Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1415/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269  par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89, art. 6 ust. 1,  art.  2  ust. 3, ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 23a ust. 3, art. 23f, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187  par. 1, art. 188, art. 180, art. 181, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 30 ust. 1, ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2, art. 7, art. 22, art. 20, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2016 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z [...].03.2015r. nr 394000- [...] działając na podstawie art. 207 ustawy z [...].08.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej: "O.p.", w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19.11. 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.", wymierzył "T." sp. z o.o. w [...]. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach o nazwie "[...]" oraz "[...]" poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ celny wyjaśnił, że funkcjonariusze celni dnia 10.06. 2014r. w toku czynności kontrolnych ustalili, że na terenie stacji "A. " w [...]. znajduje się kontener, w którym umieszczone były podłączone do zasilania i gotowe do gry, wymienione na wstępie urządzenia, bez numeru poświadczenia ich rejestracji, wymaganego dla tego typu urządzeń eksploatowanych zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), funkcjonariusze celni wykazali, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Z pozyskanej przez organ celny umowy najmu zawartej dnia [...].03.2014r. pomiędzy "T." sp. z o.o. ( wynajmujący), a "E. " sp. z o. o. w K. (najemca) wynika, że przedmiotem umowy jest najem ok. 3 m˛ lokalu użytkowego w celu umiejscowienia elektronicznych urządzeń zabawowych stanowiących wyłączną własność najemcy. Umowa zapewniała wynajmującemu czynsz w wysokości [...] zł netto miesięcznie. Strony umowy uzgodnił również, że w miesiącach w których urządzenia nie będą działały czynsz nie będzie pobierany oraz, że najemca nie odda do korzystania na podstawie jakiegokolwiek innego tytułu prawnego żadnej części lokalu, podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą mogącą stanowić konkurencję dla najemcy.

Kontrolujący funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka obecnego podczas kontroli R. S. pracownika- sprzedawcy w stacji , który zeznał, że osobiście dogląda pomieszczenia z automatami, pilnuje porządku w tym pomieszczeniu, a w razie próby włamania do urządzeń ma obowiązek powiadomienia policji, bądź ochrony. Nie posiada kluczy do tych urządzeń, również ich nie serwisuje, bowiem zajmuje się tym P. G.. Świadek zeznał, że w razie potrzeby, w sprawach związanych z automatami, on oraz pozostali pracownicy z firmy kontaktują się telefonicznie z tą osobą. Pomieszczenie do automatu jest czynne przez całą dobę, siedem dni w tygodniu.

Organ celny stwierdził, że gry na badanych urządzeniach spełniają kryteriów z art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli są to gry na automacie o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowy, (grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał od przypadku, losu szczęścia). Uwzględniając powyższe uznał, że zorganizowane gry na tych automatach urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy o grach hazardowych. Za urządzającego gry uznał skarżącą spółkę uzasadniając , że wydzierżawiła część lokalu, przez co zapewniła odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, gdzie przeznaczyła do tego celu teren należący do niej oraz zapewniła w co najmniej minimalnym zakresie bieżącą obsługę tych urządzeń. Przez pracowników spółka doglądała pomieszczenia, w którym znajdowały się automaty, zapewniła zasilanie prądem elektrycznym, oświetlenie, porządek w pomieszczeniach.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji i zarzucając decyzji:

- błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że to spółka urządzała w przedstawionym wyżej lokalu, gry na automatach;

- naruszenie art.180 § 1, art.187 § 1, art. 229 O.p., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia w szczególności dowodu z przesłuchania prezesa zarządu spółki i innych osób ze spółki "[...]" na okoliczność ustalenia kto urządzał gry w powyższym lokalu.

- naruszenie zasad prawa uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy , która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, która jako taka nie może być stosowana.

Spółka wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji księgowej spółki "[...]", z umowy najmu zawartej z tą spółką, z przesłuchania prezesa zarządu lub innego pracownika tejże spółki, oraz z przesłuchania strony na okoliczność , że podmiotem urządzającym i prowadzącym gry była spółka "[...]".

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania , decyzją z [...].06. 2015 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. ,utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy w powodach decyzji w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu odwoławczego, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po wygaśnięciu tego zezwolenia będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Zdaniem organu odwoławczego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ("TSUE"), w odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 uznał za przepis techniczny. Jednocześnie zaznaczono, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy ustawy o grach hazardowych. Nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie punktu 25 wyroku TSUE z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w oderwaniu od całej jego treści. Treść art. 89 ust. 1 u.g.h. nie ma znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów. Ponadto uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, byłoby naruszeniem norm prawnych wynikających z Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03.2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji, stwierdzając m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Dyrektor Izby Celnej za błędne organ uznał stanowisko spółki, że nie można jej przypisać przymiotu urządzającego gry na automatach, gdyż urządzenia nie stanowiły jego własności. Stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jasno określa, że karze podlega urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie przez dysponenta własnego automatu, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi on cudzą własność. Gdyby skarżąca spółka nie udostępniła swojego lokalu pod automaty (za wynagrodzeniem), to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na automatach. Spółka poprzez zgodę na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, udostępnianie go dla osób grających na automatach, zasilanie automatów energią elektryczną pobieraną z dostaw dla stacji spółki daje podstawę do stwierdzenia, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez pełnomocnika spółki, Dyrektor Izby Celnej orzekł, że dowody te nie są istotne bowiem znana jest mu treść umowy najmu, jak również niekwestionowany fakt, że automaty stanowią własność spółki "[...]".

W skardze spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, przy zasądzeniu na rzecz skarżącej od organu odwoławczego na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że spółka "T."

urządzała gry na automatach w wynajętym lokalu,

- naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Spór sprowadza się do kwestii, czy w sprawie , organ celny pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że spółka "T." urządzała gry na urządzeniach o nazwie "[...]" oraz "[...]" w miejscowości O. [...] w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oraz czy w związku z powyższym organ ten, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, zasadnie wymierzył spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Zmierzając do rozstrzygnięcia istoty sporu organy celne przeprowadziły postępowanie w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Przepis art. 91 u.g.h. stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. W szczególności organy celne, w opinii sądu , nie naruszyły ustanowionej art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej, nakładającej na organy podatkowe obowiązek ustalenia stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Nałożenie kary na podmiot prowadzący gry na automatach poza kasynem gry wymagało więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie zobowiązane są do ustalenia ustawowych przesłanek nałożenia takiej kary. W postępowaniu tym chodzi bowiem o ustalenie miejsca i sposobu ich funkcjonowania. Organy celne podołały temu obowiązkowi.

Wymaga zaakcentowania, że jakkolwiek organy podatkowe mają obowiązek, zgodnie z art. 122 i art. 187 § 1 O.p., zebrać cały materiał dowodowy, to jednak jego gromadzenie może polegać na zbieraniu jedynie tych informacji, które są przedmiotem postępowania dowodowego, które winno doprowadzić do zrekonstruowania konkretnego prawnopodatkowego stanu faktycznego, czyli winno obejmować te fakty i dowody, które mają prawne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy podatkowej, co w sprawie niniejszej uczyniły. Organy celne prowadząc postępowanie, nie są związane wnioskami dowodowymi ( art. 188 O.p.) , i same decydują o przeprowadzeniu dowodu, mogą także korzystać ze środków dowodowych przewidzianych w art. 180 i art. 181 O.p. Jednocześnie postępowanie dowodowe w tym zakresie nie może być prowadzone bez końca. W tym kontekście sąd stwierdza, że oddalenie wniosku dowodowego spółki zamieszczonego w odwołaniu nie budzi zastrzeżeń. Treść umowy najmu jest bowiem stwierdzona na piśmie , a to, że automaty stanowią własność spółki "[...]", nie jest przedmiotem sporu.

W skład całości zebranego w sprawie materiału dowodowego wchodzi protokół z [...].06.2014r. z kontroli na stacji "[...]" opisujący istotny dowód z eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z [...].08.2009r. o Służbie Celnej. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu nie stanowiło naruszenia art. 180 § 1 O.p. Z porównania art. 32 ust. 1 pkt 13 z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy wynika, że służbie celnej i jej funkcjonariuszom przysługuje samodzielne uprawnienia do wykonywania eksperymentów, i to bez żadnych dodatkowych wymogów formalnych, w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W opinii sądu sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 powyższej ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie tego dowodu. W sprawie, na podstawie eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili organizowanie gry hazardowej na automatach znajdujących w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący grę nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem.

Zdaniem sądu w sprawie zbędne było uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych w kwestii charakteru gry, bowiem automaty muszą być przebadane przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych, która wydaje opinię o spełnieniu przez te urządzenia warunków określonych w art. 23 a ust. 3 w zw. z art. 23 f u.g.h., tylko przed rozpoczęciem ich eksploatacji.

Do zebranego materiału dowodowego należą włączone przez organ celny I instancji postanowieniem z [...].02.2015r. , na podstawie art. 187 O.p., dowody w postaci opinii z [...].10.2014r. dotyczącej automatu "[...]" oraz opinii z [...].11.2014r. dotyczącej automatu "[...]", sporządzone przez biegłego sądowego z zakresu informatyki w osobie dr inż. A.. C., (wydane w postępowaniu karnoskarbowym), na okoliczność m.in. czy automat wypłaca wygrane pieniężne lub rzeczowe, do jakich czynności ogranicza się rola gracza, czy możliwe jest kontynuowanie gier bez poniesienia opłaty.

Biegły sądowy odnośnie automatu o nazwie "[...]" stwierdził między innymi, że na tym automacie oferowane są gry na urządzeniach komputerowych. Gry są organizowane w celach komercyjnych bowiem wymagają wniesienia opłat za poszczególne gry oraz pozwalają na realizację wygranych bezpośrednio przez wypłatę przez automat. Oferowane gry mają charakter losowy, wynik każdej gry jest zależny od przypadku. Grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. Programy gier są napisane z wykorzystaniem procedur losowych.

W kolejnej opinii dotyczącej automatu "[...]" biegły sądowy stwierdził, że automat ten jest urządzeniem komputerowym, oferującym gry w celach komercyjnych. W celu rozegrania gry konieczne jest zasilenie automatu środkami pieniężnymi. Automat posiada możliwość bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych, realizowanych przez tzw. "hopper". Możliwe jest prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych we wcześniejszych grach. Gry zawierającymi element losowości. Grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry. W grach nie są spełnione ograniczenia stawiane przez ustawę automatom w zakresie wysokości stawki i wygranej.

Na zebrany materiał dowodowy sprawy składa się także umowa najmu powierzchni użytkowej z [...].03. 2014r. zawarta pomiędzy spółką "T." , a dysponentem automatów do gry spółką "[...]" . Umowa zawiera 23 punktową regulację ustanawiającą między innymi na rzecz spółki czynsz najmu w kwocie [...]zł miesięcznie (który nie może być pobierany za miesiące , w których urządzenia najemcy nie będą działały na wynajętej powierzchni), zobowiązującą spółkę do uniemożliwienia innym podmiotom prowadzenie w lokalu działalności konkurencyjnej i jednocześnie zakazującą także spółce prowadzenia w lokalu takiej samej, konkurencyjnej działalności. Według tej umowy wszelkie informacje związane z realizacją umowy objęte zostały klauzulą tajności , o której mowa w ustawie z [...].04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Ponadto na materiał dowodowy sprawy składa się dowód z zeznań świadka R. S., sprzedawcy w należącej do spółki stacji "[...]". Z zeznań tego świadka wynika, że pomieszczenie kontenerowe z automatami jest czynne całą dobę, siedem dni w tygodniu, że dogląda tego pomieszczenia , pilnuje w nim porządku, a w razie próby włamania do urządzeń ma powiadomić policję , bądź ochronę, nie serwisuje automatów ponieważ zajmuje się tym P. G. ( zna numer jego telefonu komórkowego), z tą osobą się kontaktuje, podobnie jak inni pracownicy spółki.

W ocenie sądu skarżąca spółka miała zapewniony udział w postępowaniu bowiem organ I instancji pismem z [...].02.2015r. wyznaczył spółce termin przed wydaniem decyzji, do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Z akt administracyjnych nie wynika aby z tego uprawnienia skorzystała. Także organ odwoławczy, przed wydaniem decyzji pismem z [...].05.2015 r. zawiadomił spółkę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

W opinii sądu organy celne , stosownie do art. 187 § 1 O.p. , zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Ocena dowodów dokonana na podstawie art. 191 O.p., nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów, bowiem uwzględniała zasady logiki, doświadczenia i uwzględniała wszystkie istotne okoliczności sprawy. Z zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ celny , przy ustalaniu stanu faktycznego, nie jest ograniczony regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów.

Zdaniem sądu dowód z eksperymentu został zasadnie uznany za wiarygodny. Dowód ten został oceniony na tych samych zasadach, jak inne dowody. Dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały przeznaczone. Wiarygodne są obie opinie biegłego sądowego dotyczące odnośnych automatów. Spółka nie kwestionuje mocy dowodowej eksperymentu ani mocy dowodowej powołanych wyżej opinii biegłego sądowego. Nie mniej sąd jest zdania, że biegły sądowy w opiniach w sposób zrozumiały , szczegółowo opisał zasady działania automatów i na ich podstawie sformułował przekonywujące konkluzje. Organy celne słusznie podkreśliły, że wyniki eksperymentu są zgodne z konkluzjami opinii biegłego.

W opinii sądu dokonana przez organy celne ocena umowy najmu, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych, prowadzi do wniosku, że skarżąca spółka jest również podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka wynajęła powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier. Czynsz najmu uzależniony był od faktu eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej; został wyłączony za okres, w których badane urządzania nie były eksploatowane. Spółka nie tylko udostępniła lokal pod automaty do gry, ale również umożliwiała dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy , zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie. W kwestii urządzania gry sąd stoi na stanowisku szerokiego, zgodnego z zasadami doświadczenia życiowego rozumienia tego pojęcia. Stwierdza przeto , że wobec przyjęcia przez spółkę obowiązków nietypowych dla umowy najmu, z obiektywnego punktu widzenia, jest to nienazwana umowa zobowiązaniowa o wspólnym przedsięwzięciu , którego celem jest urządzanie gry na automatach i której istoty nie jest w stanie oddać formalna nazwa tej umowy. Spółka, aby urządzać gry podporządkowała swoje działania abuzywnym, nieproporcjonalnym rygorom w stosunku do najmu 3m2 powierzchni kontenera. Tak dalece była zaangażowana w urządzanie gry , że nie tylko zgodziła się na darmowe stacjonowanie automatów w okresie gdy nie będą działały, ale zobowiązała się do nieprowadzenia działalności konkurencyjnej, a ponadto do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji związanych z realizacją najmu owych 3m2 kontenera. Świadomie przyjęła na siebie powyższe ograniczenia w zakresie swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Spółka czerpała bowiem zysk nie z tzw. umowy najmu lokalu, ale z tego tytułu, że w wynajętym pomieszczeniu urządziła gry na automatach. Całodobowy napływ graczy przez 7 dni w tygodniu miał niewątpliwie znaczący wpływ na przychód spółki z racji chociażby sprzedaży paliw i nabywania towarów przez graczy. Spółka wręcz zintegrowała czynności związane prowadzoną stacją paliw , z urządzoną w kontenerze na terenie stacji paliw gra na automatach. Brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że z umowy wynikają obowiązki serwisowania automatów. Serwis polega na bieżącej konserwacji automatów, sprawdzaniu poprawności ich funkcjonowania, wymianie zużytych materiałów eksploatacyjnych, naprawie automatów. Świadek R. S. wskazał jednoznacznie osobę serwisanta, która wprawdzie nie jest pracownikiem spółki, ale z którą on , jak i inni pracownicy spółki, kontaktują się telefonicznie w sprawach automatów.

Zdaniem sądu organy celne prawidłowo ustaliły w oparciu o zebrany materiał dowodowy , że gry na badanych urządzeniach są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych, że były one urządzane przez spółkę w celach komercyjnych, mają charakter losowy, toczyły się zarówno o wygrane pieniężne (automat "[...]") , jak i rzeczowe - w postaci punktów kredytowych, a lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji.

W ustalonym stanie faktycznym, w opinii sądu, zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zagadnienie techniczności art. 89 u.g.h. (w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE) wyjaśniła uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16.05.2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, (dostępna: orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdzająca , że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiący podstawę wydania decyzji poddanej sądowej), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny (w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE) – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powyższa uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu tego sądu, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd nie podziela przy tym podnoszonych przez skarżącą spółkę wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03.2015 r., o sygn. akt P 4/14 stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Mając na uwadze, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, skoro organy celne stwierdziły, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, zobowiązane do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem.

Wobec powyższego sąd nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji ani poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.