Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4320/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1371/15 w sprawie ze skargi M. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 maja 2016 r. o sygn. akt V SA/Wa 1371/15, oddalił skargę M. C. prowadzącego gospodarczą pod nazwą M. S. M. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

I

Funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] sierpnia 2011 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "K." w W. przy ul. K. [...]. W toku kontroli ujawniono jeden włączony do sieci i gotowy do eksploatacji automat do gier HOT GAMES o nr [...] oraz ustalono, że można na nim przeprowadzić gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). Stwierdzono, że przeprowadzone gry na automacie miały charakter losowy, za które można uzyskać wygrane rzeczowe. Ponadto gry prowadzone były w celach komercyjnych. Gry urządzał bez wymaganego zezwolenia i poświadczenia rejestracji M. C..

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC; organ odwoławczy) decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.) w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - utrzymał w mocy decyzję z dnia 19 czerwca 2013 r.

Powołując się na dokonane w toku kontroli ustalenia oraz na treść opinii biegłego R. R. Dyrektor IC wskazał, że sporny automat spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 4 i ust. 5 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, że skarżący nie posiadał i nie mógł posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry, prowadząc działalność gospodarczą w wybranej formie. Nie dysponował też zezwoleniem, o którym mowa w art. 129 u.g.h. Zaznaczył, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Organ odwoławczy stwierdził, iż skarżący podjął się i prowadził działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry z naruszeniem art. 6 ust. 4 u.g.h. W tych okolicznościach Dyrektor IC za zasadne uznał wymierzenie przez organ I instancji kary pieniężnej.

Dyrektor IC uznał za niezasadne zarzuty w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. W tym zakresie powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. C. na decyzję Dyrektora IC.

Sąd I instancji wskazał, że zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. Wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. WSA uznał, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 23a ust. 3 u.g.h., WSA wskazał, że wbrew twierdzeniom skargi że przepisy te miały zastosowanie w sprawie.

Następnie Sąd I instancji wskazał, że w jego ocenie organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Ponadto zaskarżona decyzja zawierała pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiadało wymogom wynikającymi z art. 120, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. Organy ponadto prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Także okoliczność włączenia do akt i wykorzystania w postępowaniu opinii sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym pozostawała w zgodności z art. 181 o.p., który zezwala na wykorzystanie materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

WSA stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/ WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm. – dalej jako Dyrektywa 98/34/WE), a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wskazał również, że także art. 6 ust. 1 u.g.h., nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Przywołane regulacje uzasadniają wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych – gier na automatach, w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Za niezasadny uznał Sąd I instancji zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną czyn - penalizowany na gruncie art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.; dalej: k.k.s.) w zw. z art. 24 k.k.s. W tym kontekście wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

II

M. C. wniósł skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie żądając uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Ewentualnie – na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – o uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] stycznia 2015 r., oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. w całości. A ponadto o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Warszawie na rzecz skarżącego, kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co doprowadziło Sąd I instancji do wadliwego wniosku, iż dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wobec powyższego są bezskuteczne, a tym samym nie mogą stanowić podstawy dla stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej;

2) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd I instancji do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd I instancji za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. (norma sankcjonowana) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (norma sankcjonująca) zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn gry i przewidujące kary pieniężne za złamanie tego zakazu, przy równolegle uchylonym przez ustawę o grach hazardowych zakazie reklamy i promocji w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa (art. 5 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 u.g.h.), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołane wyżej ograniczenie nawet gdyby było motywowane względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczne z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazane wyżej ograniczenie stanowi ewidentną przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, a kształt ustawy o grach hazardowych nie świadczy, aby była ona ukierunkowana na ochronę społeczeństwa przed działalnością przestępczą i spójnie ukierunkowana na ochronę konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu, co przy wyrażonej w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP zasadzie pierwszeństwa ratyfikowanej umowy międzynarodowej (jaką jest TFUE) przed przepisami ustawy krajowej wyklucza stosowanie norm sankcjonujących zawartych w art. 89 u.g.h.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co oznacza, że skarżący nie podważa ustaleń stanu faktycznego. Wobec tego należy przyjąć, że zaakceptowany przez Sąd I instancji stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Według autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji przepis ten nie wymagał notyfikacji, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Również charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1249/16).

Kwestia związana z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. została rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W punkcie 1 sentencji przywołanej uchwały stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak, w ocenie NSA w składzie powiększonym, przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Jak wynika zaś z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2680/16).

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść również zarzuty naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE, sformułowane w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści.

Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16), co prowadzi do uznania zarzutów zawartych w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej za niezasadne.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.