Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 248/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4,  art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Starszy referent Izabela Maj – Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi I.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania I.S. (dalej: strona, skarżąca) od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...]r. nr [...], wymierzającej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 – dalej: O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 2015, poz. 612; dalej: u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w Restauracji "A" w B. ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła strona. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono trzy włączone do sieci elektrycznej i przygotowane do prowadzenia gier automaty do gier Hot Spot bez numeru, Hot Slot bez numeru, Hot Spot nr [...].

Kontrolujący dokonali oględzin urządzeń, w wyniku których stwierdzili monitor, wrzutnik monet, akceptator banknotów, rynienkę na bilon, przyciski do sterowania grami. Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem zezwolenia oraz numerem poświadczenia rejestracji GL. Na obudowie automatu Hot Spot nr [...] widniała naklejka, z której wynikało, że urządzenie jest eksploatowane przez B Sp. z o.o. w K.

Czynności dowodowe przeprowadzono w obecności barmanki, która przekazała umowę najmu części lokalu użytkowego z [...]r. zawartą przez I.S. – Restauracja "A" a C sp. z o.o. w K. Osoba ta zeznała, że pracuje w lokalu od 1993r., nie pamięta od kiedy w lokalu działają automaty do gier. Automat do gier z naklejką B sam wypłaca wygrane pieniężne, a gdy nie ma w nim bilonu gracze dzwonią pod wskazany na automacie numer telefonu i przyjeżdża ktoś z jego obsługi uzupełniając bilon. Dwa pozostałe automaty nie wypłacają wygranych, a wypłaca je obsługa lokalu, w dniu kontroli nie było pieniędzy na wypłaty, nie zostały przywiezione przez osobę z zewnątrz jej nieznaną. Wygrane z tych automatów kształtowały się na poziomie kilkudziesięciu złotych. Kontrolujący przeprowadzili i zarejestrowali gry testowe, w trakcie których w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry stwierdzili, że gry mają charakter komercyjny i zawierają element losowości; istnieje możliwość kontynuacji gry za punkty zdobyte w poprzedniej grze, bez konieczności wpłaty stawki za udział w nowej grze (wygrana rzeczowa), gry były odzwierciedleniem gier na automatach bębnowych, które posiadają elementy losowości. Automat Hot Spot nr [...] umożliwiał realizację wygranej pieniężnej w kwocie 10 zł. punktu. Stwierdzono, że gry na urządzeniach spełniają definicję gier na automatach z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec strony, która mimo wezwań organu nie brała w nim czynnego udziału, nie złożyła wyjaśnień w sprawie. Organ włączył do akt postępowania dokumenty pozyskanie z postępowania karnego skarbowego, w tym protokół przesłuchania A.B. i D.F., pisma z D sp. z o.o. i B. Postępowanie zakończono decyzją z [...] r. wymierzając karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania.

Decyzji zarzucono naruszenie:

1. rażący błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że urządzającym gry w Restauracji "A" w B. była stron, w sytuacji gdy powyższe nie polega na prawdzie i nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w zgormadzonym w sprawie materiale dowodowym;

2. rażący błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że strona w jakikolwiek sposób interesowała się kwestionowanymi automatami, w sytuacji, gdy powyższe nie polega na prawdzie i nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym;

3. rażący błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że strona miała świadomość jakiego rodzaju i typu automaty zostały wstawione do lokalu, w sytuacji gdy powyższe nie polega na prawdzie, w tym pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

4. rażące naruszenie art. 89 ustawy poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do podmiotu urządzającego gry we wskazanym lokalu, lecz w stosunku do osoby, która jedynie wynajęła kilka metrów kwadratowych powierzchni w lokalu na rzecz podmiotu trzeciego i nigdy nie dysponowała ani prawem do automatów do gier, ani też się nimi w żaden sposób nie zajmowała;

5. rażące naruszenie art. 659 i nast. K.c. poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu;

6. naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 O.p. przejawiające się w całkowitym zignorowaniu przez organ konieczności wykazania świadomości w działaniu strony, w sytuacji, gdy powyższe ustalenie jest kluczowe dla możliwości uznania strony za urządzającą gry.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji powołał się na art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, szczególnie protokół z eksperymentu, pozwalał jednoznacznie twierdzić, że sporne automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności gracza; wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; grający uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę oraz uzyskuje wygrane pieniężne; gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal, w którym był zainstalowany nie posiadał takiego statusu; gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie figur bowiem w trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności gracza.

Organowi z urzędu było wiadomym, że kontrolowany lokal nie miał statusu kasyna gry. Wobec powyższego zachodziła konieczność ustalenia osoby urządzającej gdy rozumianej jako zapewniający, stwarzający, organizujący komuś warunki do czegoś. Wobec braku ustawowej definicji pojęcia "urządzający", odwołano się do orzecznictwa sądów administracyjnych, z których wynikało, że działania i czynności w zakresie urządzania gier to pozyskanie sprzętu, zorganizowanie miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymanie automatów w stanie dostępności, ich sprawne funkcjonowanie, zapewnienie obsługi i sprawności technicznej, wypłaty wygranych, przeszkolenie personelu. Wskazując na wykładnię językową i definicję słownikową organ zaakcentował, że uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

W myśl umowy najmu lokalu z [...]r. zawartej na czas nieokreślony z czynszem w wysokości 400 zł miesięcznie najemca nie ponosi żadnych innych kosztów związanych z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą w postaci np. kosztów energii elektrycznej. Najemca ma prawo podnajmowania wynajmowanych powierzchni według własnego uznania. Z zeznań prezesa zarządu C sp. z o.o. i pisma D sp. z o.o. wynikało, że automaty Hot Spot i Hot Splot w dacie dokonania kontroli były w dyspozycji D sp. z o.o. Zgodnie z zeznaniami pracownicy lokalu wygrane z tych automatów wypłacała obsługa lokalu tj. sama zeznająca, strona oraz sporadycznie jej córka. Dostęp do automatów był możliwy jedynie w godzinach otwarcia lokalu. Powyższe w ocenie organu odwoławczego pozwala na stwierdzenie, że strona jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził także, że nie są zasadne zarzuty wadliwego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych; organy celne miały, co wynikało z regulacji ustawy o Służbie Celnej, kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Odwołano się tu do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w uchwale z 8 marca 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, a organ odwoławczy podzielił stanowisko tam prezentowane.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości z uwagi na naruszenie przepisów postępowania i błędy w ustaleniach faktycznych, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz zasądzenie kosztów.

Strona zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie zezwalał w dacie wydania decyzji przez oba organy na orzekanie w przedmiocie wymierzenia decyzja kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł od każdego automatu;

2. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej również w stosunku do osoby, która wynajęła powierzchnię w lokalu na rzecz podmiotu trzeciego i nigdy nie dysponowała żadnym prawem rzeczowym do przedmiotowych automatów do gier;

3. rażące naruszenie art. 659 i nast. K.c. przez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu;

4. całkowite zignorowanie przez organ konieczności wykazania świadomości w działaniu skarżącej, w sytuacji gdy powyższe ustalenie jest warunkiem sine qua non dla uznania skarżącej za urządzającą gry na kwestionowanych automatach;

5. naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 O.p. przejawiające się w niepodjęciu działań w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, poprzez:

- zaniechanie przesłuchania w charakterze świadka Prezesa Zarządu D sp. z o.o. na okoliczność: a) czy kwestionowane automaty stanowiły własność tej spółki?; kto był upoważniony do podejmowania działań w stosunku do kwestionowanych automatów? b) czy skarżąca była osobą upoważniona do dokonywania jakichkolwiek czynności związanych z wymienionymi urządzaniami?

W uzasadnieniu wskazano, że decyzje obu instancji zostały wydane w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. w brzmieniu nie obowiązującym w dacie ich wydania ([...]r. i [...]r. ), a ustawodawca nie przewidział możliwości ich dalszego stosowania do postępowań wszczętych przed jego nowelizacją ( wyrok TK z 14.06.2000r. sygn. akt P 3/00). Zaskarżona decyzja w sposób oczywisty narusza fundamentalną zasadę wyrażoną w art. 120 O.p., która wskazuje, że organy podatkowe działają tylko i wyłącznie na podstawie przepisów prawa. Odpowiedzialność skarżącej organ wywodzi z faktu zawarcia przez skarżącą umowy najmu z C sp. z o.o. kilku metrów kwadratowych powierzchni oraz na treści zeznań A.S. Organ zignorował fakt, że skarżąca nie zawarła nigdy umowy z formą, która wstawiła do lokalu urządzenia i nie miła też żadnego udziału w dalszym podnajmie przez C powierzchni lokalu. Sam fakt zawarcia umowy najmu nie czyni ze skarżącej osoby urządzającej gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ nie przesłuchał nikogo z zarządu D by ustalić czy pomiędzy tym zarządem a skarżącą doszło do jakichkolwiek ustaleń dotyczących automatów, w szczególności w zakresie wypłaty wygranych. Organ nie zdecydował się na wniesienie aktu oskarżenia przeciwko skarżącej z art. 107 kodeksu karnoskarbowego, a uczynił to w stosunku do D sp. z o.o. W toku tego postępowania ustalono, ze [pieniądze na wygrane dostarczały osoby z tej spółki, a nie pracownicy lokalu.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. W uzasadnieniu wskazano, że skarżąca brała czynny udział w organizowaniu gier już poprzez wypłatę wygranych, a zeznania pracowników w tym zakresie są wiarygodne gdyż znali oni wartości wygranych. Umieszczenie automatów w lokalu niewątpliwie musiało powodować wzrost dochodów ze sprzedaży np. napojów, co wskazuje na motywację zachowań skarżącej. W sprawie zasadnie zastosowano brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, przeprowadzenia kontroli, a stan faktyczny i prawny sprawy został ukształtowany w całości przed wejściem w życie nowelizacji przepisów ustawy przywołanych przez stronę w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu skarżącej jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie jej za podmiot urządzający gry; kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier oraz ze względu na treść przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1 a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro- mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo.

Nadto skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadała poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. W niniejszej sprawie nie było też potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak. notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy najmu części powierzchni lokalu i określenie w umowie wysokości czynszu z tytułu dzierżawy powierzchni w na kwotę 400 zł miesięcznie uzasadniało stwierdzenie organu, że skarżąca nosi przymiot urządzającej gry, a to w szczególności w zakresie § 6 umowy najmu, gdzie wyraziła zgodę na podnajem powierzchni według własnego uznania najemcy. W ten sposób akceptowała umieszczenie w wynajętej powierzchni automatów. Powyższe ustalenia należało odnieść do zeznań świadka, osoby pracującej w lokalu w zakresie sposobu wypłacania wygranych z kwestionowanych urządzeń. W powyższym kontekście nie mają decydującego znaczenia w sprawie ustalenia dotyczące podmiotu będącego dysponentem automatów (D sp. z o.o.). Odniesienie się do nich w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji było wystarczające dla rozstrzygnięcia w sprawie. Również niezasadny był zarzut naruszenia art. 659 i nast. Kc poprzez niezrozumienie instytucji najmu lokalu. Wbrew twierdzeniom skargi skarżąca wyraziła zgodę na podnajem powierzchni lokalu którym dysponowała w sposób, który określi najemca, nadto nigdy nie kwestionowała sposobu wykorzystywania tej powierzchni dla potrzeb eksploatowania automatów do gier, nie wskazała na okoliczności mogące o tym świadczyć, mimo zapewnienia jej czynnego udziału w postępowaniu.

Zatem zasadnie organ skonstatował, że okoliczności sprawy wskazują, że udział skarżącej w funkcjonowaniu automatów wykraczają poza ramy zwykłej umowy najmu powierzchni, a skarżącej zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Podkreślenia wymaga brak definicji legalnej "urządzającego gry", co spowodowało konieczność odniesienia się do utrwalonego w tej kwestii orzecznictwa sądów administracyjnych. Tezy orzecznicze pozwoliły organowi na zdefiniowanie skarżącej jako urządzającej gry, a przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pogląd należało zaakceptować.

Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na strony skarżące karę pieniężną za urządzanie gier na spornych automatach, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strony urządzały gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. W szczególności nie naruszono powołanych w petitum skargi norm postępowania, a przesłuchanie Prezesa Zarządu D sp. z o.o. w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie było niezbędne do prawidłowej jego reasumpcji do powołanych wyżej norm prawa materialnego. Skarżąca nie wyjaśniła czy była osobą upoważnioną, w jej ocenie, do podejmowania czynności związanych z automatami, nie wypowiedziała się też co do ich funkcjonowania w lokalu pozostającym w jejwładaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.