Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 85/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej ["A."] Spółka Jawna z siedzibą w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 931/18 w sprawie ze skargi ["A."] Spółka Jawna z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2018 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 sierpnia 2018r., sygn. akt VI SA/Wa 931/18 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 obecnie: Dz.U. z 2022r., poz. 329, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę ["A."] Spółka Jawna z siedzibą w P. (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też: "GIF", "organ") z [...] marca 2018r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Pismem z [...] lutego 2016r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu został poinformowany o działaniach marketingowych prowadzonych przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę w Ch. przy ul. [...].

W dniu [...] czerwca 2016r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia przepisów art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie działań marketingowych polegających na oferowaniu pacjentom kart mających zapewnić im objęcie opieką farmaceutyczną poprzez w/w aptekę który to program nosi cechy programu lojalnościowego.

Decyzją z [...] sierpnia 2016r Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu nakazał przedsiębiorcy ["A."] Sp. j. z siedzibą w P. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "Ch. Centrum Zdrowia" w miejscowości Ch. przy ul. [...] poprzez prowadzenie działań marketingowych polegających na oferowaniu pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta mających zapewnić im opiekę farmaceutyczną, który to program nosi cechy programu lojalnościowego (pkt 1), nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 15.000 zł (pkt 2) oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności (pkt 3).

Decyzją z [...] marca 2018r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazując za podstawę art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016r., poz. 2142, dalej też:"p.f"), art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 16 ustawy z 7 kwietnia 2017r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.935), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

GIF stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są, przywołując orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy. Organ wyjaśnił też funkcję oraz zasady działania programów lojalnościowych i stwierdził, że są one formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamy aptek oraz ich działalności. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne. W dalszej części uzasadnienia wskazał na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 15.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem z 17 sierpnia 2018r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołał treść art. 94a ust. Prawa farmaceutycznego oraz art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, definicję reklamy. Przypomniał, że art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego w zakresie reklamy produktu leczniczego oraz art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z 19 kwietnia 1991r. o zawodzie farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na sprawowaniu opieki farmaceutycznej w udokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Wskazał, że art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W ocenie Sądu I instancji dla nałożenia na Spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy wystarczające było ustalenie, że prowadziła ona niedozwoloną reklamę apteki, a kwota 15.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy.

["A."] Sp. j. w skardze kasacyjnej zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, włącznie z wynagrodzeniem radcy prawnego za czynności w postępowaniu przed sądem administracyjnym drugiej instancji, tj. za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej oraz udział w rozprawie przed NSA w Warszawie oraz przeprowadzenie rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 7, art. 11, art. 77, art. 107 § 3 w zw. z art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."), które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez brak należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez błędną analizę dowodów znajdujących się w aktach sprawy, dowolną a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, wywiedzenie tez, które nie mają związku z zebranym materiałem dowodowym, co przyczyniło się do błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz prawnego i uznania, że skarżąca intencjonalnie działała w celu reklamy apteki i jej działalności, co w ramach procesu subsumcji stanu faktycznego pod konkretny przepis prawa, skutkowało następnie nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej;

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, iż działania podjęte przez skarżącą stanowiły reklamę aptek i ich działalności oraz art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. , poprzez nałożenie na stronę kary pieniężnej, wobec uznania, iż działania podjęte przez skarżącą stanowiły reklamę aptek i ich działalności;

2. art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie, że z zakazu reklamy aptek należy wyłączyć działania, do których podmiot jest zobowiązany innymi przepisami.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach Sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z akt sprawy wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tę decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie w konsekwencji prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Ch. Centrum Zdrowia" poprzez prowadzenie działań marketingowych polegających na oferowaniu pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta mających zapewnić im opiekę farmaceutyczną, który to program nosi cechy programu lojalnościowego oraz nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 15.000 zł, nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Podkreślić należy, że w rozpatrywanej sprawie nie są sporne ustalenia stanu faktycznego w zakresie odnoszącym się do faktów i okoliczności istotnych dla jej rozstrzygnięcia. Sporna jest bowiem tylko i wyłącznie jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej prawna ich ocena, a mianowicie prawna ocena programu lojalnościowego związanego z oferowaniem pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta.

Podkreślić należy, że stosownie do treści art.94a ust.1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z: 20 marca 2019r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z 2 października 2007r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie, a więc również stosunkowo szeroko reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z 23 lutego 2022r., sygn. akt II GSK 1343/18).

Ponadto zauważyć należy, że biorąc pod uwagę treść art.94a ust.1 u.p..f., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu.

W tym stanie rzeczy odwołując się do przedstawionego wyżej stanowiska prezentowanego w orzecznictwie NSA oraz SN w zakresie rozumienia pojęcia reklamy uznać należało, że zasadnie Sąd I instancji przyjął, iż zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy dawał podstawy do przyjęcia, że wprowadzenie do funkcjonowania apteki programu lojalnościowego związanego z oferowaniem pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta spełniało przesłanki warunkujące uznanie takiej działalności apteki za niedozwoloną reklamę apteki, o której mowa w art. 94a ust.1 u.p.f. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania produktów leczniczych oferowanych przez tę aptekę, poprzez motywowanie klientów do korzystania z usług apteki przy wykorzystaniu Indywidualnych Kart Pacjenta, co miało wywołać u klientów wrażenie, że są w tej aptece korzystniej postrzegani i traktowani niż inni klienci nieposiadający takiej karty.

W związku z powyższym za niezasadny uznać należało zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji art.2a ust.1 pkt 7 ustawy z 19 kwietnia 1991 roku o izbach aptekarskich. Zgodnie z art.2a ustawy wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających także na sprawowaniu opieki farmaceutycznej w sposób opisany w tym przepisie prawa. Wskazana regulacja prawna jest ukierunkowana na zadania spoczywające na farmaceucie zatrudnionym w aptece. Celem odpowiedzialnego działania farmaceuty jest zapewnienie bezpieczeństwa farmakoterapii i podniesienie jakości życia pacjenta. Brak jest więc podstaw do uznania, że wprowadzenie do funkcjonowania apteki programu lojalnościowego związanego z korzystaniem z przyznawanych przez aptekę Indywidualnych Kart Pacjenta, może być utożsamiane z opieką farmaceutyczną. Jak wynika z treści art.2a ust.1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich opieka farmaceutyczna powinna być świadczona przez każdego farmaceutę niezależnie od tego czy pacjent korzysta z programu lojalnościowego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną jako niezasadną.