Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1650/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 56 ust. 1, art. 4 pkt 6, art. 96 ust. 6
journal: Dz.U. 2005 nr 184 poz 1539
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędziowie Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2018 r. sprawy ze skargi A. J. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za rażące naruszenie przez członka zarządu obowiązków informacyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej KNF, Komisja), po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek A. J. (dalej skarżący, strona), uchyliła decyzję z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w zakresie punktu I oraz nałożyła na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1639 z późn. zm., dalej: "ustawa o ofercie), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615, dalej: "ustawa zmieniająca") – na A. J. karę pieniężną w wysokości 80.000 (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych), za rażące naruszenie w okresie pełnienia przez ww. osobę funkcji członka Zarządu (wiceprezes zarządu), obowiązków informacyjnych przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...].

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W 2013 r. Komisja Nadzoru Finansowego wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie kary administracyjnej wobec podejrzenia naruszenia przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...] art. 56 ustawy o ofercie.

W dniu [...] października 2014 r. Komisja Nadzoru Finansowego wydała decyzję, w której nałożyła na Spółkę karę pieniężną w kwocie 800 000 zł za naruszenie obowiązków informacyjnych.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. Komisja Nadzoru Finansowego wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na A.J., na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej, kary pieniężnej, za rażące naruszenie w okresie pełnienia przez ww. osobę funkcji członka Zarządu, obowiązków informacyjnych przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...].

Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...], Komisja Nadzoru Finansowego (dalej KNF, Komisja), po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej skarżąca, strona), uchyliła decyzję z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w całości oraz nałożyła na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1639 z późn. zm., dalej: "ustawa o ofercie), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 433, dalej: "ustawa zmieniająca") w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a ustawy o ofercie - na spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 700 000 (słownie: siedemset tysięcy złotych), wobec stwierdzenia, iż spółka [...] S.A.:

I. nie wykonała obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, tj. nie przekazała niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 24 godzin, Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o przebiegającym w spółce [...] S.A. procesie dezinwestycji, który rozpoczął się najpóźniej w dniu [...] października 2011 r.;

II. w związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu okresowego za rok 2011 nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie: 1. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2014 r., poz. 133, dalej "Rozporządzenie") w zw. z par. 19 Międzynarodowego Standardu Sprawozdawczości Finansowej 7 "Instrumenty finansowe: ujawnianie informacji" (dalej: "MSSF 7") przyjętego rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1126/2008 z dnia 3 listopada 2008 r. przyjmującym określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L. 320 z 29.11.2008 str. 1-481, z późn. zm., dalej "Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1126/2008") poprzez brak ujawnienia w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011 informacji o niespełnieniu kowenantu wynikającego z umowy kredytu nr [...] zawartej z [...] Polska S.A.,

2. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 29 oraz par. 36 Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 11 "Umowy o usługę budowlaną" (dalej: "MSR 11") przyjętego Rozporządzeniem Komisji (WE) Nr 1126/2008 poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011,

3. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 14 MSR 11 poprzez ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu pod nazwą: "Budowa autostrady [...] na odcinku od węzła [...] do węzła [...] w km 455+900-479+000" kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011,

4. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 92 ust. 3 w zw. z § 91 ust. 5 pkt 3 Rozporządzenia poprzez niepełne ujawnienie informacji w przedmiocie czynników ryzyka dotyczących cen materiałów budowlanych i surowców w sprawozdaniu z działalności grupy kapitałowej [...] S.A. za rok obrotowy 2011;

III. w związku ze sporządzeniem raportu okresowego za rok 2011 nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie:

1. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 19 MSSF 7 poprzez brak ujawnienia w sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011 informacji o niespełnieniu kowenantu wynikającego z umowy kredytu nr [...] zawartej z [...] Polska S. A.,

2. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 29 oraz par. 36 MSR 11 poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011,

3. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 14 MSR 11 poprzez ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu pod nazwą: "Budowa autostrady [...] na odcinku od węzła [...] do węzła [...] w km 455+900-479+000" kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora w sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011,

4. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 91 ust. 5 pkt 3 Rozporządzenia poprzez niepełne ujawnienie informacji w przedmiocie czynników ryzyka dotyczących cen materiałów budowlanych i surowców w sprawozdaniu z działalności [...] S.A. za rok obrotowy 2011.

Powyższa decyzja w przedmiocie nałożenia kary na [...] S.A. została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 2 lutego 2017r. sygn. akt VI SA/Wa 298/17 oddalił skargę. Wyrok ten nie został zaskarżony kasacyjnie i stał się prawomocny.

Wracając do meritum odnośnie nałożenia kary na członka zarządu [...] S.A. organ stwierdził, że osoba ta ponosi odpowiedzialność za rażące naruszenie w okresie pełnienia funkcji członka Zarządu, obowiązków informacyjnych przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...].

W decyzji wskazano, że w drugiej połowie 2011 r. Spółka w związku z niesatysfakcjonującymi wynikami finansowymi za okres od stycznia do lipca 2011 r. podejmowała działania zmierzające do poprawy sytuacji Spółki oraz wyników finansowych za rok obrotowy 2011 (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] września 20011 r., protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] września 2011 r.). We wrześniu 2011 r. Zarząd Spółki polecił także podjęcie działań wobec napiętej sytuacji w obszarze bieżących przepływów finansowych w Spółce (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] wrześnią 2011 r.). Środki te przyniosły oczekiwany skutek i poziom cash-flow ustabilizował się (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] września 2011 r., k. 291). Poprawa sytuacji Spółki nie miała jednak charakteru trwałego.

W październiku 2011 r. Zarząd Spółki podjął decyzję o rozpoczęciu procesu sprzedaży nieruchomości deweloperskich i do sprzedaży przeznaczono wszystkie nieruchomości  deweloperskie (załącznik nr 4 do pkt 3.3 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.). W dniu 19 października 2011 r. w depeszy Polskiej Agencji Prasowej S.A. przedstawiono wypowiedź ówczesnego Prezesa Zarządu Spółki K. J., który wskazał, że rozważana była sprzedaż zbędnych aktywów, tj. działek deweloperskich w [...] i [...] w celu poprawy wskaźników zadłużenia. K. J. wskazał, że ze sprzedaży Spółka może uzyskać od 100 do 300 min zł i nie wykluczył, że jakaś transakcja mogłaby mieć miejsce przed końcem roku.

Na posiedzeniu Zarządu Spółki w dniu [...] października 2011 r. Zarząd zapoznał się z wynikami finansowymi Spółki i grupy kapitałowej Spółki za okres od stycznia do września 2011 r. (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] października 2011 r.). Ustalono, że dla poprawy sytuacji należy podjąć między innymi działania, które miały pozwolić Spółce skorzystać w szerszym zakresie z ulg podatkowych, a do końca 2011 r. zaplanowano zakończenie negocjacji ze związkami zawodowymi w sprawie porozumienia dotyczącego nagród jubileuszowych, co umożliwiłoby rozwiązanie rezerw finansowych na te nagrody. Na tym samym posiedzeniu, tj. w dniu [...] października 2011 r., Zarząd zalecił intensyfikację prac związanych ze zbyciem aktywów deweloperskich Spółki. Jako osobę za to odpowiedzialną wskazano dyrektora biura strategii M. G. (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] października 2011r.). Spółka nie przekazała informacji o rozpoczęciu procesu dezinwestycji do publicznej wiadomości w trybie przewidzianym dla publikowania informacji poufnych (wyróżnienie KNF).

Bilans płatniczy Spółki pozostawał napięty (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] listopada 2011 r.), a na posiedzeniu Zarządu Spółki w dniu [...] grudnia 2011 r. w związku z niesatysfakcjonującym planowanym wynikiem finansowym na koniec roku 2011. Zarząd postanowił wdrożyć nadzwyczajne działania zmierzające do poprawy tego wyniku (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] grudnia 2011 r.). Na tym samym posiedzeniu Zarząd zapoznał się z raportem na temat programu sprzedaży nieruchomości należących do Spółki. Zarządowi przedstawiono także propozycję programu motywacyjnego dla pracowników Spółki związanego z ich zaangażowaniem w sprzedaż nieruchomości, a propozycja ta została przyjęta jako kierunek dalszych działań. Następnie Zarząd wyraził zgodę na rozpoczęcie procedury, która miała skutkować upublicznieniem spółki [...] sp. z o.o. (dalej: "[...] "; protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] grudnia 2011 r.). Zakładano, że [...] zostanie upubliczniona, a struktura transakcji miała przewidywać, że środki z emisji akcji zasilą zarówno [...] l, jak i Spółkę. Po transakcji Spółka planowała zachować 51% udział w akcjonariacie [...] (załącznik nr 4 do pkt 3.3 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.).

W połowie grudnia 2011 r. Zarząd Spółki zdecydował, że aktualne informacje na temat prac nad sprzedażą nieruchomości deweloperskich będą przedstawiane na każdym posiedzeniu Zarządu (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] grudnia 2011 r.). Informacje takie były następnie regularnie przedstawiane na posiedzeniach Zarządu przez M. G. (np. protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] stycznia 2012 r., protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] marca 2012 r., protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r.). W lutym 2012 r. ustalono, że po zakończeniu negocjacji w każdym przypadku oferta sprzedaży będzie przedstawiana Zarządowi Spółki (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] lutego 2012 r.,).

W połowie lutego 2012 r. Zarząd dokonał rekapitulacji planu finansowego Spółki i jej grupy kapitałowej na rok 2012 i zalecił analizę możliwych do zbycia aktywów grupy kapitałowej Spółki, ich wycenę i propozycje sprzedaży (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] lutego 2012 r.,). Na posiedzeniu Zarządu Spółki w dniu [...] lutego 2012 r. Zarząd zapoznał się z materiałem prezentującym możliwości w zakresie dezinwestycji spółek zależnych i wyznaczył osoby odpowiedzialne za przygotowanie ewentualnego procesu sprzedaży poszczególnych podmiotów (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] lutego 2012 r.,). Zarząd podjął decyzję o uruchomieniu procesu dezinwestycji w stosunku do jednostek zależnych: [...] S.A., [...],[...], [...],[...],[...],[...] Sp. z o.o. W późniejszym terminie dezinwestycjami objęto także spółki ukraińskie, tj. [...] Ukraina, [...],[...] Następnie rozszerzono listę aktywów do sprzedaży o [...] oraz [...] w [...] i [...] (załącznik nr 4 do pkt 3.3 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.).

W dniu 13 marca 2012 r., tj. tydzień przed przekazaniem do publicznej wiadomości skonsolidowanego raportu okresowego oraz raportu okresowego Spółki za rok obrotowy 2011, podczas posiedzenia komitetu audytu Spółki odbyło się spotkanie z podmiotem uprawnionym do badania sprawozdań Spółki, tj. z [...] sp. z o.o. (dalej: "EY"), poświęcone omówieniu przebiegu i wyników badania sprawozdań finansowych Spółki za rok obrotowy 2011. Ze względu na wysoki udział kontraktów drogowych w sprzedaży Spółki, kontrakty te zostały poddane poszerzonemu badaniu, w trakcie którego stwierdzono błędy w budżetowaniu kontraktów, a jakość dokumentacji dotyczącej rozliczeń z konsorcjantami uznano za niezadowalającą. EY przedstawił także opinię, że w następnych okresach istnieje poważne ryzyko negatywnego wpływu realizacji kontraktów drogowych na wyniki Spółki (protokół z posiedzenia komitetu audytowego nr [...] z [...] marca 2012 r.). W opiniach o badanym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym i sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych Spółki nie zawarł zastrzeżeń poza zastrzeżeniem dotyczącym ujęcia w budżecie jednego z kontraktów dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora. Zachodziły jednak także inne nieprawidłowości związane z budżetami kontraktów budowlanych, o których, jak wskazano powyżej, EY poinformował komitet audytu Spółki. Jak się później okazało Spółka w budżetach niektórych kontraktów nie uwzględniła na dzień 31 grudnia 2011 r. wszystkich umów i zleceń, zdarzeń z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych oraz nieprawidłowości związanych z zakresami robót wynikających z posiadanej na kontrakcie dokumentacji technicznej (zeznania R. B. złożone w imieniu z dnia 14 stycznia 2014 r.).

W dniu [...] marca 2012 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości skonsolidowany raport okresowy i raport okresowy za rok obrotowy 2011. W przekazanych do publicznej wiadomości w dniu [...] marca 2011 r. sprawozdaniach z działalności grupy kapitałowej Spółki i z działalności Spółki, w części dotyczącej informacji o zaciągniętych kredytach i pożyczkach po raz pierwszy przedstawiono informację, że: "Istotną pozycję pasywów stanowią kredyty krótkoterminowe i obligacje z terminem zapadalności w 2012 roku. W celu poprawy struktury finansowania rozpoczęto proces dezinwestycji, który w swoim zakresie obejmuje sprzedaż części aktywów finansowych i deweloperskich. Równocześnie kontynuowany jest proces restrukturyzacji Grupy/Spółki, który ma na celu dalszą obniżkę kosztów funkcjonowania jednostek biznesowych oraz poprawę ich efektywności. W ocenie Zarządu, te dodatkowe działania, poza stałymi i kontynuowanymi rozmowami z bankami oraz wartość aktywów do potencjalnej sprzedaży, z powodzeniem zapewnią uzupełniające finansowanie Grupie/Spółce ".

W sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 będącym składnikiem raportu okresowego za rok obrotowy 2011, w nocie objaśniającej 30 "Oprocentowane kredyty bankowe i pożyczki" oraz w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011, będącym składnikiem skonsolidowanego raportu okresowego za rok obrotowy 2011, w nocie objaśniającej 31"Oprocentowane kredyty bankowe i pożyczki", w zestawieniu zobowiązań z tytułu kredytów i pożyczek, Spółka ujawniła wynikające z Umowy kredytowej nr [...] z [...] Polska S.A. (dalej: "[...] ") zobowiązania krótkoterminowe na dzień 31 grudnia 2011 r. w wysokości 13 214 tys. zł, wraz z danymi porównawczymi na dzień 31 grudnia 2010 r. 7 807 tys. zł. Spółka zawarła z [...] Umowę kredytową nr [...] o udzielenie krótkoterminowego odnawialnego kredytu obrotowego w dniu 9 marca 2007 r. Tekst jednolity Umowy kredytowej nr [...] został wprowadzony aneksem nr 11 z dnia 28 października 2011 r. Stosownie do zapisów wskazanego tekstu jednolitego zgodnie z par. 4 ust. 6 Umowy kredytowej nr [...] Spółka była zobowiązana utrzymywać: (a) wskaźnik ogólnego poziomu zadłużenia na poziomie nie wyższym niż 65% - badany przez [...] w okresach kwartalnych na bazie skonsolidowanych sprawozdań finansowych, (b) wskaźnik kapitałowy na poziomie nie niższym niż 25% - badany przez [...] w okresach kwartalnych na bazie skonsolidowanych sprawozdań finansowych. W przypadku niedotrzymania przez Spółkę któregokolwiek z wyżej wymienionych wskaźników [...] mógł zażądać od Spółki ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia kredytu lub podwyższyć marżę oprocentowania kredytu. Jednocześnie w myśl par. 7 ust. 1 pkt 5 Umowy kredytowej nr [...] niewypełnienie któregokolwiek z zobowiązań zawartych m.in. w par. 4 Umowy kredytowej nr [...] stanowi przypadek naruszenia tej Umowy. Zgodnie z par. 7 ust. 2 Umowy kredytowej nr [...], w przypadku niedotrzymania przez Spółkę warunków udzielenia kredytu, w szczególności w przypadkach określonych w par. 7 ust. 1, albo w razie utraty przez Spółkę zdolności kredytowej, [...] mógł obniżyć kwotę przyznanego kredytu albo wypowiedzieć Umowę.

Na dzień bilansowy, tj. 31 grudnia 2011 r., Spółka nie spełniała jednego ze wskaźników określonych w Umowie kredytowej nr [...], tj. wskaźnika ogólnego poziomu zadłużenia, który wyniósł 65,73% (wyjaśnienia Spółki z dnia 17 września 2012 r. oraz zestawienie umów z bankami, w których nastąpiło naruszenie kowenantów). W sprawozdaniu finansowym i w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011 nie ujawniono informacji na temat naruszenia warunków Umowy kredytowej nr [...].

Spółka ujęła w sprawozdaniu finansowym za rok 2011 oraz w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok 2011, w odniesieniu do jednego z kontraktów drogowych kwotę dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora o wartości 26 milionów złotych oraz rozpoznała z tego tytułu wynik netto w kwocie 21 milionów złotych (sprawozdanie finansowe Spółki za rok obrotowy 2011, skonsolidowane sprawozdanie finansowe Spółki za rok obrotowy 2011). Wskazane okoliczności dotyczyły kontraktu pod nazwą "Budowa autostrady [...] na odcinku od węzła [...] do węzła [...] w km 455+900- 479+000" (dalej: "Budowa autostrady [...] [...] - [...] ") realizowanego przez konsorcjum obejmujące Spółkę, [...] A.S. oraz [...] A.S. (dalej: "Wykonawca"), (pismo Spółki z dnia 17 września 2012 r.), a uwzględnione w budżecie kontraktu roszczenie wynikało ze zgłoszonego pismem z dnia 24 czerwca 2010 r. Roszczenia nr 4 - Drogi dojazdowe - parametry nośności i zagęszczenie podłoża (dalej: "Roszczenie nr 4"), zgłoszonego pismem z dnia 13 września 2010 r. Roszczenia nr 9 - Odmienne warunki geologiczne i hydrologiczne w podłożu gruntowym (dalej: "Roszczenie nr 9") oraz zgłoszonego pismami z dni 30 września 2010 r. oraz 29 października 2010 r. Roszczenia nr 10 - Umowa o korzystanie z dróg powiatowych w [...] .

Roszczenia nr 4 i 9 związane były z koniecznością wykonania robót dodatkowych, nieobjętych pierwotną dokumentacją projektową, dotyczących wzmocnienia podłoża gruntowego na całej trasie zasadniczej autostrady oraz wybranych drogach poprzecznych i dojazdowych na skutek wystąpienia odmiennych warunków geologicznych i hydrogeologicznych w podłożu gruntowym. Pismem z dnia 24 stycznia 2011 r. Wykonawca otrzymał polecenia zmiany nr 5 "Zmiana sposobu wzmocnienia podłoża gruntowego w związku z faktem wystąpienia odmiennych warunków gruntowych i wodnych w podłożu trasy zasadniczej, wybranych dróg poprzecznych i dróg dojazdowych na kontrakcie w km 455+900 - 479+000 z wyłączeniem km. 447+900 - 458+520 objętych odrębnym Poleceniem Zmiany" (dalej: "Polecenie Zmiany nr 5",) (pozew z dnia 7 maja 2012 r.,). Pomiędzy zamawiającym a Wykonawcą brak było jednak porozumienia w zakresie ustalenia cen jednostkowych dla wykonania robót objętych Poleceniem Zmiany nr 5. Zamawiający, tj. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: "GDDKiA"), uznał zasadność roszczeń Wykonawcy w zakresie zwiększenia zaakceptowanej kwoty kontraktowej, jednakże jedynie częściowo.

W zaistniałej sytuacji Wykonawca w dniu 5 sierpnia 2011 r. (wniosek o wydanie decyzji w sporze nr 4,) zwrócił się do komisji rozjemczej, powołanej zgodnie z warunkami kontraktu Budowa autostrady [...] [...] - [...], tj. [...], z którym strony kontraktu zawarły umowę dla komisji rozjemczej jednoosobowej (dalej: "Komisja Rozjemcza"). W złożonym do Komisji Rozjemczej wniosku Wykonawcy zwrócono się o wydanie decyzji w sporze w sprawie skutków odmiennych warunków geologicznych i hydrologicznych w podłożu gruntowym i uznanie, że Wykonawca jest uprawniony do otrzymania dodatkowej zapłaty w wysokości 67 402 721,56 zł netto wyliczonej na dzień złożenia wniosku w oparciu o wskazane przez Wykonawcę podstawy jej wyliczenia. Komisja Rozjemcza decyzją z dnia 29 września 2011 r. orzekła, że Wykonawcy należy się zwrot kosztów wynikających z różnicy pomiędzy ewentualnymi nowymi cenami jednostkowymi a cenami wprowadzonymi w związku z Poleceniem Zmiany nr 5. W Uszczegółowieniu decyzji Komisji Rozjemczej nr 4 wskazano jednak, że w zakresie zwrotu kosztów wynikających ze wskazanej powyżej różnicy między cenami odrzucenie kwoty 58 658 080,92 zł netto jest zasadne do czasu uzasadnienia przez Wykonawcę żądanego przez niego zwrotu kosztów, a przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie spełniają odpowiednich wymogów.

Zamawiający z tą decyzją się nie zgodził i poinformował o tym Wykonawcę pismem z dnia 7 grudnia 2011 r.. Wobec braku porozumienia w styczniu 2012 r. Wykonawca wniósł do Sądu Okręgowego w [...] wniosek o przeprowadzenie postępowania pojednawczego. Przed dniem zatwierdzenia sprawozdań finansowych do publikacji, tj. w lutym 2012 r., Zamawiający zaprosił Wykonawcę na negocjacje. Na posiedzeniu sądowym w dniu [...] lutego 2012 r. strony złożyły zgodny wniosek o odroczenie terminu posiedzenia celem zakończenia negocjacji. Z uwagi na brak zgody sądu na odroczenie terminu posiedzenia Wykonawca złożył kolejny wniosek do Sądu Okręgowego w [...] o przeprowadzenie postępowania pojednawczego licząc na zakończenie prowadzonych negocjacji z Zamawiającym i polubowne rozstrzygnięcie sporu. Jednakże na posiedzeniu polubownym, które odbyło się po publikacji sprawozdań finansowych w kwietniu 2012 r., strony nie zawarły ugody, w związku z czym Wykonawca złożył w dniu 7 maja 2012 r. pozew do Sądu Okręgowego w [...].

Roszczenie nr 10 wynikało z zawartej przez Wykonawcę z Powiatem [...] umowy z dnia 17 września 2010 r., na mocy której Wykonawca uzyskał możliwość korzystania z dróg powiatowych, ale jednocześnie został zobligowany do wykonania prac, których zakres nie został przewidziany na etapie składania oferty. Zamawiający nie uznał zasadności roszczenia Wykonawcy. Wykonawca zwrócił się do Komisji Rozjemczej, która decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. stwierdziła, że w związku z częścią robót Wykonawcy należy się dodatkowa płatność, przy czym wartość robót dodatkowych powinna zostać ustalona po ich weryfikacji przez inżyniera kontraktu. Wykonawca rozpoczął z Zamawiającym negocjacje mające na celu wykonanie decyzji Komisji Rozjemczej oraz ustalenie kwoty wynagrodzenia dodatkowego należnego Wykonawcy. W maju 2011 r. Zamawiający powiadomił Wykonawcę o niezadowoleniu z decyzji Komisji Rozjemczej. W dniu 10 lipca 2012 r. Wykonawca złożył do Sądu Okręgowego w [...] pozew o podwyższenie należnego wynagrodzenia (k. 2125-2161).

Pozwem z dnia 7 maja 2012 r. Wykonawca dochodził kwoty 114 604 497,20 zł brutto. Wartość prac objętych Poleceniem Zmiany nr 5 wykonanych do 31 marca 2012 r. zdaniem Wykonawcy wynosiła 128 461 435,30 zł netto. Wykonawca otrzymał od Zamawiającego kwotę 35 287 047,33 zł netto. Pozwem z dnia 7 maja 2012 r. dochodził zatem pozostałej kwoty 93 174 387,97 zł netto powiększonej o wartość podatku VAT, tj. 114 604 497,20 zł brutto. W pozwie z dnia 10 lipca 2012 r. Wykonawca domagał się zasądzenia kwoty 3 561 572,55 zł netto. W przypadku roszczeń nr 4 i 9 w budżecie kontraktu uwzględniono jednak kwotę 58 658 080,92 zł, jako wartość możliwą, według stanu wiedzy na dzień sporządzenia sprawozdania, do zaakceptowania przez Zamawiającego. Kwota roszczenia nr 10 ulegała zmianom stosownie do postępu realizacji robót i według stanu na I kwartał 2012 r., kwota ta wynosiła 3 347 613,27 zł netto. W budżecie kontraktu uwzględniono także tę wartość. Łączna kwota roszczenia rozpoznanych w budżecie konsorcjum na dzień 31 grudnia 2011 r. wyniosła 62 005 694,19 zł, w tym udział Spółki stanowił 51%, tj. 26 104 244,92 zł netto przy zaawansowaniu realizacji prac na projekcie w 82,55%.

Spółka w czasie badania sprawozdania finansowego i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2011, tj. do dnia 19 marca 2012 r., zaprezentowała podmiotowi uprawnionemu do badania sprawozdań finansowych, tj. EY, dokumentację dotyczącą kontraktu Budowa autostrady [...] [...] - [...], w tym umowę z Zamawiającym, wycenę kwot roszczenia przygotowaną przez niezależnego rzeczoznawcę w oparciu o normy prawa budowlanego, korespondencję z Zamawiającym dotyczącą zmian projektowych oraz dokumentację, z której wynika uznanie rzeczowego zakresu prac przez Zamawiającego (wyjaśnienia Spółki z dnia 21 czerwca 2012 r., wyjaśnienia przewodniczącego Rady Nadzorczej Spółki z dnia 22 czerwca 2012 r.). Po analizie dokumentacji i okoliczności sprawy podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych Spółki za rok obrotowy 2011 w opiniach o badanym sprawozdaniu finansowym i skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok 2011 zamieścił zastrzeżenie, w którym zwrócił uwagę, że Spółka, na podstawie szacunków Zarządu Spółki, ujęła w budżecie przychodów jednego z kontraktów drogowych kwotę dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora oraz rozpoznała z tego tytułu wynik netto w kwocie 21 milionów złotych. Podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych Spółki wskazał, że na dzień wydania opinii Spółka uzgodniła umownie z Zamawiającym zakres rzeczowy objęty roszczeniem, jednakże z uwagi na trwające postępowanie i rozmowy, co do wartości roszczenia, jego wiarygodny szacunek nie jest możliwy do ustalenia, w związku z tym rozpoznanie kwoty tego roszczenia w budżecie przychodów kontraktu oraz w przychodach ze sprzedaży usług za 2011 r. nie spełnia wszystkich wymogów MSR 11. W budżecie kontraktu Budowa autostrady [...] [...] - [...] uwzględniono zatem kwotę roszczenia nie zachowując wszystkich wymogów standardu MSR 11, do których przestrzegania zobowiązana była Spółka.

Organ zauważył, że w opisach istotnych czynników ryzyka i zagrożeń, zawartych w sprawozdaniu Zarządu z działalności Spółki za rok 2011 oraz w sprawozdaniu Zarządu z działalności Grupy Kapitałowej Spółki za rok 2011 będących częścią odpowiednio raportu okresowego i skonsolidowanego raportu okresowego Spółki za 2011 r., Spółka wskazała, że efektywność ekonomiczna produkcji prowadzonej przez jej grupę kapitałową jest w znacznej mierze uzależniona od wahań cen surowców, głównie stali i kompozytu cynku. Nie przedstawiono natomiast informacji o ewentualnym ryzyku wynikającym ze wzrostu cen innych materiałów i surowców poza stalą oraz stopami/kompozytami cynku.

Po opublikowaniu wyników finansowych Spółki za rok 2011 banki współpracujące z grupą kapitałową Spółki rozpoczęły proces przeglądu danych w związku z upływającymi terminami ważności rocznych umów o linie gwarancyjne i kredytowe. Rozmowy z przedstawicielami banków prowadzone były od kwietnia 2012 r.

Na posiedzeniu Zarządu w dniu [...] kwietnia 2012 r. dyrektor finansowy poinformował o planowanej restrukturyzacji zadłużenia Spółki i prowadzonych rozmowach z bankami. Stwierdzono, że w celu poprawy sytuacji finansowej należy jak najszybciej rozpocząć sprzedaż wybranych aktywów Spółki. W zakresie nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży oferty potencjalnych nabywców miały być w trybie pilnym przekazywane Zarządowi celem podjęcia decyzji o sprzedaży (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r.).

Podczas posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki z dnia [...] kwietnia 2012 r. zauważono, że czynnikiem wpływającym negatywnie na rentowność budownictwa drogowego jest wyższy od spodziewanego wzrost cen materiałów oraz usług przy praktycznie stałym poziomie cen jednostkowych za roboty drogowe, a umowy nie przewidują rewaloryzacji cen i jednocześnie nie ma możliwości zawierania kontraktów długoterminowych z dostawcami strategicznych surowców i materiałów (protokół z posiedzenia rady nadzorczej nr [...] z [...] kwietnia 2012 r. ). W okresie poprzedzającym skonsolidowany raport za pierwsze półrocze 2012 r. Spółka realizowała siedemnaście kontraktów drogowych i zaledwie w dwóch z nich, tj. kontrakty 25.00002 oraz 25.00003 Budowa autostrady [...] "[...] - węzeł [...] " km 436+000 - km 455+900, wystąpiły zapisy o możliwości waloryzacji cen kontraktowych w przypadku wzrostu cen materiałów budowlanych, paliw i energii (wyjaśnienia Spółki z dnia 18 kwietnia 2013 r.).

Proces dezinwestycji był w Spółce kontynuowany, a na posiedzeniu Zarządu w dniu [...] maja 2012 r. w związku z bardzo napiętą sytuacją w zakresie przepływów finansowych Spółki Zarząd zalecił wzmożenie działań w zakresie współpracy z bankami oraz zwiększenie wysiłków dla upłynnienia nieruchomości i dezinwestycji (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] maja 2012 r.). W maju 2012 r. podjęto również decyzję o równoległym do procesu przygotowania oferty publicznej uruchomieniu projektu sprzedaży [...] S.A. (zmiana formy prawnej nastąpiła w wyniku przekształcenia z [...]), (załącznik nr 4 do pkt 3.3 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.).

W drugiej połowie maja 2012 r. bank [...] zamroził możliwość korzystania przez Spółkę z linii gwarancyjnej, a ponadto poinformował, że decyzję o kontynuowaniu współpracy w zakresie wszystkich instrumentów kredytowych podejmie po rozwiązaniu przez Spółkę kwestii spłaty obligacji z terminem zapadalności przypadającym 25 lipca 2012 r.

W czerwcu 2012 r. nastąpiły zdarzenia niezależne od Spółki, które jednak wpłynęły na postrzeganie Spółki, jako działającej w sektorze budowlanym, tj. ogłoszenie upadłości spółek [...] S.A. (postanowienie Sądu [...] w [...],[...] Wydział Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych z dnia [...] czerwca 2012 r.) oraz [...] Polska S.A. (postanowienie Sądu [...] w [...],[...] Wydział Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych z dnia [...] czerwca 2012 r.), (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.,).

W czerwcu 2012 r. [...] Polska S.A. oraz [...] S.A. poinformowały Spółkę, że zamroziły limity gwarancyjne (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.). W dniu 12 czerwca 2012 r. Spółka zawarła z [...] S.A. aneks do umowy kredytu, który jednak zawierał warunek dotyczący przedłużenia finansowania przez inne banki (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.

Na posiedzeniu Zarządu Spółki w dniu [...] czerwca 2012 r. dyrektor finansowy T. K. przedstawił informacje na temat przepływów finansowych w Spółce i poinformował o prowadzonych z bankami rozmowach na temat kredytów i limitów gwarancyjnych. Zarząd zapoznał się także z informacjami M. G. na temat aktualnego stanu rozmów z potencjalnymi nabywcami nieruchomości należących do Spółki (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] czerwca 2012 r.).

W drugiej połowie czerwca 2012 r. [...]: Polski S.A. zamroził możliwość korzystania z linii gwarancyjnych (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.), podobnie postąpił [...] S.A. (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.), a także [...] S.A. w piśmie z dnia 19 czerwca 2012 r. (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.). W dniu 20 czerwca 2012 r. [...] otrzymał od Spółki informacje o prowadzonych działaniach i restrukturyzacji. Następnie w dniu 21 czerwca 2012 r. wypowiedział umowę kredytu (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.,). Także [...] S.A. zamroził możliwość korzystania z linii kredytowych do czasu uzgodnień w zakresie spłaty obligacji (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.).

W okresie od dnia 15 czerwca do 9 lipca 2012 r. Spółka została również poinformowana przez [...] S.A., [...] Polska S.A., [...] S.A., [...] S.A. oraz [...] S.A. o wstrzymaniu do odwołania wystawiania nowych gwarancji w ramach obowiązujących umów gwarancyjnych.

W dniu 22 czerwca 2012 r. [...] S.A. zaoferował Spółce doradztwo w zakresie restrukturyzacji jej zadłużenia. W obliczu ryzyka związanego w szczególności z możliwością nieuzyskania w terminach spłat obligacji dostatecznych środków ze sprzedaży nieruchomości i aktywów finansowych, wypowiedzenia przez większość banków umów kredytu i umów gwarancyjnych oraz niższych od oczekiwanych przychodów operacyjnych Zarząd Spółki podjął decyzję o przygotowaniu, przy udziale firm doradczych, wariantu zakładającego restrukturyzację długu na warunkach podobnych dla wszystkich wierzycieli (załącznik nr 5 do pkt 3.5 do wyjaśnień Spółki z dnia 17 września 2012 r.).

Kwestie związane z restrukturyzacją finasowania były omawiane przez Zarząd Spółki na posiedzeniu w dniu [...] lipca 2012 r. Stwierdzono, że rozpoczął prace zespół doradców powołany przez banki [...] Polski S.A., [...] i [...] S.A., a w kolejnych dniach miał zostać określony zakres zadań i zasady funkcjonowania tego zespołu. Wiceprezes Zarządu G. S. poinformował o postępie prac związanych z procesem dezinwestycji (protokół z posiedzenia Zarządu 19/2012 z dnia 4 lipca 2012 r.). Również na posiedzeniu w dniu [...] lipca 2012 r. Zarząd omówił postęp działań związanych z procesem dezinwestycji oraz sprzedaży nieruchomości należących do Spółki oraz aktualny stan rozmów z bankami oraz obligatariuszami (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] lipca 2012 r.).

Zakres zadań i zasady funkcjonowania zespołu doradców, o którym mowa powyżej, określono w dniu 6 lipca 2012 r., kiedy Spółka zawarła z [...] S.A. (PEKAO należy do grupy [...]),[...] S.A. oraz [...] S.A. Oddział - Dom Maklerski [...] w [...] umowę, której przedmiotem była m. in. analiza sytuacji finansowej Spółki, analiza możliwości restrukturyzacji zadłużenia Spółki, analiza ewentualnych potrzeb kapitałowych Spółki łącznie z analizą możliwości pozyskania kapitału na rynku kapitałowym oraz przedstawienie propozycji działań restrukturyzacyjnych.

W dniu 9 lipca 2012 r. na stronie internetowej Spółki w zakładce Aktualności zamieszczono komunikat zatytułowany "[...] realizuje działania mające na celu poprawę płynności finansowej ". W komunikacie zacytowano wypowiedź Prezesa Zarządu Spółki K. J.: "[...] realizuje zakrojony na szeroką skalę plan działań doraźnych i długoterminowych mających na celu zwiększenie efektywności funkcjonowania, poprawę płynności finansowej, obniżenie zadłużenia, a w efekcie końcowym wzrost wyników". W komunikacie wskazano także, że "Została powołana Grupa Doradców Finansowych złożona z przedstawicieli domów maklerskich reprezentujących wiodące banki współpracujące ze Spółką. Należą do niej: Dom Maklerski [...] S.A, [...] SA, [...] S.A. Z doradcami współpracują przedstawiciele Spółki. Doradcy pracują już od tygodnia. Przeprowadzają analizę obecnej sytuacji finansowej Spółki, w tym m. in. możliwości restrukturyzacji zadłużenia, potrzeb kapitałowych oraz możliwości pozyskania dodatkowych środków finansowych". Wskazano również, że "pracuje także Zespół Obligatariuszy, który zajmuje się analizą możliwości rolowania części obligacji ze wszystkich trzech transzy wyemitowanych przez Spółkę" oraz że "[...] dla poprawy płynności prowadzi wyprzedaż projektów dewełoperskich. W pierwszej połowie br. uzyskaliśmy 15 min zł wpływów z transakcji sprzedaży nieruchomości. Ponadto podpisaliśmy umowy i zebraliśmy oferty wiążące na dalsze 80 min zł. "

W dniu [...] lipca 2012 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości w drodze raportu bieżącego nr [...] zatytułowanego: "Decyzja o rozpoczęciu rozmów z wierzycielami finansowymi" informację o podjęciu przez Spółkę w dniu 11 lipca 2012 r. decyzji o rozpoczęciu rozmów ze wszystkimi wierzycielami finansowymi Spółki, w tym w szczególności bankami oraz obligatariuszami posiadającymi obligacje wyemitowane przez Spółkę, w sprawie porozumienia, co do jednoczesnego wydłużenia terminów spłat zobowiązań finansowych Spółki z tytułu zaciągniętych kredytów oraz w sprawie przeprowadzenia przez Spółkę emisji nowych obligacji, które posłużyłyby do refinansowania obligacji wyemitowanych dotychczas przez Spółkę. Wyjaśniono, że rozpoczęcie rozmów spowodowane było przede wszystkim nałożeniem się w najbliższym czasie terminów spłat wielu zobowiązań finansowych Spółki, a także wysokim poziomem zaangażowania środków własnych Spółki w realizację kontraktów drogowych. Celem rozpoczętych rozmów było zawarcie z wierzycielami finansowymi Spółki umowy w sprawie czasowego zawieszenia egzekwowania zobowiązań finansowych Spółki na okres czterech miesięcy. Spółka poinformowała także, że zaangażowała [...] S.A., Dom Maklerski [...] S.A. oraz [...] S.A. do pełnienia roli doradców finansowych Spółki, w związku z planowaną restrukturyzacją jej zobowiązań finansowych oraz kancelarię [...] do pełnienia roli doradcy prawnego Spółki w tym zakresie.

W dniu [...] lipca 2012 r. na stronie internetowej Spółki w zakładce Aktualności zamieszczono komunikat zatytułowany "[...] prowadzi rozmowy z bankami i obligatariuszami w sprawie restrukturyzacji zadłużenia." W komunikacie poinformowano, że Spółka realizuje zakrojony na szeroką skalę plan działań mających na celu zwiększenie efektywności funkcjonowania, poprawę płynności finansowej, obniżenie zadłużenia, a w efekcie końcowym wzrost wyników. Zacytowano wypowiedź prezesa Zarządu Spółki K. J.: "Opracowano wstępny program finansowania [...]. Na jego podstawie rozpoczęte zostały rozmowy ze wszystkimi wierzycielami finansowymi Spółki, w szczególności z bankami oraz obligatariuszami, mające na celu uzgodnienie nowych, wydłużonych terminów wykupu obligacji oraz spłaty kredytów ".

Na posiedzeniu Zarządu Spółki w dniu [...] lipca 2012 r. Zarząd zapoznał się z informacjami dotyczącymi sprzedaży nieruchomości należących do Spółki i zdecydował przedstawić pulę nieruchomości deweloperskich o wartości rynkowej 320 min zł obligatariuszom i bankom jako zabezpieczenie istniejących wierzytelności na okres czterech miesięcy obowiązywania umowy standstill (protokół z posiedzenia Zarządu [...] z dnia [...] lipca 2012 r.). Na posiedzeniu Zarządu Spółki w dniu [...] lipca 2012 r. Zarząd podjął uchwałę w sprawie podpisania Umowy dotyczącej powstrzymania się od egzekwowania zobowiązań pomiędzy Spółką a bankami finansującymi, bankami gwarantującymi oraz obligatariuszami (protokół z posiedzenia Zarządu [...]). W dniu [...] lipca 2012 r. Spółka w raporcie bieżącym nr [...] przekazała do publicznej wiadomości informację poufną, że w dniu [...] lipca 2012 r. została zawarta wskazana powyżej umowa, tj. umowa standstill.

W dniu 31 lipca 2012 r. Spółka zawarła z [...] ugodę w sprawie wykonania zobowiązań z Umowy kredytowej nr [...]. Na warunkach przedmiotowej ugody kredyt został spłacony w całości do dnia 24 listopada 2012 r.

Zarząd Spółki na posiedzeniu w dniu [...] sierpnia 2012 r. podjął Uchwałę nr [...] w sprawie przyjęcia sprawozdania finansowego za 6 miesięcy 2012 r. (protokół z posiedzenia Zarządu [...],). W czasie przeglądu sprawozdania finansowego sporządzanego na dzień 30 czerwca 2012 r., podmiot uprawniony do badania, dokonujący przeglądu tego sprawozdania, tj. EY, zidentyfikował błędy w zakresie rozliczania kontraktów długoterminowych, tj. nieprawidłowości dotyczące między innymi: niedoszacowania ilości materiałów i kosztu ich transportu, kompletności rzeczowego zakresu prac ujętych w budżetach, nieuwzględnienia w budżetach wzrostu cen materiałów, paliw, asfaltu, kosztów zaplecza budów, zaniżonego szacunku kosztów utrzymania budów w związku z planowanym przedłużeniem kontraktów, braku ujęcia w budżetach umów dotyczących dodatkowych prac związanych z realizacją kontraktów, braku ujęcia w budżetach części kontraktów tzw. marży na siłach własnych (konstrukcje stalowe wykonane w ramach zlecenia wewnętrznego), błędnej alokacji kosztów do poszczególnych kontraktów oraz niedoszacowania w budżetach kosztów robót wykończeniowych (zeznania R.B. złożone w imieniu Strony z dnia [...] stycznia 2014 r.

W śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym i śródrocznym skróconym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 ujawniono, że dokonano oceny i aktualizacji budżetów w zakresie rozliczeń kontraktów realizowanych przez Spółkę w oparciu o przepisy MSR 11, a aktualizacja budżetów dotyczyła w szczególności kontraktów na budowę dróg szybkiego ruchu i autostrad oraz kontraktów w segmencie budownictwa ogólnego, energetyki i produkcji (śródroczne skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za I półrocze roku obrotowego 2012, oraz śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe za I półrocze roku obrotowego 2012 ). Zmiany nastąpiły w szczególności na kontraktach dotyczących budowy autostrady [...] na odcinku [...], Budowy autostrady [...] [...], budowy drogi ekspresowej [...][...] oraz budowy autostrady [...] na odcinku [...]. Wśród przyczyny aktualizacji kontraktów znalazły się między innymi: brak płynności finansowej w trakcie realizacji projektów, wzrost cen materiałów budowlanych, konieczność przejęcia części robót po spółkach, które ogłosiły upadłość, nieplanowane koszty związane z realizacją robót dodatkowych, zwiększone koszty utrzymania budowy w wydłużonym okresie realizacji robót, nieuwzględnienie w budżecie sporządzanym na koniec 2011 r. wszystkich umów i zleceń zawartych z podwykonawcami, zbyt optymistyczna wycena zakresu niektórych robót . Dokonanie istotnych zmian budżetów kosztowych dotyczących zawartych kontraktów miało negatywny wpływ na wyniki Spółki: w segmencie drogi i koleje spowodowały one zmniejszenie wyniku brutto o kwotę 297,1 min zł, w segmencie budownictwo ogólne zmniejszenie wyniku brutto o kwotę 23,1 min zł, a w segmencie energetyki zmniejszenie wyniku brutto o kwotę 36,6 min zł.

Jednym z zasadniczych powodów aktualizacji budżetów kontraktów wskazanych w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 w pkt "9.2. Przychody i koszty dotyczące kontraktów długoterminowych" był znaczący wzrost cen podstawowych materiałów i surowców jak: paliwo, asfalt, kruszywo, beton, stal zbrojeniowa oraz wzrostu kosztów usług transportowych i eksploatacji sprzętu. Wskazano także, że wzrost cen w okresie realizacji długoterminowych kontraktów wahał się w granicach od kilku do kilkudziesięciu procent. Czynnik ten był jedną z przyczyn aktualizacji czterech wskazanych powyżej kontraktów, tj. budowy autostrady [...] [...] na odcinku [...] (wzrost cen w szczególności paliw i asfaltów, co skutkowało znacznym wzrostem kosztów realizacji projektu), Budowy autostrady [...] (wzrost cen m.in. paliw, asfaltów), budowy drogi ekspresowej [...] [...] (wzrost cen m.in. paliw, asfaltów) oraz budowy autostrady [...] na odcinku [...] (wzrost cen m.in. betonów, stali, paliw). W opisach istotnych czynników ryzyka i zagrożeń, zawartych w sprawozdaniu Zarządu z działalności Spółki za rok 2011 oraz w sprawozdaniu Zarządu z działalności Grupy Kapitałowej Spółki za rok 2011, Strona wskazała, że efektywność ekonomiczna produkcji prowadzonej przez grupę kapitałową jest w znacznej mierze uzależniona od wahań cen surowców, głównie stali i kompozytu cynku.

W śródrocznym skróconym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 oraz w śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 Spółka dokonała korekty błędu. W roku 2012 dokonano ponownej analizy kontraktu drogowego na Budowę autostrady [...] [...], w wyniku czego dla celów wyceny według MSR 11 wyłączono z budżetu kontraktu roszczenie wobec inwestora, dokonując korekty danych porównywalnych za rok 2011. W wyniku korekty pozycja należności z tytułu dostaw i usług i pozostałe należności została zmniejszona o kwotę 26 105 tys. zł, pozycja aktywo z tytułu podatku odroczonego została zwiększona o kwotę 4 960 tys. zł, a w pasywach Spółki pozycja zyski zatrzymane została pomniejszona o 21 145 tys. zł. Powyższa korekta stanowiła działania podjęte w celu wyeliminowania przyczyn zamieszczenia zastrzeżenia w opiniach EY o badanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 (zeznania R. B. złożone w dniu [...] stycznia 2014 r.). Spółka kontynuowała prace mające na celu weryfikację budżetów kontraktów, wyjaśnienie przyczyn potencjalnych nieprawidłowości w wycenach w poprzednich okresach sprawozdawczych oraz oszacowanie potencjalnego wpływu tych korekt na bilans otwarcia i dane porównawcze za 2011 rok (skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za I półrocze roku obrotowego 2012).

W skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2012 przekazanym do publicznej wiadomości w dniu 14 listopada 2012 r. ujawniono, że Spółka przeprowadziła weryfikację budżetów wybranych najistotniejszych kontraktów długoterminowych wycenianych według zasad MSR 11. W rezultacie dokonano korekty z tytułu wyceny kontraktów długoterminowych w wysokości 225 089 tys. zł. W ramach dokonanej weryfikacji, w tym przy udziale zewnętrznych doradców, stwierdzono szereg nieprawidłowości polegających na niedokonywaniu na bieżąco aktualizacji budżetów realizowanych kontraktów. W szczególności w ramach przeprowadzonej weryfikacji zidentyfikowano liczne umowy i zlecenia z podwykonawcami zawarte w 2011 r., które nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów służących do wyceny kontraktów na dzień 31 grudnia 2011 r. Ponadto w budżetach części kontraktów ujętych w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki i jej grupy sporządzonym za rok zakończony 31 grudnia 2011 r., nie zostały uwzględnione zdarzenia 2011 r. dotyczące niezbędnych do wykonania istotnych zmian projektowych oraz kompletny rzeczowy zakres prac wynikający z dokumentacji technicznej umów kontraktów. Ze względu na istotność stwierdzonych nieprawidłowości oraz kwot niezbędnych korekt Spółka weryfikowała także pozostałe realizowane wówczas kontrakty. W skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2012 wskazano także, że Spółka zakończy proces weryfikacji budżetów pozostałych kontraktów do końca 2012 r., a ewentualne korekty bilansu otwarcia z tego tytułu zostaną uwzględnione w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok 2012 (skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za III kwartał roku obrotowego 2012).

W 2012 r. Spółka zakończyła proces weryfikacji budżetów pozostałych kontraktów wycenianych w oparciu o przepisy MSR 11 (skonsolidowane sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2012 oraz sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2012). Analizie poddano łącznie kilkadziesiąt kontraktów Spółki stanowiących 66% łącznych przychodów Spółki rozpoznanych z tytułu realizowanych kontraktów w roku zakończonym 31 grudnia 2011 r. Kontrakty te stanowiły także komplet kontraktów na kwoty powyżej 15 min zł przychodów rozpoznanych przez Spółkę w 2011 r., a ponadto analizowano także kilka dodatkowych mniejszych kontraktów wybranych na podstawie innych kryteriów. Po weryfikacji kontraktów łączny wpływ na wynik finansowy netto 2011 r. wyniósł 234 009 tys. zł, przy czym korekta dotycząca wyceny kontraktu na Budowę autostrady [...] [...] w zakresie niesłusznie ujętego przychodu z tytułu roszczenia wobec Zamawiającego wyniosła 21 145 tys. zł, a korekta dotycząca wyceny kontraktów długoterminowych wyniosła 212 864 tys. zł. Kontrakty, których wyceny skorygowano w ramach korekty bilansu otwarcia 2012 r. to: [...],[...], montaż części ciśnieniowych kotłów energetycznych [...], budowa bloku ciepłowniczego w [...],[...], Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...],[...], inne projekty, których koszty zaalokowano na projekty: [...], Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...] oraz [...],[...], budowy autostrady [...] na odcinku [...],[...][...], budowa drogi ekspresowej [...] [...],[...],[...] Wielka Brytania, [...],[...] Szwecja, [...], [...] Szwecja, [...],[...] oraz Budowa Autostrady [...][...] (zeznania R. B. złożone dnia 14 stycznia 2014 r.). W skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym i sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2012 wskazano, że korektę bilansu otwarcia 2012 r. wprowadzono do ksiąg w związku z identyfikacją umów i zleceń zawartych z podwykonawcami w 2011 r., które powinny być uwzględnione w budżetach kontraktów wycenianych na dzień 31 grudnia 2011 r. (skonsolidowane sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2012, oraz sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2012). Ponadto w budżetach części kontraktów ujętych w sprawozdaniu finansowym Spółki i Grupy Kapitałowej Spółki za rok zakończony 31 grudnia 2011 r. nie uwzględniono udokumentowanych zdarzeń z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych oraz kompletnego rzeczowego zakresu robót wynikającego z dokumentacji technicznej umów kontraktów, a w konsekwencji mając odpowiednią wiedzę nie dokonano niezbędnej aktualizacji budżetów wycenianych kontraktów.

Korektę bilansu otwarcia 2012 r. wprowadzono zatem do ksiąg rachunkowych Spółki w dwóch etapach (zeznania R. B. z dnia [...] stycznia 2014 r.). W pierwszym etapie w sprawozdaniu finansowym Spółki na dzień 30 czerwca 2012 r. dokonano korekty dotyczącej uwzględnienia w przychodach z kontraktu Budowa autostrady [...] [...] roszczenia wobec Zamawiającego. W drugim etapie dokonano korekty dotyczącej błędów wyceny kontraktów długoterminowych.

W dniu [...] grudnia 2012 r. w raporcie bieżącym nr [...] Spółka poinformowała o zawarciu w dniu [...] grudnia 2012 r. umowy znaczącej, tj. zawarciu z wierzycielami finansowymi umowy w sprawie zasad obsługi zadłużenia finansowego Spółki określającej warunki finansowania Spółki przez wierzycieli finansowych (dalej: "Umowa z dnia 21 grudnia 2012 r."). Stronami Umowy z dnia 21 grudnia 2012 r. z jednej strony była Spółka oraz jej spółki zależne, a z drugiej [...] S.A., Bank [...] S.A., [...] S.A., [...] S.A. oraz [...] S.A. oraz obligatariusze posiadający wierzytelności z tytułu obligacji wyemitowanych przez Spółkę o łącznej wartości nominalnej około 394 min zł. Stronami Umowy z dnia 21 grudnia 2012 r. były banki o największej ekspozycji finansowej w stosunku do Spółki. Równocześnie z zawarciem umowy, pozostałe banki, które były stronami umowy standstill z dnia 24 lipca 2012 r. w sprawie powstrzymywania się od egzekwowania zobowiązań, zobowiązały się w stosunku do stron umowy m.in. do zrzekania się hipotek ustanowionych na ich rzecz na mocy umowy standstill lub ustępowania pierwszeństwa innym hipotekom (bądź wyrażania zgody na zastrzeżenie pierwszeństwa innych hipotek), w szczególności na potrzeby umożliwienia sprzedaży przez Spółkę jej składników majątkowych w stanie wolnym od obciążeń. Przedmiotem Umowy z dnia [...] grudnia 2012 r. było ustalenie zasad obsługi zadłużenia Spółki wobec wierzycieli na warunkach obejmujących m.in. restrukturyzację operacyjną Spółki, która zobowiązała się dokonać zbycia określonych w umowie składników majątkowych oraz osiągnąć wpływy z tego tytułu w kwocie nie mniejszej niż 600 min zł w okresie do 31 grudnia 2015 r. Zbywane aktywa miały obejmować akcje i udziały w spółkach zależnych, zbędny majątek rzeczowy, zorganizowane części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości deweloperskie i inwestycyjne, a także wybrane nieruchomości operacyjne.

W dniu [...] października 2013 r. w raporcie bieżącym nr [...] Spółka przekazała do publicznej wiadomości informację poufną o zawarciu wstępnego, wiążącego porozumienia określającego warunki drugiego etapu restrukturyzacji finansowej Spółki, w tym w sprawie zmian do Umowy z dnia [...] grudnia 2012 r. niezbędnych do wdrożenia drugiego etapu restrukturyzacji Spółki. Wskazano m.in., że Spółka oraz jej wybrane spółki zależne dokonają do dnia 31 grudnia 2013 r. pakietowego zbycia nieruchomości uzgodnionych z wierzycielami. Spółka oczekiwała wpływów z pakietowej sprzedaży ww. nieruchomości w kwocie powyżej 200 min zł. W celu umożliwienia Spółce pakietowej sprzedaży nieruchomości wierzyciele mieli dokonać zwolnienia zabezpieczeń ustanowionych na ich rzecz na tych nieruchomościach. Spółka miała kontynuować dotychczasowe działania mające na celu zbywanie aktywów, które nie są kluczowe w działalności Spółki. Zbywane aktywa miały obejmować akcje i udziały w spółkach zależnych, zbędny majątek rzeczowy lub zorganizowane części przedsiębiorstwa. W dniu 2[...] października 2013 r. w raporcie bieżącym nr [...] Spółka przekazała do publicznej wiadomości informację poufną o zawarciu w dniu [...] października 2013 r. aneksu do Umowy z dnia [...] grudnia 2012 r. wdrażającego uzgodnienia zawarte we wstępnych warunkach drugiego etapu restrukturyzacji finansowej Spółki.

Dodatkowo w toku postępowania KNF uzupełniła zgromadzony materiał, o dowody, takie jak: depesza PAP z dnia 19 października 2011 r. z godziny 16:40 (nr 1[...]), opublikowana w tym samym dniu w serwisie www.gpwinfostrefa.pl, zawierająca wypowiedź Prezesa Spółki K. J. na temat możliwości sprzedaży nieruchomości deweloperskich w [...] i [...], protokół nr [...] z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz sprawozdania finansowe Spółki ukazujące jej aktualną sytuację finansową.

Z akt sprawy wynika, że w toku postępowania nastąpiły zmiany regulacji prawnych dotyczących definicji informacji poufnych oraz obowiązków informacyjnych dotyczących ich ujawniania. W dniu 3 lipca 2016 r. weszło bowiem w życie Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz. UE. L 173/1, dalej: "Rozporządzenie MAR"), które reguluje definicję informacji poufnej (art. 7 Rozporządzenia MAR) oraz obowiązki informacyjne związane z informacjami poufnymi (art. 17 Rozporządzenia MAR). Oznaczało to zatem konieczność stosowania przepisów Rozporządzenia MAR od dnia 3 lipca 2016 r. w polskim porządku prawnym, a pominięcie regulacji ustawowych konkretnych przepisów i wydanych w ich oparciu aktów wykonawczych, które z tymże rozporządzeniem byłyby sprzeczne (m.in. art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie oraz art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie powołanych w Decyzji). Jednakże podkreślenia wymaga również okoliczność, iż Rozporządzenie MAR nie zawiera regulacji w zakresie przepisów przejściowych regulujących kwestię stosowania nowych regulacji do naruszeń obowiązków informacyjnych popełnionych przed wejściem w życie Rozporządzenia MAR oraz do już toczących się postępowań administracyjnych. Komisja stanęła na stanowisku, opierając się na dorobku orzecznictwa sądów oraz doktryny, iż w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy Rozporządzenia MAR (zarówno sankcjonujące jak i sankcjonowane). W przypadku przepisów sankcjonujących nie dojdzie do ich zastosowania, gdyż Rozporządzenia MAR ich nie zawiera (pozostawiając te kwestie ustawodawstwom krajowym państw członkowskich), natomiast w przypadku przepisów sankcjonowanych (pomimo ich istnienia w Rozporządzeniu MAR), tj. przepisów odpowiadających art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie i art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie w postaci odpowiednio art. 17 ust. 1 i art. 7 Rozporządzenia MAR również nie będą miały one zastosowania z uwagi na zasadę, zgodnie z którą stosowany powinien być przepis z daty w jakiej zaistniał dany stan faktyczny (tutaj z daty naruszenia, przy jednoczesnym rozważeniu kwestii wpływu zmiany prawa na regulacje tego stanu faktycznego "in concreto"- wzięcie pod uwagę możliwości deregulacji)

Porównując odpowiedniki art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie i art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie w Rozporządzeniu MAR, tj. art. 7 i 17 Rozporządzenia MAR z tymi przepisami KNF stwierdziła, że nie doszło do deregulacji. Zatem w zakresie przepisów sankcjonowanych w odniesieniu do obowiązku publikacji informacji poufnej zastosowanie znalazły następujące przepisy prawa.

- art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, zgodnie z którym emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji bieżących i okresowych zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o ofercie - w przypadku emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku oficjalnych notowań giełdowych w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie lub na rynku regulowanym innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego, tj. zgodnie z Rozporządzeniem.

- § 3 ust. 1 Rozporządzenia, zgodnie z którym raporty bieżące i okresowe powinny zawierać informacje odzwierciedlające specyfikę opisywanej sytuacji oraz powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny. Zgodnie zaś z § 3 ust. 3 Rozporządzenia, przekazywane przez emitenta raporty bieżące i okresowe powinny być sporządzone w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta.

- § 84 ust. 1 Rozporządzenia, zgodnie z którym emitent z siedzibą lub miejscem sprawowania zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej sporządza sprawozdania finansowe i dane porównywalne zgodnie z polskimi zasadami rachunkowości albo, po podjęciu przez organ zatwierdzający decyzji, o której mowa w ustawie o rachunkowości - zgodnie z MSR, a skonsolidowane sprawozdania finansowe i dane porównywalne zgodnie z MSR.

- § 5 MSR 8 i par. 7 MSR 1 - zgodnie z którym "Prezentacja sprawozdań finansowych " stanowią, iż: istotne pominięcia lub zniekształcenia - są istotne, jeżeli mogą, pojedynczo lub razem, wpłynąć na decyzje gospodarcze podejmowane przez użytkowników na podstawie sprawozdania finansowego. Istotność uzależniona jest od wielkości i rodzaju pominięcia lub nieprawidłowości ocenianych w kontekście towarzyszących okoliczności. Czynnikiem rozstrzygającym może być wielkość lub/i rodzaj pozycji lub kombinacja obu tych czynników.

- § 31 MSR 1- zgodnie z którym zastosowanie zasady istotności oznacza, że szczegółowe wymogi dotyczące ujawniania informacji zawarte w standardzie lub interpretacji nie muszą być spełnione, jeśli informacje nie są istotne.

- § 19 MSSF 7 "Instrumenty finansowe: ujawnianie informacji", zgodnie z którym jeśli w danym okresie naruszono inne warunki umowy pożyczki niż te określone w § 18, jednostka ujawnia informacje zgodnie z par. 18, jeżeli naruszenia uprawniają pożyczkodawcę do żądania wcześniejszej spłaty (chyba że naruszenia usunięto bądź renegocjowano warunki pożyczki do dnia sprawozdawczego włącznie).

- § 18 MSSF 7 stanowi, że w przypadku zobowiązań z tytułu pożyczek ujętych na koniec okresu sprawozdawczego jednostka ujawnia:

a) szczegółowe informacje dotyczące wszelkiego niewywiązania się w danym okresie ze spłaty kapitału, wypłaty odsetek, postanowień powierniczego rachunku rozliczenia zobowiązania lub warunków wykupu tych zobowiązań z tytułu pożyczek;

b) wartość bilansową na koniec okresu sprawozdawczego zobowiązań z tytułu pożyczek, w odniesieniu do których nie wywiązano się z płatności; oraz

c) czy usunięto naruszenie warunków umowy lub czy renegocjowano warunki dotyczące zobowiązań z tytułu pożyczek przed dniem zatwierdzenia sprawozdania finansowego Ponadto zgodnie z MSSF 7 par. 39 jednostka ujawnia:

a) analizę wymagalności zobowiązań finansowych niebędących instrumentami pochodnymi (w tym udzielonych gwarancji finansowych) prezentującą pozostałe umowne terminy wymagalności (...),

c) opis zarządzania przez nią ryzykiem płynności właściwym dla (a).

- § 29 MSR 11, zgodnie z którym rzeczą konieczną, aby jednostka posiadała sprawnie działający wewnętrzny system budżetowania finansowego oraz sprawozdawczości. Jednostka analizuje i, jeżeli jest to konieczne, aktualizuje wcześniejsze szacunki przychodów i kosztów związanych z umową w miarę postępu prac.

- § 36 MSR 11, który stanowi, że w przypadku, kiedy istnieje prawdopodobieństwo, iż łączne koszty umowy przekroczą łączne przychody z tytułu umowy, przewidywaną stratę ujmuje się bezzwłocznie jako koszt.

- §14 MSR 11, zgodnie z którym wycena kwoty przychodów z tytułu roszczeń jest obarczona wysokim stopniem niepewności i często zależy od wyniku negocjacji; z tego powodu roszczenia uwzględnia się w przychodach z umowy jedynie wówczas, gdy:

(a) negocjacje znajdują się w na tyle zaawansowanym stadium, że istnieje prawdopodobieństwo akceptacji roszczeń przez zamawiającego; oraz

(b) kwotę, którą zamawiający prawdopodobnie zaakceptuje, można wiarygodnie wycenić.

- § 91 ust. 5 pkt 3 Rozporządzenia, - zgodnie z którym w przypadku wszystkich emitentów sprawozdanie z działalności emitenta zawiera opis istotnych czynników ryzyka i zagrożeń, z określeniem, w jakim stopniu emitent jest na nie narażony. Natomiast zgodnie z § 92 ust. 3 Rozporządzenia, sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej emitenta zawiera, odpowiednio w odniesieniu do grupy kapitałowej emitenta, informacje określone m.in. w § 91 ust. 5 pkt 1-3 Rozporządzenia.

Odnośnie zaś przepisów sankcjonujących Komisja wskazała na przepis art. 8 ust. 2 ustawy zmieniającej, zgodnie z którym przy wymierzaniu sankcji za naruszenie przepisów ustawy o ofercie sprzed zmiany wprowadzonej ustawą zmieniającą, stosuje się przepisy ustawy o ofercie w dotychczasowym brzmieniu, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą byłaby względniejsza dla strony. Biorąc pod uwagę fakt, iż ustawa zmieniająca nie zmodyfikowała katalogu kar nakładanych za naruszenie obowiązków informacyjnych, należało stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie znajdzie zastosowanie art. 96 ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą zmieniającą.

Stosownie zatem do treści art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, w przypadku gdy emitent lub wprowadzający nie wykonuje albo nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa w art. 56 tej ustawy, Komisja wyjaśniła, że może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Na podstawie ustalonego stanu faktycznego i prawnego Komisja stwierdziła, że Spółka dopuściła się naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie przekazała niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 24 godzin, Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o przebiegającym w Spółce procesie dezinwestycji, który rozpoczął się najpóźniej w dniu [...] października 2011 r. Komisja wyjaśniła, że w toku postępowania nie udało się ustalić dokładnej daty rozpoczęcia procesu dezinwestycji, gdyż strona wskazała w tym zakresie na październik 2011 r.. Stąd też KNF, powołując się na protokół z posiedzenia Zarządu nr [...] z dnia [...] października 2011 r., podczas którego Zarząd Spółki zalecił intensyfikację prac związanych ze zbyciem aktywów deweloperskich Emitenta, a jednocześnie ustalił osobą odpowiedzialną za ten proces Dyrektora biura strategii M. G., uznała że proces dezinwestycji rozpoczął się najpóźniej w dniu [...] października 2011 r.

W ocenie Komisji Spółka naruszyła również art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z MSSF 7 par. 19, gdyż nienależycie wykonała ciążący na niej obowiązek polegający na ujawnieniu w sprawozdaniu finansowym i w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011 informacji na temat naruszenia warunków Umowy kredytowej [...] zawartej przez Spółkę z [...] wymaganych zgodnie z par. 19 MSSF 7, odnoszącym się do par. 18 MSSF 7. Jak ustalono w toku prowadzonego postępowania dowodowego, na dzień 31 grudnia 2011 r. nastąpiło przekroczenie przyjętego przez [...] wskaźnika ogólnego poziomu zadłużenia, który miał nie przekraczać 65 %, o wartość 0,73 %. W przypadku zaś niedotrzymania przez Spółkę któregokolwiek z zastrzeżonych przez [...] wskaźników bankowi przysługiwało uprawnienie do żądania ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia kredytu lub podwyższenia marży oprocentowania kredytu. Jednocześnie w myśl par. 7 ust. 1 pkt 5 Umowy kredytowej nr [...] niewypełnienie któregokolwiek z zobowiązań przez Spółkę, m.in. w zakresie kowenantów, stanowiło przypadek naruszenia tej Umowy. Zgodnie zaś z par. 7 ust. 2 Umowy kredytowej nr [...], w przypadku niedotrzymania przez Spółkę warunków udzielenia kredytu, w szczególności w przypadkach określonych w par. 7 ust. 1, albo w razie utraty przez Spółkę zdolności kredytowej, [...] mógł obniżyć kwotę przyznanego kredytu albo wypowiedzieć Umowę.Podkreślenia wymaga przy tym, iż Spółka w swoich wyjaśnieniach z dnia 29 stycznia 2013 r. wskazała, iż na dzień bilansowy 31 grudnia 2011 r. nie posiadała zobowiązań, o których mowa w par. 19 MSSF, w przypadku których naruszono warunki umów kredytowych. Jednocześnie z zestawienia załączonego do ww. wyjaśnień Spółki wynika, iż doszło do przekroczenia wskaźnika ogólnego poziomu zadłużenia w zakresie Umowy kredytowej nr [...] zawartej z [...], zaś kwota zobowiązania opiewała na kwotę 13 214 074,47 zł.

KNF wskazała, iż niezależnie od skali przekroczenia kowenanty, tj. o 0,73 %, przepis par. 19 MSSF nakazuje jednostce sporządzającej sprawozdanie finansowe ujawnianie informacji w sytuacji, gdy naruszenie kowenanty, tak jak w przedmiotowym stanie faktycznym, uprawniało do żądania wcześniejszej spłaty zobowiązania niezależnie od prawdopodobieństwa realizacji tego uprawnienia. Stąd też stanowisko Strony, że w sytuacji nieznacznego naruszenia jednego z dwóch uzgodnionych wskaźników najbardziej prawdopodobne byłoby ustanowienie przez [...] dodatkowego zabezpieczenia lub podwyższenia marży oprocentowania maksymalnie o 0,4 % jest bez znaczenia dla faktu zaistnienia naruszenia prawa przez Emitenta.

W ocenie Komisji zaistniałe naruszenie par. 19 MSSF 7 spełnia kryterium istotności w rozumieniu MSR. Z przywołanych już w toku niniejszej decyzji par. 5 MSR 8 i par. 7 MSR 1 wynika, iż dla stwierdzenia istotności pominięcia lub zniekształcenia pozycji sprawozdania finansowego konieczna jest analiza, czy zaistniałe pominięcie lub zniekształcenie, pojedynczo lub razem, mogą wpłynąć na decyzje gospodarcze podejmowane przez użytkowników na podstawie sprawozdania finansowego. Istotne znaczenie ma także wielkość i rodzaj pominięcia lub zniekształcenia. Biorąc zatem pod uwagę stosunek kwoty kredytu wynikającej z umowy zawartej z [...] do pozostałych pozycji sprawozdania należy zauważyć, że kwota zobowiązania wynikającego z tej, umowy na dzień 31 grudnia 2011 r. (13 214 tys. zł) stanowiła 6,26 % krótkoterminowych zobowiązań z tytułu oprocentowanych kredytów bankowych i pożyczek, 0,67 % zobowiązań krótkoterminowych i 0,59 % zobowiązań ogółem, ujawnionych na dzień 31 grudnia 2011 r. w sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011. W odniesieniu do danych wykazanych na dzień 31 grudnia 2011 r. w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 proporcje te wynoszą odpowiednio: 3,75 %, 0,51 % i 0,45 % Ponadto ww. kwota stanowiła 7,48 % środków pieniężnych i ich ekwiwalentów, wykazanych na dzień 31 grudnia 2011 r. w sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 oraz 4,84 % środków pieniężnych i ich ekwiwalentów, wykazanych na dzień 31 grudnia 2011 r. w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011.

Biorąc zaś pod uwagę przesłanki jakościowe, brak ujawnienia przez Spółkę informacji o niedotrzymaniu warunków umowy kredytowej zawartej z [...], a więc o potencjalnym zmniejszeniu możliwości uzyskiwania finansowania przez Spółkę, mógłby wpłynąć na decyzje gospodarcze podejmowane przez użytkowników na podstawie skonsolidowanego sprawozdania finansowego i sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2011. Okoliczność przekroczenia kowenanty zawartej w umowie kredytu, uprawniającej m.in. do wypowiedzenia Spółce kredytu, mogłaby zostać wykorzystane przez inwestorów przy ocenie jej sytuacji finansowej, zwłaszcza, że istotną pozycję pasywów stanowiły kredyty krótkoterminowe i obligacje z terminem zapadalności w 2012 r. (sprawozdania z działalności grupy kapitałowej Spółki i z działalności Spółki za rok obrotowy 2011).

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego doprowadziła do wniosku, że Emitent dopuścił się naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 29 oraz par. 36 MSR 11 poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 oraz sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011. Nadto, stosownie do treści MSR 11 uznawanie przychodów i kosztów z kontraktów długoterminowych następuje zgodnie z metodą stopnia zaawansowania. Określenie zaś stopnia zaawansowania kontraktu może nastąpić, według treści par. 30 MSR 11 poprzez: a) ustalenie proporcji kosztów umowy poniesionych z tytułu prac wykonanych do danego momentu w stosunku do szacunkowych łącznych kosztów umowy; b) pomiary wykonanych prac; lub c) porównanie fizycznie wykonanych części prac z pracami wynikającymi z umowy. Komisja zatem wskazuje, iż w wyniku przeprowadzonej przez Spółkę w 2012 r. weryfikacji aktualizacji budżetów kontraktów długoterminowych stwierdzono liczne nieprawidłowości, które w ostateczności doprowadziły do korekty bilansu otwarcia 2012 r. Informację o powyższych nieprawidłowościach Spółka przekazywała do publicznej wiadomości począwszy od śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I półrocze 2012 r. opublikowanego w dniu 31 sierpnia 2012 r. W przywołanym bowiem sprawozdaniu Spółka wskazała m.in., iż dokonując weryfikacji budżetów kontraktów długoterminowych oraz analizując przyczyny istotnych zmian rentowności realizowanych kontraktów długoterminowych, zidentyfikowano również umowy oraz zlecenia prac dla podwykonawców, które prawdopodobnie powinny być ujęte w budżetach kosztowych poprzednich okresów sprawozdawczych. Jednocześnie Spółka zapowiedziała, iż prowadzony w Spółce proces dalszej weryfikacji budżetów kontraktów długoterminowych zostanie zakończony w drugiej połowie 2012 r. a ewentualne korekty bilansu otwarcia z tego tytułu zostaną uwzględnione w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki za 2012 r. W przekazanym zaś do publicznej wiadomości w dniu [...] marca 2013 r. skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2012 Spółka ujawniła, że stosowana przez nią "dotychczas kontrola wewnętrzna rozliczeń kontraktów i analizy kontrolingowe nie obejmowały w wystarczającym stopniu oceny i weryfikacji zarówno formy, jak i treści budżetów realizowanych kontraktów. Nie przeprowadzano niezależnej weryfikacji budżetów, rozliczeń oraz postępu rzeczowego realizowanych kontraktów. Zaimplementowane systemy kontroli i brak wypracowania adekwatnych narzędzi kontrolnych w odniesieniu do budżetowania i rozliczenia kontraktów nie pozwalały na wystarczająco szczegółową zarówno zewnętrzną, jak i wewnętrzna analizę. Brak kompletnych spisów oraz harmonogramów zawieranych umów i zleceń, uniemożliwiały koordynację rozliczeń robót i ocenę ich wpływu na budżet. Ponadto, komórki odpowiedzialne za realizację kontraktów i prowadzenie ich bieżącej analizy m.in. na podstawie budżetów, nie uwzględniały często czynników takich jak: dostępność siły roboczej, zmiany cen materiałów, zmiany podwykonawców, dostępności określonego rodzaju materiałów, niezbędnego wydłużonego okresu wynajmu maszyn, dźwigów, rusztowań, itp., które miały istotny wpływ na wartość prognozowanej marży".

Organ wskazał, że powyższe nieprawidłowości znalazły potwierdzenie w pisemnych zeznaniach R. B. z dnia [...] stycznia 2014 r. złożonych w imieniu Spółki, z których wynika, że zidentyfikowano:

- kontrakty, w budżetach których na dzień 31 grudnia 2011 r. nie uwzględniono wszystkich umów i zleceń, w tym zaniżając budżet kosztów;

- zdarzenia z 2011 r. wymagające istotnych zmian projektowych, które powinny, a nie zostały ujęte w budżetach kontraktów na dzień 31 grudnia 2011 r. oraz

- nieprawidłowości związane z zakresami robót wynikających z posiadanej już na kontrakcie dokumentacji technicznej, które powinny, ale nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów na dzień 31 grudnia 2011 r. będących podstawą wyceny kontraktów według MSR 11. Z załączonego zaś do ww. zeznań zestawienia kontraktów, których wyceny skorygowano w ramach korekty bilansu otwarcia 2012 r. wynika, iż w przypadku kontraktu Budowa autostrady [...] [...] doszło do zawyżenia budżetu przychodów i zaniżenia budżetu kosztów. W przypadku kontraktów pod nazwą [...], montaż części ciśnieniowych kotłów energetycznych [...],[...] przy wycenie kontraktu doszło do zaniżenia zarówno budżetu przychodów, jak i budżetu kosztów. W przypadku kontraktów pod nazwą [...]", budowa bloku ciepłowniczego w [...],[...], Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...],[...],[...], budowy autostrady [...] na odcinku [...], budowa drogi ekspresowej [...][...],[...],[...] Wielka Brytania, [...], [...] Szwecja, [...] Szwecja, [...], Budowa Autostrady [...][...] przy wycenie kontraktów doszło do zaniżenia budżetu kosztów. W przypadku kontraktu pod nazwą [...] przy wycenie kontraktu doszło do zaniżenia budżetu przychodów. W przypadku kontraktów pod nazwą [...], Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...] [...] doszło do nieprawidłowej alokacji kosztów. Rozpatrując kwestię nieprawidłowości w zakresie aktualizacji wyceny kontraktów długoterminowych Komisja wskazuje również na nieprawidłowości zidentyfikowane przez podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych- EY. Po pierwsze, ww. podmiot przeprowadzając rozszerzone badanie kontraktów drogowych realizowanych przez jednostkę organizacyjną Spółki - [...] z siedzibą w [...] (dalej: "Z 10") stwierdził błędy w budżetowaniu kosztów oraz zastrzeżenia, co do jakości dokumentacji dotyczącej rozliczeń z konsorcjantami. Ponadto w ocenie EY istniało poważne ryzyko negatywnego wpływu realizacji kontraktów drogowych na wyniki Spółki w następnych okresach (protokół z posiedzenie komitetu audytowego nr [...] z dnia [...] marca 2012 r.,). Po drugie, podczas omawiania wyników przeglądu sprawozdania finansowego Spółki i Grupy Kapitałowej [...] S.A. za I półrocze 2012 r. na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] sierpnia 2012 r., biegły rewident wskazał na możliwość wystąpienia szeregu nieprawidłowości przy sporządzaniu wycen kontraktów długoterminowych na potrzeby sprawozdań finansowych. W szczególności w przypadku kontraktów długoterminowych - drogowych biegły rewident zwrócił uwagę na następujące nieprawidłowości: a) przesunięcie części kosztów z 2011 r. na 2012 r., b) nierzetelne sporządzanie budżetów przejściowych, c) brak stosowania procedur zapewniających skuteczną kontrolę poprawności budżetowania w obszarze: kierownictwo budowy - Dyrekcja Z10 - Zarząd Spółki. Zdaniem biegłego rewidenta przyczyną wymienionych nieprawidłowości mogło być nieprzekazanie niektórych umów z podwykonawcami służbom finansowymi Spółki oraz biegłemu rewidentowi. Jak wynika z przywołanego protokołu posiedzenia Rady Nadzorczej przyczyną dużych zmian w wycenie kontraktów w tak krótkim czasie był w ocenie Zarządu długotrwały brak weryfikacji budżetów- kontrakty drogowe poddano szczegółowej analizie dopiero w trakcie przygotowań materiałów do umowy standstill. W przypadku zaś [...] z siedzibą w [...] Z 14 zaistniałe nieprawidłowości doprowadziły do zwolnienia całego kierownictwa (protokół nr [...] z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki z dnia [...] sierpnia 2012 r.).

Komisja podkreśla, iż mimo tego, że w Spółce istniały regulacje odnoszące się do wewnętrznego systemu budżetowania finansowego oraz sprawozdawczości, to nie funkcjonowały one poprawnie. W rezultacie, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego w postaci: jednostkowego i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I półrocze 2012 r., skonsolidowanego sprawozdania finansowego Grupy Kapitałowej [...] S.A. za III kwartał 2012 r. oraz jednostkowego i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2012 r. oraz zeznań Dyrektora Finansowego Spółki, na dzień 31 grudnia 2011 r. nie uwzględniono wszystkich umów i zleceń, zaniżając budżet kosztów niektórych kontraktów; w budżetach kontraktów na dzień 31 grudnia 2011 r. nie zostały także ujęte zdarzenia z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych, a także wystąpiły nieprawidłowości związane z zakresami robót wynikających z posiadanej na kontrakcie dokumentacji technicznej, które powinny, ale nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów na dzień 31 grudnia 2011 r. będących podstawą wyceny kontraktów według MSR 11. Na fakt wystąpienia nieprawidłowości w zakresie wyceny kontraktów długoterminowych m.in. przesunięcie części kosztów z 2011 r na 2012 r. oraz możliwość nieprzekazania niektórych umów zawartych z podwykonawcami wskazał również biegły rewident przeprowadzający przegląd sprawozdań finansowych za I półrocze 2012 r. (protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r.,).

Zdaniem KNF naruszenia jakich dopuściła się Spółka w związku z brakiem właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w jednostkowym oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. należy uznać za istotne zniekształcenie w rozumieniu MSR, mogące wpływać na decyzje gospodarcze podejmowane przez użytkowników sprawozdań finansowych. Ponadto sporządzając raport okresowy za 2011 r. oraz skonsolidowany raport okresowy za 2011 r. Spółka dopuściła się także naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 14 MSR 11 poprzez ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu pod nazwą Budowa autostrady [...] [...] kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczeń wobec inwestora w odpowiednio sprawozdaniu finansowym Spółki za 2011 r. oraz w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Strony za 2011 r.

Komisja wskazała, że naruszenie par. 14 MSR 11 potwierdza również to, iż Spółka w sprawozdaniu finansowym za 2012 r. oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za 2012 r. dokonała ponownej analizy kontraktu drogowego Budowa autostrady [...] [...] i wyłączył z budżetu ww. kontraktu roszczenie wobec inwestora, dokonując korekty danych porównywalnych za 2011 r. Naruszenie jakiego dopuściła się Spółka w związku z ujęciem w budżecie przychodów z kontraktu dodatkowego roszczenia wobec inwestora należy uznać za istotne zniekształcenie w rozumieniu MSR. Komisja wskazała, że rozpoznana w wyniku finansowym netto kwota z tytułu roszczenia wyniosła 21 min zł, co stanowiło 20,41 % wyniku netto Grupy Kapitałowej [...] za 2011 r. (zysk netto na poziomie skonsolidowanym 102 886 tys. zł) oraz 33,57 % wyniku netto Spółki za 2011 r. (zysk netto na poziomie jednostkowym 62 558 tys. zł).

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika również, iż Emitent dopuścił się naruszenia:

- art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 92 ust. 3 w zw. z § 91 ust. 5 pkt 3 Rozporządzenia poprzez niepełne ujawnienie informacji w przedmiocie czynników ryzyka dotyczących cen materiałów budowlanych i surowców w sprawozdaniu z działalności grupy kapitałowej [...] S.A. za rok obrotowy 2011 oraz

- art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 91 ust. 5 pkt 3 Rozporządzenia poprzez niepełne ujawnienie informacji w przedmiocie czynników ryzyka dotyczących cen materiałów budowlanych i surowców w sprawozdaniu z działalności Spółki za rok obrotowy 2011.

KNF stwierdziła, że odpowiedzialność za powyższe naruszenia rozciąga się na osoby, które były w badanym okresie członkami Zarządu przedmiotowej Spółki.

W okresie, gdy skarżący był członkiem Zarządu Spółki (wiceprezes zarządu), Spółka dopuściła się naruszenia przepisów prawa gwarantujących realizację zasady transparentności rynku kapitałowego gdyż sporządzając i publikując raporty okresowe: skonsolidowany i jednostkowy za 2011 r. nie wypełniła lub nienależycie wypełniła ciążące na niej obowiązki informacyjne. Zidentyfikowane naruszenia dotyczyły niezasadnego ujęcia w budżecie przychodów z kontraktu " Budowa autostrady [...] [...]" kwoty dodatkowych przychodów wynikających z potencjalnych roszczeń wobec inwestora oraz wynikających z braku właściwej aktualizacji kontraktów budowlanych. KNF podkreśliła, że gdyby nie doszło do zidentyfikowanych naruszeń Emitent zamiast wykazywać zysk ujawniłby stratę, co ma ogromne znaczenie dla inwestorów.

Organ nadzoru finansowego podkreślił, że członkowie Zarządu znali treść dokumentów oraz zastrzeżenia biegłego rewidenta. Zarząd otrzymał w grudniu 2010 r. od EY informacje o nieprawidłowościach występujących w Spółce (w Zakładzie Z-10).

W tych okolicznościach KNF uznała, że członkowie Zarządu ponoszą odpowiedzialność za rażące naruszenie w okresie pełnienia przez ww. osoby funkcji członka Zarządu, obowiązków informacyjnych przez spółkę [...] S.A.

KNF odnosząc się do wymiaru kary pieniężnej podkreśliła, że stan niezgodny z prawem trwał od dnia publikacji skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2011 r. oraz sprawozdania finansowego za 2011 r. tj. od dnia 20 marca 2012 r. do dnia 31 sierpnia 2012 r. kiedy to nastąpiła publikacja raportu śródrocznego zawierającego pierwsze informacje o nieprawidłowościach w sprawozdaniach za 2011 rok.

Odnośnie wysokości kary KNF przyznała, że kra jest dotkliwa lec musi ona spełniać przewidzianą dla tej kary funkcję. Organ uznał, że kara nie jest nadmiernie dotkliwa w powiązaniu z naruszeniem prawa, którego dopuścił się ukarany.

Organ podkreślił także, że skarżący w toku postępowania nie ujawnił swojego stanu majątkowego.

Podkreślono, że przekazywanie nierzetelnych informacji o stanie finansowym Spółki mających wpływ na wycenę instrumentów finansowych powoduje niezapełnienie powszechnego i równego dostępu do informacji co ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania mechanizmów rynkowych.

Komisja, po analizie zebranego materiału dowodowego stwierdziła, że argumentacja strony wyrażona w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na powyższą decyzję KNF z dnia [...] maja 2017 r. A. J. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. i 78 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 kpa - poprzez brak przeprowadzenia wystarczającego postępowania dowodowego prowadzącego do wydania decyzji.

Nieprzeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez stronę dotyczących przesłuchania świadka oraz dowodów z dokumentów – budżetów kontraktów.

Wskazano, że strona nie miała możliwości rzetelnego odniesienia się do materiału dowodowego oraz, że KNF w sposób dowolny odniósł się do zgromadzonego materiału i nie rozpoznał sprawy w jej całokształcie.

Mając powyższe zarzuty na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania lub o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i szczegółowo uzasadnił podnoszone zarzuty.

W odpowiedzi na skargę KNF wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, iż w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji orzekające w sprawie nie naruszyły prawa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Stosownie zaś do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że w granicach danej sprawy Sąd dokonuje oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa, bez względu na zarzuty podniesione w skardze.

Rozpoznając zarzuty skargi w świetle wyżej wskazanych kryteriów należy uznać, iż nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

W działaniach Komisji Nadzoru Finansowego Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była zasadność nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 80.000 złotych na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. Należy wyjaśnić, że punktem wyjścia dla analizy omawianego stanu faktycznego jest zastosowanie mechanizmu sankcji sprzężonych. Na rynku kapitałowym istnieje usankcjonowana normatywnie odpowiedzialność administracyjnoprawna podmiotów podlegających nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego. Jedną z takich grup objętych nadzorem są emitenci papierów wartościowych (w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ofercie), podlegający podstawowej odpowiedzialności określonej w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie. W przypadku stwierdzenia naruszenia określonych ustawą norm prawa administracyjnego materialnego, KNF z mocy powołanego przepisu może zastosować stosowną sankcję (wykluczenie na czas określony lub bezterminowo papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożenie - przy wzięciu pod uwagę w szczególności sytuacji finansowej podmiotu, na który kara jest nakładana - kary pieniężnej do wysokości 1.000.000 złotych, albo zastosowanie obu sankcji łącznie).

Zastosowanie sankcji administracyjnoprawnej wobec emitenta papierów wartościowych (bądź wprowadzającego), czyli sankcja podstawowa, stanowi podstawę do zastosowania sankcji sprzężonej w stosunku do określonego kręgu osób (sankcja wtórna) odpowiedzialnych za wadliwe (niezgodne z prawem) działanie emitenta papierów wartościowych. W przypadku rażącego naruszenia przez emitenta (lub wprowadzającego) sankcjonowanych obowiązków administracyjnoprawnych Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej karę pieniężną do wysokości 100.000 złotych na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Należy przypomnieć, że stosowną decyzją KNF stwierdziła, że naruszenie obowiązków informacyjnych przez [...] S.A. miało charakter rażący. Spełniony został więc wymóg z art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Z treści cytowanego przepisu wynika także, że decyzja wydawana na jego podstawie ma charakter uznaniowy. Sądowa kontrola decyzji uznaniowej polega na zbadaniu, czy przed podjęciem decyzji organ dysponował niezbędnym materiałem dowodowym uzasadniającym rozstrzygnięcie sprawy i czy dokonał wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych istotnych dla takiego rozstrzygnięcia. Jest to więc kontrola prawidłowości postępowania poprzedzającego wydanie decyzji i jego zgodności z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Normy prawa regulujące publiczny obrót papierami wartościowymi mają na celu ochronę zasady transparentności (przejrzystości) rynku kapitałowego. W tym celu ustawodawca nakłada na emitentów obowiązki informacyjne, służące realizacji tej zasady. Zasadę tę wyznaczają dwa podstawowe wymogi: informowanie uczestników rynku kapitałowego przez emitentów oraz równy (niedyskryminujący nikogo) dostęp do informacji. Zasada ta ma wyjątkowo istotne znaczenie zarówno prawne, jak i faktyczne. Rynek kapitałowy bowiem jest szczególnie wrażliwy na informacje dotyczące instrumentów finansowych, wpływających na podejmowane przez inwestorów decyzje. Treść podawanych przez emitentów informacji może wszak wpływać na aktualny i przyszły kurs rynkowy papierów wartościowych.

Zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 6, do równoczesnego przekazywania Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości:

1) informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94 z późn. zm.);

2) informacji bieżących i okresowych:

Powyższy przepis statuuje zatem wspomniany obowiązek informacyjny emitentów związany z dopuszczeniem wyemitowanych przez nich papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym. Emitent jest obowiązany do przekazywania, raportów okresowych kwartalnych, półrocznych, rocznych, skonsolidowanych raportów kwartalnych, półrocznych i rocznych.

Działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) Komisja Nadzoru Finansowego ustaliła w postepowaniu dotyczącym Spółki, iż podmiot ten naruszył nałożone na niego obowiązki w sposób rażący. Okoliczność ta została wykazana w prawomocnej decyzji KNF w odniesieniu do Spółki. Prawidłowość tej decyzji została potwierdzona prawomocnym wyrokiem WSA.

Osobą odpowiedzialną za część stwierdzonych naruszeń, tj. nieprzekazanie w terminie informacji o stanie Spółki był m.in. skarżący, pełniąc funkcję członka zarządu Spółki.

Podkreślenia wymaga, że za naruszenie obowiązku wynikającego z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie (obowiązek informacyjny), Komisja Nadzoru Finansowego mogła nałożyć karę pieniężną na członka zarządu. W doktrynie i orzecznictwie zwraca się również uwagę, że członek zarządu powinien ponosić odpowiedzialność za rażące naruszenie przez spółkę obowiązków, popełnione w okresie, gdy sprawował funkcję członka zarządu.

W postępowaniu prowadzonym w trybie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie istotne było ustalenie, czy podmiot, o którym mowa w art. 96 ust. 1 tej ustawy, a nie członek zarządu naruszył w sposób rażący obowiązki informacyjne. Przepis ten nie wymagał zatem dokonywania oceny charakteru naruszenia przez skarżącego, lecz przez Spółkę. Okoliczności towarzyszące rażącemu naruszeniu obowiązków informacyjnych przez Spółkę nie wyłączały możliwości nałożenia na członka zarządu emitenta kary pieniężnej. Mogły ewentualnie spowodować odstąpienie od jej wymierzenia lub wpływać na wysokość kary. Naruszenie przez skarżącego obowiązków członka zarządu emitenta, nawet jeśli nie było świadome, nie uwalniało go od odpowiedzialności, bowiem naruszenie tych obowiązków przez Spółkę w stopniu rażącym zostało stwierdzone ostateczną decyzją KNF, której prawidłowość potwierdził prawomocny wyrok tutejszego Sądu z dnia 2 lutego 2017r. sygn. akt VI SA/Wa 298/17. Uzasadniło to stanowisko organu o nałożeniu na skarżącego sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, który daje możliwość nałożenia kary pieniężnej na członka zarządu spółki publicznej, a więc osoby odpowiedzialnej za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych.

Sąd pragnie podkreślić, że z brzmienia art. 371 § 1 k.s.h. wynika jednoznacznie, że jeżeli zarząd jest wieloosobowy, wszyscy jego członkowie są obowiązani i uprawnieni do wspólnego prowadzenia spraw spółki, chyba że statut stanowi inaczej. Tymczasem z akt sprawy nie wynika aby statut Spółki nie przewidywał, by jakakolwiek kategoria spraw z zakresu prowadzenia spraw spółki została zastrzeżona do wyłącznej kompetencji jednego z członków zarządu. Faktyczny podział obowiązków pomiędzy członków zarządu nie modyfikuje bowiem zasady odpowiedzialności wynikającej z przepisów ustawy - Kodeks spółek handlowych.

Biorąc pod uwagę opisane w decyzji naruszenie oraz cel kary pieniężnej należało przyjąć, że nałożona na skarżącego kara za rażące naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu przedmiotowej Spółki stanowi adekwatny instrument oddziaływania na skarżącego.

Wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organowi odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia obydwu decyzji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Reasumując, Sąd podzielił przywołaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumentację organu nadzoru finansowego w odniesieniu do zakwalifikowania wskazanych powyżej naruszeń obowiązków informacyjnych przez skarżącego, które stały w oczywistej sprzeczności z dyspozycją art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie. Przesłankami mającymi wpływ na wymiar kary były: waga i rodzaj naruszenia, rozmiar bezprawności, charakter naruszonego dobra oraz ewentualne skutki naruszenia.

Gdy zatem zostały dostatecznie wyjaśnione wszystkie okoliczności mające wpływ na wynik sprawy, a ustaleń faktycznych dokonano na podstawie materiału dowodowego, należycie ocenionego przez organ administracji, to skarga nie mogła zostać uwzględniona.

W zakończeniu Sąd stwierdza, że analiza materiału dowodowego zebranego w przedmiotowej sprawie jednoznacznie potwierdza, że [...] S.A.:

- nie wykonała obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, tj. nie przekazała niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 24 godzin, Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o przebiegającym w spółce [...] S.A. procesie dezinwestycji, który rozpoczął się najpóźniej w dniu [...] października 2011 r.;

- w związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu okresowego za rok 2011 nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie: 1. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2014 r., poz. 133, dalej "Rozporządzenie") w zw. z par. 19 Międzynarodowego Standardu Sprawozdawczości Finansowej 7 "Instrumenty finansowe: ujawnianie informacji" (dalej: "MSSF 7") przyjętego rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1126/2008 z dnia 3 listopada 2008 r. przyjmującym określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L. 320 z 29.11.2008 str. 1-481, z późn. zm., dalej "Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1126/2008") poprzez brak ujawnienia w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011 informacji o niespełnieniu kowenantu wynikającego z umowy kredytu nr [...] zawartej z [...] Polska S.A.,

- w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 29 oraz par. 36 Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 11 "Umowy o usługę budowlaną" (dalej: "MSR 11") przyjętego Rozporządzeniem Komisji (WE) Nr 1126/2008 poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011,

- w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 14 MSR 11 poprzez ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu pod nazwą: "Budowa autostrady [...] na odcinku od węzła [...] do węzła [...] w km 455+900-479+000" kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011,

- w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 92 ust. 3 w zw. z § 91 ust. 5 pkt 3 Rozporządzenia poprzez niepełne ujawnienie informacji w przedmiocie czynników ryzyka dotyczących cen materiałów budowlanych i surowców w sprawozdaniu z działalności grupy kapitałowej [...] S.A. za rok obrotowy 2011;

Sąd stwierdza również, że Spółka w związku ze sporządzeniem raportu okresowego za rok 2011 nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie:

- w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 19 MSSF 7 poprzez brak ujawnienia w sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011 informacji o niespełnieniu kowenantu wynikającego z umowy kredytu nr [...] zawartej z [...] Polska S. A.,

- w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 29 oraz par. 36 MSR 11 poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011,

- w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 14 MSR 11 poprzez ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu pod nazwą: "Budowa autostrady [...] na odcinku od węzła [...] do węzła [...] w km 455+900-479+000" kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora w sprawozdaniu finansowym [...] S.A. za rok obrotowy 2011,

- w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 91 ust. 5 pkt 3 Rozporządzenia poprzez niepełne ujawnienie informacji w przedmiocie czynników ryzyka dotyczących cen materiałów budowlanych i surowców w sprawozdaniu z działalności [...] S.A. za rok obrotowy 2011.

Sąd podkreśla, że dowody zebrane w sprawie jednoznacznie potwierdzają, że ujawnione nieprawidłowości mogły prowadzić do mylnego ustalenia wartości spółki, co mogło mieć negatywne skutki dla potencjalnych inwestorów.

Sąd pragnie zauważyć, że KNF prawidłowo uznała, że informacje poufne, które powinny zostać ujawnione w przewidzianym przez prawo terminie, mogą wywierać skutki cenotwórcze na rynku papierów wartościowych.

W zaistniałej sytuacji Sąd podziela stanowisko organu, iż zasadnym było nałożenie na skarżącą kary w wysokości ustalonej przez KNF.

Nie ulega wątpliwości, że skarżący był członkiem Zarządu Spółki, gdy doszło do ww. naruszeń. Kara we wskazanej wysokości jest zdaniem Sądu adekwatna do stwierdzonego deliktu.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących nieprawidłowości przy prowadzeniu postępowania administracyjnego, Sąd stwierdza, że Komisja Nadzoru Finansowego w toku postępowania zbadała wszystkie istotne okoliczności niniejszej sprawy. W zaskarżonej decyzji organ uzasadnił swoje stanowisko w zakresie wymaganym przez przepisy postępowania, w szczególności art. 107 § 3 k.p.a.

Reasumując, w ocenie Sądu organ administracji działając w niniejszej sprawie nie naruszył przepisów prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, albowiem podjęto niezbędne czynności w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.