Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2542/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jarosław Stopczyński Sędziowie: WSA Mirosława Pindelska WSA Tomasz Zawiślak (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2017 r. sprawy ze skargi J. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia ... czerwca 2016 r. nr ... w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Pruszkowie z dnia ... marca 2016 r.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz J. O. kwotę 5.537 zł (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez J. O. (dalej: strona lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z ... czerwca 2016r., nr ... utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z ... marca 201r. nr ... wymierzająca skarżącej karę pieniężną w wysokości ... zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. wykonując 27 listopada 2015 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) przeprowadzili kontrolę w lokalu ... mieszczącym się w .... i ujawnili dwa automaty do gier: .... W toku czynności dokonano: przesłuchania świadka (pracownika lokalu), oględzin zewnętrznych oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

W związku z czynnościami kontrolnymi z 7 listopada 2015r. uzyskano również porozumienie z 26 października 2015r. zawarte pomiędzy J. O. (zwaną wg porozumienia: Uprawnioną), a J. T. i M. S. (zwanymi wg porozumienia: Zobowiązanymi) wg której m.in. J. O. korzysta nieodpłatnie z części lokalu przy wejściu i będzie prowadzić działalność hazardową.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z ... grudnia 2015r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i decyzją z ... marca 2016r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w łącznej wysokości 24.000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC decyzją z ... stycznia 2016 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu 27 listopada 2015 r. przeprowadzili w lokalu ... pod adresem ... eksperymenty odtworzenia gry na włączonych do sieci i działających automatach do gier o nazwie ..., na których gry urządzała strona. Oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na tych automatach były urządzane gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wyjaśnił również, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiadają one m.in. dwa monitory, panel sterujący grami, zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu położonym w .... Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, opisany w protokole z 27 listopada 2015r. Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Z dokumentów tych wynika, że wynik gry - ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli - nie zależy wprost od zręczności grającego, którego rola sprowadza się jedynie do jednokrotnego wciśnięcia jednego przycisku uruchomiającego grę, lecz od losowego wytypowania symboli przez program gry zainstalowany w automacie. Zatrzymywanie się wszystkich "bębnów" następuje w sposób niejednolity, przewidziany przez program gry i w momencie wyznaczonym przez program. Gracz nie jest w stanie przewidzieć jakie symbole pojawią się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Ponadto przeprowadzający eksperyment jako potencjalny gracz nie ma możliwości w żaden sposób wpłynąć na wynik gry, tj. aby uzyskać odpowiednią konfigurację wygrywającą. Wskazano także, że gry dają możliwość uzyskania wygranej. Automat wypłaca wygrane. Poczynione ustalenia wynikające z przeprowadzonego eksperymentu wskazują że gry na tym automacie nie mają charakteru zręcznościowego, zawierają natomiast element losowości, automat wypłaca wygrane, co wiąże się z tym, że automat podlega przepisowi art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. gra zawiera element losowości i gracz ma możliwość wypłaty wygranej.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Dyrektor IC zauważył, że skoro czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być wykonywane wspólnie z innymi osobami, a strona czerpała korzyści finansowe z tych działań i była zaangażowana w udostępnianie ww. automatów do gier, tym samym stwierdził, że urządzała gry na automatach wbrew przepisom u.g.h. Zauważył, że z treści Porozumienia z 26 października 2015 r. wynika cel i charakter działalności prowadzonej przez Uprawnioną czyli stronę. Podkreślił, że z Porozumienia wynika, że "Zobowiązane" zobowiązują się "przez okres 60 kolejnych miesięcy pozostawić na wyłączność Uprawnionej wszelką działalność związaną z hazardem w tym czerpanie korzyści z tytułu podejmowania wspomnianych powierzchni przedsiębiorstwom zajmującym się prowadzeniu działalności związanej z automatami o niskich wygranych (§ 2 pkt 2). Uprawniona ma prawo korzystać z szatni na powierzchni 4 m2, w zakresie niezbędnym do funkcjonowania 2 automatów hazardowych (§3). Działalność prowadzona przez Uprawnioną w pomieszczeniu znajdującym się przy głównym wejściu do restauracji nie może kolidować ani być konkurencyjna w stosunku do działalności Zobowiązanych (§ 4). Z § 5 Porozumienia wynika, że "w przypadku zamontowania podlicznika energii elektrycznej, Uprawniona będzie zwracała zobowiązanym koszty energii elektrycznej, zużytej w związku z działalnością Uprawnionej i osób z nią współpracujących w zakresie organizacji gier hazardowych. W przypadku braku możliwości realizacji przez Uprawnioną określonych w niniejszym porozumieniu z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanych, Zobowiązane zapłacą Uprawnionej karę umowną, w wysokości czynszu jaki zapłacą właścicielowi lokalu (...)".

Dyrektor IC podkreślił, że w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że strona miała taką wiedzę zwłaszcza, że mąż skarżącej jest aplikantem radcowskim. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie zweryfikowała wiarygodności kontrahenta oraz jego uprawnień do urządzania gier na automatach. Strona zawierając ww. umowę nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność obciążająca skarżącą. Przy tym należy podkreślić, że to podmiot profesjonalnie prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochowywać należytej staranności. Skoro J. O. w ramach prowadzonej działalności związanej z hazardem oraz czerpania korzyści z tytułu podnajmowania powierzchni przedsiębiorstwom zajmującym się prowadzeniem działalności związanej z automatami, tym samym na niej spoczywa ryzyko gospodarcze tej decyzji. Zatem w ocenie Dyrektora IC strona winna być uznana za stronę postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż czerpała korzyści finansowe z urządzania gier, zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadziła działalność (dostęp do mediów i serwis).

Zważywszy na wszystko powyższe oraz na to, że automaty do gier były warunkiem koniecznym prowadzenia gry hazardowej (nie jest możliwe prowadzenie gry hazardowej bez jej wcześniejszego urządzenia), oraz że urządzanie gier na automatach jest ściśle ze sobą związane poprzez cel czerpania korzyści ekonomicznych z tych gier organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca urządzała i prowadziła gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12.000 zł od automatu, dlatego też wymierzył stronie karę w łącznej wysokości ... zł.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IC odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Alternatywnie wniosła o stwierdzenia jej nieważności. Ponadto wniesiono o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L z 1998, nr 204 s. 37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane

4) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

6) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) art. 121 §1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż strona jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

9) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

10) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o S.C. poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

W uzasadnieniu strona rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Pismami procesowymi datowanymi na 5 kwietnia 2017r., 29 sierpnia 2017r. oraz 12 września 2017r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko i dodatkowo podniosła zarzut naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez wydanie przez Dyrektora IC decyzji o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, na skutek uznania, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, w sytuacji gdy decyzja Naczelnika UC wymierzająca skarżącej karę pieniężną jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art. 247 § 1 pkt 5 w zw. z art. 133 O.p. Dodatkowo na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm., dalej p.p.s.a.) strona wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci ramowej umowy dzierżawy powierzchni części lokalu o nazwie ... zlokalizowanego przy ul. ..., obowiązującej od dnia 1 czerwca 2015r. zawartej pomiędzy P. sp. z o.o. z/s w P. (wydzierżawiającym) a H.sp. z o.o. z/s w W. (dzierżawcą) oraz listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 czerwca 2015r. – na okoliczność wykazania, że skarżąca nie miała podpisanej żadnej umowy z podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier, do którego należały zatrzymane w trakcie kontroli urządzenia, a w konsekwencji, że zaskarżona decyzja została skierowana do osoby, która nie powinna być stroną w sprawie. W piśmie z 12 września 2017r. skarżąca informowała również, że umowę dzierżawy zawartą pomiędzy P.sp. z o.o. a H.sp. z o.o. oraz faktury dotyczące miesięcznego czynszu najmu za eksploatację spornych urządzeń przedłożyła w postępowaniu karnym-skarbowym, wobec czego organ I instancji był w ich posiadaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała i prowadziła gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE.

W tym miejscu podnieść trzeba, o czym zdaje się zapominać skarżąca, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Równie ważnie jest także to, że notyfikowana w Komisji Europejskiej zmiana art. 14 u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015r., a więc przed datą kontroli (27 listopada 2015r.). Tym samym brak jest usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie.

Ponadto i już tylko na marginesie należy również zauważyć, że Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Zaznaczyć należy, że powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Tym samym z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był również stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielił. Dlatego też podnoszone w tym zakresie zarzuty nie mogły znaleźć uznania.

Wbrew także twierdzeniom strony art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Wielokrotnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15) było wskazywane, że przepis ten (art. 6 ust 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry) nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Ma on charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższe ostatecznie potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 13 października 2016r., C-303/15 wskazując w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r., że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h. – dopisek sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Tym samym TSUE jednoznacznie wskazał, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego.

W tym miejscu trzeba wskazać, że sąd uznał wniosek strony o zawieszenie postępowania do czasu wydania ww. wyroku TSUE jako bezprzedmiotowy, wobec jego cofnięcia na rozprawie.

Zupełnie nietrafny jest zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sprawie.

Zgodnie z treścią tego przepisu podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

W ocenie sądu powyższy przepis jest jasny i wskazuje jedynie, że dotyczy on podmiotów legalnie prowadzących działalność na podstawie przepisów art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, tj. podmiotów prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry - art. 6 ust. 1, na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne - art. 6 ust. 2, na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych - art. 6 ust. 3 oraz na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie loterii audiotekstowych - art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Tym samym tylko te podmioty mają możliwość dostosowania dotychczas prowadzonej działalności do wymogów i warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, w brzmieniu nadanym nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r. Zatem skoro w sprawie ustalono, że prowadzono działalność hazardową wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych (brak stosownej koncesji, czy też odpowiedniego zezwolenia, brak rejestracji automatów), to tym samym powyższy przepis nie obejmuje skarżącej. Strona nie spełnia jednego z warunków określonych w tym przepisie, tj. prowadzenia działalności hazardowej zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. Powyższe w sposób jednoznaczny potwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, w którym jednoznacznie wskazał, że "(...) przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)".

W ocenie sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że - wbrew twierdzeniu skarżącej - gra na przedmiotowych automatach spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 27 listopada 2015 r., przesłuchania świadka oraz protokołu z oględzin zewnętrznych, automaty są urządzeniami elektronicznymi, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty. Gry na ww. urządzeniach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry (algorytmu) zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole, a także zeznań świadka wynika, że automaty umożliwią bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej (automaty posiadały hoppery służące do wypłaty wygranych pieniężnych w postaci monet 5 zł).

Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

Z powyższego wynika, że badane urządzenia spełniają przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącego - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające. I tak, powyższe potwierdziły m.in. zeznania świadka (opiekuna lokalu), wyniki kontrolne gier, jak i protokół oględzin automatów.

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornych automatach. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. poprzez – jak to ujęto w skardze - oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o S.C., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej, co w sprawie miało miejsce.

Nie można podzielić stanowiska skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

Ponadto ponownie należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by skarżąca podjęła choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanych urządzeniach. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Niezasadny również okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. W powyżej już powołanej uchwale siedmiu sędziów NSA wskazano, że gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

W związku z powyższym z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wynika, że jest on adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W ocenie sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15). Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku).

Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącą odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 k.k.s. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w powołanym już wyroku z 21 października 2015 r. orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn). Dlatego też zarzut wskazany w pkt 7 skargi jest nieuzasadniony.

Zatem za Naczelnym Sądem Administracyjnym stwierdzić należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W sprawie natomiast, zdaniem sądu, przeprowadzona ocena dowodów nie pozwala na ustalenie, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wynika, że podstawą do ustalenia, że strona jest "urządzającym gry" był sam fakt zawarcia przez skarżącą porozumienia z 26 października 2015r. Porozumienie to zostało zawarte między skarżącą (zwaną Uprawnioną), a J.T. i M. S. (Zobowiązanymi). Z porozumienia wynika, że zobowiązane chcą prowadzić działalność w lokalu, w którym obecnie działalność prowadzi strona (lokal stanowi własność PSS Zgoda w P.), a jednocześnie zobowiązane nie mają środków finansowych, które pozwoliłyby nabyć im przedsiębiorstwo od strony, to zawarto porozumienie wg którego, skarżąca rezygnuje z umowy najmu lokalu wskazując jedną z zobowiązanych jako przyszłego najemcę. W zamian za to zobowiązane zobowiązały się przez okres 60 kolejnych miesięcy pozostawić na wyłączność Uprawnionej wszelką działalność związaną z hazardem w tym czerpanie korzyści z tytułu podejmowania wspomnianych powierzchni przedsiębiorstwom zajmującym się prowadzeniu działalności związanej z automatami o niskich wygranych (§ 2 pkt 2). Skarżąca miała także prawo korzystać z szatni na powierzchni 4 m2, w zakresie niezbędnym do funkcjonowania 2 automatów hazardowych (§3). Działalność prowadzona przez Uprawnioną w pomieszczeniu znajdującym się przy głównym wejściu do restauracji nie może kolidować ani być konkurencyjna w stosunku do działalności Zobowiązanych (§ 4). Z § 5 porozumienia wynika, że w przypadku zamontowania podlicznika energii elektrycznej, strona będzie zwracała zobowiązanym koszty energii elektrycznej, zużytej w związku z działalnością skarżącej i osób z nią współpracujących w zakresie organizacji gier hazardowych. W przypadku braku możliwości realizacji przez stronę określonych w niniejszym porozumieniu z przyczyn leżących po stronie zobowiązanych, zobowiązane zapłacą skarżącej (uprawnionej) karę umowną, w wysokości czynszu jaki zapłacą właścicielowi lokalu. W ten sposób skarżąca – w ocenie organów - uzyskała status podmiotu urządzającego gry, gdyż w momencie kontroli w lokalu były zainstalowane automaty do gier i można było prowadzić na nich gry (nie były zablokowane ani w trybie serwisowym, zapewniono ich obsługę), a strona czerpała korzyści finansowe z urządzania gier, zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadziła działalność (dostęp do mediów i serwis).

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu (dzierżawy), a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to, tak jak w przedmiotowej sprawie, że w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden; w sprawie występuje również podnajem) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 659 § 1 kodeksu cywilnego przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

W konsekwencji samo oddanie lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania wynajmującego lokal (czy też osoby dysponującej lokalem lub jego częścią) w którym znajdują się automaty jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (oraz wydzierżawiającego część powierzchni) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty i go eksploatującymi, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności organ nie zabrał jakichkolwiek dowodów świadczących o podmiocie, który "urządza gry". Organy mimo, że poddały analizie porozumienie z 26 października 2015r., to w żaden sposób nie wskazały które z zapisów tego porozumienia oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązała się umownie skarżąca, a związanych z "urządzeniem gier" ograniczając się do odnotowania, że na mocy zawartej umowy skarżąca ma na wyłączność wszelką działalność związaną z hazardem, w tym na czerpanie korzyści z tytułu podnajmowania powierzchni przedsiębiorstwom zajmującym się prowadzeniem działalności związanej z automatami o niskich wygranych.

Organ w toku postępowania nie wykazał, że skarżąca poza udostępnieniem części powierzchni lokalu wykonywała czynności o których mowa w art. 89 u.g.h. związane z urządzaniem gier, czy też wykonywała jakichkolwiek inne czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Przeciwnie z akt sprawy wynika, że skarżąca, czerpie jedynie dochody z najmu części lokalu do której posiada prawo (patrz pismo strony z 19 kwietnia 2016r. zatytułowane "odwołanie"), a nie z prowadzenia i urządzania gier hazardowych. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że automaty należą do H. sp. z o.o., a nie do strony. Powyższe także częściowo potwierdza protokół z oględzin zewnętrznych automatu o nazwie ... i zdjęcia tego urządzenia dotyczące, z których to dokumentów wynika, że automat ten posiada oznaczenie wskazujące na jego dysponenta, tj. spółkę H. sp. z o.o. Z dotychczas zgromadzanych dowodów nie wynikają jakichkolwiek zobowiązania strony do których miała ona obowiązek się zastosować związane z urządzaniem gry. Skarżąca nie miała również jakichkolwiek pełnomocnictw do reprezentowania najemcy. Brak jest także ustaleń, które mogłyby wskazywać, że aktywny udział strony będzie miał wpływ na jej zarobek, czy też wynagrodzenie.

Ponadto Dyrektor IC nie ustalił również, który z ww. podmiotów (skarżąca, H.sp. z o.o. w W.) jest zobowiązany do rozpatrzenia reklamacji lub wobec którego można zgłaszać roszczenia związane z prowadzoną grą, co jest niezbędnym elementem przy interpretacji terminu "urządzanie gier". Z zebranych bowiem dowodów nie wynika, że to strona skarżąca była zobowiązana rozpoznać reklamację, nie wynika również, że to wobec skarżącej, która jedynie wynajęła lokal (strona tak twierdzi, a organ w żaden sposób temu nie zaprzecza), gracz mógłby zgłosić roszczenie związane z grą.

W sprawie, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, trudno jest uznać, że skarżąca czerpała zyski z procederu dotyczącego urządzania gier, a nie tylko zyski z wynajmu lokalu. W ocenie sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest dogłębna analiza stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry.

Powyższa interpretacja pojęcia "urządzanie gier" jest zbieżna z rozumieniem tego pojęcia przez samego ustawodawcę. Trzeba bowiem wskazać, że 15 grudnia 2016r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., nr 88). Według tej ustawy zmianie ulega art. 89 ust. 1 u.g.h. w którym to przepisie wskazano, że karze pieniężnej będzie podlegać: 1) urządzający gry (art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8); 2) posiadacz zależny lub samoistny lokalu (pkt 3 i 4); 3) dostawca usług płatniczych (pkt 5); 4) uczestnik gry hazardowej (pkt 6); 5) przedsiębiorca telekomunikacyjny (pkt 7). Zatem sąd ponownie podkreśla, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

W ocenie sądu za niewystarczające, do przypisania stronie odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., było ustalenie, że strona czerpała korzyści finansowe z urządzania gier, gdyż korzyści te były związane tylko z najmem lokalu na działalność związaną z grami hazardowymi. Również argumentacja wskazująca na powszechną znajomość przepisów prawa związanych z działalności hazardową, a także podkreślająca, że to strona zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do eksploatacji automatów i prawidłowego ich funkcjonowania w lokalu, w którym prowadziła działalność (dostęp do mediów i serwis), jest niewystarczająca, gdyż w całości może mieścić się w kodeksowej definicji umowy najmu lub dzierżawy – na którą to umowę powołuje się strona w piśmie zatytułowanym odwołanie.

W tym miejscu sąd wyjaśnia, że odmówił przeprowadzenia dowodu z ramowej umowy dzierżawy powierzchni i listy aktualizacji.

W myśl art. 106 § 3 p.p.s.a. przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów jest możliwe, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki: 1) jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, 2) nie spowoduje to nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W sprawie nie został spełniony pierwszy warunek, gdyż brak było jakichkolwiek wątpliwości co do m.in. ustalonego stanu faktycznego, który w ocenie sądu został w sposób nieprawidłowy ustalony. Natomiast przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne tylko wtedy, gdy bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Celem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest dokonywanie ponownych ustaleń faktycznych lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie – czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. Tym samym sąd oddalił wniosek dowodowy.

Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ prowadząc postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności do zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny zostały naruszone przez organy obydwu instancji w niniejszej sprawie. Organy orzekające naruszyły przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ I instancji winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy zgromadzonych dowodów, a także – przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych ustali, czy skarżąca nie tylko potencjalnie mogła być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzała. Organ dokona także oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny – tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, oraz z uwzględnieniem treści dokumentów zebranych przez Dyrektora IC.

Sąd natomiast za przedwczesne uznał zarzuty skargi dotyczące skierowania decyzji do osoby nie będącej stroną postępowania, czy też podmiotem nie będącym urządzającym gry, gdyż powyższa kwestia zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej musi być ponownie przeanalizowana w oparciu o materiał dowodowy, już istniejący lub zgromadzony w ewentualnie przeprowadzony postępowaniu.

Mając powyższe na względzie stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. – należało uchylić decyzje organów obydwu instancji. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015, poz. 1804 ze zm.). Na łączną kwotę ... zł przysługujących do zwrotu stronie kosztów postępowania sąd zaliczył ... zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, ... zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.