Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1445/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 65 § 1 i § 2, art. 659 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 459
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 985/16 w sprawie ze skargi G. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od G. C. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 985/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA lub Sąd I instancji) oddalił skargę G. C. na decyzję Dyrektora Izb Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor IC lub organ odwoławczy) z [...] czerwca 2016 r. nr [...]. Decyzją tą została utrzymana w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w W. z [...] marca 2016r. w sprawie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie SUPER BANK poza kasynem gry.

Sąd I instancji oparł wyrok 7 kwietnia 2014r. na następujących ustaleniach:

Funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu sklepowym w Z. prowadzonym prze G. C. (dalej: strona lub skarżąca). W lokalu stwierdzili – między innymi – urządzenie do gier o nazwie SUPER BANK nr [...] podłączone do sieci energetycznej i gotowe do działania. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry prowadzone na tym urządzeniu wyczerpują znamiona gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: ugh lub ustawa hazardowa. Z okazanej podczas kontroli umowy najmu 2 m2 powierzchni użytkowej wynikało, że skarżąca oddaje do wyłącznej dyspozycji spółki [A.] sp. z o.o. wspomnianą powierzchnię, w celu zainstalowania urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier losowych, w zamian za czynsz w wysokości 30 % przychodów, rozumianych jako różnica między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w W. wydał wyżej wspomnianą decyzję o nałożeniu kary powołując się w szczególności na przepisy: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ugh.

Organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję organu I instancji uznał, że zarówno opinia biegłego sądowego (sporządzona na podstawie badania skontrolowanego urządzenia), jak i przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy dowodzą, że: gry udostępnione na zbadanym urządzeniu mają charakter losowy (a nie zręcznościowy), skoro grający nie ma wpływu na wynik gry; dla uruchomienia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi, co dowodzi komercyjnego celu urządzania gier. Stwierdził też, że urządzającym gry na tych urządzeniach w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych była skarżąca, która pobierając wynagrodzenia w wysokości 30 % przychodów, rozumianych jako różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu, oraz mając wynikające z umowy najmu inne obowiązki w zakresie obsługi urządzenia, aktywnie współuczestniczyła w urządzaniu gier na automatach.

W szczegółowych rozważaniach Dyrektor IC uwzględnił wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, oraz uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. sygn. II GSK1/16 i uznał, że fakt nienotyfikowania przepisów ustawy hazardowej nie stanowi przeszkody do nakładania sankcji przewidzianych w art. 89 ust. 2 (za delikty określone w art. 89 ust. 1) tej ustawy. Ponieważ skontrolowane automaty pozwalały na gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 ugh urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12 000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżąca zarzucała zarówno naruszenia przepisów prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh:

- przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". 2) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

– przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z art. 14 ust. 1 ugh. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. poz. 718, dalej: ppsa.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego opartych na argumentacji wynikającej z braku notyfikacji u stawy o grach hazardowych organom Unii Europejskiej, WSA uznał je za nieuzasadnione. Powołał się na w szczególności na pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. Odnosząc się do zarzutu, że skarżąca nie była urządzającym gry na automacie, WSA wskazał w szczególności na zapisy umowy najmu, z których wynikało, że rola skarżącej nie sprowadzała się wyłącznie do udostępnienia lokalu. O jej współudziale w urządzaniu gier stanowiło partycypowanie w zyskach, zapewnienie zaopatrzenia w energie elektryczną, dbałość o zabezpieczenie automatu przed uszkodzeniami, zawiadamianie o różnych okolicznościach dotyczących funkcjonowania automatu, przechowywanie kluczy do automatu, dysponowanie poufnymi informacjami o przychodach.

Skarżąca zaskarżyła w całości omówiony wyrok skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ppsa, oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ugh poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: kc) w zw. z art. 659 § 1 i 2 kc poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy [A.] Sp. z o.o. oraz Stroną Skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to:określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane,czynszu w wysokości 30%,dostarczanie energii elektrycznej orazinstrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez Skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 j ust. 2 pkt 2 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

II. Nadto podstawie art. 174 pkt 2 ppsa mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa oraz z art. 133 § 1 ppsa oraz art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: op) poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli Skarżącej w tym postępowaniu, a zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu pismem z [...] kwietnia

2017 r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów w pierwszej kolejności należy wskazać, że nieuzasadniony jest zarzut zawarty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej sprowadzający się do twierdzeń o niemożności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ogh ze względu na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych organom Unii Europejskiej.

Stanowisko Sądu I instancji w tej kwestii jest prawidłowe. Utrwalone jest już orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego co do braku charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych nakazujących stosowanie kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Znajduje ono szczególne umocowanie w powoływanej przez Sąd I instancji uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. W tej mierze oraz w korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów należy podnieść, że - jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości - właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały one zobowiązane również do realizowania między innymi funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może - lecz nie musi - skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Zarzuty dotyczące braku podstaw do uznania skarżąca za urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh podniesione zarówno jako zarzuty błędnej wykładni tego przepisu oraz art. 65 Kodeksu cywilnego oraz błędnych ustaleń co do roli skarżącej w urządzaniu gier należało rozpatrzyć łącznie.

Jak już wyżej wskazano, w uchwale z 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że kara za urządzanie gier na automatach może być nałożona na każdego kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh może przy tym zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ugh, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17, LEX nr 2311965). Należy jednak podkreślić, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę,

że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że oba te podmioty urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia. Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą z kolei wynikać z ustaleń faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17, LEX nr 2434143).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi teoretyczne na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd pierwszej instancji, biorąc pod uwagę bezsporne okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, iż zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu. Świadczy o tym treść umowy łączącej ją z właścicielem automatów (Spółką), z której wynika, że czynsz dzierżawny został uzależniony procentowo od dochodu rozumianego w specyficzny sposób - jako zysk z automatu (30%). Takie zaś ustalenie wysokości należnego czynszu już samo w sobie może wskazywać na czynne uczestnictwo skarżącej kasacyjnie w omawianej działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, zwłaszcza jeśli temu udziałowi w zyskach towarzyszą inne obowiązki w zakresie obsługi i udostępniania, wykraczające poza zwykłe obowiązki najemcy (dzierżawcy) udostępniającego lokal innemu podmiotowi. Niewątpliwie skarżąca była zainteresowana nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tego przedsięwzięcia, ponieważ przekładało się to na wysokość otrzymywanego przez nią czynszu dzierżawnego. Tym samym uznać należy, że była ona ekonomicznie zainteresowana w zapewnianiu właściwych warunków dla urządzania gier. W jej interesie było zatem zapewnienie, aby przedmiotowe automaty działały sprawnie. Organy administracji, a w ślad za nimi Sąd pierwszej instancji, prawidłowo przyjęły, że urządzanie gier przez skarżącą kasacyjnie polegało nie tylko na udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, organizacji czasu pracy lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach. Sąd I instancji wskazał też szczegółowo na obowiązki skarżącej w zakresie obsługi automatów, wynikające z zapisów umowy. Skarżąca umożliwiała wyeksponowanie gotowych do gry urządzeń do gier, wizualną informację o ich gotowości do gry, dysponowała kluczami do automatów i umożliwiała dostęp do nich, a nawet kontrolowała ten dostęp mając obowiązek niedopuszczania osób nieletnich. Skarżąca zobowiązała się prowadzić w lokalu swoją działalność gospodarczą bez możliwości zawieszenia jej wykonywania przez czas trwania umowy. Suma tych zachowań w powiązaniu z ustaleniem czynszu jako udziału w zyskach z działalności automatu czyni trafną ocenę Sądu I instancji, że organy prawidłowo ustaliły, iż skarżąca była urządzającą gry na automacie. Stwarzała bowiem (wspólnie z dysponentem automatu) techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W konkluzji stwierdzić można, że działalność gospodarcza skarżącej kasacyjnie związana z prowadzeniem sklepu i działalność w zakresie gier hazardowych były prowadzone w symbiozie, wzajemnie oddziałując na siebie i przysparzając potencjalnych klientów. Trafnie Sąd I instancji uznał, ze zawarta przez skarżącą z właścicielem automatu umowa ma w istocie charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, ponieważ wysokość jej wynagrodzenia nie zależy od wielkości wydzierżawianej powierzchni, lecz od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzeń. Tym samym, skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób nie działała ona już tylko i wyłącznie jako udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z urządzeń, to jest wynajmująca w rozumieniu art. 659 Kodeksu cywilnego, ale była zainteresowana, aby przychody te były jak największe, przez swoje czynności wykraczające poza zwykłe obowiązki wynajmującego lokal współuczestniczyła w urządzaniu gier na automatach. Nie negując zasadności podnoszonego przez autora skargi kasacyjnej argumentu, odnoszącego się do legalności formy ustalenia czynszu (procentowej), zwrócić uwagę należy na całość okoliczności w których umowa jest realizowana, co kasator już pomija.

Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie Spółce powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy. Tym samym, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącą za urządzającą grę, pobierającą zyski z tej działalności.

Zarzuty naruszenia art. 65 § 1 i § 2w zw. z art. 659 § 1 i § 2 kc są nieuzasadnione, gdyż organy administracji a tym samym Sąd I instancji nie stosowały przepisów Kodeksu cywilnego, które to przepisy w sprawie nie miały zastosowania. Należy jednak zauważyć, że argumentacja organów i Sądu I instancji dotycząca wykładni i zastosowania art. 80 ust. 1 pk 2 i ust. 2 pkt 2 ugh dotycząca pojęcia "urządzającego gry" polegając na rozróżnieniu obowiązków skarżącej w zakresie obsługi automatów od zwykłych obowiązków wynikających z 659 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego była prawidłowa, co wyżej wykazano.

Dlatego też zarzuty błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz art.65 § 1 i 2 w zw. z art. 659 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego pozbawione są usprawiedliwionych podstaw. Dokonując prawidłowej wykładni określenia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" Sąd I instancji zasadnie uznał, że organy nie naruszyły przepisów postępowania, w szczególności art. 121 § 1, art.. 122, art., 187 § 1 i art. 191 op ustalając na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności umowy najmu i zeznań skarżącej, że była ona urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.).