Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1452/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 4431/15 w sprawie ze skargi Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy C. na rzecz Zarządu Województwa M. kwotę 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 4431/15 oddalił skargę Gminy C. (dalej: skarżąca lub Gmina) na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. M. Jednostka Wdrażania Programów Unijnych zobowiązała skarżącą do zwrotu kwoty 212 138,49 zł wraz z odsetkami. Organ I instancji uznał, że doszło do naruszenia przepisów skutkujących koniecznością wezwania do zwrotu części dofinansowania. Nieprawidłowość polegała – w ocenie organu – na naruszeniu art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U.2013, poz. 907 – dalej: p.z.p.) poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przy jednoczesnym zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, które wynikało z nieprawidłowej klasyfikacji rodzaju zamówienia jako roboty budowlane zamiast usługi/dostawy. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu określił rodzaj zamówienia jako roboty budowlane, dla których próg, od którego istnieje obowiązek przekazania ogłoszenia do UPUE jest znacząco wyższy aniżeli w przypadku dostaw i usług. Nieprzekazanie ogłoszenia o zamówieniu do UPUE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. (dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) skutkującą nałożeniem korekty finansowej 25% na kwotę kwalifikowalną w ramach zamówienia wg tabeli 1 poz. 2 Taryfikatora stosowanego do nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 r., bez możliwości obniżenia 25% wskaźnika.

Orzekając na skutek odwołania, decyzją z dnia [...] września 2015 r. Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, iż w toku postępowania przetargowego doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. polegających na nieprawidłowym wskazaniu w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym rodzaju zamówienia jako roboty budowlane zamiast dostawy i usługi. Konsekwencją błędnego określenia rodzaju zamówienia było naruszenie przepisu art. 11 ust. 8 p.z.p. polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE. Dalej organ wyjaśnił, że przedmiotowe zamówienie było zamówieniem wielorodzajowym, obejmującym swym zakresem zarówno dostawy, usługi jak i roboty budowlane.

Skarżąca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Sąd I instancji oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 207 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu zawarte w zaskarżonej decyzji, iż beneficjent powinien zakwalifikować przedmiot zamówienia "[...] - kompleksowa informatyzacja instytucji publicznych oraz tworzenie społeczeństwa informacyjnego iv gminie C." jako dostawy oraz zastosować procedurę dotyczącą dostaw/usług. Uznanie to wiąże się z obowiązkiem wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200.000 euro dla dostaw lub usług ogłoszenie winno być przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (§ 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, Dz. U. z 2011 r., Nr 282, poz. 1649 ze zm.). W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne wartość szacunkowa zamówienia została określona na 331.872,95 euro (1.333.996,50 zł), zatem zamówienie należało przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skutkuje naruszeniem art. 40 ust. 3 p.z.p. oraz zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 2 Taryfikatora.

Zdaniem WSA organ miał podstawy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2013, poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.).

W konkluzji WSA stwierdził, że skarżąca powinna zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawę oraz zastosować procedurę odnoszącą się do dostaw. Tym samym ogłoszenie o zamówieniu, ze względu na jego wartość, powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nie zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. Brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pociąga za sobą dostarczenie informacji o zamówieniu publicznym do mniejszej liczby zainteresowanych potencjalnych wykonawców. Stąd też za powyższe naruszenie należna jest kara, którą organ prawidłowo ustalił.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca jest zobowiązana do zwrotu dofinansowania w związku z wykorzystaniem środków europejskich z naruszeniem procedur ustawy prawo zamówień publicznych;

b) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w wyniku nie wzięcia pod uwagę rzeczywistego charakteru zaistniałych nieprawidłowości o jedynie wtórnym charakterze, jak również tego, że w niniejszej sprawie nie doszło do wystąpienia jakichkolwiek strat w funduszach (budżecie UE);

c) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w wyniku nieuzasadnionego przyjęcia, że doszło do wystąpienia "nieprawidłowości", które mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu i w konsekwencji nieuzasadnione nałożenie korekty finansowej, w tym także nałożenie korekty finansowej w oderwaniu od stwierdzonej nieprawidłowości i nieadekwatnej do sytuacji skarżącej.

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny charakteru zaistniałego naruszenia i uznaniu, że skarżąca dopuściła się błędu kwalifikowanego, skutkującego nałożeniem korekty finansowej, podczas gdy naruszenie przez skarżącą przepisu art. 40 ust. 3 p.z.p. miało charakter jedynie wtórny i wynikało wyłącznie z zakwalifikowania rodzaju zamówienia jako roboty budowlane, przy czym dokonanie błędnego zakwalifikowania rodzaju zamówienia nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkującej koniecznością wymierzenia korekty finansowej.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Zauważyć w okolicznościach stanu faktycznego sprawy należy, że z uwagi na zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego, określony w przepisie art. 183 § 1 p.p.s.a., Sąd ten nie ma możliwości rozpoznawania sprawy w jej całokształcie a jedynie w granicach zawartych w zarzutach skargi kasacyjnej.

Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 2073/16, LEX nr 2531102).

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

W skardze kasacyjnej postawiono zarówno zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, jak i naruszenia prawa materialnego.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

W zarzucie procesowym podnosi się naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez błędną ocenę charakteru naruszenia i uznania, że skarżąca Gmina dopuściła się błędu kwalifikowanego, skutkującego nałożeniem korekty finansowej, podczas gdy naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. miało jedynie charakter wtórny i wynikało wyłącznie z zakwalifikowania zamówienia jako roboty budowlane, przy czym dokonanie błędnego zakwalifikowania rodzaju zamówienia nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkującej koniecznością wymierzenia korekty finansowej.

Artykuł 40 ust. 3 p.z.p. stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Podkreślić w tym miejscu należy, że zarzut naruszenia prawa procesowego dotyczy kwestii wtórnych, następczych w stosunku do dokonanego już zakwalifikowania zamówienia jako roboty budowlane. Wprost bowiem w tym zarzucie skargi kasacyjnej wskazuje się, że naruszenie przez skarżącą kasacyjnie przepisu art. 40 ust. 3 p.z.p. miało jedynie charakter wtórny i wynikało wyłącznie z zakwalifikowania zamówienia jako roboty budowlane. Jest to rudymentarna okoliczność stanowiąca kanwę dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Stwierdzić bowiem wobec powyższego należy, że w skardze kasacyjnej nie podważa się istoty ustaleń faktycznych co do kwalifikacji zamówienia dokonanych przez organy orzekające w decyzjach o zwrocie dofinansowania i zaakceptowanych przez Sąd I instancji. Nie podważa się zatem ustaleń dotyczących uznania, że przedmiotowe zamówienie nie zostało uznane za roboty budowlane, jak uważała Gmina, a składało się głównie według organów i Sądu I instancji z dostaw i usług, które stanowiły ponad 86% całego zamówienia, roboty budowlane stanowiły zaś w tym zamówieniu jedynie w ponad 13%. W zarzutach skargi kasacyjnej w ogóle nie powołuje się jako naruszonego art. 6 p.z.p., który to przepis w 4 ustępach reguluje zasady kwalifikacji zamówienia w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są równocześnie dostawy, usługi lub roboty budowlane. Także w uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest wskazania tego przepisu i wywodów kwestionujących w ramach obowiązujących w tym przepisie regulacji dokonanej przez organy kwalifikacji zamówienia, że przedmiotem tego zamówienia w myśl art. 6 p.z.p. są zasadniczo dostawy i usługi, a nie roboty budowlane.

Wypada w tym miejscu wskazać treść tych regulacji. Z art. 6 ust. 1 p.z.p. wynika, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Ustęp 2 stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy lub innego dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw. Z ust. 3 natomiast wynika, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych. Z kolei w ust. 4 przewiedziano, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi oraz roboty budowlane niezbędne do wykonania usług, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące usług.

Zauważyć należy, że ustawodawca w powołanym przepisie w sposób konkretny ustalił zasady kwalifikacji zamówień o charakterze mieszanym wskazując jednoznacznie w jakiej sytuacji zamówienie należy uznać za dostawę (ust. 2), roboty budowlane (ust. 3) lub usługę (ust. 4), a także jakie kryterium decyduje o kwalifikacji zamówienia w przypadku, gdy zamówienie równocześnie obejmuje dostawy, roboty budowlane i usługi (ust. 1).

Brak podważenia ustalenia, że przedmiotowe zamówienie stanowiło zasadniczo dostawy i usługi (ponad 86%), a jedynie pomocniczo roboty budowlane (ponad 13%) implikuje związanie tym ustalonym stanem faktycznym NSA podczas dokonywania oceny legalności zaskarżonego orzeczenia przez pryzmat postawionych zarzutów kasacyjnych.

W konsekwencji powyższego Sąd I instancji zasadnie uznał, że zastosowanie w sprawie znalazł art. 40 ust. 3 p.z.p., z którego wynika, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Gdy zatem wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200.000 euro dla dostaw lub usług ogłoszenie winno być przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (§ 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, Dz. U. z 2011 r. Nr 282, poz. 1649 z późn. zm.).

W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne wartość szacunkowa zamówienia została określona na 331.872,95 euro (1.333.996,50 zł), zatem zamówienie należało przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skutkuje naruszeniem art. 40 ust. 3 p.z.p. oraz zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 2 Taryfikatora.

Także zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego, a mianowicie: art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 2 pkt 7 tego unijnego aktu, a także art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy uznać w okolicznościach faktycznych sprawy za nieusprawiedliwione.

Zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. powiązany jest z naruszeniem procedur wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z powołanym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przy interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Wobec powyższego jednoznacznie stwierdzić należy, że w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. mieszczą się procedury określone w ustawie Prawo zamówień publicznych. Niedotrzymanie zaś warunków określonych w tych przepisach, co miało miejsce w niniejszej sprawie, zobowiązywało organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Odnosząc się do pojęcia nieprawidłowości (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006) oraz w konsekwencji też regulacji dotyczącej zastosowanej korekty (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006), stwierdzić należy, że wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16, LEX nr 2289753). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie powodowało lub mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. wyrok SN z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 327/16, LEX nr 2312225).

W ocenie NSA, brak przekazania przez skarżącą kasacyjnie Gminę ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich spowodował, że informacja o ogłoszeniu zamówienia dotarła do mniejszej liczby podmiotów, które mogły potencjalnie wykonać to zamówienie na korzystniejszych dla budżetu Unii Europejskiej warunkach. Tym samym w okolicznościach faktycznych sprawy niewątpliwie można mówić o potencjalnej szkodzie w rozumieniu przepisów unijnych, a w konsekwencji także o nieprawidłowości, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zaistniała zatem podstawa do zastosowania korekty w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).