Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2311/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 18 par. 2 i 2a
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 pkt 3 art. 7 art. 9 art. 28 ust. 1  i 2 pkt 15 art. 29 ust. 3 art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b art. 50 art. 51
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 124 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 519
law: Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Siegień po rozpoznaniu w dniu 25 września 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej "A" Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Gl 243/18 w sprawie ze sprzeciwu "A" Sp. z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] 2018 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wydanym na posiedzeniu niejawnym wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Gl 243/18, oddalił sprzeciw "A" Sp. z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] 2018 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektu.

Przedmiotowy wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. rozpoznając wniosek Stowarzyszenia [...] o wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnej budowy i rozbudowy stacji telefonii komórkowej [...], zlokalizowanej na dachu budynku przy ul. [...] w K., decyzją z dnia [...] 2017 r., na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., umorzył postępowanie w przedmiotowej sprawie.

Organ pierwszej instancji ustalił, że sporna stacja bazowa transmisji danych powstała na podstawie zgłoszenia z dnia [...] grudnia 2008 r., przyjętego bez sprzeciwu. Stacja składała się z trzech masztów rurowych o wysokości 4,5 m (plus sztyca odgromowa) na zastrzałach posadowionych na dachu budynku, trzech anten sektorowych, trzech anten radioliniowych, anteny GPS, kontenera teletechnicznego z urządzeniami zasilającymi, nadawczo-odbiorczymi i akumulatorami zasilania awaryjnego, posadowionego na projektowanym ruszcie, okablowania na drabinkach kablowych, układanych na połaci dachu na bloczkach betonowych. Zdaniem organu zgodnie z obowiązującą w dacie zgłoszenia treścią art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, ze zm.), inwestycja wymagała zgłoszenia z uwagi na wysokość masztów, przekraczającą 3 m. Ponadto organ stwierdził, że w świetle analizy sporządzonej przez K.S. inwestycja nie mogła też znacząco oddziaływać na środowisko, co powoduje, że przedsięwzięcie to nie wymagało pozwolenia na budowę w świetle art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane. Dodatkowo organ ustalił, że na podstawie kolejnego zgłoszenia z dnia [...] września 2015 r. do istniejącej stacji dodano maszt od strony wschodniej, zmieniono ilość i charakterystykę anten sektorowych i radioliniowych. Obecnie stacja składa się z czterech anten sektorowych. Przy czym obowiązujący w dacie kolejnego zgłoszenia przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - Prawo budowlane, wprost zwalniał zgłoszone prace z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie był to obiekt wolnostojący. Ponadto na podstawie opracowanej przez inwestora kwalifikacji oraz analizy środowiskowej, Naczelnik Wydziału [...] UM K. w piśmie z dnia [...] września 2015 r. stwierdził, że planowane przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do mogących znacząco oddziaływać na środowisko i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wobec powyższego organ stwierdził, że stacja bazowa usytuowana na dachu budynku nie jest obiektem budowlanym. Jej wykonanie nie wymagało pozwolenia na budowę, a prace wykonane w 2015 r. nie były przebudową i rozbudową obiektu budowlanego, wymagającą pozwolenia na budowę. Tym samym za zasadne organ uznał umorzenie jako bezprzedmiotowego postępowania w sprawie nielegalnej budowy i rozbudowy spornej stacji telefonii komórkowej.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło Stowarzyszenie [...], domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2018 r., na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Organ odwoławczy stwierdził, że decyzja o umorzeniu postępowania zapadła bez należytego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Zdaniem organu zakres robót zgłoszonych w 2008 r. obejmował budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, a nie – instalowanie urządzeń na obiekcie budowlanym. Stąd też roboty wykonane w 2008 r. wymagały uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ustawy - Prawo budowlane. Zaniechanie wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, powinno skutkować zatem wdrożeniem trybu z art. 50 i art. 51 ustawy - Prawo budowlane. Wymagało to więc wdrożenia postępowania naprawczego celem ustalenia, czy wykonane roboty nie naruszają przepisów prawa, w szczególności techniczno-budowlanych oraz planowania i zagospodarowania przestrzennego. Ponadto w celu ustalenia czy roboty wykonane w 2015 r. wymagały pozwolenia, należało ocenić, jaka jest odległość osi głównej wiązki promieniowania danej anteny sektorowej od miejsc dostępnych dla ludności przy uwzględnieniu możliwości dopuszczalnej zabudowy zgodnie z miejscowym porządkiem planistycznym i przepisami prawa. Tymczasem zarówno stanowisko UM w K. z dnia [...] września 2015 r., jak i dokumentacja dołączona do zgłoszenia z 2015 r., uwzględniała jedynie istniejący stan zagospodarowania otoczenia instalacji (istniejącej zabudowy). A zatem z uwagi na to, że wyjaśnienie okoliczności sprawy przekracza ramy art. 136 K.p.a. organ odwoławczy za zasadne uznał wydanie decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 K.p.a.

Sprzeciw od powyższej decyzji wniosła "A" Sp. z o.o. w W. domagając się jej uchylenia.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił sprzeciw uznając, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej.

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo zastosował przepisy art. 138 § 2 i 2a K.p.a., ponieważ umorzenie postępowania administracyjnego przez organ pierwszej instancji nastąpiło wskutek błędnej wykładni prawa materialnego, co doprowadziło do nienależytego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Sąd podzielił pogląd organu odwoławczego, że roboty budowlane objęte zgłoszeniem z 2008 r., stanowiły budowę stacji bazowej telefonii komórkowej jako telekomunikacyjnego obiektu budowlanego, wymagającego pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. Zdaniem Sądu nie ma prawnego znaczenia fakt, że stacja bazowa została wykonana na istniejącym budynku, a więc nie jest obiektem wolno stojącym. Przy dokonywaniu kwalifikacji nie chodzi bowiem jedynie o maszty antenowe, lecz także anteny i kontener teletechniczny z urządzeniami, tworzące odrębną od budynku całość techniczno-użytkową. Sąd wskazał również, że organ odwoławczy trafnie zauważył, iż dołączona do zgłoszenia z 2008 r. kwalifikacja przedsięwzięcia określa inwestycję jako budowę stacji bazowej, a nie instalację urządzenia na istniejącym obiekcie (budynku) w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3b ustawy - Prawo budowlane (wg stanu prawnego z 2008 r.). W konsekwencji, Sąd uznał, że zrealizowanie budowli na podstawie zgłoszenia z 2008 r., do którego właściwy organ nie wniósł sprzeciwu, uzasadniało przeprowadzenie postępowania naprawczego z art. 50 i art. 51 ustawy - Prawo budowlane. Tymczasem z akt sprawy wynika, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania w tym trybie, wadliwie przyjmując, że przedmiotowa inwestycja wymagała jedynie zgłoszenia, którego to wymogu inwestor dopełnił.

Odnosząc się natomiast do robót wykonanych na podstawie zgłoszenia z 2015 r., Sąd stwierdził, że dla oceny, czy wymagały pozwolenia na budowę istotne jest jedynie zbadanie, czy wymagały sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko (art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym od dnia 17 lipca 2010 r.). W celu zbadania tej kwestii istotne było zaś ustalenie, jaka jest odległość osi głównej wiązki promieniowania danej anteny sektorowej od miejsc dostępnych dla ludności, przez które należy rozumieć także możliwość zabudowy zgodnie z planem miejscowym bądź decyzją o warunkach zabudowy. Przy czym jak wskazał Sąd określenie miejsc dostępnych dla ludności, o jakich mowa w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2017 r. poz. 519, ze zm.), należy rozumieć w kontekście oddziaływania na nie pól elektromagnetycznych zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym.

Zdaniem Sądu zbadanie tej okoliczności nie jest niemożliwe. Należy bowiem ustalić, czy na danym terenie obowiązuje plan miejscowy, dopuszczający zabudowę budynkami o określonej wysokości, bądź wydano decyzję o warunkach zabudowy dla budynku o określonej wysokości. Jak zauważył Sąd organ pierwszej instancji oparł się w tym względzie na dokumentacji, znajdującej się w aktach organu administracji architektoniczno-budowlanej na użytek dokonanych zgłoszeń, uwzględniającej jedynie istniejącą zabudowę, bez analizy porządku planistycznego na tym terenie. Organ nadzoru budowlanego powinien zatem zweryfikować kwalifikację przedsięwzięcia.

W ocenie Sądu powyższe braki w zakresie postępowania wyjaśniającego, będące konsekwencją wadliwej wykładni prawa materialnego, nie mogły być uzupełnione przez organ odwoławczy w trybie art. 136 § 1 K.p.a. Wymaga to bowiem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, gdyż umorzenie postępowania przez organ pierwszej instancji było wynikiem błędnego przyjęcia, że roboty budowlane, wykonane w 2008 r. i 2015 r., wymagały jedynie zgłoszenia, którego to wymogu inwestor dopełnił. Organ powiatowy nie przeprowadził natomiast postępowania w trybie art. 50-51 ustawy - Prawo budowlane, co musiało skutkować wydaniem decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 K.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Zaskarżając wyrok zarzuciła mu naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy – Prawo budowlane, w brzmieniu z chwili dokonania robót budowlanych, poprzez jego niezastosowanie do całości prac objętych zgłoszeniami;

2) art. 3 pkt 3 w zw. z art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że prace planowane w ramach zgłoszonych zamierzeń inwestycyjnych stanowią obiekt budowlany w postaci budowli, wymagający pozwolenia na budowę;

3) art. 50 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy – Prawo budowlane, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że decyzja umarzająca postępowanie powinna zostać uchylona;

4) art. 124 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo ochrony środowiska, § 1 oraz § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883), a także zał. nr 1 do powyższego rozporządzenia oraz § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 12 listopada 2007 r. w sprawie zakresu i sposobu prowadzenia okresowych badań poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. Nr 221, poz. 1645), a także punktów 1, 2 i 3 podpunkt 1 załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia, poprzez zrównanie pojęcia miejsc dostępnych dla ludności oraz terenu przeznaczonego pod zabudowę budowlaną, które ze względu na swoje położenie na terenach przeznaczonych pod zabudowę dopiero mogą okazać się dostępne dla ludności, o ile rzeczywiście zostaną zabudowane lub nadbudowane do określonej wysokości nad poziom terenu.

W oparciu o powyższe zarzuty "A" Sp. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie sprzeciwu skarżącego, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Skarżąca kasacyjnie wniosła również o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy wyjaśnić, że stosownie do art. 182 § 2a P.p.s.a., skarga kasacyjna od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji rozpoznawana jest na posiedzeniu niejawnym. W § 3 tego przepisu stwierdza się, że na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego, a w przypadkach, o których mowa w § 2, w składzie trzech sędziów. Z tego względu nie mógł zostać uwzględniony wniosek skarżącej kasacyjnie o rozpoznanie sprawy na rozprawie. NSA zgodnie z powyższą regulacją wydał wyrok w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym w składzie jednoosobowym.

Przedmiotem oceny dokonanej w zaskarżonym wyroku WSA była decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Charakter i zakres zaskarżonej decyzji, tj. decyzji kasacyjnej powoduje, że przedmiotem rozważań Sądu pierwszej instancji powinno być wyłącznie skontrolowanie kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. W wyniku rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym sprawa wraca do organu pierwszej instancji w celu dokonania niezbędnych ustaleń, których dokonanie jest istotne z punktu wiedzenia rozstrzygnięcia sprawy, a które wykraczały poza zakres postępowania jakie mógł przeprowadzić organ odwoławczy na podstawie art. 136 K.p.a.

Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 138 § 2 K.p.a. organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy stwierdzi, że naruszył on przepisy procesowe nieprzeprowadzając postępowania wyjaśniającego, albo wprawdzie je przeprowadzając, ale z rażącym, naruszeniem przepisów procesowych, np. niedokonując w ogóle ustaleń albo dokonując ustaleń, ale z pominięciem istotnych okoliczności faktycznych sprawy wymagających przeprowadzenia postępowania w znacznej części.

Przy czy należy mieć na uwadze, że naruszenie przepisów procesowych polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego może wynikać z błędnej wykładni przepisów prawa materialnego przesądzających o potrzebie przeprowadzenia takiego postępowania. W przypadku gdy organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, aby zapobiec ponownej błędnej wykładni tych przepisów, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów (art. 138 § 2a K.p.a.).

W skardze kasacyjnej skarżąca Spółka ograniczyła się jedynie do podniesienia zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, co oznacza, że zakres kontroli NSA może dotyczyć jedynie prawidłowości oceny zgodności z prawem dokonanej przez organ drugiej instancji, w trybie art. 138 § 2 K.p.a., wykładni przepisów prawa materialnego przesądzających o tym, w jakim zakresie powinno być przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w rozpatrywanej sprawie.

Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy – Prawo budowlane, w brzmieniu z chwili dokonania robót budowlanych, poprzez jego niezastosowanie do całości prac objętych zgłoszeniami. Zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Wynika on z faktu wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w związku z uznaniem, że organ pierwszej instancji dokonał błędnej kwalifikacji wykonanych przez skarżącą w 2008 r. i w 2015 r. robót budowlanych, przyjmując, że roboty te wymagały zgłoszenia właściwemu organowi. Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że z okoliczności sprawy wynika, iż zakres robót zgłoszonych w 2008 r. wymagał uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, a w zawiązku z niewniesieniem sprzeciwu przez właściwy organ, przeprowadzenia postępowania opartego na przepisach art. 50 – 51 ustawy - Prawo budowlane. Stwierdzone zatem przez organ odwoławczy uchybienia, sprowadzały w konsekwencji postępowanie do stanu, w którym organ odwoławczy chcąc wydać decyzję merytoryczną musiałby przeprowadzić w całości postępowanie dowodowe co do istoty sprawy, uwzględniając prawidłową kwalifikacje wykonanych robót budowlanych. Organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję słusznie uznał, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana co najmniej przedwcześnie bez wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności stanu faktycznego i prawnego przedmiotowej sprawy, a zebrany w pierwszej instancji materiał dowodowy był niewystarczający do prawidłowego załatwienia sprawy. Brak było również podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 K.p.a.).

Jak wynika z akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy przedmiotem zgłoszenia w dniu [...] grudnia 2008 r. Spółka uczyniła budowę stacji bazowej transmisji danych na dachu budynku przy ul. [...] w K., w skład której wchodziły: trzy maszty rurowe o wysokości 4,5 m (plus sztyca odgromowa) na zastrzałach posadowionych na dachu budynku, trzy anteny sektorowe, trzy anteny radioliniowe, anteny GPS, kontener teletechniczny z urządzeniami zasilającymi, nadawczo-odbiorczymi i akumulatorami zasilania awaryjnego, posadowiony na projektowanym ruszcie, okablowanie na drabinkach kablowych, układanych na połaci dachu na bloczkach betonowych. Natomiast na podstawie zgłoszenia z dnia [...] września 2015 r. do istniejącej stacji bazowej dodano maszt od strony wschodniej, zmieniono ilość i charakterystykę anten sektorowych jak i radioliniowych tak, że obecnie stacja składa się z czterech anten sektorowych.

Mając na uwadze przedstawiony opis robót budowlanych objętych zgłoszeniem z 2008 r. stwierdzić należy, że organ odwoławczy słusznie uznał że organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, tj. art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz art. 3 pkt 3 w zw. z art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. Stanowisko to podtrzymał również Sąd pierwszej instancji, wskazując, że organ odwoławczy prawidłowo określił wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów. Wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest obecnie – podzielany także przez skład orzekający w niniejszej sprawie – utrwalony pogląd, że do budowy stacji bazowej transmisji danych (telefonii komórkowej) nie może znaleźć zastosowania przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy – Prawo budowlane i związany z tym przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej samej ustawy w brzmieniu obowiązującym w czasie jej budowy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt II OSK 2400/11; z dnia 26 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1480/12; z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt II OSK 956/13; z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt II OSK 790/13, z dnia 20 stycznia 2017 r., sygn. II OSK 1148/15, z dnia 15 grudnia 2017 r., sygn. II OSK 613/17, z dnia 13 grudnia 2017 r. sygn. II OSK 527/17 – publikowane w zbiorze orzeczenia.nsa.gov.pl.)

Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w czasie realizacji robót budowlanych w 2008 r., pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych, natomiast zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 budowa (...) i wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

Jakkolwiek pojęcie instalacji nie zostało zdefiniowane w Prawie budowlanym wśród prac określających roboty budowlane (art. 3 pkt 7) to ustawodawca posługuje się nim, tworząc katalog robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 6, 14, 15 cyt. ustawy). W odniesieniu do części z nich (pkt 14, 15), wskazano wyraźnie, że roboty polegające na instalowaniu wykonywane są na obiektach budowlanych. To doprecyzowanie, szczególnie w odniesieniu do instalowania urządzeń (pkt 15) nakazuje przyjąć, że analizowany zwrot dotyczy robót budowlanych wykonywanych na istniejących już obiektach, które służą za nośnik do owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane.

Zgłoszona przez skarżącą przedmiotowa stacja bazowa transmisji danych nie może być jednak uznana za urządzenie zainstalowane na budynku. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane urządzenie budowlane to urządzenie łącznie posiadające następujące cechy: a) jest to urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym; b) urządzenie to zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

Przedmiotowa stacja bazowa transmisji danych nie spełnia warunku opisanego wyżej pod literą b) - celem budowy tej stacji nie jest zapewnienie samej możliwości użytkowania budynku mieszkalnego zgodnie z jego przeznaczeniem. Budynek ten może bowiem funkcjonować niezależnie od posadowienia na jego dachu tejże stacji. Co za tym idzie przedmiotowa stacja bazowa nie jest elementem wyposażenia budynku mieszkalnego, ani też nie jest urządzeniem związanym funkcjonalnie z takim budynkiem. Stanowi ona natomiast całkowicie odrębny od budynku obiekt budowlany składający się z urządzeń sterujących, antenowych konstrukcji wsporczych i samych anten. Tworzy więc w stosunku do budynku, na którym ma być posadowiona, samodzielną i odrębną całość techniczno-użytkową. Całość ta składa się z szeregu poszczególnych elementów, połączonych w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się do określonego użytku. Oznacza to, że realizacja przedmiotowej stacji bazowej, która obejmuje budowę masztów i montaż na nich anten sektorowych oraz montaż urządzeń sterujących, zdecydowanie wykracza poza pojęcie instalacji, o jakiej mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - Prawo budowlane i co za tym idzie wraz z odpowiednim okablowaniem wymaga uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Obowiązującą w Prawie budowlanym zasadą jest bowiem, że rozpoczęcie i prowadzenie robót budowlanych może nastąpić po uprzednim uzyskaniu przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę. Bez znaczenia dla oceny kwalifikacji robót budowlanych z 2008 r. jest natomiast powoływanie się przez skarżącą na nowelizację przepisów Prawa budowlanego dokonanych przez ustawę z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, bowiem przepisy te nie mają zastosowania do tych robót.

Za słuszne uznać należy zatem stanowisko organu odwoławczego, podtrzymane także przez Sąd pierwszej instancji, że inwestycja wykonana na podstawie zgłoszenia z dnia [...] grudnia 2008 r., tj. stacja bazowa transmisji danych, stanowiła telekomunikacyjny obiekt budowlany, a zatem całość techniczno-użytkową, którą należało zakwalifikować jako budowlę stosownie do art. 3 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo budowlane wymagającą uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Kwalifikacji tej nie przeczy także treść definicji budowli zawarta w art. 3 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, bowiem fakt, że stacja bazowa została wybudowana na istniejącym budynku, a więc nie jest obiektem wolno stojącym, nie ma znaczenia prawnego. Stacja bazowa transmisji danych jest bowiem szczególnym przypadkiem budowli, gdyż jak wskazano powyżej nie jest ani częścią budynku ani wolno stojącym masztem antenowym, stanowi natomiast odrębną budowlę składającą się zarówno z masztów antenowych, ale także z anten i kontenera teletechnicznego z urządzeniami, tworzącymi odrębną od budynku całość techniczno–użytkową. Ponadto również załączona do zgłoszenia z 2008 r. kwalifikacja przedsięwzięcia określa inwestycję jako budowę stacji bazowej sieci transmisji danych, a nie instalację urządzenia na istniejącym obiekcie (budynku).

Skutku w postaci uchylenia zaskarżonego wyroku nie może spowodować także zarzut naruszenia art. 50 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy – Prawo budowlane, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że decyzja umarzająca postępowanie powinna zostać uchylona, bowiem w rozpatrywanej sprawie właściwy organ nie wniósł sprzeciwu w związku ze zgłoszonym zamiarem realizacji stacji telefonii komórkowej. Organ odwoławczy prawidłowo stwierdził, że zrealizowanie budowli na podstawie zgłoszenia z 2008 r., do którego właściwy organ nie wniósł sprzeciwu, uzasadniało przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 50 - 51 ustawy - Prawo budowlane. Wprowadzając bowiem do Prawa budowlanego instytucję zgłoszenia ustawodawca miał na celu uproszczenie procesu inwestycyjnego, zaniechanie jednak wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ na skutek zgłoszenia zamiaru wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, powoduje w wyniku zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawa budowlanego, konieczność przeprowadzenia postępowania przewidzianego w art. 50 i 51 tej ustawy (por. wyrok NSA z dnia 17.04.2012 r., sygn. akt II OSK 143/11 i z dnia 28.01.2011 r., sygn. akt II OSK 150/10).

Organ odwoławczy prawidłowo uznał na podstawie art. 138 § 2a K.p.a., że organ pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni przepisów art. 124 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo ochrony środowiska, § 1 oraz § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, a także zał. nr 1 do powyższego rozporządzenia oraz § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 12 listopada 2007 r. w sprawie zakresu i sposobu prowadzenia okresowych badań poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku i punktów 1, 2 i 3 podpunkt 1 załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia, w zakresie sposobu rozumienia definicji miejsc dostępnych dla ludności.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 lipca 2010 r. pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Tak więc obowiązek o jakim mowa w art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane dotyczy również przedsięwzięć, które byłyby zwolnione na podstawie art. 29 ust. 1 i 2 tej ustawy. Decydujące jest przede wszystkim to, czy określone przedsięwzięcie środowiskowe wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Działania w tym zakresie nie mogą sprowadzać się jedynie do ogólnikowego odwołania się do stanowiska zawartego w kwalifikacji przedsięwzięcia złożonej przez inwestora, tak jak to uczynił organ pierwszej instancji w rozpatrywanej sprawie.

W pełni zgodzić się należy zatem ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że w celu ustalenia czy roboty wykonane w 2015 r. wymagały pozwolenia na budowę, należało ocenić, jaka jest odległość osi głównej wiązki promieniowania danej anteny sektorowej od miejsc dostępnych dla ludności przy uwzględnieniu możliwości dopuszczalnej zabudowy zgodnie z miejscowym porządkiem planistycznym i przepisami prawa. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela przyjęty w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, zgodnie z którym, przy określaniu miejsc dostępnych dla ludności, w rozumieniu art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, należy brać pod uwagę zarówno oddziaływania na nie pól elektromagnetycznych na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13).

Braki w zakresie postępowania wyjaśniającego, będące konsekwencją wadliwej wykładni powołanych wyżej przepisów prawa materialnego, nie mogły być uzupełnione przez organ odwoławczy w trybie art. 136 § 1 K.p.a., zasadnie zatem organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Sąd pierwszej instancji dokonując oceny wykładni przepisów prawa materialnego nie przekroczył zakresu orzekania przy rozpoznawaniu sprzeciwu określonego w art. 64e P.p.s.a., bowiem od wyniku wykładni tych przepisów zależy czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, a tym samym na istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 oraz art. 182 § 2a i § 3 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.