Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1657/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.
article: art. 94a ust. 1; art. 94 ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7;
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 2; art. 20; art. 22; art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat podpisany w Atenach w dniu 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczący przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierski
article: art. 6, art. 7; art. 77 par 1; art. 80; art. 107;
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2013 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej WIF) z [...] stycznia 2013 r., którą nakazano przedsiębiorcy A. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej skarżąca) zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]", zlokalizowanej w W. przy ul. D. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w "[...]", a także nałożono karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych. Jako podstawę zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym;

WIF wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, określonego w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez uczestnictwo ww. apteki programie lojalnościowym o nazwie "[...]". Jednocześnie organ wezwał do przedstawienia wyjaśnień na powyższą okoliczność.

W odpowiedzi skarżąca wskazała, że w jej ocenie uczestnictwo apteki we wskazanym programie nie stanowi reklamy apteki. Poinformowała, że nie jest organizatorem owego programu oraz nie jest nadawcą korespondencji związanej z tym programem. Ponadto wyjaśniła, że apteka uczestniczy w programie w ten sposób, iż "dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych". Ponadto według jej wiedzy materiały informujące o programie nie zawierają publicznego, skierowanego do odbiorców zewnętrznych komunikatu o charakterze reklamowym.

WIF wezwał skarżącą do przedstawienia kopii umowy zawartej z organizatorem "[...]".

W odpowiedzi skarżąca przesłała żądane dokumenty, tj.: ofertę udziału w spornym projekcie wraz z deklaracją uczestnictwa w nim oraz zmianę zasad uczestnictwa w programach e. Nadto skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wskazała, iż odzwierciedleniem jej argumentów są tezy zawarte w opiniach prawnych sporządzonych przez prof. dr hab. E. T. oraz przez dr hab. J. L. Jak wynika z akt skarżący przedstawiła jako materiał dowodowy jedynie opinię prawną dr hab. J. L.

W tak ustalonym stanie faktycznym WIF wydał decyzję, na mocy której nakazał skarżące zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki poprzez jej uczestnictwo w "[...]" i nałożył na nią karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych. Organ wskazał, że z uwagi na brak w ustawie Prawo farmaceutyczne definicji reklamy apteki, posłużył się definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Na podstawie powyższych stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel, tj. zachęcenie do zwiększenia sprzedaży w konkretnej aptece. W ocenie organu uczestnictwo apteki skarżącej w ww. programie, który jest programem lojalnościowym, poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta, ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. Konkludując organ stwierdził, iż uczestnictwo apteki w "[...]" narusza zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f.

Od powyższej decyzji skarżąca w terminie złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie decyzji WIF w całości i orzeczenie przez GIF co do istoty sprawy, albo o uchylenie decyzji WIF w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia albo o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania. W odwołaniu zarzuciła naruszenie:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że udział jej apteki w ww. programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności tej apteki i powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

2. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo ww. apteki we wskazanym programie lojalnościowym;

3. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie, polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a p.f., zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy;

4. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnie oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz, że udział w ww. programie lojalnościowym stanowi niedozwoloną reklamę działalności jej apteki, i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

5. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki, polegającej na udziale w ww. programie lojalnościowym;

6. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu odwołania skarżąca nie kwestionując stanu faktycznego przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, podnosi, że błędny jest wniosek organu, iż uczestnictwo jej apteki w "[...]" zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a p.f. Zdaniem skarżącej nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Wskazała, że działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece, nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego, funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. Zdaniem skarżącej do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. Podkreśla, że "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

W ocenie skarżącej nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej, określonej w art. 129b ust. 1 p.f., w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy, określonego w art. 94a ust.1 p.f., gdyż kara ta może być nałożona dopiero gdy, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, strona nie zastosuje się do niej.

GIF w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały zgodził się z oceną organu I instancji co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki skarżącej w "[...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Odwołując się do treści art. 94a ust. 1 p.f. oraz do orzecznictwa sądów administracyjnych wskazał, że brak jest legalnej definicji reklamy aptek, a ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Wyjaśnił więc, że wyprowadzając definicję reklamy sięgnął do orzecznictwa sądowo-administracyjnego, z którego wynika, że za reklamę należy przyjąć takie działania, których celem jest zachęcenie do nabywania towarów i usług w konkretnej aptece. Zdaniem GITD jedną z form reklamy są właśnie programy lojalnościowe, i za taki uznał "[...]".

Omawiając istotę i działanie programów lojalnościowych, organ odwoławczy wskazał, że zapewniają one nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Mając na uwadze definicję reklamy aptek, zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicję i celowość programów lojalnościowych, GIF stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. Organ wskazał, że informacje dotyczące ww. programu są publicznie dostępne - ulotki znajdują się w aptece, która jest powszechnie dostępna, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na temat programu. Nadto organ ustalił, że funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie pacjent może znaleźć informacje na temat tego programu, a także uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z tym programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w owym programie. Oczywistym jest więc dla organu, że pacjent, który otrzymuje materiały dotyczące programu uzyskuje jednocześnie informację oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w nim. Biorąc pod uwagę, że pacjent korzysta z usług konkretnej apteki, zlokalizowanej dla niego dogodnie (np. blisko miejsca zamieszkania), otrzymując materiały dotyczące spornego programu będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki. Trudno zatem twierdzić, iż informacja o omawianym programie nie ma charakteru publicznego, gdyż informacja ta jest komunikowana publicznie wśród obecnych uczestników programu za pośrednictwem materiałów przesyłanych pocztą oraz potencjalnym przyszłym pacjentom za pośrednictwem dystrybuowanych w aptece materiałów dotyczących programu.

Odnośnie przywołanych przez skarżącą opinii prawnych GIF podniósł, że autorzy ich dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne, pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej.

GIF uznał także, że w sytuacji, gdy organ I instancji ustalił, że skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f., to na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. prawidłowo nałożył na nią karę pieniężną. Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Nie mamy tutaj zatem do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a p.f. GIF wyjaśnił, że kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a p.f., a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym zasadne wydaje się nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 p.f.

Skarżąca niezgadzając się z decyzją GIF zaskarżyła ją w całości do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, podnosząc, że naruszono:

1. prawo materialne, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

a. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że uczestniczenie jej apteki w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF;

b. art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki w "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF;

c. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo jej apteki w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF;

2. przepisy postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji WIF, podtrzymała stanowisko wyrażone już wcześniej w sprawie. Wskazała na dwa sposoby postrzegania reklamy w orzecznictwie sądów administracyjnych (jedne wyrażony w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, a drugi w sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 i VII SA/Wa 1661/07) i podniosła, że zasadnicza różnica pomiędzy wskazanymi tezami polega na tym, że według pierwszej reklamą jest "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości [...] jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Podczas, gdy druga teza wymagania publicznego charakteru przekazu reklamowego nie stawia.

Skarżąca podkreśliła, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek.

W ocenie skarżącej chybione jest stanowisko organu, że udział jej apteki w "[...]" zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów wyłącznie we wskazanych aptekach i ma na celu zwiększenie obrotów apteki, a tego typu działanie należy uznać za reklamę apteki i jej działalności. Zdaniem skarżącej owo twierdzenie jest sprzeczne z treścią literatury i orzeczeń, gdyż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Wskazała, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą.

W tym kontekście sam fakt uczestnictwa apteki w programach, mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w danej aptece, nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Oznacza to, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Taki zasadniczy wniosek wypływa z koniecznego wyważenia kolidujących, ale konstytucyjnie chronionych dóbr - swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego, która może być - choć jest to kontrowersyjne - uzasadnieniem zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Skarżąca wskazała także na regulacje dotyczące reklamy leków, które są regulacjami odrębnymi od regulacji dotyczących reklamy aptek. Podniosła, że styczność tych regulacji prowadzi do zidentyfikowania nowego problemu z rozumieniem prawnego pojęcia reklamy aptek. Reklama leków może być bowiem prowadzona przez apteki i nie wyłącznie w lokalach aptecznych. Świadczy o tym nie tylko regulacja zawarta w ustawie Prawo farmaceutyczne, ale również w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych. Reklama leku może odwoływać się m.in. do obniżonej ceny leku. Jest oczywiste, że informacja taka, zgodnie z art. 52 ust. 1 i 3 p.f. nie jest neutralną informacją, więc podlega rygorom reklamy kierowanej do publicznej wiadomości. Informowanie o korzystnych cenach danych leków w aptece jest w ten sposób nie tylko prawem przedsiębiorcy jako przedsiębiorcy, ale może być również związane z reklamą leku prowadzoną na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego.

Zdaniem skarżącej na kanwie omawianych kwestii należy rozważyć dwie sfery oddziaływania reklamowego w zakresie reklamy leku: wewnątrz i na zewnątrz lokalu aptecznego. Publiczny charakter komunikatu reklamowego dotyczącego leków może polegać na tym, że jest on skierowany do nieokreślonego kręgu odbiorców. Na tej zasadzie komunikat reklamowy dotyczący leku zamieszczony w aptece jest niewątpliwie "reklamą produktu leczniczego kierowaną do publicznej wiadomości" w rozumieniu przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, ponieważ może się z nim zapoznać każda osoba znajdująca się w aptece. Oczywiście, w tym samym sensie komunikat reklamowy dotyczący leku jest publiczny, gdy znajdzie odbiorców poza apteką. Komunikat zawierający reklamę leków znajdujący odbiorców w lokalu apteki nie jest jednak komunikatem reklamowym apteki. Zauważyła przy tym, że nie jest on publiczny w tym sensie, iż nie jest zewnętrzny wobec apteki.

W ocenie skarżącej nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Skarżąca wskazała przy tym, że komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta. Oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji. Informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Odnośnie "[...]" skarżąca wskazała, że jest to program cenowy, prowadzony przez spółkę e. SA przy współpracy z innymi podmiotami, a jej apteka jest podmiotem uczestniczącym w tym programie jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawniania uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Zdaniem skarżącej z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie jej apteki w ww. programie nie stanowi reklamy ani apteki, ani jej działalności, gdyż:

• uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 p.f.;

• nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

• komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Skarżąca nie podzieliła stanowiska GIF, iż uczestnictwo jej apteki w ww. programie jest naruszającym art. 94a p.f. udziałem w programie lojalnościowym. Wyjaśniła, że programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Nadto podniosła, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 p.f., nie sposób uznać ich za reklamę. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, uczciwej konkurencji itd. W ocenie skarżącej wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a ust. 1 p.f., a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Zauważyła, że zastosowana przez GIF wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych, to jest ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich, informacji o ofercie apteki.

Skarżąca uznała również, że tak daleko idący zakaz narusza zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. W aspekcie prowadzenia działalności usługowej zasada ta została skonkretyzowana w dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. Mając na uwadze powyższe skarżąca uznała więc za oczywiste, że każdy zakaz reklamy zinterpretowany szeroko ograniczy nie tylko możliwość komunikowania się apteki z jej klientem - pacjentem, ale także prawo tegoż odbiorcy - pacjenta do informacji, a nawet do korzyści wynikających z konkurencyjności cenowej czy opieki farmaceutycznej. Dlatego uznała, że GIF powinien był zachować się zgodnie z dyrektywą wynikającą z orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 1 marca 1994 r. (U 7/93), zgodnie z którą "w sytuacji, gdy ujęcie normy ustawowej może dawać językowe podstawy do wydobywania z niej różnych treści, pierwszeństwo zyskiwać zawsze musi interpretacja, która pozwala na nadanie tej normie treści zgodnej z konstytucją, a więc na utrzymanie obowiązywania tej normy".

Skarżąca zaproponowała wykładnię systemową art. 94a p.f. w odniesieniu do przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Stwierdziła, że ze względu na treść art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest sprzeczny z Konstytucją, jednakże jest możliwa taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo usunie. Wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności:

• polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp., dostępnych poza lokalem apteki;

• polega na przekazie perswazyjnym zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki;

• nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece; zakaz dotyczy bowiem reklamy apteki i jej działalności; nie ma zakazu samej działalności jako takiej, do której należy przedstawienie oferty apteki, z którą kupujący może się zapoznać.

Skarżąca przywołała wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r. (CSK/289/07), z którego jej zdaniem możliwość przedstawiania wobec potencjalnych klientów oferty handlowej wynika ze swobody działalności gospodarczej chronionej art. 20 i art.22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Drugą stroną tej swobody jest korzyść adresata oferty handlowej czyli pacjenta - konsumenta. Wskazała, że o tej właśnie korzyści pisał Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, negatywnie odnosząc się do zakazu reklamy aptek i podając, że z punktu widzenia klienta apteki zapewnia to realizację praw pacjenta chronionych art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Prawa te obejmują bowiem prawo do informacji o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem.

W uzasadnieniu skargi odwołano się także do przepisów ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i o zmianie Kodeksu cywilnego, z których wynika obowiązek apteki - jako sprzedawcy – do udzielenia klientowi - jako kupującemu - pełnej informacji o cenie towarów, a także do udzielenia "kupującemu jasnych, zrozumiałych i niewprowadzających w błąd informacji, wystarczających do prawidłowego i pełnego korzystania ze sprzedanego towaru". Oznacza to, iż apteka obowiązana jest informować swoich klientów o ofercie handlowej towarów i usług, w tym o ich cenach - a zatem także o stosowanych rabatach - ale także o wszelkich kwestiach związanych z zażywaniem leków lub stosowaniem innych produktów oferowanych w aptece.

Skarżąca uznała zatem, że jeżeli dobrem uzasadniającym zakaz reklamy aptek i ich działalności jest zdrowie publiczne, to szerokie rozumienie zakazu reklamy aptek i ich działalności wchodzi w kolizję z zasadą swobody gospodarczej.

Skarżąca sprzeciwiła się literalnemu rozumieniu zdania drugiego przepisu art. 94a ust. 1 p.f., uznając, że takie arbitralne rozumienie zakłada, że jakikolwiek przekaz inny niż podanie informacji o adresie i godzinach otwarcia apteki ma charakter reklamy. Stoi to w wyraźnej sprzeczności nie tylko z ustaleniami doktryny i orzecznictwa, ale przede wszystkim z regułami semantycznymi języka polskiego. Pozostaje również w sprzeczności z art. 20 i art. 22 Konstytucji ponieważ prowadzi do zakazania przekazywania informacji handlowej. Takie rozumienie byłoby uzasadnione jedynie przy przyjęciu, że w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 p.f. mowa jest wyłącznie o przekazie ograniczonym do podania wymienionych danych, które w pewnych okolicznościach może być odbierane jak reklama, ale nie o zakazie informacji handlowej. Dalej skarżąca podała, że działania apteki, podejmowane w lokalu apteki, a także poza nim, jednakże mieszczące się w pojęciu neutralnej informacji o ofercie handlowej, mogą być nakierowane na osiągnięcie zysku, na tym bowiem polega funkcja oferty handlowej. Działania takie nie mogą być automatycznie kwalifikowane przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece jako niedozwolona reklama apteki lub jej działalności. Zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję. Oznacza to, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta oferty cenowe nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Taki zasadniczy wniosek wypływa z koniecznego wyważenia kolidujących, ale konstytucyjnie chronionych dóbr - swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego, która ma być uzasadnieniem zakazu reklamy aptek. Co innego reklama działalności, a co innego sama działalność. Zdaniem skarżącej zastosowana przez GIF interpretacja zakazu reklamy w istocie wyklucza samą działalność apteki.

Zdaniem skarżącej brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę nakazane zostało określone postępowanie na podstawie art. 94a ust. 3 p.f. Jej zdaniem art. 94a ust. 3 p.f. nie przewiduje bowiem nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 p.f. nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. W ocenie skarżącej brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie oba rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę GIF wnosząc o oddalenie skargi wskazał, że nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednakże prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Podniósł, że ustawa - Prawo farmaceutyczne w art. 94a ust. 1 wprowadza całkowity zakaz prowadzenia reklamy apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności i ma zastosowanie erga omnes, zatem każdy jest obowiązany stosować się do jego treści, nawet jeśli ogranicza to jego działania gospodarcze. GIF wyjaśnił, ze funkcjonowanie apteki, która jest placówką zdrowia publicznego, podlega szczególnemu nadzorowi oraz poddana jest licznym restrykcyjnym wymogom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi. Podmiot gospodarczy podejmujący decyzję o podjęciu działalności w przedmiocie prowadzeni apteki, lub działalność związaną z branżą farmaceutyczną jest świadom, iż z uwagi na charakter prowadzonej działalności, będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nie objętym reglamentacją. Wobec tego organ nie zgodził się z argumentacją skarżącej, iż nie można przyjmować wykładni pojęcia reklamy aptek dokonanej przez niego, gdyż prowadzi ona do nierównego traktowania aptek w odniesieniu do placówek handlowych sprzedających leki dopuszczone do sprzedaży pozaaptecznej, ponieważ placówki te mogą się reklamować. Na poparcie przywołano stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z 15 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2617/12.

GIF wskazał, że art. 6 k.p.a. i 19 k.p.a. zobowiązuje jego oraz WIF do działania na podstawie przepisów prawa oraz przestrzegania z urzędu swojej właściwości rzeczowej i miejscowej. Zatem w sytuacji stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. organy te obowiązane były w drodze decyzji nakazać zaprzestanie naruszania owego zakazu, co uczyniły. Jednocześnie GIF podniósł, że o ile wykonując swoje ustawowe zadania jest obowiązany przestrzegać obowiązującego prawa, w tym aktu najwyższej rangi jakim jest Konstytucja RP, to nie jest władny badać konstytucyjności przepisów ustawy, gdyż uprawnienie to jest zastrzeżone do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.

Za chybione GIF uznał twierdzenie skarżącej, że nie reklamuje ona działalności ww. apteki, a jedynie realizuje ustawowy obowiązek informowania o ofercie handlowej. Organ mając na uwadze treść art. 2 ustawy z 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2002 r., nr 141 poz. 1176) oraz analizując zasady funkcjonowania "Programu 60+" nie zgodził się z argumentem skarżącej, iż jest on jedynie realizacją wymogów określonych w ww. przepisie. Wobec tego postawiony przez skarżącą zarzut, że zakazując udziału jej apteki w ww. programie organ ograniczył prawo pacjenta do uzyskania informacji o cenach stosowanych w aptekach, GIF uznał za bezpodstawny.

GIF raz jeszcze podkreślił, że nałożona na skarżącą kara pieniężna nie jest karą za "recydywę". Wyjaśniono, że kara ta może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a p.f. Tym samym zasadne wydaje się nałożenie kary pieniężnej w jednej decyzji wraz z nakazem zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy. Na poparcie organ przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 15 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2617/12.

W opinii organu niezrozumiałym jest zarzut skarżącej w którym podnosi, że dopuścił się on naruszenia norm proceduralnych, gdyż nie uwzględnił jej stanowiska oraz przedłożonych przez nią w trakcie postępowania dowodów. GIF wskazał, iż fakt nieuwzględnienia przez organ odwoławczy argumentów odwołania i wydanie decyzji sprzecznej z wnioskiem skarżącej nie może prowadzić do stwierdzenia, że organ działał niezgodnie z prawem. Zdaniem GIF zarzut naruszenia norm proceduralnych jest w pełni niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując GIF uznał, że "[...]" jest programem lojalnościowym. Prowadzenie programów lojalnościowych w aptece jest reklamą tej apteki. Organizowanie w aptece ogólnodostępnej "[...]" narusza zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych określony w art. 94a ust. 1 p.f.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności bezczynności) z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności czy celowości.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że w kontrolowanej aptece wszystkim klientom udostępniano ulotki informujące, iż apteka uczestniczy w programie o charakterze lojalnościowym po nazwą "[...]", Z oferty udziału w programie wynika, iż podmiot organizujący ów program we współpracy z P. SA - jako głównym sponsorem pokrywającym część kosztów marketingowo-promocyjnych projektu oraz z D. SA wdrożył "[...]", którego beneficjentami są osoby, które ukończyły [...] rok życia. Osoby te, po przystąpieniu do omawianego programu i wypełnieniu formularza zgłoszeniowego, otrzymują karty "[...]" uprawniające do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu. Celem "[...]" jest zapewnienie osobom nim objętym możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących oszczędność do kwoty 600 zł rocznie. W tym celu, po przeanalizowaniu danych rynkowych, e. zaproponuje aptece sugerowany poziom odpłatności produktów leczniczych, przy czym w każdym przypadku poziom odpłatności pacjenta ustalony przez aptekę będzie mógł być niższy, tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "[...]". Jako korzyści dla apteki w ofercie wymieniono:

• klienta - będą nim także opiekunowie osób z docelowej grupy odbiorców po [...] roku życia, tj. ich dzieci ,wnuki;

• dodatkową sprzedaż - karta [...] uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu; ponadto osoby posiadające tę kartę będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece;

• reklamę – projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach i organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne.

Nadto z akt sprawy wynika, że skarżąca wyraziła zgodę na uczestnictwo w ww. programie jako współsponsor na zasadach opisanych w "Ofercie udziału w projekcie [...]“ (vide "Deklaracja uczestnictwa w projekcie [...]"). Od [...] stycznia 2012 r. nastąpiła zmiana zasad i warunków uczestnictwa w projekcie, polegająca m.in. na wyłączeniu z oferty handlowej leków refundowanych ze środków publicznych, możliwości rozszerzenia oferty o wybrane produkty oraz możliwości uruchamiania kolejnych programów i emitowania kart o innych wizerunkach we współpracy z partnerami zewnętrznymi, np. bankami (vide "Zmiana zasad uczestnictwa w programach e. dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia").

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a pf, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine pf). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej [...] w Programie "[...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z Programu "[...]" korzystać mogą nie tylko osoby po [...] roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a pf oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej sprowadzające sie do tezy, iż "nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki" nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż przedmiotowy program jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do Programu "[...]" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie [...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Niewątpliwie informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 pf. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego.

Błędny jest także wniosek skarżącej utożsamiający cechy architektoniczne, szatę graficzną logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bowiem bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w Programie "[...]" nie narusza przepisu art. 94a p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 5.000 zł była rażąco wygórowana

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.