Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 334/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2021-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 15; art. 67 § 1; art. 107 § 3;  art. 136 § 1; art. 138 § 1, 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151a § 1; art. 200; art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2018 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości  z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski Sędziowie Sędzia WSA Anna Strzelec (sprawozdawca) Sędzia WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Referent Joanna Otwinowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2021 r. sprawy ze sprzeciwu A. O. na decyzję Wojewódzki Inspektor Sanitarny z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewódzki Inspektor Sanitarny na rzecz A. O. kwotę [...]zł (słownie: [...] złotych) z tytułu zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 30 kwietnia 2021 r. nr [...]. L. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny (organ odwoławczy, organ II instancji), po rozpatrzeniu odwołania A. O. (skarżący, strona skarżąca), uchylił decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w J. L. (organ I instancji, PPIS) z dnia 23 stycznia 2021 r., nr [...] nakładającą na P. R., A. O. i S. W. – wspólników spółki cywilnej "S." z siedzibą w B. , karę pieniężną w kwocie [...]zł za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej określonego w § 10 ust. 19, ust. 20 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 2316, ze zm.- dalej rozporządzenie z dnia 21 grudnia 2020 r.) i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie sprawy.

Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r., skierowanym do Komendy Powiatowej Policji w J. L. i Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w J. L., P. R. wspólnik spółki cywilnej "S." poinformował o wznowieniu funkcjonowania, począwszy od dnia 15 stycznia 2021 r. od godz. 14.00 ośrodka agroturystyczno-narciarskiego w C.. Poinformował, że działalność została wznowiona jako zorganizowany teren narciarski w rozumieniu ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie i ratownictwie w górach i na zorganizowanych terenach narciarskich (Dz. U. z 2019 r. poz. 1084) na podstawie kodów PKD 49.392, 85.512, które są dozwolone i zgodne z prawem i nie są objęte obowiązującymi ograniczeniami i zakazami. P. R. powołał się na się odpowiedź udzieloną mu jako radnemu Sejmiku Województwa L. i Wiceprzewodniczącemu Komisji Edukacji, Kultury i Sportu przez Departament Prawny Ministerstwa Zdrowia w odpowiedzi na jego pismo z dnia 30 grudnia 2020 r. w kwestii różnych interpretacji wprowadzonych ww. rozporządzeniem z dnia 21 grudnia 2020 r. zakazów. Z treści udzielonej przez Ministerstwo Zdrowia pismem z dnia 8 stycznia 2021 r. odpowiedzi wynika, że obowiązujące przepisy nie definiują pojęcia "stoku narciarskiego", a zakazem działalności jest objęta działalność określona w Polskiej Klasyfikacji Działalności w dziale 93.0, bez względu na to jaki podmiot miałby prowadzić tego typu działalność. W ocenie P. R. skoro działalność jest prowadzona jako zorganizowany teren narciarski, a nie jako stok narciarski, to taka działalność nie jest zabroniona. Wskazał, że działalność będzie prowadzona zgodnie z kodami PKD 49.39.Z, 85.51.Z a w odniesieniu do kodu PKD 77.212, tj. działalności wypożyczalni i dzierżawy sprzętu rekreacyjnego i sportowego będzie zamknięta.

W tych okolicznościach w okresie od dnia 15 stycznia 2021 r. od godz. 14.00 oraz w kolejnych dniach prowadzenia działalności ośrodka agroturystyczno-narciarskiego, tj. w dniach 16, 17, 19, 20, 21, 22 i 23 stycznia 2021 r. upoważnieni pracownicy Powiatowej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej w J. L. przeprowadzili kontrole w zakresie oceny działalności i postępowania w obiekcie w związku z sytuacją epidemiologiczną na terenie kraju wywołaną zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Dokonane ustalenia utrwalone zostały w poszczególnych protokołach kontroli, do których obecny podczas kontroli wspólnik spółki cywilnej "S." P. R. nie wniósł zastrzeżeń i które podpisał.

Równolegle czynności w sprawie prowadzili także funkcjonariusze Komendy Powiatowej Policji, przedkładając do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w J. L. sporządzone w dniach: 16 -18 stycznia 2021 r., notatki urzędowe wraz z załączonymi płytami CD zawierającymi wykonane zdjęcia i nagrania wideo potwierdzające działalność i funkcjonowanie ośrodka narciarskiego w C., przedstawiające osoby korzystające z terenu i infrastruktury ośrodka.

W trakcie postępowania wyjaśniającego w dniu 18 stycznia 2021 r. P. R. sprecyzował, że zawiadomienie o wznowieniu działalności ośrodka agroturystyczno-narciarskiego w C. złożył jako właściciel terenu, na którym prowadzona jest działalność, zaś zarządzającym zorganizowanym terenem narciarskim w rozumieniu art. 2 punkt 12 ww. ustawy o bezpieczeństwie i ratownictwie w górach i na zorganizowanych terenach narciarskich są wspólnicy spółki cywilnej "S." - A. O., P. R. i S. W.. Oświadczył, że jest uprawniony do reprezentowania wspólników spółki cywilnej i do występowania przed organami administracji publicznej.

Pismem z dnia 19 stycznia 2021 r. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w J. L. zawiadomił P. R. A. O. i S. W., wspólników spółki cywilnej "S." o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej przewidzianej w art. 48a ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2020 r., poz. 1845 ze zm.) za stwierdzone w dniach 15-18 stycznia 2021 r. naruszenie zakazu określonego w § 10 ust. 15 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r.

W dniu 21 stycznia 2021 r. organ I instancji wezwał A. O., P. R. i S. W. do osobistego stawiennictwa celem przesłuchania w charakterze strony w terminie do 22 stycznia 2021 r. oraz do przedłożenia dokumentów, pisemnych wyjaśnień, w związku z prowadzonym z urzędu postępowaniem. Organ I instancji poinformował jednocześnie strony postępowania, że zgodnie z art. 10 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej k.p.a.) w prowadzonym postępowaniu odstępuje od zasady czynnego udziału strony w postępowaniu w zakresie umożliwienia przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, gdyż załatwienie tej sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na realne zagrożenie i niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego. Jednocześnie w treści przedmiotowego pisma organ I instancji dokonał sprostowania oczywistych omyłek pisarskich w treści zawiadomienia o wszczęciu postępowania, w tym co do podstawy prawnej naruszonego zakazu wskazując, iż zamiast § 10 ust. 15 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r. powinien być § 10 ust. 19.

Zgodnie z wezwaniem w dniu 22 stycznia 2021 r. na adres poczty elektronicznej Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w J. L. P. R. przesłał skan umowy spółki cywilnej "S." z dnia 16 grudnia 2020 r. wraz z uchwałą wspólników nr [...] z dnia 15 stycznia 2021 r. dotyczącą wykreślenia zakresu działalności spółki sklasyfikowanej jako kod PKD 93.29.B. W dniu w dniu 23 stycznia 2021 r. organ I instancji przesłuchał P. R. w charakterze strony.

Organ I instancji decyzją z dnia 23 stycznia 2021 r wymierzył P. R., A. O. i S. W. – wspólnikom spółki cywilnej "S.", karę pieniężną w kwocie [...]zł za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej określonego w § 10 ust. 19, ust. 20 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r. w brzmieniu nadanym przez § 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 stycznia 2021 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2021 r., poz. 91) od dnia 15 stycznia 2021 r. od godz. 14:00 do dnia 23 stycznia 2021 r.

Organ I instancji wyjaśnił przede wszystkim, że przepisy rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r. wydane zostały w celu ochrony zdrowia publicznego i zapewnienia bezpieczeństwa dla życia i zdrowia w związku z szerzeniem się wysoce zakaźnej i śmiertelnej choroby COVID-19. Organ I instancji zważył, że działalność ośrodków narciarskich objęta jest kodem z działu 93.0 PKD, zaś wskazywany P. R. dział [...] PKD dotyczy transportu. Podkreślił, iż ośrodek narciarski nie służy celom transportowym, a celom rekreacyjnym, turystycznym i sportowym (infrastruktura ośrodka narciarskiego służy przede wszystkim do uprawianiu narciarstwa) - co ma swoje odzwierciedlenie w PKD z działu 93.0. PPIS zwrócił uwagę, że kolej linowa w ośrodku narciarskim służy jedynie obsłudze narciarzy, gdyż ośrodki te prowadzą działalność tylko wtedy, gdy możliwe jest uprawianie narciarstwa. Instalacje te w ramach ośrodka narciarskiego, czy też zorganizowanego terenu narciarskiego nie służą jako transport sam w sobie, ale stanowią element infrastruktury przeznaczonej do uprawiania narciarstwa. To zdaniem organu I instancji uzasadnia zakwalifikowanie działalności takich ośrodków narciarskich do działalności objętej działem 93.0 PKD, a więc objętej wprowadzonymi zakazami. Organ I instancji wskazał, że działalność ośrodków narciarskich, to nie jest działalność transportowa narciarzy, ale działalność służąca uprawianiu narciarstwa w ośrodku narciarskim przy wykorzystaniu infrastruktury do tego służącej. Zdaniem organu I instancji, kod 49.39 PKD nie powinien być używany do realizacji funkcji sportoworekreacyjnej, która jest właściwa dla działu 93.0 PKD. Kod 49.39 PKD przynależny jest bowiem do grupy 49.3: "Grupa ta obejmuje działalność związaną z transportem pasażerskim lądowym, z wyłączeniem transportu kolejowego. Organ I instancji podkreślił, że działalność ośrodków narciarskich umożliwiająca uprawianie narciarstwa przez "narciarzy amatorów w świetle obowiązującego rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r. została zabroniona do dnia 31 stycznia 2021 r. i zakaz ten dotyczy całej infrastruktury do tego służącej, w tym także działalności objętej kodem PKD 49.39.Z. Organ I instancji zauważył również, że klasyfikacja PKD jest klasyfikacja statystyczną i samo podanie przez dany podmiot określonego kodu nie przesądza o tym, czy faktycznie prowadzi on działalność objętą tym kodem.

Dalej organ I instancji wyjaśnił powody odstąpienia od wymogów związanych z zapewnieniem stronie czynnego udziału w postępowaniu przed wydaniem decyzji i wskazał, że przy wymiarze kary organ uwzględnił wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia znacznej liczby osób korzystających z oferty, infrastruktury i terenu ośrodka narciarskiego, a także ochronę ważnego interesu publicznego oraz czas trwania tego naruszenia i stopień przyczynienia się strony do jego powstania.

Od powyższej decyzji A. O., P. R. oraz S. W. wnieśli odwołania o identycznej treści, zarzucając przede wszystkim naruszenie art.6 k.p.a. w związku z art. 25 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej, poprzez samodzielną interpretację kodów PKD oraz art. 7, art. 7a § 1 i 2, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a, art. 8, art. 11 ust. 1 i art. 15 ustawy z 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.) zasadniczo poprzez nałożenie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, wbrew opinii (stanowisku) Ministerstwa Zdrowia, uznanie, że działalność gospodarcza polegająca na obsłudze wyciągu narciarskiego przy ośrodku narciarskim była zakazana, i że zagrażała życiu lub zdrowiu ludzi, a także poprzez brak wyjaśnienia pojęcia "stok narciarski" i uznanie, że jest to zbieżne z pojęciem "zorganizowanego terenu narciarskiego".

L. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny, po rozpatrzeniu odwołania każdego ze wspólników decyzjami z dnia 30 kwietnia 2021 r. zaadresowanymi odrębnie do A. O., P. R. i S. W. o tożsamym numerze i tożsamej co do meritum treści, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

W ocenie organu odwoławczego decyzja organu I instancji wydana została na podstawie niewłaściwie zebranego, niepełnego materiału dowodowego. Organ odwoławczy przypomniał, że zakres kontroli obejmował ocenę działalności i postępowania w obiekcie w związku z sytuacją epidemiologiczną na terenie kraju wywołaną zakażeniem wirusem SARS-CoV-2 i podczas kontroli przeprowadzono weryfikację spełnienia zaleceń i rekomendacji ujętych w wytycznych opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii zaakceptowanych przez GIS w dniu 24 listopada 2020 r. dla funkcjonowania zorganizowanych m.in. terenów narciarskich, kolei liniowych i wyciągów narciarskich w trakcie epidemii SARS-CoV-2 w Polsce. Zdaniem organu odwoławczego z weryfikacji sporządzonych w poszczególnych dniach protokołów kontroli wynika, że wszystkie one posiadają niewłaściwie określony zakres kontroli, wpisane są niepełne dane PKD prowadzonej działalności. Organ odwoławczy zważył, że podczas wszystkich kontroli nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości, natomiast dokonano szczegółowego opisu prowadzonej działalności. Organ odwoławczy zarzucił, że w żadnym z protokołów kontroli nie odniesiono się do podania przepisów § 10 ust. 19 i ust. 20 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r., na które to powołał się organ I instancji w uzasadnieniu decyzji. W opinii organu II instancji kontrole powinny być przeprowadzone w związku z oceną przestrzegania ograniczeń, nakazów i zakazów podanych w przedmiotowym rozporządzeniu. Przeprowadzone kontrole sankcjonowały istniejący stan, czyli otwarcie ośrodka, a strona była przekonana, że działalność była prowadzona zgodnie z prawem. Organ odwoławczy zarzucił, że w protokołach nie wpisano PKD podanych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wspólników spółki cywilnej, związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą, a mianowicie m.in. 93.29.B. Wskazał, że ten kod PKD wyszczególniony w § 10 ust. 19 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r. znajduje się w CEIDG P. R. oraz S. W., jako wykonywana działalność gospodarcza. Zarzucił, że organ I instancji nie zweryfikował informacji odnośnie PKD wykonywanej działalności gospodarczej podanej w CEIDG poszczególnych wspólników spółki cywilnej, z podanymi kodami zakazanej działalności wskazanymi w rozporządzeniu z dnia 21 grudnia 2020 r. W protokołach z kontroli podano natomiast kody PKD 49.39.Z (działalność kolei linowych, wyciągów orczykowych i wyciągów narciarskich), 77.21.Z (wypożyczanie i dzierżawa nart oraz pozostałego sprzętu sportowego) oraz 85.51.Z (pozaszkolne formy edukacji sportowej oraz zajęć sportowych i rekreacyjnych).

Dalej organ II zauważył, że notatki urzędowe sporządzone przez P. mogą stanowić wyłącznie uzupełnienie materiału dowodowego a nie być podstawą do wydania decyzji. Zarzucił, że wyznaczony w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania przez organ I instancji termin jednego dnia i kilku godzin do wypowiedzenia się w sprawie jest zbyt krótkim terminem, aby w sposób pełny i rzetelny odnieść się do wszczętego postępowania, a minimalny okres do wypowiedzenia się lub uzupełnienia braków w dokumentacji wynosi co najmniej 7 dni, zgodnie z art. 64 § 2 k.p.a. Zdaniem organu odwoławczego sprostowanie w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. (a nie postanowieniem) omyłki w podstawie prawnej jest niezgodne z art. 113 § 1 k.p.a. Dalej organ odwoławczy podniósł, że przedstawiona przez organ I instancji argumentacja, co do odstąpienia od zawiadomienia wynikającego z art. 10 § 1 k.p.a. jest błędna, gdyż organ I instancji nie wydał decyzji nakazującej unieruchomienia ośrodka agroturystyczno - narciarskiego "N. – R." w C., nakładając tryb natychmiastowej wykonalności (ewentualnie ze względu na zagrożenie życia i zdrowia ludzi), a wydał decyzję administracyjną o nałożeniu kary pieniężnej.

Organ odwoławczy podkreślił, że przeprowadzone kontrole ośrodka agroturystyczno-narciarskiego, nie zawierały żadnych uwag czy też nieprawidłowości, dotyczących prowadzonej działalności. Przedstawiciele PPIS w J. L. podczas kontroli, nie wskazywali, iż prowadzona działalność była niezgodna z rozporządzeniem z dnia 21 grudnia 2020 r. Tym samym wydanie w sprawie przez organ I instancji zaskarżonej decyzji i działanie tego organu pozostaje w sprzeczności z art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 k.p.a. Organ odwoławczy podkreślił, że materiał dowodowy zebrany w sprawie powinien być zgromadzony w sposób kompletny, tj. dotyczący wszystkich okoliczności faktycznych, które mają istotne znaczenie dla rozpatrzenia sprawy, jak również jego ocena powinna być dokonana w sposób rzetelny, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony.

Następnie organ odwoławczy stwierdził, że potwierdzeniem faktu, iż ośrodek agroturystyczno-narciarski w C. objęty był zakazem prowadzenia działalności, jest pismo Ministerstwa Zdrowia z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowane do P. R., w którym wskazano, że zakazem działalności jest objęta działalność określona w Polskiej Klasyfikacji Działalności w dziale 93.0 - bez względu na to jaki podmiot miałby prowadzić tego typu działalność. Sama definicja stoku narciarskiego, nie świadczy zaś o rodzaju prowadzonej działalności. Organ odwoławczy zauważył, że pomimo, iż spółka wykreśliła z zakresu swojej działalności działalność sklasyfikowaną pod numerem PKD 93.29.B, to jednocześnie wspólnicy spółki pozostawili we wpisach CEIDG kod PKD 93.29.B, gdyż zamierzają prowadzić w ramach działalności indywidualnych tego rodzaju działalność. Fakt ten potwierdza, zdaniem organu odwoławczego, że podany w CEIDG PKD kod 93.29.B istnieje w dalszym ciągu u wspólników spółki cywilnej.

Organ odwoławczy podsumował, iż jego zdaniem, w świetle obowiązujących w dniach otwarcia ośrodka agroturystyczno-narciarskiego przepisów prawnych, zebranej w sprawie dokumentacji, administracyjna kara pieniężna w kwocie [...]zł, została słusznie wymierzona przez organ I instancji, lecz w związku z popełnionymi błędami w trakcie prowadzonego postępowania, brakiem zebrania kompletnego materiału dowodowego, należało uchylić decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Od powyższej decyzji A. O. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie sprzeciw. Pozostali wspólnicy spółki cywilnej "S." - P. R. oraz S. W. również wnieśli sprzeciwy o identycznej treści od kolejnych dwóch decyzji organu II instancji z dnia 30 kwietnia 2021 r. nr [...]. Sprawy te zarejestrowano odpowiednio pod sygnaturami akt III SA/Lu 335/21 oraz III SA/Lu 336/21.

Zaskarżonej decyzji A. O. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zarzucił naruszenie:

- art. 138 § 2 k.p.a. i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez wydanie decyzji kasatoryjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji w sytuacji, gdy zebrany w ramach postępowania pierwszoinstancyjnego materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy poprzez umorzenie w całości postępowania z uwagi na brak naruszenia przez stronę § 10 ust. 19 i 20 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r.;

- art. 138 § 2 k.p.a. i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez wydanie decyzji kasatoryjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji w sytuacji, gdy § 10 ust. 19 i 20 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r., których naruszenie było podstawą nałożenia na uczestników administracyjnej kary pieniężnej, są sprzeczne z Konstytucją RP, a tym samym nie powinny być one stosowane w niniejszej sprawie, co powinno prowadzić do umorzenia w całości postępowania jako bezprzedmiotowego.

W związku z powyższym A. O. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu zarzutów pełnomocnik skarżącego podniósł, że przedmiotem niniejszego postępowania była ocena działalności gospodarczej prowadzonej w formie spółki cywilnej. Dlatego też nie sposób, wbrew stanowisku organu II instancji, uznać, iż dla tej sprawy jakiekolwiek znaczenie miały zadeklarowane przez poszczególnych wspólników kody PKD w ramach samodzielnych działalności gospodarczych. Pełnomocnik podkreślił również, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma żadnych koniecznych do wyjaśnienia okoliczności mogących mieć istotny wpływ na rozstrzygniecie. Podkreślił, że spółka prowadziła działalność w zakresie zarządzania zorganizowanym terenem narciarskim i brak jest jakichkolwiek jednoznacznych podstaw prawnych do uznania, iż działalność ta polegała również na "obsłudze stoku narciarskiego", o której mowa w podklasie 93.29.B PKD. W ocenie skarżącego już nawet pobieżna lektura załącznika do rozporządzenia w sprawie PKD pozwala uznać, że ustawodawca do podklasy 49.39.Z "Pozostały transport lądowy pasażerski, gdzie indziej niesklasyfikowany wprost zaliczył "wyciągi orczykowe i wyciągi narciarskie". W ocenie strony skarżącej w ramach podklasy 93.29.B "obsługa stoków narciarskich" obejmuje usługi świadczone na rzecz właścicieli stoków narciarskich a nie usługi świadczone bezpośrednio na rzecz narciarzy lun snowboardzistów, którzy nabywają usługi jedynie od podmiotów obsługujących wyciągi narciarskie (objęte podklasą 43.39.Z) lub od podmiotów świadczących usługi w ramach zajęć nauki jazdy na nartach lub snowboardzie (podklasa 85.51.Z).

Z ostrożności procesowej pełnomocnik skarżącego podniósł zarzut niekonstytucyjności stanowiących podstawę materialnoprawną przepisów rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r.(a konkretnie sposobu ich wprowadzania) odwołując się do orzecznictwa w tym przedmiocie i wskazując na możliwość kontroli, w ramach rozstrzygnięcia sprzeciwu od decyzji prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa materialnego.

W odpowiedzi na sprzeciw Wojewódzki Inspektor Sanitarny wniósł o oddalenie sprzeciwu, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 14 września 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie postanowił, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.), połączyć sprawy o sygn. akt III SA/Lu 334/21, 335/21 i 336/21 do łącznego rozpoznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja została wydana z istotnym naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a.

Przede wszystkim zauważyć należy, że jak wynika z akt postępowania administracyjnego Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w J. L. zawiadomił A. O., P. R. i S. W., wspólników spółki cywilnej "S." z siedzibą w B. o wszczęciu z urzędu wobec wspólników przedmiotowej spółki cywilnej postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Następnie decyzją z dnia 23 stycznia 2021 r. skierowaną do wszystkich wspólników spółki cywilnej nałożył na P. R., A. O. i S. W. – wspólników spółki cywilnej "S.", karę pieniężną w kwocie [...]zł za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Decyzja została doręczona każdemu ze wspólników.

Od powyższej decyzji każdy ze wspólników reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł odwołanie. Odwołania były identycznej treści.

Właściwy do rozpoznania sprawy w postępowaniu odwoławczym L. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny na skutek rozpatrzenia każdego z odwołań wydał odrębne decyzje. Organ odwoławczy rozstrzygnął trzema decyzjami wydanymi w dniu 30 kwietnia 2021 r. o tym samym numerze [...] i zasadniczo tożsamej treści. Każdą z tych decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. rozstrzygnął co do jednej decyzji organu I instancji w ten sposób, że uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Takie działanie organu odwoławczego należy uznać za sprzeczne z obowiązującymi przepisami postępowania administracyjnego.

Zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję (pkt 1) albo uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części (pkt 2), albo umarza postępowanie odwoławcze (pkt 3). Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 k.p.a.).

Wykładnia językowa przywołanych przepisów nie pozwala, w ocenie Sądu, na uznanie możliwości wydania przez organ odwoławczy w jednej sprawie kilku decyzji, po rozpoznaniu kilku odwołań. Treści art. 138 § 1 k.p.a wskazuje, że organ "wydaje decyzję" a art. 138 § 2 k.p.a., że "może uchylić zaskarżoną decyzję". Sytuacja, w której złożono kilka środków zaskarżenia, nie skutkuje wydaniem tylu decyzji, ile odwołań pochodzących od poszczególnych stron danego postępowania zostało wniesionych. Wręcz przeciwnie, niezależnie od ilości wniesionych odwołań przez uprawnione do tego osoby, są one rozpatrywane łącznie i wydawana jest tylko jedna decyzja organu odwoławczego. Pomimo bowiem wielości odwołań, przed organem toczy się jedno postępowanie odwoławcze zainicjowane tymi odwołaniami. Oznacza to, że w sytuacji wniesienia odwołania od decyzji organu I instancji przez dwie lub więcej stron postępowania administracyjnego - tak jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie - zasada dwuinstancyjności nakłada na organ II instancji obowiązek łącznego rozpoznania odwołań w jednym terminie i wydania w ich przedmiocie jednego rozstrzygnięcia (por. wyroki w sprawach sygn. akt II SA/Rz 1376/20 oraz III SA/Lu 536/18 i powołane w nim orzecznictwo, dostępne na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA).

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie nie zachodzi okoliczność jedynie nieprecyzyjnego określenia stron postępowania w kontrolowanej decyzji. Dla uznania, iż mamy do czynienia z trzema odrębnymi decyzjami organu odwoławczego pozwala analiza poszczególnych elementów tych decyzji. Każda z trzech decyzji z dnia 30 kwietnia 2021 r. została odrębnie skierowana do poszczególnych wspólników. I tak, w decyzji skierowanej do A. O. wymieniona jest tylko jego osoba, z zaznaczeniem, że jest on wspólnikiem spółki cywilnej "S.". Analogicznie, w przypadku dwóch pozostałych decyzji opisani zostali P. R. oraz S. W.. O odrębności decyzji organu odwoławczego świadczy także opis części decyzji poprzedzającej samo rozstrzygnięcie (komparycja decyzji), z którego wynika, że każda z trzech decyzji wydana jest po rozpatrzeniu, odpowiednio odwołania A. O., kolejna odwołania P. R., w końcu trzecia po rozpatrzeniu odwołania S. W.. Konsekwentnie organ odwoławczy nadaje cechy indywidualne także uzasadnieniom każdej z trzech decyzji poprzez określenie na 2 stronie decyzji – czyje odwołanie rozpatrywane jest daną decyzją. W przeciwieństwie do decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w J. L. z dnia 23 stycznia 2021 r., wydanie w postępowaniu odwoławczym w niniejszej sprawie trzech odrębnych decyzji jest naruszeniem zasady, iż organ - po przeprowadzeniu postępowania w stosunku do osób mających w tym postępowaniu przymiot strony, rozstrzyga sprawę w drodze jednej decyzji administracyjnej, adresowanej do stron.

Jeżeli stwierdzone naruszenie można przypisać wspólnikom spółki cywilnej, to w sprawie powinna być wydana jedna decyzja administracyjna, skierowana łącznie do wszystkich wspólników. Spółka cywilna nie ma osobowości prawnej, co oznacza, że nie ma samodzielnej zdolności prawnej ani sądowej. Podmiotami prawa w spółce cywilnej są jej wspólnicy. Tym samym tylko oni mogą występować jako strony postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 864 kodeksu cywilnego za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie. Na marginesie zatem tylko zauważyć należy, że obowiązkiem organów w przypadku podjęcia decyzji nakładającej karę pieniężną na wspólników spółki cywilnej jest jednoznaczne określenie w jaki sposób powinna być wykonana przedmiotowa decyzja, tak aby sposób wykonania nałożonego obowiązku nie budził wątpliwości.

Wskazane powyżej naruszenie przez organ odwoławczy przepisów postępowania stanowi zasadniczy powód uwzględnienia sprzeciwu.

Ponadto, w ocenie Sądu, sprzeciw zasługuje również na uwzględnienie z tego względu, iż zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie organ odwoławczy nie wykazał w istocie potrzeby wydania w tej sprawie decyzji kasacyjnej, co czyni zarzut skargi naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. zasadnym.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a.

Decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., stanowi typowe rozstrzygnięcie procesowe, nieprzesądzające o istocie sprawy administracyjnej, nie kształtuje bowiem stosunku materialnoprawnego, a tym samym stanowi przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu I instancji. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji.

Konsekwencją powyższego jest to, że dokonując oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy i nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Sąd kontroluje przede wszystkim, czy ziściły się określone w art. 138 § 2 k.p.a. przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej, które to uprawniają organ odwoławczy do odstąpienia od wynikającego z treści art. 15, art. 138 i art. 136 k.p.a. obowiązku, w pierwszym rzędzie, merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw.

Jak wskazano art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Treść tego przepisu oznacza zatem, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w omawianym przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest jednak przesłanką wystarczającą, gdyż niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Tym samym stwierdzenie przez organ naruszenia przepisów postępowania musi pozostawać w ścisłym związku z niewyjaśnieniem zakresu sprawy o istotnym znaczeniu dla jej rozstrzygnięcia.

Użyty w art. 138 § 2 k.p.a. zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest zwrotem ocennym. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W sytuacji jednak gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 k.p.a., to również braki dowodowe nie mogą co do zasady stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. W przypadku zatem gdy organ odwoławczy dochodzi do przekonania o konieczności wydania decyzji kasacyjnej, powinien w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając dyspozycję art. 107 § 3 k.p.a i zgodnie z zasadą przekonywania (art. 11 k.p.a.) wykazać zarówno zaistnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., jak również wykazać dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. (por. wyroki w sprawach sygn. akt: II OSK 2986/20, II SA/Łd 44/21, II SA/Rz 120/21 i powołane tam orzecznictwo, CBOSA).

Oceniając kwestionowaną sprzeciwem decyzję Sąd stwierdza, że L. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny wadliwie skorzystał z kompetencji kasatoryjnej.

Zaskarżona decyzja wskazanych standardów nie spełnia, a co więcej i co również ma zasadniczy wpływ na wynik sprawy stanowisko organu odwoławczego wyrażone w zaskarżonej decyzji jest nie tylko niespójne ale i wewnętrznie sprzeczne.

Jak już po części była mowa decyzja kasacyjna będzie uzasadniona, gdy organ odwoławczy nie dysponuje wystarczającymi ustaleniami faktycznymi, które pozwoliłyby mu na obiektywne rozpatrzenie sprawy. W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy, uznał, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie niewłaściwe zebranego i niepełnego materiału dowodowego. Zarzucił naruszenie przez organ I instancji art. 7 i art. 77 k.p.a oraz art. 10 § 1 i art. 113 § 1 k.p.a. ale poza lakonicznym stwierdzeniem, że ustalenia zawarte w protokołach kontroli są niekompletne, niespójne, nie powołał się na żadne braki w ustaleniach faktycznych, które wymagałyby uzupełnienia, w zakresie wykraczającym poza możliwość skorzystania z dyspozycji art. 136 k.p.a. Z jednej strony organ odwoławczy zaprezentował stanowisko, że wszystkie protokoły kontroli posiadają niewłaściwie określony zakres kontroli. Zarzucił też, że w żadnym z protokołów kontroli nie odniesiono się do podania przepisu § 10 ust. 19 i ust. 20 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r., a w jego ocenie kontrola powinna być przeprowadzona w związku z oceną przestrzegania ograniczeń, nakazów i zakazów podanych w ww. rozporządzeniu (str.6 uzasad. decyzji). Zarzucił też, że przedstawiciele PPIS w J. L. podczas kontroli, nie wskazywali, iż prowadzona działalność była niezgodna z rozporządzeniem z dnia 21 grudnia 2020 r. (str. 9 uzasad. decyzji).

Z drugiej zaś strony odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdził wyraźnie, że w jego opinii w świetle obowiązujących w dniach otwarcia ośrodka agroturystyczno - narciarskiego "N.-R." w C. przepisów prawa, zebranej w sprawie dokumentacji, administracyjna kara pieniężna w kwocie [...]zł została słusznie wymierzona przez organ I instancji, lecz w związku z popełnionymi błędami w trakcie prowadzonego postępowania, brakiem zebrania kompletnego materiału dowodowego, należało uchylić decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (str. 12 decyzji). Jednocześnie organ odwoławczy dostrzega, że protokoły szczegółowo opisywały działalność gospodarczą i stwierdza, że "potwierdzeniem faktu, iż ośrodek agroturystyczno-narciarski w C. objęty był zakazem prowadzenia działalności, jest pismo Ministerstwa Zdrowia z dnia 08 stycznia 2021 r.(...) skierowane do Pana P. R. (...) – str.[...] uzasad. decyzji. W końcu organ odwoławczy, akcentuje w odpowiedzi na sprzeciw, że nie miał wątpliwości, iż wspólnicy spółki "S." w dniach od 15 stycznia 2021 r. do 23 stycznia 2021 r. prowadzili działalność wbrew obowiązującemu wówczas rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. (vide: str. 7 odpowiedzi na sprzeciwy).

Tak sformułowane stanowisko organu odwoławczego pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem organu uzasadnienia swojej decyzji zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a. Pozostaje w sprzeczności z celem uzasadnienia wyprowadzonym z treści tego przepisu. Celem uzasadnienia jest bowiem przedstawienie procesów myślowych, które doprowadziły organ do wydania danego aktu, wskazanie motywów będących podstawą podjętego rozstrzygnięcia i wreszcie wskazanie argumentów tłumaczących, dlaczego takie, a nie inne stanowisko było prawidłowe w określonym stanie faktycznym. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu powinna pozwolić - zarówno podmiotowi, którego rozstrzygnięcie bezpośrednio dotyczy, jak i ewentualnie sądowi kontrolującemu następnie tę decyzję - odczytać kierunek rozważań oraz tok rozumowania organu.

W ocenie Sądu, skoro organ odwoławczy jest przekonany o słuszności swojego stanowiska i uważa że kara pieniężna w kwocie [...]zł, została słusznie wymierzona, to powinien to wyrazić w decyzji merytorycznej a nie kasacyjnej. Organ odwoławczy, w świetle art. 15 k.p.a. (zasady dwuinstancyjności) jest przede wszystkim organem merytorycznym.

Wskazania organu odwoławczego w decyzji kasacyjnej mogą dotyczyć wyłącznie osiągnięcia rezultatu w postaci uwzględnienia określonych okoliczności przy wydawaniu decyzji, w szczególności wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych. W takim tylko zakresie wskazania te są uznawane za wiążące. Organ odwoławczy, przekazując na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, nie może natomiast narzucać temu organowi treści przyszłego rozstrzygnięcia.

Zauważyć przy tym należy, że oczywistym jest, iż przepis art. 136 § 1 k.p.a. nie służy zastępowaniu organu I instancji w przeprowadzaniu postępowania dowodowego, lecz umożliwia jedynie przeprowadzenie dowodów uzupełniających w sprawie, bo w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Niemniej jednak możliwość zastosowania przez organ art. 138 § 2 k.p.a. wynika z uznania, że nie było możliwe zastosowanie art. 136 § 1 k.p.a., a więc konieczne stało się dokonanie takich ustaleń, które wykraczały poza zakres postępowania, jakie mógł przeprowadzić organ odwoławczy na podstawie art. 136 k.p.a. Wydanie decyzji kasacyjnej jest więc możliwe w sytuacjach wyjątkowych, gdyż, jak już wskazano, co do zasady działanie organu odwoławczego nie ma tylko charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym i z reguły obowiązkiem tego organu jest ponowne rozpoznanie sprawy będącej przedmiotem postępowania. Organ odwoławczy zobowiązany jest więc podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uchylać się od tego obowiązku, przekazując sprawę organowi I instancji. Organ odwoławczy może więc wydać decyzję kasacyjną, jeśli wydanie prawidłowej decyzji nie jest możliwe bez uzyskania szeregu dodatkowych ustaleń faktycznych.

W okolicznościach niniejszej sprawy organ nie wykazał takiego stanu rzeczy. Jak wykazano uzasadnienie kontrolowanej decyzji jest wewnętrznie sprzeczne i nie zawiera wystarczającego uzasadnienia co do konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Ponadto, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, a zatem jest on zobowiązany zawrzeć w jej uzasadnieniu wytyczne, wskazówki, zalecenia odnośnie do okoliczności, które organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przy czym wskazania organu odwoławczego co do przeprowadzenia postępowania dowodowego w celu wyjaśniania zakresu sprawy istotnego dla jej rozstrzygnięcia muszą być nie tylko jasne, tak aby organ I instancji nie miał wątpliwości jakie dziania należy podjąć i jakie dowody przeprowadzić ale i możliwe do wykonania.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organ odwoławczy nie uczynił zadość i temu obowiązkowi. Podsumowując swoje stanowisko w sprawie i uzasadniając zastosowywanie art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy w końcowym uzasadnieniu decyzji (str. 13) wskazał, iż rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji powinien: zebrać kompletny materiał dowodowy w szczególności "protokoły kontroli, z których jednoznacznie wynikałoby, iż strona naruszyła przepisy prawne, odnośnie prowadzonej działalności, wydawane na bieżąco w zależności od sytuacji epidemicznej". To zalecenie należy uznać za co najmniej niezrozumiałe. Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. z 2021 r., poz. 195) w postępowaniu przed organami Państwowej Inspekcji Sanitarnej stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Z art. 67 § 1 k.p.a. wynika obowiązek niezwłocznego sporządzania protokołów z każdej istotnej dla postępowania czynności. Upływ czasu od dokonania czynności do sporządzenia z niej protokołu może negatywnie wpływać na jego rzetelność. Protokół stwierdza zastany stan faktyczny w danym momencie, stanowi wynik obserwacji przeprowadzonej przez pracowników upoważnionych przez organ i podlega ocenie według zasad określonych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości weryfikowania, czy uzupełniania protokołu o kolejne elementy po zakończeniu kontroli. Subsumcja poczynionych ustaleń faktyczny pod właściwą normę prawną należy natomiast do organu rozstrzygającego sprawę.

Jakkolwiek trudno odmówić znaczenia dla postępowania administracyjnego zasadom wymienionym na końcu uzasadnienia kontrolowanej decyzji takim jak prowadzenie postępowania zgodnie z k.p.a., czy zapewnienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, to jednak wbrew stanowisku organu odwoławczego, nie są to wytyczne w rozumieniu art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie wskazał co należy ustalić, czego w materiale dowodowym brakuje, oraz że jest to istotne dla wyniku sprawy. Organ kwestionując protokoły kontroli nie wykazał w uzasadnieniu swojego stanowiska na czym polegała ich niespójność. Brak odniesienia się w protokołach do oceny przestrzegania ograniczeń, nakazów i zakazów podanych w rozporządzeniu nie oznacza ich niekompletności, gdyż protokół stwierdza stan faktyczny nie prawny. Oceny materialnoprawnej w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy dokonuje organ rozpoznający sprawę. Organ II instancji nie wykazał jaki materiał dowodowy należy pozyskać i w jakim celu. Nie można uznać za wystarczające zalecenie w świetle obowiązku z art. 138 § 2 k.p.a., że organ powinien zebrać kompletny materiał dowodowy bez bliższego określenia spektrum dowodów z których powinien skorzystać. Brak precyzyjnych zaleceń utrudnia wydanie niewadliwego, a więc trafnego i celowego rozstrzygnięcia, a w konsekwencji i szybkiego zakończenia postępowania administracyjnego.

Ponadto organ odwoławczy zarzucił organowi I instancji brak zweryfikowania informacji odnośnie PKD wykonywanej działalności gospodarczej podanej w CEIDG poszczególnych wspólników spółki cywilnej z podanymi kodami zakazanej działalności wskazanymi w rozporządzeniu dnia 21 grudnia 2020 r., nie wykazując przy tym jakie znaczenia dla sprawy ma wynik tej weryfikacji oraz dlaczego nie mógł samodzielnie dokonać oceny danych tam zawartych, w jakim zakresie byłoby to nadmiernie utrudnione.

Dużą wagę organ odwoławczy przywiązał do naruszenia przez organ I instancji obowiązku wynikającego z art. 10 § 1 k.p.a. zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania i umożliwienia przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Owszem szybkość działania organów jest pożądana i oczekiwana zwłaszcza w stanie epidemii, ale nie może to odbywać się kosztem zasady prawdy obiektywnej. Niemniej jednak organ odwoławczy pomija, że po pierwsze brak zawiadomienia stron o zgromadzeniu materiału dowodowego oraz o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, nie stanowi automatycznie i sam w sobie o naruszeniu przepisów postępowania, uzasadniającym zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Po drugie w orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, że uchybienie art. 10 § 1 k.p.a. może stanowić podstawę uchylenia decyzji jedynie wówczas, gdy strona wykaże, że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Innymi słowy strona musi wykazać, że gdyby do takiego uchybienia nie doszło, wynik sprawy byłby odmienny (zob. np. wyroki w sprawach sygn. akt II OSK 2046/18,

I OSK 212/21, CBOSA). W niniejszej sprawie skarżący na żadnym etapie postępowania administracyjnego jak i sądowego nie czynił zarzutów z tego powodu. Skarżący od samego początku, konsekwentnie argumentował, że spółka nie prowadziła działalności zakazanej.

Podsumowując nie jest wystarczające ustalenie organu odwoławczego, że w postępowaniu przed organem I instancji doszło do określonych naruszeń prawa procesowego. Konieczne jest bowiem przy tym ścisłe wykazanie, że naruszenia te dotyczą nie tylko istotnych okoliczności prawnych lub faktycznych sprawy, których ustalenie warunkuje prawidłowe zastosowanie normy prawa materialnego, lecz także, że organ odwoławczy nie jest w stanie sanować powyższych uchybień lub uzupełnić materiału dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. bez naruszenia zasady dwuinstancyjności.

W okolicznościach niniejszej sprawy organ nie wykazał kumulatywnego zaistnienia warunków do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jak również braku możliwości możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., co czyni zaskarżaną decyzję wadliwą i wydaną z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., jak i art. 107 § 3 w związku z art. 11 k.p.a.

Rozpoznając ponownie odwołanie od decyzji organu I instancji organ odwoławczy weźmie pod rozwagę powyższe rozważania, w szczególności łącznie rozpozna wszystkie wniesione odwołania i wyda jedną decyzję administracyjną. Jeżeli uzna brak podstaw do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia i konieczność zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. to zobowiązany będzie, zgodnie z przedstawionym powyżej stanowiskiem, do wykazania w sposób przekonujący, kumulatywnego zaistnienia przesłanek w tym przepisie wskazanych oraz do dania skonkretyzowanych zaleceń i wytycznych. Jeżeli zaś organ odwoławczy w wyniku ponownego rozpoznania sprawy w oparciu o zgromadzony i w razie potrzeby uzupełniony materiał dowodowy podtrzyma swoje stanowisko o słuszności wymierzenia kary za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, na podstawie przepisów rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r., to rozstrzygnie sprawę merytorycznie. W tym miejscu zwrócić jednak uwagę należy, iż jak wskazano wcześniej sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia i dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego jednakże w orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, że w świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (por. wyroki NSA: z 20 lipca 2021 r. sygn. akt I OSK 947/21, z 23 marca 2021 r. sygn. akt II OSK 512/21, z 19 stycznia 2021 r. sygn. akt I OSK 2606/20, z 8 października 2020 r. sygn. akt II OSK 3970/19, CBOSA). Dlatego też jeżeli organy uznają, iż w okolicznościach niniejszej sprawy mogą mieć zastosowanie przepisy ww. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii wydanego na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie będą mogły przy tym uniknąć rozważenia, czy spełniają one kryterium konstytucyjności. Każda bowiem decyzja organu wymierzająca stronie postępowania administracyjną karę pieniężną nie może zostać oderwana od konstytucyjności podstaw, na których kara taka zostaje wymierzona. Jeżeli zaś organ odwoławczy uzna, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego i mających zastosowanie przepisów prawa istnieją podstawy do podjęcia innego rozstrzygnięcia z katalogu zakreślonego art. 138 § 1 k.p.a. to takie rozstrzygniecie podejmie i je uzasadni, zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a.

Tym samym rozpoznając ponownie odwołanie od decyzji organu I instancji organ odwoławczy dokona analizy zebranego materiału dowodowego i jego oceny i dopiero dokonana zgodnie z przedstawionymi powyżej wskazówkami wszechstronna analiza sprawy będzie mogła stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu, którego wynik na obecnym etapie w żaden sposób nie został przesądzony.

Mając powyższe na uwadze Sąd, stosownie do art. 151a § 1 p.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z Dz.U.2018 poz. 265). Na koszty postępowania składa się wpis od skargi ([...] zł), wynagrodzenie pełnomocnika (480 zł) i opłata od pełnomocnictwa (17 zł).