlanego, które pozwoliłyby zakwalifikować budowę przedmiotowego komina do samowoli budowlanej. Podkreślił, że w 1996r. komin był niezbędny inwestorowi do zasilenia pieca grzewczego obsługującego instalację centralnego ogrzewania w lokalu mieszkalnym, a znajdującego się w piwnicy budynku. Z treści wpisu autora projektu do Dziennika Budowy z dnia 10 marca 1996r. wynika, że zmiany projektowe wynikały z pozbawienia możliwości korzystania z istniejących przewodów dymowych i wentylacyjnych. Aby móc z nich korzystać należałoby rozebrać istniejący komin i przemurować go od fundamentów - na co nie wyrażał zgody lokator zamieszkujący poddasze czyli skarżący. Z dokumentów zgromadzonych w toku prowadzonego postępowania wynika, że z chwilą zawiadomienia o zakończeniu budowy, tj. na dzień 21 grudnia 1998r. komin był wybudowany prawidłowo, co potwierdzone zostało protokołem kominiarskim.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego podkreślił przy tym, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy inspektorzy urzędu dokonali oględzin komina,

w trakcie których ustalono, że przekroje przewodów kominowych, podłączenie pieca, wysokość komina ponad kalenicę dachu budynku głównego, wyposażenie przewodów w drzwiczki rewizyjne oraz możliwość czyszczenia komina od góry są wykonane zgodnie z przepisami działu IV rozdziału 5 i 6 oraz działu VI rozdziału 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.

z 1999r. Nr 15, poz. 140 ze zmianami), tj. obowiązującymi

w czasie budowy komina. Dokonując oceny wniosku B. H. oraz zgromadzonych dokumentów pod kątem wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 50

i 51 Prawa budowlanego oraz wskazaniami zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 18 września 2007r. sygn. akt SAB/Ol 9/07 czy dokonanymi oględzinami organ uznał, iż nie ma podstaw do nakazania inwestorowi wykonania określonych obowiązków, mających na celu doprowadzenie istniejącego komina do stanu zgodnego z prawem. Nie potwierdziły się bowiem argumenty dotyczące uniemożliwienia swobodnego korzystania z mieszkania i tarasu, systematycznego zadymiania mieszkania, spadania iskier z komina na taras, posadowienia komina bez przewidzianych prawem odległości od nieruchomości.

Z dołączonych zaś zdjęć wynika, że uszkodzenia wiatrownicy są znikome i wymagają niewielkiej naprawy. Podwyższenie komina poprzez zamontowanie w przewodach rur blaszanych zostało wykonane dla zwiększenia odległości wylotu spalin od elementów budynku, co poprawiło warunki użytkowania komina.

W dniu 10 kwietnia 2009r. B. H. złożył odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji i nakazanie J. H. rozbiórki dodatkowego komina dobudowanego, ewentualnie o uchylenie decyzji organu I Instancji i przekazanie mu sprawy celem ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że decyzja została wydana

w oparciu o błędne ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o oświadczenia jednej ze stron oraz z naruszeniem konstytucyjnej zasady równego traktowania wobec prawa oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, wyrażonej w art. 8

k. p. a. B. H. wskazał, że organ w nieuzasadniony sposób dokonuje odmiennej oceny prawnej analogicznych sytuacji faktycznych. Z jednej bowiem strony traktuje dokonaną przez B. H. przebudowę komina w istniejącym budynku polegającą na jego rozbiórce i odbudowie jako roboty budowlane wymagające uzyskania pozwolenia na budowę, z drugiej zaś strony wybudowanie przez J. H. nowego komina, jako roboty nie wymagające uzyskania pozwolenia na budowę. W ocenie odwołującego organ mylnie uznał, iż wystający komin w części murowanej (4 metry), łącznie ze stalowymi rurami przedłużającymi jego wysokość 6,5 m ponad płaszczyznę tarasu jest jedynie urządzeniem budowlanym, którego budowa nie wymaga zmiany decyzji i zatwierdzenia zmienionego projektu. Pozostaje to w sprzeczności z zapisem art. 28 ust. 1 i 29 Prawa budowlanego obowiązującym na moment budowy dodatkowego komina, czyli w okresie od maja 1996r. do sierpnia 1996r. Dalej wywodził, iż komin jest budowlą. Powyższe wynika z art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - ustawy Prawo budowlane. Zaznaczył, że wybudowanie komina przy ścianie szczytowej uniemożliwia skarżącemu wykonanie okna w przyległym do tej ściany pomieszczeniu oraz sprawowanie zarządu i dokonywanie naprawy ściany znajdującej się poza kominem, czy części wiatrownicy wyciętej przez J. H.. Na potwierdzenie swych rozważań powołał się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Dalej dowołujący się dokonał wykładni art. 48 Prawa budowlanego .

Decyzją z dnia "[...]", znak sprawy: "[...]" Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpoznaniu odwołania B. H. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że wbrew stanowisku skarżącego badany

w postępowaniu komin nie jest budowlą, gdyż nie spełnia wymogu określonego w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, mianowicie "odrębności pod względem technicznym".

W analizowanej sprawie sporny komin jest niewątpliwie urządzeniem budowlanym, gdyż jest on związany z obiektem budowlanym (budynkiem mieszkalnym) oraz zapewnia jego użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że bezspornym w sprawie pozostaje, iż w momencie powstania komina budynek przy ul. A w "[...]" objęty był pozwoleniem na budowę obejmującym rozbudowę budynku. Tym samym nie ma podstaw do uznania budowy komina za samowolę budowlaną. W rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego samowolą budowlaną jest wybudowanie obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia na budowę. Niezależnie od istnienia w dacie powstanie komina pozwolenia na budowę, uznanie spornego komina za obiekt budowlany nie wytrzymuje konfrontacji z brzmieniem samego przepisu. To czyni powołanie się skarżącego na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 kwietnia 2001r., sygn. akt III RN 89/00 za chybione. Zadaniem organu odwoławczego nie budzą wątpliwości ustalenia organu I instancji dotyczące daty powstania spornego komina. Na gruncie obowiązujących w 1996r. przepisów Prawa budowlanego nie istniało pojęcie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowanego. Kwestię taką rozstrzygało się poprzez stosowny wpis osoby uprawnionej do dziennika budowy oraz naniesienia poprawek na zatwierdzonym projekcie przez projektanta. To, czy czynności inwestycyjne wykonane przez inwestora dodatkowo ponad te wskazane w pozwoleniu na budowę mogły się ostać, zależało ówcześnie od organu, który przyjmował zakończenie zgłoszenia robót. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, iż organ dokonał zbadania sprawy komina pod kątem procedury wskazanej w art. 50-51 Prawa budowlanego. Wobec faktu, że komin został ukończony w roku 1996, zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego organ I instancji pominął element procedury przewidziany w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i nie wstrzymał postanowieniem prowadzenia robót budowlanych związanych z budową komina. W przedmiotowej sprawie po przeprowadzeniu oględzin i ponownej analizie zebranych dokumentów zasadnym stało się ustalenie, czy w celu doprowadzenia komina do stanu zgodnego z prawem inwestor winien wykonać jakieś czynności czy też roboty określone w pkt. 2 art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Na zakończenie stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się kominiarski protokół sprawozdawczo-opiniodawczy z dnia 18 grudnia 1996r. oraz opinia kominiarska z dnia 27 kwietnia 2000r., które nie stwierdzają nieprawidłowości w podłączeniu i funkcjonowaniu spornego komina. Z dokumentów tych wręcz wynika, że komin został wykonany zgodnie z przepisami działu IV rozdziału 5 i 6 oraz działu VI rozdziału 6 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999r. , Nr 15, poz. 140 ze zm.).

Pismem z dnia 25 czerwca 2009r. B. H. złożył skargę na powyższą decyzję wniósł o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji.

W uzasadnieniu skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 7 k.p.a., 8 k.p.a., art. 77 k.p.a. oraz art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na sprzecznym z treścią przepisu przyjęciu, że murowany komin, który wybudował J. H. stanowi urządzenie budowlane, a nie budowlę lub część budynku. Nadto, zarzucił naruszenie art. 5 ust. 1 Prawo budowlane w zw. z § 140 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki

i ich usytuowanie, polegające na bezzasadnym przyjęciu, że wybudowany przez J. H. komin odpowiada warunkom technicznym, podczas gdy w rzeczywistości nie spełnia on warunków technicznych, gdyż został wykonany niezgodnie z polskimi normami, w szczególności z normą PN-89/B-10425, a także naruszenie art. 8 k.p.a.

w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji polegające na nierównym traktowaniu stron

w identycznych sytuacjach faktycznych.

B. H. wskazał, że zaskarżona decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydane zostały w oparciu o błędne ustalenia faktyczne poczynione na podstawie oświadczenia jednej ze stron, nie znajdujące oparcia w stanie faktycznym sprawy. Zarzucił, iż organy

w nieuzasadniony sposób dokonują odmiennej oceny prawnej analogicznych sytuacji faktycznych. Z jednej bowiem strony uznają dokonaną przez B. H. przebudowę komina w istniejącym budynku polegającą na jego rozbiórce i odbudowie za roboty budowlane wymagające uzyskania pozwolenia na budowę, z drugiej zaś strony podnoszą, że wybudowanie przez J. H. nowego komina nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę.

Skarżący wskazał na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2002r. sygn. akt IV SA 401/00 i z dnia 26 lutego 2003r, sygn. akt IV SA 3524-3525/02, które według niego jednoznacznie stwierdziły, że komin został wybudowany przez J. H. nielegalnie, w warunkach samowoli budowlanej. Zdaniem skarżącego odmienna ocena prawna aniżeli przyjęta przez Sąd we wskazanych wyrokach stanowi prawnie niedopuszczalną polemikę z prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego i naruszenie art. 153 p.p.s.a.

B. H. wywodził przy tym, że organy nadzoru budowlanego dokonując oceny prawnej "popadają w sprzeczność" uznając, że skoro w momencie budowy części budynku jakim jest komin istniało pozwolenie na budowę (rozbudowę budynku), które co prawda nie obejmowało budowy dodatkowego komina to pomimo, że inwestor wykonał prace nie objęte tym pozwoleniem, nie można mówić o samowoli budowlanej

w rozumieniu art. 48 Prawo budowlane. Skarżący zaznaczył, że skoro cześć obiektu została wybudowana poza zakresem udzielonego pozwolenia na budowę to zawsze mamy do czynienia z samowolą budowlaną. Tak uznał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13 maja 1999r. sygn. akt IV SA 664/97.

Skarżący zarzucił, iż organ I instancji, wbrew wytycznym Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2002r. i ocenę prawną zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 stycznia 1999r. dokonał ustaleń wyłącznie w oparciu o oświadczenie J. H. Pominął twierdzenia skarżącego oraz fakt, że komin w budynku został wyremontowany i zapewnia obsługę obu znajdujących się w budynku lokali.

Według skarżącego komin jest budowlą, a nie urządzeniem budowlanym. Powyższe wynika z art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane. Na potwierdzenie swych rozważań powołał się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Dalej odwołujący się dokonał wykładni art. 48 Prawa budowlanego. Podkreślił, iż organy obu instancji nie wyjaśniły, czy komin jest niezbędny do użytkowania, czy jest zgodny z przepisami techniczno-budowlanymi. Stwierdził, że

z opinii K. U. wynika, że komin powinien być konstrukcją samonośną nie wymagającą podparcia poprzez stalowe rury, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Co więcej w rozpoznawaniu sprawy brał udział pracownik zainteresowany korzystnym rozstrzygnięciem sprawy dla J. H.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że opinia z kwietnia 2009r. na którą powołuje się skarżący jest niewiarygodna, gdyż opiniujący nie dokonał oględzin komina, a oparł się na materiałach przesłanych e-mailem przez B. H. W ocenie organu

z kwestionowanej decyzji jasno wynika, dlaczego komin należy traktować jako urządzenie budowlane, bez którego w momencie jego powstania część obiektu należąca do J. H. nie mogłaby funkcjonować w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Stanowisko takie zajął Naczelny Sąd Administracyjny o/z w Gdańsku

w wyroku z dnia 28 stycznia 1999r. sygn. akt II SA/ Gd 230/97/. Sąd ustalił wówczas, iż w/w nie miał możliwości wyremontowania starego komina, gdyż uniemożliwiał mu to skarżący. Wbrew stanowisku biegłego, że wszystkie kominy są budowlami wyliczenie

z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego ma charakter przykładowy. Biegły przywołał tylko część normy PN-89/B-10425 w punkcie 3.3.5. dotyczący grubości przegród pomiędzy przewodami a licem muru zewnętrznego. Zdaniem organu uchybienie to mogło wynikać z faktu, iż nie oglądał on osobiście komina, gdyż ta część w/w punktu dotyczy zainstalowania przewodu w ścianie zewnętrznej, a w niniejszej sprawie komin stanowi element wewnętrzny.

Ustosunkowując się do odpowiedzi na skargę Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowanego skarżący wskazał, że zarzuty organu w zakresie rzetelności i wiarygodności opinii K. U. świadczą jedynie o stronniczości organu. Z uwagi na sprzeczne stanowisko organu co do prywatnej ekspertyzy, przedłożył ocenę budowlano-konstrukcyjną komina sporządzoną przez M. S..

Pismem z dnia 28 września 2009r., uczestnik postępowania J. H. wniósł

o oddalenie skargi B. H. w całości. W uzasadnieniu pisma wskazał, iż zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 8 i art. 77 są chybione z uwagi na wywód zaprezentowany przez organ I instancji w uzasadnieniu decyzji z dnia "[...]", jak i argumentację organu II instancji w motywach decyzji z dnia "[...]". Podkreślił, że skarżący myli ustalenia Sądu poczynione w uzasadnianiu wyroku z ustaleniami z postępowania przedsądowego. Zaznaczył również, że czym innym jest wolnostojący komin, czym innym komin stanowiący element instalacji grzewczej rozbudowanego przez stronę lokalu mieszkalnego. Dlatego też przedmiotowy komin należy uznać za urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. W okresie, gdy J. H. budował sporny komin, komin dotąd wspólny nie nadawał się do użytku, zaś wszelkie próby porozumienia się ze skarżącym w przedmiocie jego odbudowy, czy naprawy napotkały na nieuzasadniony opór B. H. Dopiero po wybudowaniu przez J. H. osobnego komina, skarżący podjął działania zmierzające do odbudowy starego komina. Za istotną uznał okoliczność, iż do dnia dzisiejszego J. H. nie ma faktycznej możliwości ogrzewania swojego lokalu przy pomocy komina odbudowanego przez B. H., gdyż zaślepione zostały przewody wentylacyjne w części mającej przypaść do użytkowania J. H.. Skarżący wykonał remont istniejącego komina w ramach jednego przedsięwzięcia budowlanego obejmującego remont wyłącznie tegoż komina, zaś J. H. wybudował komin

w ramach rozbudowy swojego lokalu mieszkalnego, na co miał stosowną decyzję

o pozwoleniu na budowę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie zważyć należy, iż zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 cyt. ustawy). Oznacza to, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym badaniu podlega, po pierwsze - prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, a po drugie - trafność wykładni tych przepisów. Rozpoznając skargę na decyzje Sąd dokonuje oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego lub procesowego, obowiązujące w dacie jej wydania. Usunięcie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego może nastąpić tylko w przypadku, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organ naruszył prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 ustawy 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwana dalej w skrócie p. p. s. a (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), tzn. gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 ustawy p.p.s.a. sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zaskarżoną decyzją Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]", znak "[...]", który po rozpoznaniu sprawy legalności wybudowania komina przez J. H. w budynku mieszkalnym zlokalizowanym w "[...]" przy ulicy A na działce nr "[...]" obręb "[...]’ stwierdził brak podstaw do wydania decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane.

Organ I instancji wskazał, że na mocy wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 26 sierpnia 2008r., sygn. akt II SA/Ol 246/08 został zobowiązany m.in. do zbadania kwestii legalności wybudowania komina, tj. do zbadania czy zaistniała samowola budowlana w rozumieniu art. 48 ustawy Prawo budowlane czy też zostały wykonane roboty budowlane w myśl art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z przywołanymi przepisami organ winien ustalić, czy po dniu zakończenia robót budowlanych J. H. realizował jeszcze roboty budowlane, a jeżeli tak, to jakie to były roboty, kiedy zostały wykonane, czy wymagały uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia.

Zasadnym jest w tym miejscu wskazać, że w świetle art. 48 oraz art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) właściwy organ (organ nadzoru budowlanego) nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie, albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Pojęcie "budowy" użyte w art. 48 oraz art. 49b Prawa budowlanego należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, tzn. jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu,

a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę oraz przebudowę istniejącego obiektu budowlanego. Przepis art. 50 Prawa budowlanego stosuje się natomiast w "przypadkach innych", niż określone w art. 48 oraz art. 49b Prawa budowlanego i ma na względzie roboty budowlane, wykonywane bez wymaganego pozwolenia albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń

i warunków określonych w pozwoleniu bądź na podstawie zgłoszenia

z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Generalnie granice zastosowania przepisów art. 48 oraz art. 49b oraz art. 50 Prawa budowlanego oraz znaczenie pojęcia "innych przypadków" wyznacza orzecznictwo.

Pierwszym kluczowym zagadnieniem w sprawie było ustalenie, czy komin wybudowany przez J. H. jest obiektem budowlanym lub jego częścią czy obiektem takim nie jest, lecz stanowi urządzenie budowlane. Ustalenie tej okoliczności było istotne dla stwierdzenia, czy w sprawie znajdzie zastosowanie art. 48 ustawy Prawo budowlane.

W ocenie Sądu podjęte przez J. H. prace związane ze wzniesieniem komina nie polegały na budowie obiektu budowlanego. Wskazać trzeba, że w myśl art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane obiektem budowlanym jest: a) budynek wraz

z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowla stanowiąca całość techniczno – użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury.

Natomiast pod pojęciem urządzenia budowlanego rozumie się urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietnik (art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane).

Dlatego też wzniesiony 4 kanałowy komin posiadający dwa kanały spalinowe

i dwa wentylacyjne, należało potraktować jako część instalacji centralnego ogrzewania, czyli jako część urządzenia technicznego związanego z obiektem budowlanym. Jest to zatem urządzenie budowlane (por. wyrok NSA z 1 sierpnia 2003 r. IV SA 2978/2001 - co do kwalifikacji instalacji centralnego ogrzewania, jako urządzenia technicznego), bo przecież aby instalacja centralnego ogrzewania mogła nie tylko prawidłowo działać, ale w ogóle funkcjonować niezbędne jest jej zakończenie właśnie kominem. Na powyższą okoliczność to jest niemożność prawidłowego funkcjonowania centralnego ogrzewania w mieszkaniu J. H. z pominięciem wybudowanego komina zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny Ośrodek Zamiejscowy w Gdańsku w wyroku z 28 stycznia 1999 r. ( II SA/Gd 230/97 ).

Wobec powyższego należało przyjąć, że wykonanie przy istniejącym obiekcie budowlanym urządzenia budowlanego, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, nie jest budowaniem obiektu budowlanego lub jego części w rozumieniu art. 48 tej ustawy (por. uchwała składu Siedmiu Sędziów NSA z 15 maja 2000 r. OPS 20/99 ONSA 2000/4 poz. 133).

Przywoływane przez skarżącego wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego

w świetle powyższych rozważań dotyczą odmiennych sytuacji faktycznych, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie zajmuje stanowisko, że nie w każdym przypadku wybudowanie komina stanowi wzniesienie obiektu budowlanego.

Trzeba więc uznać, że podjęte przez J. H. roboty związane

z wybudowaniem komina stanowią inny przypadek niż określony w art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W takim zaś przypadku rozważenia wymagało czy zastosowanie mogą mieć przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Tym samym wyjaśnić należy skarżącemu, że w takiej sytuacji nie mogły mieć zastosowania przepisy prawa budowlanego z okresu dokonania samowoli budowlanej w postaci komina, gdyż do takiej samowoli budowlanej nie doszło.

Myli się również skarżący powołując się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2002r. (sygn. akt I V SA 401/00) oraz z dnia 26 lutego 2003r. (sygn. akt IV SA 3524-3525/02), stwierdzając przy tym, że potwierdzają one wybudowanie przez J. H. komina w warunkach samowoli budowlanej. Orzeczenia te nie przesądziły bowiem podniesionej przez skarżącego kwestii. Dotyczyły one wprawdzie zagadnień związanych z legalnością rozbudowy budynku położonego przy ulicy A w "[...]", ale w żaden stopniu nie przesądzały sprawy wybudowania komina w warunkach samowoli budowlanej. Organy nie mogły być więc związane w tym zakresie – tak jak chciałby skarżący, oceną prawną zawartą w przywołanych orzeczeniach Sądu, bo - co raz jeszcze należy podkreślić -

w wyrokach tych nie przesądzono tego czy zaistniała samowola budowlana czy nie.

Kwalifikując komin jako urządzenie budowlane trudno zatem byłoby odnieść do przedmiotowej w sprawy powoływany przez skarżącego wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 6 kwietnia 2001r. (sygn. akt II RN 89/00), w którym podniesiono, że art. 48 Prawa budowlanego stanowi podstawę prawną nakazania rozbiórki części budynku, dobudowanej samowolnie poza zakresem pozwolenia.

Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego

w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania postanowienia z dnia 19 sierpnia 1996 r. ( Dz. U. z 1994, Nr 89, poz. 414 ze zm.), które opisane jest w uzasadnieniu wyroku

z dnia 28 stycznia 1999 r. ( II SA/Gd 230/97 ), w przypadkach innych niż określone

w art. 48 Prawa budowlanego właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń

i warunków określonych w pozwoleniu bądź w przepisach. Po wstrzymaniu robót budowlanych właściwy organ nadzoru budowlanego uprawniony jest do wydania decyzji, którą może nakazać zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 1 pkt 1) albo organ może nałożyć na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (art. 51 ust. 1 pkt 2).

Istotnym jest podkreślenie, że wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2

i pkt 3 po terminie ważności postanowienia o wstrzymaniu robót czyni ją nieważną jako rażąco naruszającą prawo w myśl art. 156 § 1 pkt 2 kpa. Termin, o którym mowa jest więc terminem prawa materialnego i jako taki nie może być przywrócony (Komentarz Becka, Prawo budowlane pod redakcją Z. Niewiadomskiego, 2 wydanie, str.548).

Dowodzi to w sposób jednoznaczny, że art. 50 nie znajduje zastosowania

w przypadku zakończenia robót budowlanych. Stanowisko to zostało potwierdzone wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 marca 1999r. sygn. akt IV SA 532/97, w którym stwierdzono, że postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych, przewidziane w art. 50 prawa budowlanego, może być wydane jedynie w odniesieniu do będących w toku robót budowlanych. Nie może dotyczyć robót już zakończonych, jak również nie może on obejmować innego rodzaju nakazów, np. wstrzymanie prowadzenia określonej działalności.

Natomiast wyrokiem z dnia 16 marca 2000r. sygn. akt IV SA 228/98 Naczelny Sąd Administracyjny ponownie podkreślił, że przepisy art. 50 i 51 prawa budowlanego

z 1994r. mają zastosowanie wyłącznie do wykonywania samowolnie robót, które do chwili wydania rozstrzygnięć w powołaniu na te przepisy nie zostały zakończone wydaniem decyzji, o której mowa w art. 51 Prawa budowlanego, a musi być ona poprzedzona postanowieniem z art. 50 Prawa budowlanego i przed upływem 2 miesięcy od daty wydania postanowienia.

Z akt sprawy wynika, że rozbudowę budynku mieszkalnego w "[...]" przy ul. A J. H. rozpoczął na podstawie pozwolenia udzielonego w drodze decyzji przez Kierownika Urzędu Rejonowego z dnia "[...]". Bezspornym w sprawie jest, że przedmiotowy komin został wybudowany w trakcie realizacji rozbudowy budynku mieszkalnego. Z wpisu znajdującego się w Dzienniku Budowy, a opatrzonego datą 10 marca 1996r. wynika, że w trakcie rozbudowy dokonano zmiany polegającej na wybudowaniu komina z przewodami dymowymi i wentylacyjnymi, który usytuowany miał być przy ścianie szczytowej budynku istniejącego zgodnie z opracowaniem graficznym projektu. Wpisano, że uzasadnieniem wykonania komina jest fakt, że inwestor został pozbawiony możliwości korzystania z istniejących przewodów dymowych i wentylacyjnych. Stwierdzono, że projektowany komin pozwoli inwestorowi korzystać z pieca centralnego ogrzewania znajdującego się w piwnicy. Wpis w Dzienniku Budowy z dnia 6 maja 1996r. potwierdził rozpoczęcie budowy komina. Dnia 15 grudnia 1998r. zakończono roboty budowlane, o czym świadczy wpis dokonany w tymże dzienniku budowy. W dniu 21 grudnia 1998r. inwestor złożył w Urzędzie Rejonowym zawiadomienie o zakończeniu budowy. Organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjmując zawiadomienie

o zakończeniu budowy bez sprzeciwu potwierdził praktycznie prawidłowość wykonanych robót z projektem budowlanym. Prawidłowość wykonania komina potwierdził również protokół kominiarski z dnia 18 grudnia 1996r. Skoro w aktach sprawy są dowody, z których wynika, że roboty budowlane zostały zakończone to trudno byłoby skutecznie zakwestionować, że we wspomnianym okresie jednak nie zostały one sfinalizowane i prace związane z kominem trwały nadal. Komin ten został

w późniejszym okresie na mocy decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 21 grudnia 1991 r. podwyższony

o 60 centymetrów poprzez zamontowanie w istniejących przewodach dymowych blach stalowych, prawidłowość wykonania tych prac potwierdzona została ekspertyzą z dnia 27 kwietnia 2000 r. Nie zmienia to jednak stanu rzeczy, że jego pierwotna budowa została zaprojektowana w marcu 1996 r., budowę komina rozpoczęto w maju 1996 r.

i wraz z całym rozbudowanym budynkiem oddano do użytkowania w grudniu 1998r

Należy przy tym podkreślić, że na gruncie obowiązujących w 1996r. przepisów Prawa budowlanego nie istniało pojęcie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dopiero nowelizacja ustawy w 2004 r. zawarła wskazówki co do charakteru klasyfikowania odstępstw. Wcześniej kwestie te rozstrzygało się poprzez stosowny wpis osoby uprawnionej do dziennika budowy oraz naniesienia poprawek na zatwierdzonym projekcie przez projektanta ( tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie ). To, czy czynności inwestycyjne wykonane przez inwestora dodatkowo ponad te wskazane w pozwoleniu na budowę mogły się ostać, zależało ówcześnie od organu, który przyjmował zakończenie zgłoszenia robót.

Na marginesie warto wskazać, że art. 36 a ustawy Prawo budowlane, stanowiący o kwestii odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego został dodany dopiero ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. (Dz. U. Nr 111, poz. 726), która weszła w życie 24 grudnia 1997 r., czyli po ponad roku od dokonania zmian w projekcie budowlanym

i rozpoczęcia budowy komina. Słusznie podniosły organy, że przepis ten w swojej pierwotnej wersji nie precyzował pojęcia istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu tylko pozostawiał to rozstrzygnięcie do uznania administracyjnego. To właśnie organ dokonywał ostatecznej kwalifikacji czy mamy do czynienia z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego.

Tak więc wobec przedstawionego stanu faktycznego sprawy decyzja wydana

w oparciu o art. 51 ustawy Prawo budowlane byłaby już wydana po zakończeniu robót budowlanych. Postępowanie mające na celu nałożenie określonych czynności w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem w sytuacji, gdy roboty te zostały już wykonane, a ich legalność jest potwierdzona, staje się bezprzedmiotowe.

Należy podkreślić, że powyższe wywody znalazły odzwierciedlenie w orzeczeniu tut. Sądu na gruncie analogicznej sytuacji jak opisana wyżej ale dotyczącej wybudowanego przez J. H. tarasu. (wyrok tut. Sądu z dnia 26 sierpnia 2004r., sygn. akt 2 IV SA 3863/03). We wskazanej sprawie Sąd podniósł, że skoro w aktach sprawy znajdują się dowody na to, że roboty budowlane zostały zakończone w dniu 15 grudnia 1998r. to organy nadzoru budowlanego nie były uprawnione do wszczynania w dniu 9 sierpnia 1999r. postępowania administracyjnego w oparciu o art. 50 ustawy Prawo budowlane. W orzeczeniu tym stwierdzono, że organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjmując zawiadomienie o zakończeniu budowy bez sprzeciwu potwierdził prawidłowość wykonanych robót z projektem budowlanym.

W takiej sytuacji decyzja wydana w oparciu o art. 51 Prawa budowlanego byłaby już wydana po zakończeniu robót budowlanych. Pogląd ten w całej rozciągłości podziela skład Sądu orzekającego w niniejszej sprawie.

Trzeba dodać, że na gruncie przedmiotowej sprawy uzasadnione było wydanie przez organ decyzji o umorzeniu postępowania w trybie art. 105 k. p. a., aniżeli decyzji o braku podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo budowlane (decyzja z dnia 17 marca 2009r. PINB 7355/17/07). W sytuacji, gdy roboty budowlane zostały już wykonane, a ich legalność jest potwierdzona wówczas postępowanie mające na celu nałożenie określonych czynności w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 Prawa budowlanego staje się bezprzedmiotowe. Nie mniej jednak argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pozwala na przyjęcie, że organ stosownie do wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia 26 sierpnia 2008r., sygn. akt II SA/Ol 246/08 poczynił właściwe ustalenia w zakresie legalności wykonanych robót budowlanych i prawidłowo je uzasadnił. Organ zatem dopuścił się uchybienia, nie rzutującego jednak na wynik sprawy ponieważ skutek rozstrzygnięcia dokonanego przez organ I instancji jest taki sam jaki byłby przy wydaniu prawidłowego postanowienia o umorzeniu postępowania.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego podnoszącego jakoby wybudowany przez J. H. komin nie odpowiadał warunkom technicznym trzeba wskazać, że według ustaleń organu II instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy inspektorzy urzędu dokonali oględzin komina, w trakcie których ustalono, że przekroje przewodów kominowych, podłączenie pieca, wysokość komina ponad kalenicę dachu budynku głównego, wyposażenie przewodów w drzwiczki rewizyjne oraz możliwość czyszczenia komina od góry są wykonane zgodnie z przepisami działu IV rozdziału 5 i 6 oraz działu VI rozdziału 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999r. Nr 15, poz. 140 ze zmianami), tj. obowiązującymi w czasie budowy komina.

Jednakże należy podkreślić, że ewentualne uszkodzenia komina czy też możliwości stworzenia przez jego eksploatację potencjalnych zagrożeń mogłyby być rozpatrywane w odrębnym postępowaniu. Przedmiotem niniejszej sprawy jest bowiem tylko kwestia ewentualnego samowolnego podjęcia robót budowlanych związanych z posadowieniem wspomnianego komina. Tak więc nie było rolą Sądu aktualna ocena techniczna stanu komina, a tylko kwestia legalności jego powstania. W tym kontekście trzeba podnieść, że opina techniczna na jaką powołuje się skarżący jest dokumentem prywatnym i nie może stanowić dowodu w niniejszej sprawie, ale jeżeli skarżący rzeczywiście uważa, że obecny stan techniczny jest zły czy też nawet zagraża jego bezpieczeństwu to powinien o powyższym fakcie poinformować organy nadzoru budowlanego.

Natomiast odnośnie podniesionej przez skarżącego kwestii uczestniczenia

w postępowaniu administracyjnym pracownika organu, który miał być bezpośrednio zainteresowany tą sprawą, w ocenie Sądu jest to argument bezzasadny i w żaden sposób nie uprawdopodobniony przez skarżącego.

Kwestia niemożności korzystania przez J. H. ze wspólnego komina wynika nie tylko z jego twierdzeń, ale przede wszystkim z zapisów w dzienniku budowy jednoznacznie wskazujących na konieczność wzniesienia nowego komina.

W ocenie Sądu organy przeprowadziły postępowanie wyjaśniające prawidłowo

i w stopniu pozwalającym na wyczerpujące ustalenie stanu faktycznego sprawy, niezbędnego do jej rozstrzygnięcia. Odmienne rozstrzygnięcie organów administracji w kwestii remontu ( wybudowania ) komina przez skarżącego, nie mogło w żadnym stopniu decydować o tym jakie orzeczenie ma zapaść w tej sprawie. Dlatego też trudno uznać za trafne argumenty skargi dotyczące pogwałcenia przez organy zasad postępowania administracyjnego wynikających z art. 7, art. 8 czy też art. 77 kodeksu postępowania administracyjnego, ani też art. 32 Konstytucji RP.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.