Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 899/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 207 ust.1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 24 par. 1 pkt 5. art. 75, art, 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
Teza: Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście pojęcia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

TEZY

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście pojęcia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...].05.2016 r., nr [...] 2. umarza postępowania administracyjne, 3. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] kwotę 17.207 zł (słownie: siedemnaście tysięcy dwieście siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r., nr [...] Zarząd Województwa P. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 (RPOWP) określił C. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "[...]" (dalej powoływany także jako Beneficjent, Skarżący) kwotę zobowiązania w wysokości [...] zł do zwrotu, w związku z realizacją projektu "Rozbudowa i przebudowa [...]" (dalej zwanym jako "projekt") na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] września 2013 r., zaktualizowanej aneksem nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. i [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu oraz określiła sposób dokonania zwrotu środków poprzez pomniejszenie płatności na rzecz Beneficjenta z wniosku o płatność końcową nr [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Skarżącemu zostało przyznane dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu w wysokości [...] zł. Skarżący w ramach projektu przewidział rozbudowę i przebudowę obecnego motelu "A." w miejscowości J.

W świetle zapisów § 12 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie Skarżący zobowiązany był do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań. Na Beneficjencie ciążył także obowiązek postępowania zgodnie z Wytycznymi w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych ustawą Prawo zamówień publicznych, zwanych dalej Wytycznymi w sprawie udzielania zamówień.

Z dokumentacji w sprawie wynika, że Beneficjent dokonując wyboru wykonawcy robót budowlanych objętych zakresem rzeczowym Projektu, w ramach przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zapytania ofertowego z zachowaniem zasady konkurencyjności, wysłał zaproszenia do złożenia ofert do potencjalnych wykonawców (5 zaproszeń) oraz zamieścił je także na swojej stronie internetowej. W związku z wysłanymi zaproszeniami Beneficjent otrzymał trzy oferty na kompleksowe wykonanie planowanego przedsięwzięcia ("pod klucz"). Jako kryterium oceny ofert wskazano najniższą cenę. Najkorzystniejszą cenowo ofertę złożyło PPHU "M." [...], z którym Beneficjent w dniu [...] września 2013 r. zawarł umowę na wykonanie przedmiotowej inwestycji (umowę na roboty budowlane).

Dalej organ wskazał, że w wyniku audytu operacji RPO przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w B. (dalej powoływana również jako Instytucja Audytowa) stwierdzono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia nieobjętego ustawą - Prawo zamówień publicznych na wykonanie inwestycji w zakresie rozbudowy i przebudowy istniejącego motelu "A." na budynek hotelowy z zapleczem gastronomicznym i konferencyjno-bankietowym wraz z urządzeniami budowlanymi, Beneficjent dokonał oceny ofert na podstawie innego dokumentu, niż ten, który został wskazany w zapytaniu ofertowym. Beneficjent w zapytaniu ofertowym żądał złożenia przez wykonawców m.in. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego a wykonawca i pozostali oferenci złożyli oświadczenia o niekaralności. Instytucja Audytowa uznała, iż ocena ofert została przeprowadzona niezgodnie z przyjętymi kryteriami, wskazanymi w zapytaniu ofertowym i stanowi naruszenie zasad wynikających z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień z dnia 21 czerwca 2011 r. tj. zasady równości i przejrzystości, co skutkuje koniecznością ustalenia 5% wydatków niekwalifikowalnych w przedmiotowym kontrakcie. Instytucja Audytowa podtrzymała przedstawione wyżej stanowisko w dokumencie "Roczne Sprawozdanie Audytowe zgodnie z art. 62 ust. 1 lit. d) ppkt 1 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 i art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1828/2006 za okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r. Regionalny Program Operacyjny Województwa Podlaskiego, Warszawa, grudzień 2015 r.", wskazując jednocześnie, że Instytucja Zarządzająca powinna dokonać analizy wniosków o płatność złożonych w ramach Projektu i w przypadku stwierdzenia, że wydatki niezgodne z zasadami zamówień publicznych zostały zadeklarowane do Komisji Europejskiej, dokonać odpowiedniego pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych.

Zdaniem organu, Skarżący dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie inwestycji w oparciu o inny dokument niż ten, który został wskazany w zapytaniu ofertowym. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: KIO) poglądem, który organ podziela, zamawiający na etapie badania i oceny oferty był uprawniony do żądania od wykonawców tylko tych dokumentów, co do których zawarł żądanie w treści SIWZ (zob. wyrok KIO z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 158/14). Skoro zatem na podstawie zapisów SIWZ i przepisów ustawy P.z.p., które stosował Beneficjent żądał on od wykonawców/oferentów złożenia aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy P.z.p. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, to powinien on dokonać oceny złożonych ofert pod kątem spełniania przez wykonawców/oferentów przedmiotowego warunku. W rozpatrywanym przypadku ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu za pomocą innego dokumentu niż zaświadczenie o niekaralności (zob. wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2483/14). Wskazany w § 3 ust. 1 wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy P.z.p. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. Nr 231), na które powołuje się Beneficjent w SPWZ, katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty a zatem zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców przedłożenia mu innych dokumentów lub oświadczeń, niż te które zostały wskazane w powołanych przepisach.

W ocenie organu, naruszenie polegające na wyborze przez Beneficjenta wykonawcy, który nie złożył wymaganego na podstawie ww. przepisów zaświadczenia o niekaralności, wpisuje się w treść nieprawidłowości wskazanej w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, tzw. Taryfikatorze (stanowiącym załącznik do Wytycznych w sprawie udzielania zamówień) w poz. nr 4 "naruszenie zasady równego traktowania", co skutkuje korektą finansową na poziomie 10 % wydatków kwalifikowalnych z możliwością jej obniżenia do 5% o w zależności od wagi nieprawidłowości. Zdaniem organu, naruszenie zasady równego traktowania polega na tym, że Beneficjent pierwotnie określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, które upublicznił na swojej stronie internetowej, ale ostatecznie ich nie zastosował, przez co ewentualni oferenci, którzy mogli powziąć decyzję o złożeniu oferty nie byli świadomi, że wymóg posiadania aktualnej informacji z KRK/zaświadczenia o niekaralności nie był w rzeczywistości przez Beneficjenta egzekwowany.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zarzucił naruszenie szeregu przepisów zarówno prawa procesowego jak i materialnego, wskazując że stwierdzone przy realizacji projektu nieprawidłowości nie mogły stanowić podstawy do zastosowania korekty finansowej i nakazaniem zwrotu 5% przyznanej pomocy finansowej na realizację przedsięwzięcia. Zaznaczył przy tym, że w trakcie realizacji Projektu Instytucja Zarządzająca uznawała postępowanie Skarżącego za prawidłowe, nie stwierdziła w trakcie przeprowadzanych kontroli żadnych nieprawidłowości uzasadniających nałożenie korekty finansowej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] Zarząd Województwa P. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, podtrzymując zaprezentowane uprzednio stanowisko w sprawie.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zarzucając:

1) naruszenie przepisów prawa procesowego tj.:

a) art. 8 k.p.a., 9 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej powoływana jako u.f.p.) poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a także brak wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, w tym:

całkowite pominięcie i zaniechanie odniesienia się do okoliczności, że żadna z kontroli przeprowadzonych przez Instytucję Zarządzającą, w tym kontrola pierwszego wniosku o płatność nie wskazała naruszenia przez Skarżącego postanowień umowy o dofinansowanie, w szczególności § 1 pkt. 14, § 12 ust. 1, 2, 3,4 tej umowy,

całkowite pominięcie i zaniechanie odniesienia się do okoliczności, że w protokole z dnia [...] listopada 2014 r. Urzędu Kontroli Skarbowej w B., który został przekazany beneficjentowi nie wskazano żadnych uchybień, nie wydano zaleceń pokontrolnych, stwierdzono prawidłowe rozliczenie środków finansowanych za badany okres,

całkowite pominięcie okoliczności, że Instytucja Zarządzająca w piśmie z dnia 31 grudnia 2014 r., oraz w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym zgodnie z art. 62 ust. 1 lit. d) ppkt (I) Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 za okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r." wskazywała na prawidłowe postępowanie beneficjenta, co do dokonania wyboru wykonawcy,

błędne ustalenie że Skarżący, jako beneficjent otrzymanego dofinansowania dopuścił się nieprawidłowości uzasadniających nałożenie korekty finansowej,

b) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. polegające na pominięciu należytego przeanalizowania:

wpływu rzekomych naruszeń na zachowanie reguł Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007 - 2013, w szczególności czy zachowanie beneficjenta nie miało jedynie charakteru naruszenia formalnego bez rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych dla budżetu Unii,

związku pomiędzy rzekomymi nieprawidłowościami, a ewentualną stratą finansową poniesioną przez fundusze - czy strata taka w ogóle wystąpiła w przypadku wyboru oferty z najniższą ceną, a następnie terminowego i prawidłowego wykonania zadania przez wykonawcę,

braku wszechstronnego rozpatrzenia sprawy i pominięcie, że Skarżący nie poniósł wydatków naruszających zasady celowości, oszczędności, czynił je z zachowaniem najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań, czym wypełnił postanowienie § 12 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie,

zaniechaniu ustalenia czy beneficjent mógł uzyskać niższą cenę,

całkowite pominięcie i zaniechanie odniesienia się do okoliczności, że Skarżący nie naruszył reguł postępowania opisanych w § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie, a tym samym nie naruszył postanowień RPOWP,

c) art. 10 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez nie zapewnienie Skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji nr [...] z dnia [...] maja 2016 r. - uniemożliwienie mu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, gdyż informacja o możliwości zapoznania się z zebranymi dowodami i materiałami (pismo z dnia [...] kwietnia 2016 r.) została doręczona Skarżącemu przed wszczęciem postępowania administracyjnego,

d) art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez odmowę waloru środka dowodowego pismu Instytucji Zarządzającej z dnia [...] grudnia 2014 r. i pominięcie przez organ okoliczności, że w działaniach beneficjenta związanych z wyborem wykonawcy nie dopatrzono się nieprawidłowości (w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dot. Europejskiego Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności) uzasadniającej dokonanie korekty finansowej,

e) art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez pominięcie przez organ wskazania, które z okoliczności uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, w szczególności pominięcia okoliczności potwierdzenia przez instytucję zarządzającą prawidłowości sposobu i wyboru wykonawcy, oraz braku zakwestionowania prawidłowości sposobu i wyboru wykonawcy w informacjach pokontrolnych Instytucji Zarządzającej,

f) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 30 ust. 1 oraz art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności poprzez stwierdzenie nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta, w sytuacji w której projekt został zrealizowany zgodnie z umową o dofinansowanie, a podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą i to wyłącznie umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane,

b) art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie, podczas gdy otrzymane przez Skarżącego środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i były wydatkowane zgodnie z postanowieniami RPOWP,

c) art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z postanowieniami rozdz. 3.3 i rozdz. 4.2 pkt 3 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007-2013 poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że termin kwalifikowalności wydatków rozpoczyna swój bieg w dniu złożenia wniosku o dofinansowanie, podczas gdy termin poniesienia wydatków kwalifikowanych w ramach danego projektu określa umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem poprzez wskazanie terminu rozpoczęcia oraz terminu zakończenia realizacji projektu,

d) art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dot. Europejskiego Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy brak było podstaw do jego zastosowania, bowiem Skarżący nie dopuścił się nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia,

e) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez pominięcie jakiegokolwiek przeanalizowania związku pomiędzy rzekomymi nieprawidłowościami, a ewentualną stratą finansową poniesioną przez fundusze - czy strata taka w ogóle wystąpiła w przypadku wyboru oferty z najniższą ceną, a następnie terminowego i prawidłowego wykonania zadania przez wykonawcę oferującego najniższą cenę, co powinno być wzięte pod uwagę przy ewentualnym stosowaniu korekt finansowych, a czego organ w ogóle nie analizował;

3. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na pominięciu:

a) że w trakcie realizacji projektu Instytucja Zarządzająca uznała postępowanie Skarżącego za prawidłowe,

b) że w trakcie realizacji projektu Instytucja Zarządzająca nie stwierdziła, w czasie prowadzonych przez nią kontroli, nieprawidłowości uzasadniających nałożenie korekty finansowej, a co za tym idzie braku podstaw do orzeczenia obowiązku zwrotu środków objętych skarżoną decyzją,

c) okoliczności, że Urząd Kontroli Skarbowej w B. nie potrafił jednoznacznie wskazać nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej w "Podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] pn. "Rozbudowa i przebudowa istniejącego motelu A. na budynek hotelowy z zapleczem gastronomicznym i konferencyjno - bankietowym wraz z urządzeniami w J." w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P." wskazał inne naruszenie i podstawę do nałożenia korekty a w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym zgodnie z art. 62 ust. 1 lit. d) ppkt (I) Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 za okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r." inne,

d) okoliczności, że Urząd Kontroli Skarbowej w B. w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym zgodnie z art. 62 ust. 1 lit. d) ppkt (I) Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 za okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r." wskazał naruszenie przez Skarżącego przepisów prawa zamówień publicznych, które nie mają do niego zastosowania.

Wskazując na powyższe uchybienia, Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

W piśmie prezesowym z dnia 13 października 2016 r., pełnomocnik Skarżącego podniósł dodatkowo zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 zd. pierwsze i art. 61 ust. 4 i 5 u.f.p., wskazując że w postepowaniu w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy w składzie orzekającym Zarządu Województwa P. uczestniczyło dwóch członków, którzy orzekali również w składzie Zarządu wydającego decyzję w I instancji. Ponadto podtrzymał zarzuty skargi, wskazując dodatkowo że organ nie wyjaśnił skąd wzięła się różnica w kwocie ujawnionej w decyzji [...] zł wraz z odsetkami a kwotą [...] zł o którą faktycznie potrącono należne mu płatności. Zaznaczył również, że z treści zaskarżonych decyzji nie wynika, którą wersję Wytycznych w sprawie udzielenia zamówień (...) oraz Taryfikatora organ zastosował w sprawie, bowiem posługuje się zamiennie dwiema wersjami, co jest nieczytelne i niedopuszczalne, bowiem jednej z nich został zatwierdzony i wszedł w życie w dniu 16 kwietnia 2013 r., a zatem nie może dotyczyć projektu Skarżącego, bowiem ten został złożony [...] września 2012 r., a zatwierdzony do dofinansowana w marcu 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zasadniczy spór w sprawie dotyczy oceny, czy w trakcie realizacji projektu "Rozbudowa i przebudowa istniejącego motelu "A." na budynek hotelowy z zapleczem gastronomicznym i konferencyjno-bankietowym wraz z urządzeniami budowlanymi w J." Skarżący dopuścił się naruszenia obowiązującej go umowy oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków, uzasadniającego nałożenie na niego korekty finansowej. Zdaniem organu naruszenie to polegało na tym, że mimo iż w zapytaniu ofertowym Skarżący zawarł obowiązek przedłożenia przez wykonawców aktualnego zaświadczenia o niekarności z Krajowego Rejestru Karnego, wszyscy oferenci, w tym także wyłoniony wykonawca poprzestali na złożeniu oświadczeń o niekaralności. W ocenie organu, takie postępowanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania, co wynika z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

W ocenie Sądu, stanowisko prezentowane przez organ jest błędne.

Przed przystąpieniem do meritum sprawy, w pierwszej kolejności rozpoznania wymaga zarzut naruszenia przepisów postępowania polegający na naruszeniu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a., wskazujący że przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez organ w drugiej instancji udział brało dwóch członków Zarządu Województwa podlegających wyłączeniu.

W tym zakresie wskazać należy, że problem wyłączenia członka zarządu województwa, działającego jako Instytucja Zarządzają, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji, został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16. Sentencja tej uchwały stanowi, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji."

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA). Wobec powyższego oceniany zarzut należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Przechodząc do rozważań dotyczących istoty zagadnienie, przypomnieć należy, że stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 9. Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 – u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r., II GSK 2004/13, że procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. NSA stwierdził, że sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. W tej sytuacji Sąd podziela stanowisko organu, że w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy oraz innych dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania środków pomocowych powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPOWP kwot podlegających zwrotowi.

Podkreślić również należy, że z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i pkt 14–15 a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014, poz. 1649 ze zm., dalej powoływana jako u.z.p.p.r.) wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (zob. wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 180/12) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Rozporządzenie 1083/2006 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Uzupełnieniem regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej jest rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Powyższe regulacje wskazują, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych określonych m.in. w umowie o dofinansowanie,

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014 r. w sprawie sygn. akt II GSK 917/13).

Odnosząc powyższe rozważania do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w ocenie Sądu, nie można Skarżącemu zarzucić naruszenia procedur w związku z realizacją projektu "Rozbudowa i przebudowa istniejącego motelu "A." na budynek hotelowy z zapleczem gastronomicznym i konferencyjno-bankietowym wraz z urządzeniami budowlanymi w J.", które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Wskazać przede wszystkim należy, że Skarżący jako podmiot wykorzystujący środki publiczne jest zobowiązany do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny. Jednocześnie, co było bezsporne w sprawie, Skarżącego nie obowiązywały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że jedynymi procedurami, które musiał przestrzegać Skarżący przy realizacji ww. projektu były te zapisane w umowie o dofinasowanie z dnia 9 września 2013 r. (wraz z późniejszymi aneksami) oraz zawarte w "Wytycznych w sprawie udzielenia zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo Zamówień Publicznych" z dnia 19 kwietnia 2011 r. Zatem jedynie w aspekcie brzmienia powyższych regulacji, można oceniać postępowanie Skarżącego, wskazujące lub nie na naruszenie poszczególnych procedur. Skoro Skarżącego nie obowiązywały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, oczywistym jest, że nie może ponosić sankcji z tytułu ich naruszenia. Tym samym, podnoszone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumenty, wskazujące na naruszenie zasady równości i przejrzystości, opierające się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, są nieuprawnione. Organy nie mogą uzasadniać trafności i legalności podjętego rozstrzygnięcia w oparciu o wykładnię przepisów, które nie miały w sprawie zastosowania, a co więcej, których przestrzegania nie musiał zachować Skarżący.

Z ww. "Wytycznych w sprawie udzielenia zamówień..." z dnia 19 kwietnia 2011 r. wynika, w zakresie zamówienia o wartości powyżej 14.000 Euro, że "Beneficjent zobowiązany jest upublicznić treść zapytania ofertowego, stosując co najmniej jedną z wymienionych w Komunikacie wyjaśniającym komisji form upublicznienia informacji o zamówieniu, np. Internet, gazety o zasięgu krajowym lub regionalnym, publikacje specjalistyczne, lokalne środki publikacji takie jak lokalne gazety, biuletyny informacji miejskiej. Jednocześnie Beneficjent kieruje zapytanie ofertowe o jednakowej treści do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców. Zapytanie ofertowe powinno zawierać co najmniej: (1) dane identyfikujące zamawiającego,(2) opis przedmiotu zamówienia,(3) termin realizacji zamówienia, (4) kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ich wagę,(5) termin składania ofert. Wyboru najkorzystniejszej oferty Beneficjent dokonuje po porównaniu co najmniej 3 ofert handlowych, ważnych na dzień dokonania zamówienia, w oparciu o kryteria odpowiadające warunkom zapytania ofertowego."

Z akt sprawy wynika, że Skarżący zamieścił zapytanie ofertowe na stronie internetowej [...] oraz przesłał je do 5 wybranych potencjalnych wykonawców. Jako jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty Skarżący wskazał 100% cena na cały przedmiot oferty. Jak wynika z protokołu z wyboru ofert z dnia [...] sierpnia 2013 r. Skarżący wybrał najtańszą ofertę złożoną przez PPHU "M." [...] o wartości [...] zł. Nie może zatem budzić wątpliwości, co również potwierdziła Instytucja Zarządzająca w piśmie z dnia 31 grudnia 2014 r. skierowanym do Instytucji Audytującej, że ocena ofert została przeprowadzona zgodnie z przyjętymi kryteriami wskazanymi w zapytaniu ofertowym. Skoro Skarżący dokonał wyboru najtańszej oferty, zgodnie z przyjętymi kryteriami wskazanymi w zapytaniu ofertowym a zatem w zgodzie z treścią umowy o dofinansowanie i Wytycznymi w sprawie udzielenia zamówień z dnia 19 kwietnia 2011 r., nie można skutecznie postawić mu zarzutu, że wybierając tę a nie inną ofertę, w aspekcie brzmienia art. art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dopuścił się nieprawidłowości powodującej szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Pozostaje do rozważenia kwestia, czy Skarżący podejmując się realizacji projektu dotyczącego rozbudowy motelu A. dopuścił się nieprawidłowości mogącej potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że Skarżący publikując ofertę zamówienia zażądał od oferentów złożenia aktualnej informacji z KRK o niekaralności w zakresie wynikającym z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 P.z.p., a zatem dokonując oceny złożonych ofert powinien dokonać oceny spełnienia powyższego warunku. Zaznaczył przy tym, że Skarżący nie przewidział możliwości wykazania niekaralności innym dokumentem. Tymczasem wszyscy oferenci oraz wybrany wykonawca zamiast zaświadczeń o niekaralności złożyli oświadczenia, na formularzu przedłożonym przez Skarżącego. Powyższe, w ocenie organu wskazuje, że wybór najkorzystniejszej oferty został przeprowadzony niezgodnie z pierwotnie określonymi warunkami udziału w postępowaniu. Takie postępowanie Skarżącego, w ocenie organu wskazuje, że naruszona została zasada równego traktowania wykonawców, bowiem istnieje możliwość, że część oferentów zrezygnowała z ubiegania się o udzielnie zamówienia, gdyż nie dysponowali aktualną informacją z KRK i nie byli świadomi, że wymóg posiadania tegoż zaświadczenia nie będzie przez Skarżącego egzekwowany, a mogliby przygotować i złożyć oferty korzystniejsze cenowo.

W ocenie Sądu, powyższy zarzut naruszenia zasady równego traktowania jest zbyt daleko idący i nie znajduje oparcia w bezspornym stanie faktycznym sprawy.

Wskazać przede wszystkim należy, że z wyjaśnień Skarżącego wynika, iż odstąpił on od obowiązku złożenia zaświadczenia o niekaralności na rzecz oświadczenia w tym przedmiocie, bowiem potencjalni oferenci zgłaszali niewykonalność tego obowiązku zakreślonym, tak krótkim czasie (od 13 sierpnia 2013 r. do 28 sierpnia 2013 r.). Jednocześnie wskazać należy, że z akt sprawy wynika, iż Skarżący w zapytaniu ofertowym zamieszczonym na stronie internetowej oraz wysłanym do 5 oferentów nie zamieścił dokumentacji technicznej (projektów budowlanych), wskazując jedynie, że dokumentacja ta znajduje się w formie papierowej w biurze Skarżącego z możliwością jej wypożyczenia i dokonania kopii. W ofercie wskazano również, że wykonawcy w celu zapoznania się ze specyfiką warunków lokalizacyjno-terenowych powinni dokonać wizji lokalnej przed złożeniem oferty. Tak więc każdy potencjalny, zainteresowany zamówieniem wykonawca musiał skontaktować się z Beneficjentem w celu zapoznania się z dokumentacją projektową i przeprowadzenia wizji lokalnej. W trakcie tegoż kontaktu, oferenci otrzymywali od Skarżącego druk oświadczenia o niekaralności, który następnie wypełniali i składali z ofertą. Powyższe, bezsporne okoliczności uzyskiwania przez oferentów wzorów oświadczeń o niekaralności, jednoznacznie wskazują, że nie może być w sprawie mowy o naruszeniu zasady równego traktowania, bowiem każdy z potencjalnych, hipotetycznych oferentów przed złożeniem oferty musiał się skontaktować ze Skarżącym i wówczas otrzymywał wzór oświadczenia o niekaralności. Tym samym, każdy podmiot, rzeczywiście zainteresowany przystąpieniem do ogłoszonego przez Skarżącego konkursu, w trakcie zapoznawania się z dokumentacją techniczno-projektową uzyskiwał informację, że Skarżący nie będzie wymagał przedłożenia przez oferentów zaświadczenia o niekaralności, poprzestając na oświadczeniu, złożonym na wzorze udostępnionym przez Skarżącego.

Powyższe okoliczności, wbrew twierdzeniom organu nie mogą wskazywać na pogwałcenie zasady równego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców, na jakich przystępują składając oferty na realizację zamówienia. Każdy z nich, realnie zainteresowany uczestnictwem w konkursie ogłoszonym przez Skarżącego, otrzymywał wzór oświadczenia o niekaralności, a zatem wiedział, jakie dokumenty będą wymagane przez Skarżącego. Powyższe nie może też świadczyć o naruszeniu zasady niedyskryminacji czy też przejrzystości procedur, bowiem każdy z potencjalnych oferentów uzyskiwał od Skarżącego informację na tych samych zasadach i tej samej formie. Świadczy o tym chociażby fakt, że wszystkie osoby, które złożyły oferty w odpowiedzi na zamówienie Skarżącego złożyły oświadczenia o niekaralności, na wzorze otrzymanym od Skarżącego.

Podkreślić również należy, że zmiana rodzaju dokumentu potwierdzającego sytuację danego oferenta (niekaralności) nie jest zmianą kryterium oceny wyboru oferty, a zatem nie może być nowy o dokonaniu wyboru oferty niezgodnie z zapisami "Wytycznych w sprawie udzielenia zamówień". Skoro względem Skarżącego nie miały zastosowania przepisy ustawy P.z.p., powyższa okoliczność (zastąpienie zaświadczenia o niekaralności oświadczeniem) nie może być postrzegana jako naruszenie procedury związanej z wykorzystaniem funduszu unijnych – zasady równego traktowania wykonawców, która mogła spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Takiego, chociażby potencjalnego związku pomiędzy zmianą wymaganych dokumentów a ewentualną szkodą w budżecie Unii Europejskiej, nie wykazał organ w zaskarżonej decyzji.

Zaznaczyć należy, że zgodnie z zawarta umową o dofinansowanie (§ 12 ust. 2 i 3) Skarżący był zobowiązany do dokonywania wydatków nie tylko w sposób celowy i oszczędny, ale także w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań. Zastąpienie wynikających z ogłoszenia ofertowego zaświadczeń o niekaralności oświadczeniami w tym przedmiocie wynikało wyłącznie z bardzo krótkiego okresu czasu, w którym oferenci mogli składać oferty (od 13 do 28 sierpnia 2013 r.) i nie było podyktowane chęcią uprzywilejowania czy też dyskryminacji jakiegokolwiek oferenta. Takie postępowanie Skarżącego ograniczało również ryzyko, że w tak krótkim okresie czasu nie wpłynie żadna oferta na realizację jego zamówienia, co mogłoby stanowić zarzut naruszenia zasady terminowej realizacji zadań.

W tym zakresie za zasadne należało uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z treścią umowy o dofinansowanie i Wytycznymi w sprawie udzielenia zamówień.

Końcowo, ustosunkowując się do jednego z zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania, wskazać należy, na niekonsekwencję Instytucji Zarządzającej w aspekcie oceny realizacji przez Skarżącego projektu w Jerzewie Starym. Podkreślić należy, że Instytucja Zarządzająca nie stwierdziła nieprawidłowości w przeprowadzanych kontrolach realizacji tegoż projektu, co więcej w piśmie z dnia 31 grudnia 2014 r. [...] skierowanym do Instytucji Audytowej (Dyrektora UKS w B.), jednoznacznie wskazała, że nie podziela stanowiska jakoby Skarżący dokonał wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, w tym zawartą umową o dofinansowanie i "Wytycznymi w sprawie udzielenia zamówień". Instytucja Zarządzająca wręcz stwierdza, że "obecnie nie ma podstawy prawnej (zgodnej z ustawodawstwem krajowym i wspólnotowym), która pozwoliłaby na wydanie skutecznej decyzji o zwrocie środków i ich odzyskanie". Niezrozumiałym jest zatem, dlaczego, mimo tak kategorycznego stanowiska, Zarząd Województwa zdecydował się jednak na wszczęcie postępowania administracyjnego i wydanie zaskarżonych do Sądu decyzji o zwrocie przyznanych środków finansowych.

W ocenie Sądu, błędne jest stanowisko organu, że powyższe pismo z dnia 31 grudnia 2014 r. nie ma waloru środka dowodowego w rozumieniu art. 75 k.p.a. Dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a zatem także dokument stanowiący zastrzeżenia Instytucji Zarządzającej do "Podsumowania ustaleń kontrolnych przeprowadzonych przez Instytucję Audytującą" niewątpliwie jest takim dowodem. Owszem, nie jest to dokument urzędowy (art. 76 § 1 k.p.a) potwierdzający, że Skarżący nie dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia rady (WE) nr 1083/2006, jednakże wskazuje on, jak postępowanie Skarżącego było oceniane przez Instytucję Zarządzającą RPOWP. Pismo to, jak każdy inny dokument powinien podlegać ocenie organu wydającego decyzję. Tymczasem, organ wydający decyzję w jej uzasadnieniu jednym zdaniem stwierdza, opierając się na późniejszym Rocznym Sprawozdaniu Audytowym z grudnia 2015 r., że odstępuje od swego własnego stanowiska wynikającego z tegoż pisma, i podziela pogląd Instytucji Audytowej o naruszeniu zasady przejrzystości i równości.

Podkreślić należy, że z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Instytucja Zarządzająca, po otrzymaniu od Instytucji Audytującej Rocznego Sprawozdania Audytowego z grudnia 2015 r., w związku ze stwierdzeniem przez tę Instytucję naruszenia zasad przejrzystości i równości, była zobowiązana do podjęcia działań zmierzających do odpowiedniego pomniejszenia wydatków kwalifikowanych. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, bowiem żaden przepis prawa, zarówno krajowego jak i wspólnotowego, nie wskazuje że w takiej sytuacji stanowisko Instytucji Audytującej jest wiążące. Owszem, stosownie do przytoczonych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przepisów prawa wspólnotowego, Instytucja Zarządzająca, w sytuacji stwierdzenia przez Instytucję Audytującą nieprawidłowości, zobowiązana jest do podjęcia odpowiednich działań zapobiegawczych i naprawczych, nie oznacza jednak, że jest związana stanowiskiem Instytucji Audytującej. Organ prowadząc postępowanie administracyjne jest zobowiązany do przestrzegania zasad i przepisów wynikających z k.p.a. Dlatego też, powyższe Sprawozdanie Instytucji Audytującej, jak każdy inny dowód w sprawie (art. 75, art. 80 k.p.a.) , powinien zostać oceniony przez Instytucję Zarządzającą i dopiero po ocenie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym również kontroli przeprowadzonych uprzednio przez samą Instytucję Zarządzającą, organ powinien się wypowiedzieć, czy dana okoliczność została udowodniona czy też nie. Tymczasem analizując uzasadnienia zaskarżonej decyzji można dojść do przekonania, że organ – Instytucja Zarządzająca, poczuwała się do obowiązku wydania zaskarżonej decyzji i pomniejszenia Skarżącemu należnych kwot na realizację projektu wyłącznie z uwagi na stanowisko Instytucji Audytującej, mimo iż w jej ocenie, co wynika z uprzednio przeprowadzonych kontroli i pism kierowanych także do Instytucji Audytującej, nie podzielała jej stanowiska. Niewątpliwie takie postępowanie organu stanowi naruszenie zasady budzenia zaufania jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.), a także świadczy o braku wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.).

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja narusza w sposób istotny zarówno przepisy prawa materialnego jak i procesowego, bowiem wbrew twierdzeniom organu, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie można skutecznie postawić Skarżącemu zarzutu, iż przy realizacji projektu "Rozbudowa i przebudowa istniejącego motelu "A." na budynek hotelowy z zapleczem gastronomicznym i konferencyjno-bankietowym wraz z urządzeniami budowlanymi w J." dopuścił się naruszenia przepisów prawa, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Powyższe ustalenie uprawniają Sąd do uznania, że nie zachodzi potrzeba do szczegółowego ustosunkowania się do pozostałych, podnoszonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdyż stan faktyczny sprawy w zakresie będącym postawą orzekania jest bezsporny, zaś stwierdzone naruszenia przepisów prawa materialnego obligowały Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej. Przyjęcie, że Skarżący nie dopuścił się naruszenia uzasadniającego pomniejszenie przyznanych mu płatności, obligowało Sąd, w świetle brzmienia art. 145 § 3 p.p.s.a. do umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie.

Z powyżej omówionych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) i § 3 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.