Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1248/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Marcin Kamiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi K. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi KW jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] czerwca 2015 r. nr [.] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, którą wydano w następującym stanie sprawy;

Postanowieniem z dnia [.] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary za urządzanie gier poza kasynem. Decyzją z dnia [.] kwietnia 2015 r. nr [.], wymierzył mu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w " [.]" w [.] przy ul. [.]. Jak bowiem ustalono, w dniu 25 lutego 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili kontrolę ww. lokalu prowadzonym przez KW stwierdzając w nim automat do gier, należący do RT, a wstawiony do lokalu na mocy umowy najmu powierzchni lokalu. Automat ten umożliwiał przeprowadzenie gry losowej, której wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestnika gry, a nie ustalono, aby kontrolowany lokal objęty był zezwoleniem na urządzanie tego typu gier; zezwolenie takie nie zostało też okazane przez stronę. Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej zwanej: "Ugh". Automat był wykorzystywany do komercyjnego organizowania gier losowych. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kary pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ uznał, że przepisy, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia, nie mają charakteru norm technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"), a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

W odwołaniu KW zarzucił wydanie decyzji na podstawie przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym (bezskutecznych w jego ocenie) z powodu niedochowania wymaganych procedur notyfikacyjnych przy uchwalaniu Ugh. Nie ustalono też, czy gry na urządzeniu spełniały kryteria ustawowe, gdyż w ocenie odwołującego się miały one jedynie charakter zręcznościowo-zabawowy, i kto je urządzał, kto był jego właścicielem i kto czerpał z niego korzyści. Ponadto sankcję zastosowano wobec osoby fizycznej, na którą takiej kary nie można było nałożyć.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy uznając ją za zgodną z prawem.

W ocenie organu odwoławczego rzeczony automat umożliwiał przeprowadzenie gry losowej, gdyż wynik gry był nieprzewidywalny (zależał od przypadku). Służył do komercyjnego urządzania na nim gier losowych, gdyż udostępniano go publicznie, co potwierdzili również przesłuchani w sprawie świadkowie. Za urządzającego grę uznano skarżącego, który udostępnił automat do eksploatacji, w tym powierzchnię pod to urządzenie w swoim lokalu. W ocenie organu, karę pieniężną można było nałożyć na osobę fizyczną, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń podmiotowych i skierowany jest do każdego, kto wyczerpuje jego dyspozycję. Nałożeniu takiej kary za popełniony delikt administracyjny nie sprzeciwia się również fakt, że strona poniosła za ten sam czyn odpowiedzialność karnoskarbową. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tej sprawie. Nie można było zatem podzielić stanowiska odwołującego, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane. Dyrektor zwrócił również uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. P.4/14.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie KW, domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji, wstrzymania ich wykonalności i orzeczenia o kosztach postępowania, zarzucono naruszenie:

1) art. 14 ust. l i art. 6 ust. 1 Ugh w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia (automaty) nie podlegają jej regulacjom, a ponadto ustawa ta nie podlega stosowaniu wobec skarżącego z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji,

2) art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh poprzez jego zastosowanie w sytuacji, kiedy z treści opisu gry wynika, iż rzeczone urządzenie nie spełnia przesłanek określonych w ustawie, gdyż w grze nie występował element losowości ponieważ urządzenie faktycznie służyło celom zabawowo-zręcznościowym, które wyłączały je spod działania Ugh,

3) art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh poprzez brak wskazania w decyzji przepisu, na którym oparto rozstrzygnięcie w kwestii kwalifikacji gry jako losowej,

4) art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh poprzez przyjęcie w decyzji, że urządzenie spełniało wszystkie zawarte w nich definicje w sytuacji, w której się one wzajemnie wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumieniu art. 2 ust. 5,

5) art. 2 ust. 3 i 4 Ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że urządzenie odpowiada definicjom gry na automacie, podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, aby urządzenie wypłacało jakąkolwiek wygraną (pieniężną lub rzeczową), a jeżeli rzeczową to o jaki czas uzyskane punkty przedłużały grę bądź o ile gier umożliwiły jej kontynuowanie,

6) art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie określenie rodzaju urządzenia przez pryzmat definicji określonych w art. 2 Ugh,

7) art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ugh poprzez nałożenie kary pieniężnej wobec osoby fizycznej, która nie mogła ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4 Ugh), dlatego brak było podstaw do nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną, a jedynie na spółkę kapitałową,

8) art. 89 Ugh poprzez nałożenie kary nie na urządzającego grę, lecz wydzierżawiającego powierzchnię lokalu,

9) art. 659 Kodeksu cywilnego poprzez pominięcie charakteru umowy najmu i faktu, że poprzez wynajęcie powierzchni lokalu udostępniono ją do używania osobie trzeciej,

10) art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej poprzez błędną interpretację i uznanie, że skoro celnicy mają prawo przeprowadzać gry na urządzeniach podczas kontroli to jest to dowód wartościowy, gdyż celnicy nie dysponują fachową wiedzą i doświadczeniem do przeprowadzenia takiego eksperymentu,

11) art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń zwłaszcza, że organ nie ustalił, którą z definicji gry na automacie spełniało rzeczone urządzenie,

12) art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie wniosków dowodowych skarżącego mających na celu ustalenie zasad funkcjonowania urządzenia oraz ustalenia osoby urządzającego gry,

13) art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie urządzającego gry,

14) art. 205a § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie postanowienia z dnia 26 sierpnia 2014 r. o zawieszeniu postępowania w związku z pytaniem prawnym rozstrzyganym przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. P 32/12, a następnie jego podjęcie w dniu 8 stycznia 2015 r. pomimo braku ustania przyczyny zawieszenia, tj. rozstrzygnięcia ww. zagadnienia przez Trybunał,

15) art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie praw strony do czynnego udziału w postępowaniu i niepowiadomienie go o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadków oraz dowodu z opinii biegłego,

16) art. 180 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie dowodów pozwalających na ustalenie istotnych dla sprawy okoliczności, w tym zasad funkcjonowania urządzeń i osoby urządzającego,

17) art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez brak zawieszenia postępowania w związku z wystąpieniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym dotyczącym zbiegu odpowiedzialności z art. 89 Ugh i art. 107 Kks,

18) art. 4 Protokołu Nr 7 z dnia 22 listopada 1984 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez jego zignorowanie i ukaranie strony pomimo uprzedniego skazania za przestępstwo karnoskarbowe,

a także błąd w ustaleniach faktycznych:

19) wynikający z braku przeprowadzenia dowodu i niewyjaśnienia, jakiego rodzaju automatami do gier są zakwestionowane urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana,

20) polegający na przyjęciu, że urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5);

21) polegający na przyjęciu, że zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na wskazanie osoby urządzającej gry hazardowe, podczas gdy wskazywał on jedynie, że skarżący wynajmował powierzchnię swojego lokalu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Organ nie zgodził się z zarzutami skargi, w tym że nie było możliwe nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną, gdyż nikomu nie można prowadzić działalności z naruszeniem art. 14 ust. 1 Ugh. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie zawiera zaś jakichkolwiek wyłączeń podmiotowych i skierowany jest do każdego, koto wyczerpuje jego dyspozycję. W kwestii natomiast podwójnej odpowiedzialności stwierdzono, że nie ma przeszkód, aby za ten sam czyn nałożyć na osobę fizyczną karę pieniężną oraz pociągnąć ją do odpowiedzialności karnoskarbowej. Prawidłowo też ustalono osobę urządzającego gry. W sprawie zastosowano właściwe przepisy prawa oraz zgromadzono kompletny materiał dowodowy pozwalający na rozstrzygnięcie sprawy. Zbędne było uwzględnianie wniosków dowodowych skarżącego, gdyż istotne dla sprawy okoliczności wyjaśniono dostatecznie innymi dowodami.

Postanowieniem z dnia 3 listopada 2015 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Obecna na rozprawie pełnomocnik skarżącego poparła wnioski i zarzuty zawarte w skardze. Za nieaktualne zarzuty uznała naruszenie art. 201 § 1 pkt 2, art. 205a § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji. Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję, co do zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] czerwca 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [.] z dnia [.] kwietnia 2015 r., którą nałożono na skarżącego KW karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę prawną decyzji stanowił art. 89 i art. 91 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gierw karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że KW w ramach prowadzonej działalności gospodarczej prowadził przy ul. [.] w [.] lokal gastronomiczny " [.] ". W dniu 2 stycznia 2014 r. zawarł umowy najmu nr [.] nr [.] z F.H.U. " [.] " RT z siedzibą w [.], których przedmiotem był podnajem powierzchni 2 m2 celem ustawienia i zainstalowania urządzeń do gier zręcznościowych. Jak wynika z zapisów umów podnajemca wstawił dwa automaty do gier za co zobowiązał się do opłacania czynszu na rzecz KW w kwocie po 500 zł kwartalnie, którą objęto również koszty energii elektrycznej i koszty utrzymania automatu. Wynajmujący zobowiązał się też do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi automatami oraz innymi urządzeniami Najemcy oraz do informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Najemca jest uprawniony do dokonywania w przedmiocie najmu zmian adaptacyjnych o ile nie naruszają one jego istoty. W niniejszej sprawie gra była prowadzona na automacie [...] nr [....].

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły, że urządzającym gry był KW, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanym automacie odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy, grający nie miał wpływu na wynik zmieniającego się układu symboli na ekranie oraz moment zatrzymania gry, urządzenie dokonywało bezpośrednich wypłat wygranych.

Powyższe ustalenia potwierdzone zostały w badaniu sprawdzającym przeprowadzonym przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [.] (posiadającego status jednostki badającej – upoważnienie Ministra Finansów z dnia [..].04.2011 r.). W jego wyniku stwierdzono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia rozegranie gier o charakterze losowym, niezależnym od woli gracza, wyczerpuje legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. i definicję wygranej rzeczowej, określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. Nadto gry urządzane są w celach komercyjnych, uruchamiają się po zasileniu ich środkami pieniężnymi. Automat programowo i sprzętowo umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, wyrok WSA w Rzeszowie z 23.12.2015 r., sygn. akt II SA/Rz 397/15, publ. baza CBOiS).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na takim automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W niniejszej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automatach istniała możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych. Reasumując, gra na przedmiotowych automatach odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. KW urządzając gry, czynił to w celach komercyjnych, udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem uznać należy, że niewątpliwie bezspornie ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i zbadania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczącego nieustalenia przez organ kto faktycznie "urządzał gry" tut. Sąd w tym miejscu wskazuje na stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2037/15 (dostępny na str. internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym odnosząc się do treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) NSA stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Powyższe stanowisko implikuje do postawienia tezy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Biorąc pod uwagę treść przywołanej wyżej umowy najmu (zwłaszcza jej § 6) jaką zawarł w dniu 1 stycznia 2014 r. skarżący i zobowiązania jakie na nim z tej umowy ciążyły, a także zeznania świadka MB (protokół z dnia 9 stycznia 2014 r. karta akt admin. nr 27 do 28) dowodzą, że została spełniona przez skarżącego przesłanka urządzania gier na automatach poza kasynem gry, co wskazuje na popełnienie deliktu administracyjnego i obowiązku poniesienia odpowiedzialności administracyjnej. Zasadnie organy orzekające, jako adresat decyzji uznały skarżącego KW.

Sąd aprobuje w tym zakresie ustalenia organów, że działanie skarżącego wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec tego podmiotu sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach przywołały zarówno art. 6 ust. 1 u.h.g., jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Taka kwalifikacja znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach i należy ją uznać za prawidłową.

W powołanym wyżej wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2037/15, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w rozumieniu przyjętym w art. 42 Konstytucji RP. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Wyjaśnienia wymaga zarzut skarżącego o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej i braku możliwości jej stosowania, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Jeżeli chodzi o charakter normy prawnej, zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., to stwierdzić należy, że przepis ten jest przepisem technicznym. Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Zgodzić się należy, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1, czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wyjaśnił że wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Podzielając zaprezentowane wyżej stanowisko wskazać należy, że skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier.

Na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

W tym stanie sprawy Sąd uznał skargę za niezasadną i na zasadzie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.