Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1737/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "M." Sp. z o.o. Sp.k. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1270/15 w sprawie ze skargi "M." Sp. z o.o. Sp.k w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "M." Sp. z o.o. Sp.k. w Ł. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 listopada

2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 1270/15 oddalił skargę "M." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K., działając na podstawie art. 94a ust. 2 i 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) w związku z § 3 pkt 4 i § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz. U. Nr 60, poz. 374), a także art. 105 § 1 oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez skarżącą reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "M.", zlokalizowanych w: 1) B. przy ul. O. [...], 2) C. przy ul. G. [...], 3) G. przy ul. C. [...], 4) K. przy ul. G. [...], 5) M. przy ul. P. [...], 6) M. przy ul. G. [...], 7) R. przy ul. S. [...], 8) S. przy ul. J. [...], 9) S. przy ul. Ż. [...], 10) T. przy ul. K. [...], 11) Z. przy ul. W. [...]:

1) stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności ww. aptek, polegającej na umieszczeniu na stronie internetowej www. [...] tekstu: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", a także listy adresów i telefonów ww. aptek, w których zgodnie z powyższą informacją, można odebrać zamówione produkty i umorzył w całości niniejsze postępowanie;

2) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożył na skarżącą prowadzącą powyższe apteki, karę pieniężną w wysokości 1.200 zł.

W wyniku odwołania skarżącej Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją z dnia 13 lutego 2015 r. na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 i art. 105 § 1 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i w punkcie pierwszym umorzył postępowanie I instancji w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek "M." polegającej na umieszczeniu na stronie internetowej www. [...] tekstu: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", a także listy adresów i telefonów powyższych aptek, w których - zgodnie z powyższą informacją - można odebrać zamówione produkty, natomiast w punkcie drugim nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 1.200 zł za prowadzenie reklamy aptek opisanych w punkcie pierwszym i ich działalności, polegającej na umieszczeniu na stronie internetowej tekstu: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", a także listy adresów i telefonów powyższych aptek, w których - zgodnie z powyższą informacją - można odebrać zamówione produkty. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, ww. komunikat stanowił reklamę ww. aptek i ich działalności. Informacja o możliwości odbioru osobistego zamówionych towarów w aptekach należących do strony została sformułowana w taki sposób, aby zachęcić do dokonania zakupów (za pośrednictwem strony internetowej) w ogóle poprzez zwrot "Nowość" i "Sprawdź, jakie to proste". Oczywistym jest bowiem, że aby wypróbować nowy sposób dostawy towarów, należy złożyć zamówienie. Celem komunikatu nie było więc wyłącznie poinformowanie o nowym rodzaju dostawy, ale również pośrednio zachęcenie do zakupu w "aptece internetowej" i do skorzystania z usług aptek wymienionych w regulaminie. Ustalając wysokość kary, organ uwzględnił, że: przedmiotem postępowania był jeden rodzaj reklamy (zamieszczenie komunikatu na stronie internetowej), okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w tym postępowaniu, był stosunkowo krótki - od dnia 29 maja 2014 r. (informacja Izby Aptekarskiej w K.) do dnia 14 sierpnia 2014 r. (ostatnia udokumentowana obecność komunikatu na stronie), prowadzona reklama odnosiła się do działalności 11 aptek, reklamę prowadzono z wykorzystaniem Internetu, a więc szeroko dostępnego źródła informacji, oraz że skarżąca Spółka była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. W tych okolicznościach organ odwoławczy przyjął, że wysokość kary jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń.

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) stwierdził na wstępnie, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz z art. 94a ust. 1 został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji "reklamy apteki i jej działalności". Posiłkując się zatem definicjami "reklamy" zawartymi w publikacjach słownikowych, Sąd wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Sąd powołał się też na poglądy wyrażane w orzecznictwie i literaturze przedmiotu dotyczące zakresu reklamy aptek i ich działalności.

Mając powyższe na uwadze Sąd I instancji stwierdził, że wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, przyjąć należy, że działania polegające na umieszczeniu na stronie internetowej komunikatu: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", stanowiły reklamę przedmiotowych aptek i ich działalności. Informacja o możliwości odbioru osobistego zamówionych towarów w aptekach należących do skarżącej Spółki została sformułowana w taki sposób, aby zachęcić do dokonania zakupów. Celem komunikatu, jak trafnie wskazał organ nadzoru farmaceutycznego, nie było więc wyłącznie poinformowanie o nowym rodzaju dostawy, ale również - pośrednio - zachęcenie do zakupu w "aptece internetowej" i do skorzystania z usług aptek wymienionych w regulaminie.

Sąd I instancji odnosząc się do obowiązków wynikających z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza stwierdził, że zgodnie z § 3 pkt 4 tego rozporządzenia, placówka prowadząca sprzedaż wysyłkową miała obowiązek informować o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy. W okolicznościach tej sprawy trudno jednak przyjąć, że komunikat zawierał wyłącznie informacje i wyrażenia wymagane przez rozporządzenie. Zwrot "Nowość" miał zwrócić uwagę na wprowadzony sposób dostawy, a zwrot "Sprawdź, jakie to proste" - zachęcić do skorzystania z odbioru osobistego, a więc także do dokonania zakupów. Także okoliczność osiągnięcia przez stronę korzyści z faktu umieszczenia ww. komunikatu na stronie internetowej nie ma wpływu na wynik sprawy, ponieważ reklamę apteki definiuje się ze względu na jej obiektywny cel, a nie rzeczywisty skutek. Działania skarżącej odpowiadały reklamie, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, gdyż wykraczały poza działania, które ustawodawca wyłączył spod tego zakazu: informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zakończenie tego rodzaju działalności przez Spółkę miało ten skutek, że bezprzedmiotowe stało się postępowanie w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że ustawodawca dopuszcza wprowadzanie ustawowych ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw, jeżeli leży to w interesie publicznym. Tak właśnie jest w przypadku zakazu reklamy aptek i ich działalności. Zdaniem Sądu, organ nadzoru farmaceutycznego prawidłowo ustalił, że w sprawie doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne i właściwie zastosował art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy, poprzez nałożenie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej. Wysokość kary jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia. Sąd nie stwierdził, aby wymierzona kara była wygórowana czy niewspółmierna, biorąc pod uwagę zarówno wagę stwierdzonego naruszenia, jak i fakt, że Spółka była już uprzednio karana za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Główny Inspektor Farmaceutyczny w pełni zasadnie umorzył postępowanie jedynie w zakresie obowiązku wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji podczas istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia przez organy I i II instancji art. 84 § 1 w zw. z art. 75 § 1 i 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez niezebranie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, tj. nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego mimo, iż ocena stanu faktycznego sprawy wymagała wiadomości specjalnych z zakresu reklamy i marketingu, w przedmiocie ustalenia, czy zamieszczenie przez skarżącą na jej stronie internetowej www. [...] komunikatu "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje namówienie w wybranej aptece. Sprawdź jakie to proste" oraz zamieszczenie danych kontaktowych aptek, stanowiło reklamę czy też niebędącą reklamą informację handlową w zakresie działania apteki internetowej;

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie;

3. naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TFUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

W piśmie procesowym z dnia 21 września 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Zdaniem Sądu I instancji, organ administracji publicznej zasadnie - w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy - przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy jedenastu aptek ogólnodostępnych polegające na zamieszczaniu na prowadzonym przez przedsiębiorcę portalu internetowym umożliwiającym zakup leków na odległość, w tym leków na receptę oraz - jako nową formę usługi - ich odbiór w wybranej aptece treści, których przekaz ma nie tylko walor informacyjny, ale także zachęcający do skorzystania z oferty aptek, a więc służący przyciąganiu klientów i zachęcaniu ich do kupna, co stanowi reklamę zarówno samych aptek, oferowanych produktów leczniczych, jak i reklamę przedsiębiorcy, co skutkowało nałożeniem na stronę kary pieniężnej w wysokości 1200 zł.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego kontrola zgodności z prawem zaskarżonego wyroku przeprowadzona z perspektywy stawianych w skardze kasacyjnej zarzutów nie uzasadnia twierdzenia, że wyrok ten nie odpowiada prawu. Zarzuty kasacyjne nie zostały bowiem oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Uwzględniając istotę spornej w sprawie kwestii, a w tym kontekście, zwłaszcza sposób działania strony skarżącej kwalifikowany w rozpatrywanej sprawie, jako delikt administracyjny reklamy aptek oraz ich działalności, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów opartych na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., a mianowicie zarzutów błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne (pkt 2. oraz pkt 3. petitum skargi kasacyjnej).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty te nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Podejście Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie, przychylając się również do poglądu Sądu Najwyższego prezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą, co należy zaaprobować, czy to między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług), czy to informacje o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy (rozporządzenie w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza) - uwzględniając, wbrew sugestii strony skarżącej (por. s. 8 uzasadnienia skargi kasacyjnej) tę linię demarkacyjną, Sąd I instancji trafnie jednocześnie wywiódł, że zawarte w komunikacie generowanym na portalu internetowym treści wykorzystujące zwroty "Nowość" oraz "Sprawdź, jakie to proste", w zestawieniu z przepisami przywołanego rozporządzenia, pozostają bez jakiegokolwiek związku z wykonywaniem obowiązku informacyjnego, o którym w nich mowa, co prowadzi również do wniosku, że nie sposób jest ich również kwalifikować w sposób proponowany przez stronę stronę skarżącą, a mianowicie z perspektywy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (por. s. 5 uzasadnienia skargi kasacyjnej).

W analizowanym zakresie nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podnieść należy również, że podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań - nie pozostaje to bez wpływu na ocenę skuteczność argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34 i art. 35 TFUE, zwłaszcza gdy również podkreślić, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o którym mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji.

Stanowisku prezentowanemu w uzasadnieniu omawianych zarzutów kasacyjnych przeciwstawić należy również ten argument, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który podziela w tym względzie pogląd prawny przedstawiony w wyroku tego Sądu z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest więc sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Jak wynika z powyższego, reklama - w tym rzecz jasna reklama aptek - zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, to za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że przekaz ten - jako przekaz celowy - musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę. Odwołując się do powyżej już przedstawionych argumentów nakazujących w świetle przywołanego stanowiska judykatury oraz normatywnej treści art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne uwzględniać podmiotowy aspekt popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten "(...) kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności" należy stwierdzić, że w niepodważonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy zasadnie przypisano stronie skarżącej cechę podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek, a więc cechę wynikającą z intencjonalności podejmowanych przez nią w tym zakresie działań ukierunkowanych na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołania zachęty nabycia towaru w połączeniu z możliwością jego odbioru w nowo oferowany sposób - "Nowość", "Sprawdź, jakie to proste" - co dominowało nad warstwą informacyjną treści komunikatu generowanego na portalu internetowym. Z tego też punktu widzenia, zważywszy na cel tego komunikatu oraz intencje podmiotu, od którego komunikat ten i zawarty w nim przekaz pochodził, istotnego prawnie znaczenia pozbawiona była okoliczność odnosząca się do jego skuteczności, a w tym kontekście potrzeby jej badania, skoro jego warstwa informacyjna obiektywnie zdominowana była przez - adresowaną do potencjalnych odbiorców tego przekazu - zachętę nabycia towaru wyrażoną w sugestywnych zwrotach "Nowość", "Sprawdź, jakie to proste".

W związku z powyższym, nie ma podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do błędnej wykładni przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy też również do jego niewłaściwego zastosowania.

Zwłaszcza, że za nieusprawiedliwiony należało uznać również, oparty na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., zarzut z pkt 1. petitum skargi kasacyjnej.

Zarzut ten, adresowany wobec stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie nie jest zasadny. Deficytów ustaleń faktycznych nie sposób jest bowiem upatrywać w nieprzeprowadzeniu w postępowaniu przed organami administracji publicznej dowodu z opinii biegłego na okoliczność treści spornego komunikatu, o czym przekonują wszystkie powyżej już przedstawione argumenty obrazujące właściwe podejście do rozumienia pojęcia reklamy apteki oraz jej działalności, którym na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne operuje ustawodawca. Postulowany przez przez stronę skarżącą dowód z opinii biegłego nie był więc przydatny w sprawie. Zwłaszcza, że ocena treści spornego komunikatu oraz zawartego w nim przekazu w relacji do związanego z działalnością strony kontekstu w jakim komunikat ten się pojawiał, należała do organu administracji, który w ramach przyznanych mu kompetencji był zobowiązany do przeprowadzenia ustaleń faktycznych oraz dokonania prawnej ich oceny.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.