Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 764/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder,, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] wymierzającą H. F. P. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej powoływana także jako "skarżąca Spółka"), karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że warunki urządzania

i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych

i gier na automatach określa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h.").

W dniu 23 maja 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "[...]" przy ul. N. w A. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole kontroli na podstawie wykonanych czynności kontrolnych, w tym oględzin i eksperymentu stwierdzono, że przedmiotowy automat, stanowiący własność skarżącej Spółki, jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej zaś gry na urządzeniu zawierają element losowości. Wobec powyższego organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry. Powyższe znalazło potwierdzenie w przeprowadzonym badaniu ww. automatu przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B., który w piśmie z dnia 16 lutego 2015 r. potwierdził, że urządzenie [...] jest automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej uznał, że w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, sprowadzająca się do twierdzenia, że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W ocenie organu stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu. Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier, w punktach handlowych, czy gastronomicznych, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować Dyrektywa nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.), jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Ponadto, w wyroku w sprawie C-361/10 TSUE wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Zgodnie z brzmieniem art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zatem obowiązujące przepisy stanowią jednoznacznie, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Jak wynika z akt, w rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji (poza kasynem) gry na automacie o nazwie [...], w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy ustalony stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), natomiast wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h).

W tej samej dacie, co wydana decyzja, organ II instancji wydał też postanowienie odmawiające zawieszenia postepowania podatkowego do czasu rozstrzygnięcia pytania prawnego przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1979/11, zarejestrowanego przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, a dotyczącego konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy. Organ II instancji uznał, że odpowiedź Trybunału Konstytucyjnego na zadane przez WSA w Gliwicach pytanie prawne, nie stanowi zagadnienia wstępnego dla postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie, gdzie odpowiedzialnością finansową za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych obciążona została nie osoba fizyczna, a spółka, będąca osobą prawną.

Na powyższą decyzję skargę do sądu administracyjnego wywiódł pełnomocnik skarżącej Spółki i zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to notyfikacja wymagana była przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem Spółki, brak notyfikacji spowodował, że zastosowano wobec niej sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany - art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213, 214 i 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. art. 122 § 1 i art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie rozważenia przez organ w ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a tym samym naruszenie art. 121 § 1 O.p.;

3. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania

w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

4. art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przedmiotowe urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej;

5. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika. Zastosowanie tej zasady, zdaniem skarżącej Spółki, było w sprawie niniejszej szczególnie uzasadnione wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.), budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym i możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 polegającej na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

6. art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za posiadające element losowości według normy z art. 2 ust. 5 u.g.h., a tym samym poprzez prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

7. art. 191 O.p., poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz zaświadczenia producenta w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez organ odwoławczy;

8. art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w ekspertyzie jednostki badającej Izby Celnej w B., nie posiadającej uprawnień (akredytacji) do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w konsekwencji nie posiadającą wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania opinii będącej podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

9. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h.;

10. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

10. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzeniu możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności. Ponadto wniosła o:

- wystąpienie przez tutejszy Sąd z pytaniem prawnym o zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s.;

- zawieszenie postępowania do czasu wyrokowania przez Trybunał Konstytucyjny odnośnie pytań prawnych zadanych przez WSA w Gliwicach i NSA.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W toku postępowania sądowego w dniu [...] sierpnia 2015 r. tutejszy Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowego w niniejszej sprawie oraz odmówił zawieszenia postępowania sądowego (k. 239 i 245).

W obszernym piśmie z dnia 2 grudnia 2015 r. (k. 260) pełnomocnik skarżącej Spółki, podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, wskazał na aktualną linię orzecznictwa NSA w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., a w konsekwencji wskazał na istnienie podstaw do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Wymienił również ponad pięćset orzeczeń sądów powszechnych dotyczących tego zagadnienia, które to orzeczenia zostały wydane po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Do pisma dołączono także publikacje naukowe dotyczącej tej kwestii.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

W pierwszej kolejności uzasadnić należy sposób rozpoznania wniosków formalnych skargi, tj. wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wyrokowania przez Trybunał Konstytucyjny odnośnie pytania prawnego WSA w Gliwicach, jak i wniosku o wystąpienie przez tutejszy Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s.

Sąd odmówił zawieszenia postępowania, przy czym trzeba wskazać, że skarżąca Spółka domagała się zawieszenia na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a. - w sytuacji, gdy jednocześnie wskazywała na pozostające w Trybunale Konstytucyjnym pytanie prawne WSA w Gliwicach. Wnioskowała także o zadanie przez tutejszy sąd pytania prawnego.

Takie sformułowanie wniosku o zawieszenie nie było precyzyjne, bowiem:

- zgodnie przepisem art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowanie sądowoadministracyjne podlega zawieszeniu z urzędu w razie przedstawienia przez sąd w tym postępowaniu pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu albo Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

- zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Powyższe oznacza, że podstawa z art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. dotyczy zawieszenia tego postępowania, w którym sąd występuje z pytaniem prawnym a podstawa z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a – ze względu na pytanie prawne zadane w innym postępowaniu. Niezależnie jednak od nieprecyzyjności wniosku o zawieszenie zgłoszonego przez pełnomocnika Spółki stwierdzić trzeba, że nie zachodziła żadna z wyżej wskazanych przesłanek zawieszenia.

Skład orzekający w sprawie niniejszej nie stwierdził podstaw do wystąpienia na podstawie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym sformułowanym w skardze, bowiem w kwestii zgodności konstytucyjnej spornych i innych przepisów u.g.h. wystąpiły wcześniej z pytaniami prawnymi inne sądy, w tym WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11 a NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13. Obydwa te pytania prawne zostały rozpoznane przez Trybunał Konstytucyjny (pytanie prawne WSA w Gliwicach – wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, pytanie prawne NSA - wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14). Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Bezskuteczne pozostawało w konsekwencji żądanie zawieszenia na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a.

Uwzględniając fakt wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroków w wyżej wymienionych sprawach o sygnaturach P 32/12 i P 4/14 brak było także podstaw do zawieszania niniejszego postępowania sądowego w oparciu o fakultatywną podstawę zawieszenia z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (z uwagi na pytanie prawne WSA w Gliwicach, jak wskazywał pełnomocnik skarżącej Spółki).

Odnośnie merytorycznych zarzutów skargi, to brak było podstaw do uznania ich za uzasadnione zarówno w odniesieniu do naruszenia przepisów prawa materialnego jak i przepisów procesowych.

Przedmiotem kontroli sądu pozostaje decyzja, którą nałożono karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organy celne w sprawie niniejszej w podstawie faktycznej wskazały, że urządzenie do gier na automatach [...] użytkowane było w lokalu "[...]" przy ul. N. w A. – poza kasynem gry. Ustalenia poczyniono w szczególności w oparciu o protokół kontroli przeprowadzonej w dniu 23 maja 2013 r. oraz wyniki badania automatu przeprowadzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych.

Wbrew przekonaniu skarżącej Spółki, organy celne nie dopuściły się przy ustaleniu stanu faktycznego naruszenia przepisów procesowych. Niezasadny jest zarzut skargi oparcia się w ustaleniach na dowodzie z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry. Zauważyć bowiem należy, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm,), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania i dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, przy tym ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowego tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Zdaniem Sądu brak jest podstaw do kwestionowania w niniejszym postępowaniu uprawnień Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. do badania automatów i urządzeń do gier. Stosownie do art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która m.in. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement). Skoro organem uprawnionym do udzielenia upoważnienia do badania automatów i urządzeń do gier jest minister właściwy do spraw finansów publicznych, który sprawdza spełnienie warunków do wydania tego upoważnienia, to należy uznać, że przedmiotowe postępowanie nie jest właściwe do oceny prawidłowości udzielonej akredytacji. Jak zasadnie stwierdził WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 19 listopada 2013 r., II SA/Bk 719/13, jeśli ze sprawy wynika, że jednostka badająca posiadała w dacie przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to jest to fakt wykluczający prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez tę jednostkę uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych. Niewątpliwie zaś w rozpatrywanej sprawie kwestionowaną opinię wydała jednostka badająca posiadająca w dacie przeprowadzenia badania stosowne upoważnienie. Należy też dodać, że z przepisów u.g.h. nie wynika obowiązek przedstawienia akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań urządzeń do gier.

Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji dokonał także analizy dowodów przedłożonych przez skarżącą Spółkę, w szczególności wskazanej w skardze opinii J. K. Stwierdzono, że dowody te nie przyczyniają się do wyjaśnienia stanu faktycznego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. trzeba odwołać się

do słownikowego znaczenia pojęcia "losowości". Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub

na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969,

s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku,

że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko

z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Mając powyższe na uwadze podzielić trzeba pogląd, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Należy zatem uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Gracz nie ma żadnego wpływu

na końcowy wynik pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Gry na automatach były odpłatne i urządzane

w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych. Sporne urządzenia są też urządzeniem komputerowym. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W ocenie sądu, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyprowadzone w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne oraz spełnia wymogi ustawowe. Stąd też bezzasadne pozostają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez rozstrzygnięcie sprawy bez uwzględnienia nakazu prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie można podzielić stanowiska skarżącej Spółki, że zastosowanie przez organy administracji przepisów prawa ocenionych przez nie jako mogące stanowić podstawę rozstrzygnięcia w sprawie a przez stronę jako niemogące być taką podstawą jest naruszeniem zasady budzenia zaufania. Jeszcze raz podkreślić należy, że w sprawie niniejszej w uzasadnieniu decyzji zaskarżonej i pierwszoinstancyjnej wyjaśniono stronie, w sposób umożliwiający prześledzenie toku rozumowania organu, powody zajęcia przez organy stanowiska odnośnie możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyprowadzone wnioski nie budzą wątpliwości Sądu a przedstawione wyjaśnienie realizuje nie tylko obowiązek wyjaśniania stronom motywów rozstrzygnięcia, ale i realizuje zasadę budzenia zaufania do organów państwa. Obszerne uzasadnienia dowodzą, że zakwestionowane decyzje nie mają charakteru dowolnego.

Po podzieleniu przez skład orzekający trafności ustalenia organu, że działanie skarżącej Spółki niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych, ocenę prawną sprawy należy poprzedzić podkreśleniem, że w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że skarżąca spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalał na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność Spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h.

Skarżąca Spółka ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie przepis art. 23 "a" ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W takim stanie faktycznym organy celne mogły wobec spółki zastosować każdą z wymienionych wyżej sankcji, tj. sankcję za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 1 ("100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry"), jak i za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ("12 000 złotych od każdego automatu"). Skład orzekający nie podziela wyrażonego w orzeczeniach innych sądów administracyjnych stanowiska o wzajemnym wykluczaniu się opisanych sankcji z konkluzją tych sądów, że skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjmować należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak wprost w uzasadnieniu wyroku WSA w Olsztynie z 17 września 2015 r. sygn. II SA/Ol 578/15). Sąd zauważa jednakże, że nawet opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 2, zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwalałoby sądowi na uchylenie decyzji z powodu dostrzeżonego naruszenia prawa materialnego, albowiem zastosowana wobec skarżącego podmiotu sankcja w kwocie 12 000 zł od skontrolowanego automatu, jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1. Jak trafnie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 października 2015r. sygn. III SA/Wr 514/15, w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwia się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy - Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi. Z uchyleniem przez sąd decyzji z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Jednocześnie skład orzekający nie znalazł dostatecznych podstaw do tego, by dostrzeżone wyżej naruszenie prawa materialnego, sprowadzające się do zastosowania korzystniejszej dla strony skarżącej sankcji, traktować w kategoriach rażącego naruszenia prawa, skutkującego koniecznością stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

Skład orzekający zwraca uwagę, że kara pieniężna wymierzana podmiotowi eksploatującymi automaty do gry bez zezwolenia (koncesji), zgłoszenia, wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, objęta dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 nawiązuje do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i 23 "a" u.g.h., tj. do przepisów bądź nie mających cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - DZ.U.UE.L.98.204.37 ze zm. (tak w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), bądź do norm będących przepisami technicznymi, ale notyfikowanych Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. pod numerem 2010/0622/PL (tak w odniesieniu do art. 23 "a" i następnych, dodanych do ustawy o grach hazardowych ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011r. – Dz. U. Nr 134, poz. 779). Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów. W konsekwencji przy zastosowaniu w stosunku do skarżącej spółki dolegliwszej sankcji finansowej związanej z naruszeniem art. 6 ust.1 u.g.h., nie istniałaby w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej. Zalecenia zastosowania dolegliwszej sankcji Sąd jednak organom wystosować nie może, albowiem, jak wcześniej podkreślił, sprzeciwia się temu zakaz pogarszania sytuacji strony skarżącej.

Zastosowana przez organy orzekające w kontrolowanej sprawie sankcja za działanie opisane art. 89 ust. 1 pkt 2 (za urządzanie gry na automatach poza kasynem) w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy ("12 000 złotych od każdego automatu") jest powiązana z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. dozwalającym na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy). Wynikający wprost z powyższego przepisu zakaz prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach poza kasynem, jest niewątpliwie przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań zadanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów ustawy o grach hazardowych, niemających zastosowania w niniejszej sprawie, bo przepisów przejściowych - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku, TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć

w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE stwierdził: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34."

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału w tym przedmiocie skład orzekający w sprawie niniejszej uważa za przesądzające dla stwierdzenia, że projekt przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. powinien był przed jego uchwaleniem zostać poddany procedurze notyfikacyjnej, przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten bowiem został wskazany przez TSUE jako przykład przepisu ustawy o grach hazardowych w pełni odpowiadającego pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Skład orzekający zauważa, że przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, jest powiązana z art. 14 ust.1 u.g.h., którego projekt od samego początku podlegał procedurze notyfikacyjnej, czego państwo polskie nie uczyniło uchwalając w pierwotnym brzmieniu ustawę a co zostało dopełnione dopiero na etapie jej nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201). Skoro bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem, to ewentualna niemożność stosowania jako nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., wykluczyłaby również stosowanie przepisu sankcjonującego.

Skład orzekający stoi jednak na stanowisku, że brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił w okolicznościach niniejszej sprawy podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu, a w konsekwencji do uwolnienia skarżącej Spółki od sankcji pieniężnej za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów nie powinna bowiem działać automatycznie. Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 września 2015 r. sygn. II GSK 1715/15 (dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. dotyczącym połączonych spraw C-131/13, C-163/13, C-164/13, nawiązując do wcześniejszych swoich wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446(pkt 54), Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32), Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i inn. EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collee, C-146/05, EU:C:2007:549(pkt 38), przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może się powoływać na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż opisane wyżej stanowisko, TSUE prezentował w orzeczeniach nie odnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, to jednak uznał, że uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Składowi orzekającemu znane jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, mówiące o tym, że konsekwencją naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, jest niemożność stosowania takich przepisów. Szeroko to stanowisko przywołuje strona skarżąca. Sąd zwraca jednak uwagę, że obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (pierwotnego prawa wspólnotowego), ani też z żadnego wyraźnego postanowienia samej dyrektywy 98/34/WE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest też właściwy do wykładni unormowań krajowych, ani do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa wewnętrznego poszczególnego państwa członkowskiego i to nawet wtedy, gdy prawo wewnętrzne uchwalone zostało dla wypełnienia zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa wewnętrznego pozostawiona została organom krajowym – sądom i trybunałom konstytucyjnym.

W polskim zaś systemie prawa, najwyższym źródłem prawa jest Konstytucja RP zgodnie z art. 8 ust. 1 Konstytucji a kompetencję do oceny zgodności z Konstytucją umów międzynarodowych posiada Trybunał Konstytucyjny. Stosownie natomiast do art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w przypadku kolizji tego prawa z ustawami. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. wydanym w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania z polskiego porządku prawnego art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zastosowana zatem w kontrolowanej sprawie podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest więc podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącą Spółkę przepisów.

Skład orzekający prezentuje pogląd, że również z perspektywy unijnej automatyczny brak możliwości stosowania nienotyfikowanego przepisu ustawy o grach hazardowych uznanego za techniczny, jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisami prawa wspólnotowego państwom członkowskim, szeroką autonomią w zakresie wprowadzania regulacji dotyczących hazardu. Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące dziedzinę hazardu, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (vide: sprawy C-174/82 Sandoz (pkt 16), C-41/02 Komisja przeciwko Holandii (pkt 42) , C- 432 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 44). Bardzo trafnie powyższą swobodę ustawodawstw krajowych wyraża treść punktu 44 wyroku Trybunału z dnia 24 stycznia 2013r. w sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou, gdzie zostało stwierdzone, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz, że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli". Z kolei w wyroku z dnia 21 września 1999r. C-124/97 Trybunał Sprawiedliwości wprost stwierdził, że "..(...)..prawo do określenia zakresu ochrony, która ma być przyznana przez Państwo Członkowskie na swoim terytorium w odniesieniu do loterii i innych form hazardu, jest częścią przysługującego władzom krajowym prawa do swobodnego uznania"

Przepisy prawa wspólnotowego dopuszczają wprowadzanie ograniczeń zasady swobodnego przepływu towarów (produktów), na co w odniesieniu do produktów w postaci automatów do gier zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 26 orzeczenia prejudycjalnego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni), wskazując na cele przewidziane art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Z powołanego przepisu wynika brak przeszkód dla państw członkowskich w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych, między innymi, względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi. Również preambuła samej dyrektywy 98/34/WE w punkcie 4 stanowi, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. W wyroku z dnia 8 września 2005 r. wydanym w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Treść przywołanych unormowań i orzecznictwa Trybunału wskazuje, że nawet techniczny charakter uchwalanych przez państwo członkowskie przepisów, nie wyklucza możliwości powołania się przez to państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie. Dla sądów krajowych (konstytucyjnej władzy sądowniczej państwa) oznacza to, że przy podnoszeniu przez stronę postępowania sądowego zarzutu braku skuteczności, stanowiącego podstawę prawną nałożonej sankcji, przepisu technicznego z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej, sąd krajowy ma prawo treść tego przepisu ocenić poprzez pryzmat uniwersalnych nadrzędnych wartości, uzasadniających wprowadzenie przepisu technicznego.

Państwo członkowskie ma obowiązek ochrony konsumentów przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zagrożeniami. Takim zagrożeniem niewątpliwie jest hazard, prowadzący do uzależnienia, którego oczywistą konsekwencją jest utrata zdrowia psychicznego, zubożenie, rozpad więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, samobójstwa, przestępczość. Te właśnie zagrożenia dostrzegł ustawodawca krajowy dozwalając przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Do takiego wniosku prowadzi lektura uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wskazująca, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności, porządku i bezpieczeństwa publicznego, przed skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy". Łatwy dostęp do automatów do gier hazardowych został uznany za patologię, wymagającą pilnego uporządkowania.

Składowi orzekającemu z urzędu jest wiadomym, że skarżący podmiot H. F. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od początku bieżącego roku do dnia wyrokowania (10 grudnia 2015 r.) tylko do WSA w Białymstoku wniosła 254 skargi na decyzje nakładające kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem, przy czym w połowie przypadków kontrola funkcjonariuszy celnych wykazała funkcjonowanie więcej niż jednego automatu w jednym punkcie. Już same te dane liczbowe wskazują jak ogromne są rozmiary polityki ekspansji spółki w dążeniu do opanowania rynku gier hazardowych bez jakiegokolwiek poszanowania obowiązującego prawa. Brak notyfikacji pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 u .g.h. jest świadomie wykorzystywany przez Spółkę jako swoiste przyzwolenie dla urządzania gier na automatach poza kasynem z uwagi na nieskuteczność wprowadzonego ograniczenia. Skład orzekający w sprawie niniejszej, mając na uwadze powyższe oraz kierując się wypracowaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasadą przywołaną we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia, zgodnie z którą nikt nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie, nie znajduje podstaw do wnioskowanej przez stronę skarżącą odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem składu orzekającego, w sytuacji, gdy wprowadzony ustawą o grach hazardowych zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem wynika zarówno z przewidzianej Konstytucją RP możliwości ograniczenia swobody działalności gospodarczej, która to swoboda może jednocześnie podlegać ograniczeniom Traktatowym, sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, wkraczających w tę swobodę, nie powinna działać automatycznie. Wątpliwości co do bezwarunkowego skutku nienotyfikacji przepisów uznanych następnie za mające charakter techniczny, polegającego na automatycznym braku możliwości ich stosowania bez jakiejkolwiek oceny, czy mieszczą się w granicach określonych art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dostrzegł Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V Kz 142/15 na etapie rozpatrywania zażalenia naczelnika urzędu celnego od postanowienia sądu karnego I instancji umarzającego postępowanie w sprawie oskarżonych o czyn z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, polegający na urządzaniu gier na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd ten postanowił zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o to, czy przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania. Skład orzekający w sprawie niniejszej, mimo wiedzy o opisanym wyżej pytaniu prejudycjalnym w sprawie zarejestrowanej w Trybunale pod sygn. C-303/15, nie uznał za konieczne zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej do czasu zajęcia przez Trybunał stanowiska co do zależności skutków procesowych braku notyfikacji przepisu technicznego od materialnej nośności tego przepisu. Uzasadniany wyrok jest bowiem wyrokiem sądu I instancji i będzie podlegał zaskarżeniu a zatem na wyrokującym sądzie nie ciążył bezwzględny obowiązek kierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania dotyczącego wykładni prawa wspólnotowego, a w konsekwencji i zawieszania postępowania sądowego czasu do czasu dokonania wykładni prawa wspólnotowego w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez inny sąd. Nie zawieszając postępowania w sprawie, skład orzekający sądu administracyjnego I instancji miał też na uwadze inne okoliczności. Po pierwsze fakt, że art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE ani żaden inny przepis prawa wspólnotowego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji), po drugie okoliczność, że zadane pytanie prejudycjalne związane było – jak wynika z jego treści – z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1u.g.h., który to przepis, o czym była mowa we wcześniejszej części uzasadnienia, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przepis niemający charakteru technicznego, a zaleceniu zastosowania którego, w jego powiązaniu z surowszą sankcją z art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., sprzeciwia się zakaz reformationis in peius.

Sąd zwraca uwagę, że ostatnimi swoimi orzeczeniami Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h. W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Przy opowiedzeniu się za argumentacją zaprezentowaną przez Naczelny Sąd Administracyjny należałoby wskazać, że w kontrolowanej sprawie skarżąca Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem, gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych, do tego niezarejestrowanym. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

W konsekwencji Sąd stwierdza, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 u.g.h. z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 23 "a" u.g.h.), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić. Sąd podkreśla, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji jego pierwotnego brzmienia, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Skład orzekający stwierdza, że także pozbawiony jest podstaw zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. przez – jak to ujęto w skardze – oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.n., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.. Przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP

Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.n., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne. Wyrok TK z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/13 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Powyższe czyni zarzut skargi bezzasadnym.

Mając powyższe na uwadze Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.