Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 777/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 240 § 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B. P." Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 4 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 751/13 w sprawie ze skargi "B. P." Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "B. P." Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 4 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 751/13, oddalił skargę "B. P." Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [.] czerwca 2013 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w K. (po wznowieniu postępowania postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r.) odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2012 r. cofającej zezwolenie z dnia 12 września 2007 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej punktów gier.

Po rozparzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji. Organ wskazał, że podstawę rozstrzygnięcia w sprawie cofnięcia w części zezwolenia stanowił art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). Odnosząc się do wymogów wynikających z Dyrektywy nr 98/34/WE, organ stwierdził, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie stanowi, choćby potencjalnie, przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. W związku z powyższym nie wymagał notyfikacji i mógł być zastosowany w rozpoznawanej sprawie w zw. z art. 129 ust.1 i art. 138 ust. 2 ustawy. Wobec ustalenia, że spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 40 punktach gry na automatach o niskich wygranych, Dyrektor Izby Celnej w K., decyzją z [...] października 2011 r., utrzymaną w mocy rozstrzygnięciem z [...] lutego 2012 r., cofnął zezwolenie udzielone decyzją z 12 września 2007 r., ze zmianami w stosownej części. Decyzja ta została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, który wyrokiem z 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 258/12, oddalił skargę B.P. Sp. z o.o. Wyrok ten stał się prawomocny 7 lipca 2012 r., a więc decyzja z [...] lutego 2012 r. stała się ostateczna.

Zdaniem organu odwoławczego, w sprawie nie zachodzą przesłanki do uchylenia decyzji z [...] lutego 2012 r., bowiem decyzja została poddana sądowej kontroli legalności, w której Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności i oddalił skargę B. P. Sp. z o.o.

Organ nie zgodził się z tezą zawartą we wniosku o wznowienie postępowania, że aktualnie obowiązujące regulacje prawne i administracyjne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych dopuszczają zmianę miejsc urządzania gier losowych, analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, albowiem zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 lipca 2009 r. o grach hazardowych jest bezskuteczny, a wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a tej ustawy mają zastosowanie także do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit.a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, w przypadku koncesji na prowadzenie kasyn gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub na urządzanie zakładów wzajemnych.

Oddalając skargę, Sąd I instancji stwierdził, że – wbrew twierdzeniom organu – przeprowadzona uprzednio kontrola sądowoadministracyjna decyzji z [...] lutego 2012 r. nie stanowi przeszkody do rozpatrzenia sprawy w kontekście zbadania, czy zaistniała podstawa wznowienia z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.). Wyrok WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 258/12 zapadł bowiem przed wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., w związku z czym sąd krajowy nie mógł jego treści uwzględnić przy rozpoznawaniu sprawy.

Brak akceptacji dla tego poglądu organu nie ma jednak znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, gdyż drugą z podstaw decyzji odmownej Sąd I instancji podzielił. Wobec tego Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Badanie legalności decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] czerwca 2013r. sprowadza się faktycznie do odpowiedzi na pytanie, czy art. 59 pkt 4 u.g.h., na podstawie którego cofnięte zostało w części zezwolenie udzielone Spółce na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ma charakter wymagającego notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W ocenie WSA, przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 ustawy, nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie wprowadza jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mięć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten w gruncie rzeczy powiela treść art. 52 ust. 2 pkt 4, obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z tym że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności, natomiast aktualnie ma to miejsce po upływie 6 miesięcy, a więc de facto nowa regulacja w tym zakresie jest korzystniejsza dla spółki niewykonującej działalności objętej zezwoleniem.

Wobec zatem faktu prawnego, że norma art. 59 pkt 4 nie ustanawia żadnych zakazów (wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) i nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz wobec okoliczności, iż celem zarówno tej regulacji, jak i poprzednio obowiązującej zawartej w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było i jest wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego (zawieszenie, niewykonywanie lub zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem), nie ma podstaw do przyjęcia, że taka regulacja może powodować jakiekolwiek ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a w konsekwencji do stwierdzenia po stronie organu obowiązku czynienia ustaleń, do których zobligował Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., a więc obowiązku badania, czy wprowadzone ustawą warunki mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ze swej istoty bowiem przepis ten (brak wprowadzenia nim jakichkolwiek nowych warunków, cel regulacji) nie może mieć wpływu, a tym bardziej istotnego, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu I instancji, skoro więc nie ma podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., to tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, że zaistniała przesłanka wznowienia postępowania, o jakiej mowa w art. 240 § 1 pkt 11 o.p.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła "B. P." Spółka z o.o. w C., wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, bądź uchylenie wyroku oraz zaskarżonej decyzji, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 59 ust. 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, "który to przepis w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, treścią którego ustawodawca treścią decyzji – co stanowiło de facto główną przyczynę nieruchomienia przedmiotowego punktu gier, uznać należy za przepis o charakterze technicznym, i jako taki winien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, jako przepis techniczny wprowadzony z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczny i nie może być stosowany przez ustawodawcę krajowego, oraz jedynie jako z daleko posuniętej ostrożności procesowej w sytuacji, gdy Sąd nie uwzględnił powyższego zarzutu, poprzez jego błędną interpretację i nieuwzględnienie, iż niewykonanie przez Skarżącą działalności w przedmiotowym punkcie gry podyktowane było działaniem siły wyższej, tj. związane było z drastyczną wręcz i nagłą zmianą ustawodawstwa skutkującą zupełną zmianą warunków prowadzenia przez Skrzącą działalności gospodarczej objętej zakresem przedmiotowym pozyskanego zezwolenia";

2) naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 oraz art. 59 ust. 4 u.g.h. poprzez niezastosowanie przez Sad wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i In. odnoszącej się również do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., tym samym również do art. 59 ust. 4 u.g.h., która to wykładnia wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dal Sądu krajowego dla celów rozstrzygania rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumentu na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie zwierają usprawiedliwionych podstaw.

Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu. Postępowanie wznowieniowe w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte na wniosek skarżącej Spółki na podstawie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., zgodnie z którą w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Decyzja ostateczna została wydana na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Badanie legalności decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] czerwca 2013 r. sprowadza się zatem, jak wskazał Sąd I instancji, do kwestii, czy art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego cofnięte zostało w części zezwolenie udzielone Spółce na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ma charakter wymagającego notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 i przy zastosowaniu interpretacji prawa unijnego zaprezentowanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutów skargi, że wymieniony wyżej przepis jest nienotyfikowanym przepisem technicznym, który nie mógł być zastosowany w tej sprawie.

Zarzuty naruszenia prawa materialnego sformułowane w pkt 1 i 2 osnowy skargi kasacyjnej zmierzają do kwestionowania stanowiska Sądu co do nietechnicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Autor skargi kasacyjnej podnosi, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych z tożsamych przyczyn jak art. 135 ust. 2 tej ustawy, jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34. Skoro zatem wymieniony wyżej przepis przejściowy ustawy o grach hazardowych został uznany przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., za przepis wymagający notyfikacji, to tym samym techniczny charakter ma przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny dokonując oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej na wstępie przypomina, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zakończonej ostateczną decyzją, jeżeli postępowanie, w którym została wydana, było dotknięte wadą określoną w art. 240 o.p. Innymi słowy wznowienie postępowania toczy się w tylko w zakresie oceny czy zachodzą przesłanki określone w art. 240 § 1 o.p. (zob. wyrok NSA z 19 stycznia 2010 r. sygn. akt I FSK 1848/08, LEX nr 558849).

Sąd kasacyjny nie podziela stanowiska wyrażonego w skardze kasacyjnej, że treść wydanego orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. ma wpływ na treść uprzednio wydanej decyzji ostatecznej.

TSUE we wspomnianym wyroku z 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią dyrektywy nr 98/34 jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznając je za potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko autora skargi kasacyjnej, że TSUE uznał w tym wyroku za przepis techniczny art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Również za bezpodstawne należy uznać wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisu tej ustawy, w sytuacji gdy przepisy te pozostają ze sobą w luźnym związku. Niewątpliwie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży czy właściwości automatów do gier o niskich wygranych.

Przede wszystkim należy jednak wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym wymieniony w osnowie skargi kasacyjnej art. 135, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju:

1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4;

2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii, co art. 6 ust. 1 ustawy;

3) próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela.

Podsumowując, należy stwierdzić, że Sąd I instancji – wyrażając w zaskarżonym wyroku stanowisko, że w rozpatrywanej sprawie nie ma podstaw, w świetle treści wyroku ww. TSUE oraz postanowień dyrektywy nr 98/34, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych i tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, że zaistniała przesłanka wznowienia postępowania, o jakiej mowa w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. – nie naruszył wskazanych w osnowie skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.