Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1365/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2, art. 134 par. 1, art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 121 par. 1, art. 122 par. 1, art. 180 par. 1, art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3,4 i 5
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.),, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi M. K. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją z dnia [...] r.,

nr [...] wymierzył M. K. L., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...], karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

M. K. L. wniosła odwołanie od powyższej decyzji do Dyrektora Izby Celnej w S., którym zwróciła się o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania w sprawie.

Przedmiotowej decyzji zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 6 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej

na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych;

3. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

Jednocześnie strona wniosła o zawieszenie przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r., w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1979/11 oraz rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r.,

w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r., nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613), dalej "O.p.", w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), dalej "u.g.h.", po rozpatrzeniu odwołania M. K. L., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru - Sekcja w Ś. Urzędu Celnego

w S. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach

w lokalu o nazwie "[...]", zlokalizowanym w Ś., należącym do M. K. L. Ustalenia poczynione w toku ww. kontroli zawarte zostały

w protokole z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier nr [...]z dnia [...] r. Zgodnie z treścią protokołu funkcjonariusze celni stwierdzili, że w ww. lokalu znajduje się jeden zainstalowany i włączony do eksploatacji automat o nazwie [..], oznaczony numerem [..].

W związku z powyższym funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automacie. W wyniku czynności kontrolnych funkcjonariusze stwierdzili, że automat ten jest urządzeniem do gier losowych według definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Ponadto, w toku kontroli ustalono, że właścicielem lokalu jest M. K. L., zaś właścicielem urządzenia jest Spółka A.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono również, że w lokalu tym urządzane są gry na automacie [...] nr [...] w rozumieniu ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wobec powyższego, stosownie do treści

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, tj. [...] zł od każdego automatu.

Po zakończeniu postępowania, opisaną na wstępie decyzją z dnia [....]r. organ I instancji wymierzył M. K. L., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...], karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Podejmując rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie Dyrektor Izby Celnej

w S. dokonał analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj.: dokumentów z postępowania kontrolnego, materiałów z czynności dochodzeniowo-śledczych, włączonych do postępowania postanowieniem z dnia

[...] r., nr [...].

Organ odwoławczy wskazał, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia czy gry prowadzone na urządzeniu [...]nr [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, tj. czy strona winna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Organ ten podał dalej, że w myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie organu, analiza przytoczonych wyżej przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego, zdaniem organu, uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Organ dokonał analizy zgromadzonych w toku postępowania dowodów i uznał za wiarygodne wyniki przeprowadzonego eksperymentu, jak również dał wiarę ekspertyzom sporządzonym przez biegłego sądowego dr inż. A. C. Dowody te, zdaniem organu, jednoznacznie przesądziły o charakterze urządzanych na automacie gier i stanowiły wystarczającą podstawę do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dalej organ wywodził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe;

3) zawierają element losowości.

Z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem organu, gry urządzane na zabezpieczonym automacie spełniały opisane wyżej przesłanki, co wynika wprost z opinii biegłego.

Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał również, że z treści normatywnej

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", dlatego też, posługując się definicją słowa "urządzanie" zawartą w słowniku PWN, stwierdzić należy, że karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może być ukarany równolegle zarówno właściciel lokalu, jak i właściciel automatu, czy też osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych.

Z protokołu z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości gry/gier na automacie z dnia [...] r. wynika, że w chwili kontroli automat [...]podłączony był do eksploatacji oraz odbywała się na nim gra z udziałem klienta lokalu. Z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika nadto, że w dniu [...]r. właściciel lokalu "[...] (wydzierżawiająca) zawarła umowę dzierżawy ze Spółka A" (dzierżawcą). Przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu o powierzchni 3m² pod instalację urządzenia do gier o nazwie [...], na którym będzie prowadzona działalność gospodarcza przez Spółkę A". Zgodnie z treścią ww. umowy dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy i z tego tytułu zobowiązuje się do zapłaty na rzecz wydzierżawiającego kwoty czynszu dzierżawnego w wysokości [...] zł brutto miesięcznie do 10 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni, a podstawą dokonania zapłaty czynszu najmu ma być wystawiona przez wydzierżawiającego faktura VAT.

Organ odwoławczy podkreślił, że M. K. L. nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal mieszczący się

w [...] nie posiadał statusu ośrodka gier.

Mając powyższe na uwadze, organ ten stwierdził, że w przedmiotowej sprawie M. K. L. była zaangażowana w proces "urządzania gry", bowiem przedsięwzięcie to wymagało podjęcia co najmniej takich czynności, jak:

- ustalenie warunków umowy i zawarcie umowy najmu części powierzchni w lokalu "[...]",

- zapewnienie dostępu do energii elektrycznej niezbędnej do uruchomienia

i funkcjonowania automatu.

Ponadto, z protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] r. wynika również,

że M. K. L. w sytuacji, gdy zdarzyłby się jakiś problem z automatem miała kontaktować się z serwisantem, który reprezentował właściciela urządzeń.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S., z powyższego wynika, że M. K. L. po pierwsze zapewniała warunki do korzystania z automatu do gier wstawionego do lokalu na podstawie umowy dzierżawy poprzez wydzielenie powierzchni na jego ustawienie, zapewniała dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla jego zasilania oraz pobierała pożytki w formie stałej miesięcznej opłaty czynszowej w wysokości [...] zł. Po drugie, z treści protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] r. wynika, że M. K. L. pełniła nadzór nad automatem oraz pośredniczyła w jego właściwej eksploatacji.

Organ odwoławczy zauważył, że zezwolenie na zainstalowanie automatu

w lokalu o charakterze gastronomicznym miało bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej ilości graczy, jak i klientów lokalu. Jednocześnie jako właściciel lokalu strona miała bezpośredni wpływ na otwarcie i zamknięcie, tj. udostępnianie urządzenia graczom, a także serwisantom.

Mając zatem na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ stwierdził, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

W związku z powyższym, M. K. L., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [....] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne pozostałe zarzuty podniesione

w odwołaniu. Stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyłączają możliwości nałożenia kary na osobę fizyczną, bowiem ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów podlegających karze wyłącznie do podmiotów określonych w art. 6 ust. 4 tej ustawy. Wskazał, że skoro ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego", to interpretacja tego pojęcia dokonywana jest przez organ celny ze względu na okoliczności faktyczne konkretnej sprawy.

W ocenie organu odwoławczego, strona ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry i tym samym podlega dyspozycji normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu zastosowania przepisów art. 89 u.g.h., mimo braku ich notyfikacji, organ odwoławczy stwierdził, że przepisy ustawy będące podstawą nałożenia kary pieniężnej, nie mają charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie ma podstaw do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. Podniósł, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji prowadzi do wniosku, że przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego, albowiem obowiązek ten odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państw odpowiadające za ten proces. Ponadto, w momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą.

Reasumując, organ odwoławczy uznał, że zarzuty przedstawione przez stronę

w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,

tj. z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w oparciu o zawarte

w niej regulacje i prawidłowo uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, czego domagała się strona w odwołaniu z dnia [...] r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., M. K. L. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i 91 w związku z art. 14 u.g.h., poprzez bezpodstawne wymierzenie jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, mimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji zastosowanie sankcji, w sytuacji gdy przepis art. 14 ustawy, uznany za techniczny w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r, jako bezskuteczny nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez nieuwzględnienie, że podstawę prawną stanowiły normy uznane za przepisy techniczne, tj. art. 14 sankcjonowany i 89 u.g.h. jako norma sankcjonująca, co prowadzi do naruszenia art. 121 O.p.;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie pierwszego z wymienionych przepisów;

4) art. 133 O.p. poprzez skierowanie decyzji o wymierzeniu kary do podmiotu nie będącego urządzającym gry;

5) art. 121 i 122 O.p. w zw. z art. 89 i 91 u.g.h. poprzez nie wyjaśnienie stanu faktycznego, a w konsekwencji błędne ustalenie że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 107 w zw. z art. 24 K.k.s., polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za ten sam czyn, co zagrożony grzywną pieniężną,

8) art. 180 O.p. w zw. z 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej, podważając legalność eksperymentu.

Jednocześnie w skardze zawarty został wniosek o zawieszenie postępowania

w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego i o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 1365/15 sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, a następnie postanowieniem

z dnia 30 grudnia 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

W dniu 13 czerwca 2016 r. do sądu wpłynęło pismo skarżącej zawierające wniosek o zwieszenie postępowania, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Skarżąca podniosła, że rozstrzygnięcie TSUE będzie miało bezpośrednie przełożenie na wynik postępowania w niniejszej sprawie.

Postanowieniem z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 1365/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. odmówił zawieszenia postępowania sądowego w tej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień, bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładającą na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W ocenie sądu, przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., stąd zarzuty podniesione w tym zakresie nie są trafne.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy,

że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, że zabezpieczony automat wyposażony był w urządzenie służące do wypłaty wygranych pieniężnych, który to fakt wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak również ze znajdujących się w aktach postępowania opinii biegłego sądowego. Okoliczność ta nie została, zdaniem sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na kwestionowanym automacie wypełniały definicję, o której mowa

w przytoczonych wyżej przepisach.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie sądu, brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Skład orzekający niniejszej w sprawie w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartą w wyrokach tego sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący (poza kasynami) automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h.

W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h.

w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2015 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze: że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej - zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym,

za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Przepis ten, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego,

co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art.14 ust.1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Oznacza to, zdaniem sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. wskazać trzeba, że z treści art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast,

że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji

i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Z uwagi jednak

na bezprzedmiotowość tego aspektu w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, zagadnienie to nie wymaga omówienia.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry a zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się jakimkolwiek dokumentem legalizującym jej działanie. Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na przedmiotowych automatach urządzane były gry na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, szczegółowo opisany w protokole z dnia [...] r. Ponadto, przeprowadzony eksperyment został poddany analizie przez biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej, przeprowadzonej w postępowaniu karnym skarbowym w sprawie pod sygn. akt RKS 692/2013/ESM, której wyniki w postaci opinii zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzone przez biegłego opinie są jednoznaczne i stanowcze. Ich wnioski jasno stwierdzają, że badany automat jest urządzeniem komputerowym, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego.

W konsekwencji zasadnie ustalono, że automat eksploatowany w lokalu należącym do skarżącej jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Wnioski zawarte opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego na przedmiotowym automacie przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S.

Skarżąca zarzuciła natomiast, że nie dokonywała czynności związanych

z organizowaniem gier i dlatego nie powinna być strona prowadzonego postępowania. W skardze podkreślono, że zapewnienie najemcy mediów w trakcie trwania umowy najmu jest immanentną cechą tego stosunku prawnego i nie może być utożsamiane z urządzeniem gier. Skarżąca czerpała dochód jedynie z tytułu udostępnienia części powierzchni swojego lokalu, natomiast nie obsługiwała wstawionego tam automatu, wobec czego nie może podlegać karze przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższy zarzut, w ocenie sądu, pozostaje jednak w sprzeczności

z niewadliwymi ustaleniami organu celnego, znajdującymi w pełni potwierdzenie

w zgromadzonych w sprawie dowodach. Jak podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, skarżąca zawarła w dniu [...] r. umowę, nazwaną "umowa dzierżawy powierzchni". Na podstawie tej umowy skarżąca udostępniła "[...] powierzchnię 3 m² w swoim lokalu pod instalację urządzenia do gier, w zamian za czynsz w wysokości [...]zł miesięcznie. Z treści § 1 pkt 3 wynika, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia.

Skarżąca, jako właściciel lokalu miała bezpośredni wpływ na otwarcie

i zamknięcie, tj. udostępnianie urządzenia graczom, a także serwisantom, a także zapewniała dostawy energii elektrycznej niezbędnej do zasilania automatu.

W świetle ustalonych w toku postępowania okoliczności organy celne zasadnie przyjęły, że aktywność skarżącej, wykraczająca poza typowe dla stosunku dzierżawy udostępnienie powierzchni, kwalifikuje ją do kategorii podmiotu urządzającego gry na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowych ustaleń faktycznych i błędnej oceny materiału dowodowego w aspekcie posiadania przez skarżącą przymiotu "urządzającego gry" na automatach, w ocenie sądu, nie ma podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do powyższych wniosków.

Nieuzasadnione jest wyrażone w skardze stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność. Tym samym zarzut naruszenia art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91u.g.h.uznać należy za chybiony.

Sąd nie podzielił również zarzutu skarżącej odnoszącego się do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s., w szczególności niekonstytucyjnego charakteru art. 89 u.g.h. Wskazać bowiem należy,

że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wyrokiem z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r.poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał uznał, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. W cenie Trybunału wprowadzenie za urządzanie gier hazardowych zarówno sankcji administracyjnej, jak i karnej nie stanowi również naruszenia wyartykułowanej w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że ustalone przepisami ustawy o grach hazardowych regulacje, mają na celu wprowadzenie mechanizmów ochronnych, zmierzających do ochrony konsumentów przed uzależnieniem od hazardu. Uzasadnia to wprowadzenie reglamentacji i kontroli tej sfery działalności gospodarczej i wprowadzenie skutecznych mechanizmów zapobiegających uzależnieniom od hazardu i jego skutków z jednej strony i ograniczeniu szarej strefy tej działalności, która prowadzona nielegalnie uszczupla wpływy do budżetu państwa z drugiej. Interes publiczny uzasadnia zatem stosowanie różnorakich środków i sankcji celem skutecznego egzekwowania obowiązków i zakazów przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych, w szczególności zmierzających do wyeliminowania z życia społecznego negatywnych skutków tego zjawiska.

W ocenie sądu, nie doszło do naruszenia art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), dalej "u.s.c.". Przepis ten dopuszcza możliwość przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach,

w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Czynność ta zazwyczaj inicjuje wszczęcie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, bowiem od jej wyniku uzależniony jest sposób dalszego procedowania w sprawie. Ocena charakteru gier urządzanych na automatach zabezpieczonych w lokalu "[...]" w Ś., została dokonana również w oparciu opinie biegłego sądowego. Czynność ta zatem nie miała ani znaczącego, ani decydującego wpływu na dokonaną prawną ocenę charakteru gier urządzanych na automatach stanowiących własność Spółki A.

Przepis art. 180 § 1 O.p. stanowi natomiast, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ przeprowadził wszelkie niezbędne czynności zmierzające do wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy.

Brak było również, zdaniem sądu, podstaw do uwzględnienia zarzutu kwestionującego legalność przeprowadzonej kontroli i eksperymentu. W pierwszej kolejności wskazać zatem należy, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 u.s.c., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy.

W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnioną podstawę, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Należy przy tym zauważyć, że wnioski z przeprowadzonych czynności są zbieżne z pozostałymi dowodami w sprawie, w szczególności opiniami biegłego sądowego. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ I instancji zgromadził wyczerpujący materiał dowodowy, który został prawidłowo i wszechstronnie przeanalizowany

i oceniony, przy czym ocena ta nie przekroczyła granic swobodnej oceny dowodów.

Podsumowując powyższe stwierdzić należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza,

że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.