Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 141/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1 i 2, art. 129 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o. o. w [...], jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 grudnia 2012 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 24 lutego 2010 r., nr [...], którą odmówiono zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 14 sierpnia 2007 r., nr [...], udzielającej spółce A Sp. z o.o. z siedzibą w [....], zwaną dalej również Spółką bądź skarżącą, zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

Decyzją z dnia 14 sierpnia 2007 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego w 76 punktach, szczegółowo określonych w załączniku nr 1, stanowiącym integralną część zezwolenia.

Wnioskiem z dnia 3 grudnia 2009 r. Spółka zwróciła się o zmianę powyższej decyzji, polegającą na wykreśleniu punktu gier wskazanego:

- pod poz. 69 - B, [...] ul. [...], [...]-[...] [...] i wprowadzeniu w jego miejsce nowego punktu - C ul. [...], [...]-[...] [...];

- pod poz. 35 - D, ul. [...], [...]-[...] [...] i wprowadzeniu w jego miejsce nowego punktu - E, ul. [...], [...]-[...] [...];

- pod poz. 43 F, ul. [...], [...]-[...] [...] i wprowadzeniu w jego miejsce nowego punktu - G, [...], [...]-[...] [...]

- pod poz. 49 - H, ul. [...], [...]-[...] [...] i wprowadzeniu jego miejsce nowego punktu - I, [...], [...]-[...] [...].

Decyzją z dnia 24 lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60, z późn. zm.), art. 8, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540) oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323, z późn. zm.), odmówił zmiany decyzji z dnia 14 sierpnia 2007 r. we wnioskowanym zakresie. W uzasadnieniu decyzji organ odnotował zmianę organów właściwych do rozpoznania sprawy, a także zmianę stanu prawnego spowodowanego wejściem w życie od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych. Odwołując się do treści art. 135 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy wskazał, że zezwolenia w zakresie działalności gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane, jednak w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu, uwzględnienie wniosku Spółki spowodowałoby naruszenie przepisów zawartych w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła A Sp. z o. o. w [...], domagając się zmiany decyzji z dnia 14 sierpnia 2007 r. zgodnie z wnioskiem. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu Spółka zarzuciła naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji, w tym:

- art. 120 przez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, tj. art. 7, 20 i 22 Konstytucji RP;

- art. 121 § 1, bowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

- art. 124 przez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ, wydając zaskarżoną decyzję;

- art. 125 § 1 i 2 przez powolne i biurokratyczne działanie organów podatkowych, które wobec niezakończenia postępowania w przewidzianym prawie terminie doprowadziło w efekcie do wydania niekorzystnej dla strony odwołującej decyzji (w związku ze zmianą stanu prawnego);

- art. 139 § 1 i 2 przez przekroczenie terminów przewidzianych do przeprowadzenia postępowania.

Spółka podniosła także zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego przez zastosowanie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych pomimo jego sprzeczności z treścią art. 7, 20 i 22 Konstytucji RP.

Odnośnie naruszeń prawa procesowego Spółka argumentowała, że gdyby niniejsze postępowanie zakończyło się w przewidzianym przez prawo terminie, tj. w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to wtedy niewątpliwie wniosek zostałby uwzględniony. Tymczasem, z naruszeniem przepisów Ordynacji podatkowej, decyzję wydano dopiero po pięciu miesiącach, bez wskazania przyczyn zwłoki. Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego Spółka wskazała, że przepis art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych narusza art. 20 Konstytucji RP, według którego społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej oraz narusza art. 22 Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Zdaniem Spółki, zakwestionowany przepis w sposób zasadniczy i niczym nieuzasadniony ogranicza wolność działalności gospodarczej, przy równoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego go uzasadniającego. Ponadto Spółka wywiodła, że postępowanie organu cechujące się przewlekłością, której celem było rozpoznanie sprawy na podstawie nowych przepisów, pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 7 Konstytucji RP.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 19 grudnia 2012 r., opartą o przepis art. 207 § 1 i art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 - zwanej dalej Ordynacją podatkową) oraz art. 8, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowy, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia 24 lutego 2010 r. Uzasadniając swoje stanowisko organ podtrzymał argumentację przedstawioną w kwestionowanej decyzji, a odnosząc się do stawianych w odwołaniu zarzutów wywiódł, że w przypadkach kiedy sprawa nie jest przez organ załatwiona we właściwym terminie, to stronie przysługuje inny tryb zakwestionowania tak prowadzonego postępowania, określony w art. 141 Ordynacji podatkowej. Natomiast przewlekłe podejmowanie przez organy czynności, czy wydawanie rozstrzygnięć, nie pozbawia ich mocy prawnej. Wyjaśnił, że regulacja art. 135 ustawy o grach hazardowych, której skarżąca zarzuca naruszenie Konstytucji, została wprowadzona z uwagi na ważny interes publiczny w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. Dalej, organ uznał, że przepisy art. 129 i 138 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych i nie podlegają notyfikacji. W tym zakresie podniósł, odnosząc się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., że brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uniemożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym analiza przepisów ustawy o grach hazardowych, które przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier. Co do charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych organ podał, że przepisy przejściowe tej ustawy umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE. Ponadto ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu. Oceniając natomiast wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy - zdaniem organu - wziąć pod uwagę, że: automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym trzeba założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji; istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez; na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich. Organ również wskazał, odwołując się do danych statystycznych dotyczących towarów objętych kodem CN 95043010, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2009 r. i w 2010 r., liczba ta ponownie wzrosła w 2011 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Ponadto wpływ na wielkość sprzedaży automatów do gier można przypisać także wykrywanym nieprawidłowościom i związanym z tym cofaniem zezwoleń. Ponadto w warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. W przekonaniu organu, istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne zjawiska, jeżeli ujawniają się one w sferze niemogącej pozostać obojętną dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości. Organ odniósł się także do kwestii możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych. W tym zakresie dowodził, że obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Do czasu wygaśnięcia zezwolenia automaty do gier o niskich wygranych można nadal wykorzystywać do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. W praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska, wynosząca nawet 2 gr, a więc nawet niższa niż ta, jaka jest w automatach niskowygraniowych. Opierając się na danych z przeprowadzonych kontroli, organ stwierdził, że nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania przedmiotowych automatów wskazują, iż istnieje inne ich zastosowanie, a co więcej, nie jest rzeczą niemożliwą lub w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie, czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Nie można także wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ odnotował pewną tendencję na rynku, a mianowicie przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, co dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie musi oznaczać likwidacji działalności. Poza tym organ stwierdził, że orzeczenie ww. TSUE nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie w tym zakresie sądom krajowym. W związku z tym istotnym jest wykazanie, że w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu, istniejące regulacje nie mają zasadniczego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Wprawdzie ilość automatów, jaka będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona, jednak nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też, że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany. Organ podkreślił również, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Przez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się także ich dostępność, co jest zjawiskiem społecznie pożądanym. Końcowo organ przedstawił szeroką analizę orzecznictwa sądowoadministracyjnego w kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

W skardze na powyższą decyzję A Sp. z o.o. w [...], reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie obu decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W ramach zarzutu naruszenia przepisów procesowych Spółka powtórzyła argumentację odwołania dotyczącą naruszenia art. 120 i 121 § 1 Ordynacji podatkowej. Dodatkowo wskazała na naruszenie przepisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, w tym:

- art. 34 przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych;

- art. 49 przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód;

- art. 56 przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług.

Jednocześnie Spółka podniosła zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie, pomimo iż jest on sprzeczny, bądź też narusza art. art. 2, 7, 20, 22, 31 ust. 3 w zw. z art. art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, a także wskazała, że jako przepis techniczny, wobec braku notyfikacji ustawy, nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

Uzasadniając zarzut naruszenia prawa europejskiego Spółka podała, że pominięto obowiązek notyfikacji ustawy o grach hazardowych, co narusza zasady prymatu oraz nadrzędności prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państwa członkowskiego. Odnośnie naruszenia art. 34 Traktatu argumentowała, że wprowadzenie zakazu urządzania gier poza kasynami - co wiąże się automatycznie z przerwaniem współpracy gospodarczej pomiędzy państwami członkowskimi w ramach choćby handlu automatami - narusza zasadę swobody przepływu towarów. Z kolei, art. 56 Traktatu został naruszony przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług, polegające m.in. na wprowadzeniu ograniczenia w postaci nakazu urządzania gier jedynie w kasynach. Podkreśliła przy tym, że powyższe zarzuty powinny być rozpatrywane w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Ponadto, zdaniem Spółki, podniesione zarzuty potwierdził TSUE w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r., a także wojewódzkie sądy administracyjne (zwłaszcza WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 560/12), które wskazują na techniczny charakter przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust. 2. Odnośnie sprzeczności ostatnio powołanego przepisu z Konstytucją RP, Spółka - poza argumentami podniesionymi już w odwołaniu - zarzuciła naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych przez nagłą i niedającą się przewidzieć istotną zmianę zasad prowadzenia działalności na automatach do gry poza kasynami gier;

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności przez użycie przez ustawodawcę najbardziej uciążliwych i radykalnych środków prawnych, jednocześnie najdalej ingerujących w sferę wolności gospodarczej przedsiębiorców z branży hazardowej, mimo że - jak pokazuje doświadczenie innych państw członkowskich - cele, którym środki te miały służyć nie wymagały wprowadzania żadnych zakazów, a co najwyżej usprawnienia działalności instytucji sprawujących nadzór nad działalnością hazardową. Nadto brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że za pomocą użytych środków ustawodawca osiągnie cele wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej przez nagłe wkroczenie przez władzę państwową w sferę praw i wolności przedsiębiorców z branży hazardowej i arbitralne rozstrzygnięcie o tych prawach i wolnościach, przy jednoczesnym pozbawieniu adresatów wprowadzanych rozwiązań prawnych uczestnictwa w debacie oraz prawa do przedstawienia swoich racji;

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP przez wprowadzenie ustawą o grach hazardowych, uchwaloną w trybie pilnym, przepisów zmieniających przepisy kodeksowe, jak również przepisy podatkowe, mimo konstytucyjnego zakazu nadawania charakteru "pilnego" projektom ustaw zawierającym regulacje kodeksowe oraz podatkowe;

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji przez przeprowadzenie istotnej zmiany prawa hazardowego w Polsce w sposób drastyczny, uderzającej w przedsiębiorców z branży hazardowej, przy pozbawieniu ich, jako adresatów uchwalanych regulacji, prawa do udziału w procesie legislacyjnym.

Wszystkie te zarzuty, w ocenie Spółki, winny być rozpatrywane w związku z naruszeniem zasady demokratycznego państwa prawnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi, organ nie zgodził się z twierdzeniem wskazującym na naruszenie przepisów art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Nie uchybiono bowiem zasadom ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, ponieważ Spółka w przedmiotowej sprawie wystąpiła o wydanie nowego zezwolenia. Ponadto ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy, a ta została wprowadzona z myślą o ochronie interesu publicznego. Poza tym, zdaniem organu, zarzut naruszenia art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu jest bezzasadny, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych nie zakazują prowadzenia działalności w dziedzinie gier hazardowych w ogóle, a jedynie ograniczają ją ze względu na ochronę zdrowia i konieczność kontroli przestrzegania warunków urządzania gier. Jednocześnie organ wskazał na jeszcze inne, niż przywołane w decyzji, wyroki sądów administracyjnych, które popierają jego stanowisko.

W obszernym piśmie procesowym z dnia 25 marca 2013 r. Spółka podtrzymała stanowisko o technicznym charakterze przepisu art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i przedstawiła dalszą argumentację oraz wnioski w nawiązaniu do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W szczególności skarżąca podniosła, że udzielona przez TSUE odpowiedź na pytania prejudycjalne potwierdza, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, o czym przede wszystkim świadczą kryteria, którymi powinien kierować się sąd krajowy. Przesądza o powyższym również konstrukcja samego orzeczenia TSUE, jak i uznanie za "przepis techniczny" regulacji zakazującej urządzania wszelkich gier na automatach poza kasynami gry zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, która stanowi wspólny mianownik towarzyszący wszystkim spornym zakazom (przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń), realizującym ogólny zakaz w obszarze gier na automatach o niskich wygranych. Spółka zakwestionowała również twierdzenie organów Służby Celnej, jakoby z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych oraz systemu INTRASAT wynikało, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry. W tym zakresie skarżąca zwróciła uwagę, że stanowisko to całkowicie abstrahuje od treści wyroku TSUE, który jednoznacznie wskazał, że ocena wpływu, jaki skarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwości, odnosi się do konkretnego produktu - automatu do gier o niskich wygranych, nie zaś do jakiegokolwiek automatu. Innymi słowy, znaczenie w świetle wyroku Trybunału ma tylko i wyłącznie obrót automatami o niskich wygranych. Natomiast wskazanym przez organ kodem CN 95043010 są objęte przeróżne urządzenia do gier (w tym zwłaszcza automaty inne niż do gier o niskich wygranych), jak również poszczególne części automatów sprowadzane lub eksportowane "luzem". Tym samym dane te nie tylko uniemożliwiają ustalenie, jakiego rodzaju urządzenie było przedmiotem importu albo eksportu, ale nie pozwalają nawet ustalić, czy przedmiotem obrotu był (przykładowo) jeden automat do gry w kasynie, czy też pojedynczy metalowy akceptor banknotów. Spółka podkreśliła również, że zgodnie z danymi uzyskanymi od podmiotów prowadzących w tym zakresie działalność, import automatów o niskich wygranych praktycznie nie istnieje, właśnie z uwagi na zmiany prawne wynikające ze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Końcowo skarżąca wskazała, że zgodnie ze spójnym i jednolitym orzecznictwem TSUE, celem dyrektywy 98/34/WE jest ochrona swobodnego przepływu towarów przez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej. Natomiast dyrektywę tę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, w której zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie w oparciu o przepis stanowiący wespół z innymi regulację techniczną, który w obliczu braku jej notyfikowania jest bezskuteczny. Do przedmiotowego pisma dołączyła opinie prawne oraz szereg innych dokumentów, w tym dane statystyczne dotyczące automatów do gier, które - zdaniem skarżącej - mogą przyczynić się do poczynienia przez Sąd ustaleń prawnych, o których mowa w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik organu wniósł i wywodził jak w odpowiedzi na skargę, przedkładając pismo Ministra Finansów z dnia 28 maja 2013 r. na okoliczność obrotu automatami do gier hazardowych w latach 2009 - 2012.

Wyrokiem z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 95/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, uznając, że skarga zasługuje na uwzględnienie, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 24 lutego 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, że organ administracji celnej nie przeprowadził rzetelnej i wyczerpującej analizy, zgodnej z kryteriami określonymi w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w kwestii technicznego bądź nietechnicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów. Zaskarżona decyzja, a tym bardziej decyzja podjęta w pierwszej instancji, zdaniem Sądu, nie dała odpowiedzi na pytanie odnośnie istotnego wpływu przedmiotowych regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Sąd zauważył, że organ odwoławczy w omawianej kwestii posłużył się danymi z systemu obsługi zgłoszeń celnych, dotyczącymi towarów objętych kodem taryfy celnej CN 95043010, który jest na tyle ogólny i pojemny, że nie pozwala wyprowadzić wniosków odnośnie obrotu wyłącznie spornymi automatami.

W wyniku skargi kasacyjnej wniesionej przez Dyrektora Izby Celnej w Opolu, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2446/15, uchylił powyższe orzeczenie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił poglądu Sądu pierwszej instancji, że zachodzi konieczność dokonania przez organ określonych w uzasadnieniu wyroku ustaleń, w szczególności że brak jest jakichkolwiek dowodów w aktach administracyjnych w kwestii "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie NSA, stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania dowodowego w żadnym zakresie. Nadto stwierdził, że wbrew twierdzeniom pierwszej instancji kontrolowana decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu zawierała stanowisko odnośnie oceny charakteru przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, które to stanowisko organ odniósł zarówno do art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, jak i do wytycznych Trybunału Sprawiedliwości zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. NSA wskazał, że brak stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie "technicznego" charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i uznanie, że obowiązek dokonania tej oceny należy do organu administracji celnej, w sytuacji gdy organ przedstawił taką ocenę w zaskarżonej decyzji, stanowiło naruszenie art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Formułując zalecenia, Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł, że powtórnie rozpoznając sprawę Sąd powinien przeprowadzić pełną kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, mając na względzie, że ocena, "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga przeprowadzenia przez organ postępowania dowodowego, a stanowisko organu odnośnie do podstawowego problemu występującego w sprawie zostało wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (§ 2). Sąd nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia, lecz ma jedynie ocenić działalność organu orzekającego.

Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) - dalej zwanej P.p.s.a., rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi. Jest zatem uprawniony do oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, nawet wówczas gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 grudnia 2012 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 24 lutego 2010 r., nr [...], którą odmówiono zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 14 sierpnia 2007 r., nr [...] udzielającej spółce A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Na wstępie rozważań przypomnieć przyjdzie, iż niniejsza sprawa była przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2446/15, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/OP 95/13, i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W pierwszej kolejności wyjaśnić zatem należy, że w takiej sytuacji zachodzi konieczność zastosowania art. 153 oraz art. 170 P.p.s.a. Zgodnie z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu wiąże w tej sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. W ocenie Sądu, należy uznać, że "sprawa", o której mowa w powyższym przepisie, to sprawa w znaczeniu materialnym, a nie formalnym (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 2012 r., sygn. akt I OSK 1513/11, z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt II OSK 848/11, z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt I OSK 755/10 oraz z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1865/10). Wskazać trzeba, że pomimo użycia w art. 153 P.p.s.a. określenia "orzeczenie" chodzi w nim nie o sentencję, lecz o uzasadnienie. Ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się bowiem w pierwszym rzędzie z wykładnią prawa, a ta może mieścić się jedynie w uzasadnieniu wyroku (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 1998 r. sygn. akt II SA 1560/97 niepubl.). Ocena prawna, o której stanowi analizowany przepis, może dotyczyć zarówno samej wykładni prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpatrując sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach. Natomiast naruszenie przez organy administracyjne postanowień art. 153 P.p.s.a. uzasadnia możliwość powtórnego zaskarżenia aktu lub czynności na tej podstawie i spowoduje uchylenie ich przez sąd administracyjny. Stanowi to gwarancję przestrzegania przez te organy związania orzeczeniem tego sądu (Komentarz do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi J. Tarno, wydanie 3, Warszawa 2008, str. 376 i nast.).

Rozpoznając zatem niniejszą sprawę Sąd związany jest wykładnią prawa zawartą w wyroku z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2446/15, w którym w zaleceniach co do dalszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Sąd pierwszej instancji przeprowadzi pełną kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, mając na uwadze, że ocena "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga przeprowadzenia przez organ postępowania dowodowego, a stanowisko organu odnośnie do podstawowego problemu występującego w sprawie zostało wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem wyżej wymienionych wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego, odnotować trzeba, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Natomiast w myśl ust. 2 art. 135 ustawy o grach hazardowych - w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r. - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z kolei przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych stanowi, że traci moc poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4., poz. 27, z późn. zm.).

Poza sporem w sprawie jest to, że skarżąca wystąpiła z wnioskiem o zmianę posiadanego zezwolenia - udzielonego jej w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej ustawy z 1992 r. - w części dotyczącej zmiany lokalizacji 4 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Wniosek z 3 grudnia 2009 r. złożyła przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych, tj. przed 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Po myśli art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują więc podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku złożenia wniosku o zmianę posiadanego już zezwolenia przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, wszczęte w ten sposób postępowanie będzie prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy z 1992 r. Konkluzja taka wyraźnie wynika z treści cytowanego wyżej art. 118 ustawy o grach hazardowych, w którym ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

W ocenie Sądu, w toku dalszych rozważań należy mieć na względzie, że działanie Dyrektora Izby Celnej miało miejsce w ramach tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które to przepisy, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z 1992 r. i regulację ich sytuacji po wejściu w życie nowej ustawy o grach hazardowych.

Biorąc zatem na pod uwagę zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wytyczne warto odnotować, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i może stanowić podstawę wyrokowania.

Odnosząc się do zasadniczego przedmiotu sporu w sprawie, a więc ustalenia, czy zastosowany przepis ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy jednoznacznie wskazać, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają takiego charakteru. Obecnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ukształtowana została jednolita linia, która powyższe stwierdzenie Sądu o braku "techniczności" art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych potwierdza. Orzeczenia sądów administracyjnych wypowiadające się w tej kwestii w dalszej części uzasadnienia zostaną przytoczone.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

TSUE w sentencji wyroku z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W pkt 34 tego wyroku TSUE wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu - ma być on bowiem "istotny", zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Tym samym - zdaniem Sądu - przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (inne wymagania), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA z: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, sygn. akt II GSK 255/14, sygn. akt II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15; 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2358/15; 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 609/14; 26 stycznia 2016r., sygn. akt II GSK 720/14 - wszystkie orzeczenia dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W przywołanych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w szczególności z 28 października 2015 r. (np. sygn. akt II GSK 1631/15), z 4 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 2358/15), a także z 17 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 2035/15, sygn. akt II GSK 2036/15 i sygn. akt II GSK 2253/15) zasadnie stwierdzono, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisów technicznych. Trzeba bowiem zauważyć, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia gry mogą być prowadzone tylko w miejscach w nim określonych. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Zatem przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z 1992 r. w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje ustawa o grach hazardowych. Pełnią tym samym funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, głównie określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, lecz na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu (automatu do gier o niskie wygrane) w sposób pośredni, stwarzając pomost pomiędzy dawnym a nowym stanem prawnym, kształtują one sytuację prawną podmiotów działających na "rynku hazardowym", które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi uprawnieniami mogącymi wpływać na obrót, jednakże nie w istotny sposób. Zatem omawiane przepisy są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 3 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 666/14, trafnie zauważył, że przepisy przejściowe, a takim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, "mogą być łączone z treścią art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc z aspektem podmiotowym reglamentacji w zakresie gier hazardowych, a ta kwestia nie może być łączona z żadną kategorią przepisów technicznych, o jakich stanowi dyrektywa nr 98/34/WE". W powyższych przepisach nie ma żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiane przepisy nie przesądzają o tym, że posiadacz takiego zezwolenia (koncesji) może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. TSUE orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z 21 kwietnia 2005 r. TSUE również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

W rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co jednoznacznie wskazał TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy przejściowe jako potencjalnie techniczne mogą być uznane za techniczne tylko w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że mają one istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Zatem rolą organów celnych było dokonanie takiej oceny. Jak wynika to z treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2446/15, wymóg ten został zrealizowany, bowiem organ odwoławczy wypowiedział się w tym zakresie i przedstawił taką ocenę w zaskarżonej decyzji. Ponadto argumentacja organu administracji celnej odnosiła się zarówno do ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, jak też do przeprowadzonych w niej dowodów oraz ich oceny i zawierała analizę prawną.

Podzielić również należało wyrażoną w ww. orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego argumentację, że ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, iż to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem, zdaniem Sądu, nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić.

Podkreślić trzeba, że powoływane przez Spółkę i organ odwoławczy dane, dotyczące automatów do gier, nie mają znaczenia dla rozpatrzenia tej sprawy. W żaden sposób nie odnoszą się one bowiem do wykładanego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Dane te mogą jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie zaś do przepisów przejściowych, będących podstawą orzekania. Stąd skarżąca i organ popełniają błąd przypisując szacowane skutki przepisom przejściowym ustawy o grach hazardowych.

Dostrzec nadto należy, że odmowa stosowania przepisów o charakterze technicznym, które nie zostały poddane procesowi notyfikacji, nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które takiego charakteru nie mają na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, w którym jednocześnie znalazły się przepisy podlegające notyfikacji. Nie uzasadnia w szczególności stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zarówno art. 118 ustawy o grach hazardowych, regulujący proces zakończenia postępowań będących w toku, jak i art. 144 i art. 145, które uchylają przepisy dotychczas obowiązujące zawarte w ustawie z 1992 r., nie są przepisami technicznymi. Nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowaniu z tego rodzaju gwarancją oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone czasowo, mogą podlegać modyfikacji. TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian, jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 78 i 79).

W świetle powyższych wywodów zbędne staje się dalsze rozważanie na gruncie niniejszej sprawy kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w szczególności odmowy jego zastosowania.

Reasumując, w ocenie Sądu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi żadnych ograniczeń w korzystaniu z automatów. Ograniczenia takie wprowadzają inne przepisy ustawy o grach hazardowych, lecz nie ten, który miał zastosowane w rozpoznawanej sprawie. Z powyższych powodów organ był zobowiązany zastosować zakwestionowany przepis, dlatego przyjąć należy za nietrafny pogląd Spółki, w którym wskazywała na charakter techniczny powołanego przepisu i tym samym na niemożność jego stosowania ze względu na brak jego notyfikacji w Komisji Europejskiej.

Nadmienić również trzeba, że organy celne nie mogły zadośćuczynić wnioskowi skarżącej Spółki z uwagi na nieistnienie ku temu podstawy prawnej. Jedynym przepisem, na mocy którego można byłoby domagać się ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostaje bowiem art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który nie obejmuje swym zakresem zmiany polegającej na wykreśleniu punktu i wprowadzeniu w jego miejsce nowego punktu gier na automatach o niskich wygranych, w innym niż dotychczas miejscu lokalizacji. Przewidziana bowiem w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca ww. uregulowania bezwzględnie obowiązującego przez jego analogiczne zastosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi w zakresie naruszeń Konstytucji RP, wskazać przyjdzie, że ograniczenia wynikające z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Trybunał Konstytucyjny w wyroku uznał za zgodne z art. 2 Konstytucji RP z 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11. W uzasadnieniu podkreślono, że oceniany przepis nie narusza zasady ochrony interesów w toku, a wręcz przeciwnie, że to właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć regulacje ustawy o grach hazardowych docelowo zakazały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak przepisy przejściowe tej ustawy dopuściły taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Sąd ma na uwadze, że Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się o zgodności przepisów krajowych z regulacjami wspólnotowymi. Niemniej jednak, skoro dokonał on oceny zgodności przepisu przejściowego - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to tym samym wynika z tego, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego. Dokonując oceny konstytucyjności tegoż unormowania Trybunał Konstytucyjny nie uznał bowiem, że jest to bezprzedmiotowe i że przepis ten stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców wynikających z zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonywania nadzwyczajnej zmiany zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych. Wyłączenie nadzwyczajnej możliwości zmiany modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Za niezasadne zatem należało uznać naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego w korelacji z art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i art. 61, art. 7 Konstytucji RP.

W konsekwencji Sąd nie podzielił wskazanych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz Ordynacji podatkowej. Równocześnie, działając z urzędu nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, dlatego skargę jako niezasadną oddalił, na podstawie art. 151 P.p.s.a.