Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1622/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.22 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Agata Ćwik – Bury, Protokolant Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO W[...]) decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z [...]r. nr [...] w sprawie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych z Unii Europejskiej przez beneficjenta.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że [...] r. pomiędzy IZ RPO W[...] a beneficjentem została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Rozbudowa Zespołu Szkół Rolnicze Centrum Kształcenia Ustawicznego w Z. o halę na maszyny rolnicze wraz z salą do praktycznej nauki zawodu, zapleczem socjalnym oraz budową bezodpływowego zbiornika", o nr [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.3. Infrastruktura kształcenia ustawicznego, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Na podstawie tej umowy przyznano stronie dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Umowa została zmieniona trzema aneksami. Zgodnie z aneksem nr 2 kwota dofinansowania została obniżona do wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W wyniku kontroli, Zespół Kontrolujący stwierdził naruszenie przepisów prawa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie z Informacją Pokontrolną z dnia [...]r. o sygn. [...]):

Ponadto, Zespół Kontrolujący ustalił, że Beneficjent uzyskał przychód na projekcie z tytułu uzyskanej kary umownej za niewykonanie kontraktu na roboty budowlane. IZ RPO W[...] uznała, że w związku z uzyskaniem przychodu koszty kwalifikowane zostaną pomniejszone o [...] zł.

W związku z wniesionymi zastrzeżeniami, do Informacji Pokontrolnej Zespół Kontrolujący dokonał ponownej analizy naruszeń stwierdzonych w wyniku kontroli. W Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 z dnia [...]r. o sygn. [...] (dalej: IPK), Zespół Kontrolujący podtrzymał swoje wcześniejsze ustalenia, odniósł się do wniesionych przez Beneficjenta zastrzeżeń oraz wskazał 14 dni kalendarzowych dla złożenia wyjaśnień w przypadku odmowy podpisania IPK.

Wobec odmowy podpisania IPK i podtrzymania zastrzeżeń przez Beneficjenta,

pismem z [...] r. Beneficjent został poinformowany, że IZ RPO W[...] stwierdziła, iż stwierdzone uchybienia, w świetle art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., stanowią nieprawidłowość skutkującą nałożeniem korekty finansowej.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, IZ RPO W[...], działając na podstawie art. 61 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm., zwanej dalej u.z.p.p.r.) art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm., dalej: u.s.w.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz.885 ze zm., dalej: u.f.p.) podjął w dniu [...] r. uchwałę nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków finansowych z płatności ze środków europejskich, nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta podczas realizacji przedmiotowego projektu.

W trakcie prowadzonego postępowania IZ RPO W[...], działając jako organ I instancji, dokonała analizy materiału dowodowego tj. dokumentów znajdujących się w aktach sprawy i ustaliła, że Beneficjent dopuścił się naruszeń, tj.:

1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655, ze zm., zwanej dalej P.z.p., lub u.p.z.p.), a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zamówieniu: [...], a mianowicie opisanie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się doświadczeniem polegającym na wykonaniu opracowania o porównywalnym stopniu skomplikowania co przedmiot zamówienia i dysponowaniu po jednej osobie posiadającej odpowiednie uprawnienia do projektowania w specjalnościach zgodnych z zakresem projektu;

2) art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p., w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z,p w zamówieniu nr [...] oraz [...], poprzez żądanie od konsorcjum dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu od każdego z podmiotów indywidualnie;

3) art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z,p, w zamówieniu nr [...] poprzez zmianę treści ogłoszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia bez dokonania obligatoryjnego przedłużenia terminu składania ofert;

4) art. 25 ust. 1 ustawy P.z,p. z 2010 r. w zamówieniu nr [...] oraz naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. w zamówieniu [...] poprzez żądanie przez zamawiającego dokumentów zbędnych, które wykraczają poza zakres wskazany' w przepisach;

5) art. 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zamówieniu nr [...] oraz nr [...] poprzez określenie warunku zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez odniesienie się do wartości procentowej oferty;

6) art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. w zamówieniu [...] oraz w zamówieniu nr [...] poprzez odrzucenie oferty, wobec której istniał obowiązek do wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów;

7) art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2010 r. w zamówieniu nr [...] poprzez opisanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów;

8) § 9 ust. 10 umowy o dofinansowanie, zgodne z aneksem nr 1 do umowy o dofinansowanie, poprzez nieujawnienie wszelkich dochodów, które powstają w związku z realizacją projektu.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, organ I instancji stwierdził, że w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie, doszło do naruszenia przepisów prawa, które stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (...) (Dz.U. (UE) L Nr 210, poz. 25, ze zm. dalej rozporządzenie 1083/2006), a ich konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej. W wyniku powyższego, IZ RPO W[...] decyzją z [...] r. nr [...] zobowiązał Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Beneficjent pismem z [...] r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, zaskarżając rozstrzygnięcie w całości i wskazując na naruszenie:

- przepisów prawa materialnego, oraz

- przepisów postępowania polegające na nieprawidłowym zastosowaniu art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 - dalej: u.f.p.) oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, i nieuprawnionym przyjęciu, że w postępowaniach objętych kontrolą, na które została nałożona korekta finansowa, nie doszło do naruszenia prawa, a w szczególności P.z.p.

W uzasadnieniu nie zgodził się ze stawianymi zarzutami. Stwierdził, że w zamówieniu: [...], prawidłowo opisał warunek udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się doświadczeniem polegającym na wykonaniu opracowania o porównywalnym stopniu skomplikowania co przedmiot zamówienia i dysponowaniu po jednej osobie posiadającej odpowiednie uprawnienia do projektowania w specjalnościach zgodnych z zakresem projektu, gdyż pojęcie "stopień skomplikowania" jest używane (jako kategoria złożoności) w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (...), w Zasadach wyceny dokumentacji projektowej Stowarzyszenia Architektów Polskich, a każde uściślenie w tym zakresie może spowodować nieuprawnione zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Miał też prawo żądać, aby wykonawcy wykazali, że dysponują projektantami w specjalnościach objętych zakresem wymaganej dokumentacji. Nie naruszył też przepisów art. 7 i 26 ust. 3 u.z.p. nie żądając od PUH "A" S. S. uzupełnienia dokumentacji, potwierdzającej sytuację ekonomiczną tego wykonawcy, w zakresie przedłożenia polisy ubezpieczeniowej w zakresie odpowiedzialności cywilnej obejmującej prowadzoną działalność.

Beneficjent zaakcentował, że miał prawo zmodyfikować zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, poprzez zmianę zakresu mocy ciągnika z przedziału 128-132 KM na 125-135 KM oraz zmniejszenia nośności podnośnika hydraulicznego tylnego z 9000 kg na 6500 kg, gdyż pozostałe cechy i wymagania dotyczące ciągnika pozostały bez zmian. Pierwotnie wykazany przedział 128-132 KM, zawierał się w przedziale 125-135 KM, zatem pierwotny katalog potencjalnych dostawców został poszerzony, to samo dotyczyło zmniejszenia nośności podnośnika z 9000 kg na 6500 kg. Każdy producent ciągników oferuje całą gamę silników, które mogą być montowane w konkretnym typie ciągnika oraz dysponuje podnośnikami o różnym udźwigu, zatem brak podstaw do twierdzenia, że nastąpiła zmiana oferty, skutkująca przedłużeniem terminu składania ofert. Tym bardziej, że do upływu terminu składania ofert pozostało 7 dni, a więc ustawowy termin niezbędny do sporządzenia oferty został zachowany. Nadto niewłaściwie zastosowano korektę 5%, tym bardziej, że wskazane drobne naruszenia nie są enumeratywnie wymienione w taryfikatorze.

Beneficjent nie zgodził się z twierdzeniem, że zażądanie, by wykonawcy załączyli do ofert informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których posiadają rachunek, potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych i/iub zdolność kredytową w wysokości minimum 10% oferowanej ceny doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, argumentując, iż było to uchybienie nie mające żadnego wpływu na wynik postępowania, albowiem nie wywoływało żadnych skutków finansowych a jedynie miało charakter formalny. Z tych samych względów co powyżej organ nieprawidłowo zastosował 5% korektę.

W ocenie Beneficjenta prawidłowo też opisano warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia, albowiem postępowanie dotyczyło dokończenia inwestycji polegającej na rozbudowie Budynku szkoły. Zatem wszystkie roboty należało zakwalifikować do grupy CPV 452 roboty związane z wykonaniem obiektów budowlanych. Stąd też warunek wiedzy i doświadczenia był adekwatny do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do twierdzenia organu, nieprawidłowego żądania od każdego z wykonawców występujących jako Konsorcjum złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Beneficjent stwierdził, że chodziło mu o Konsorcjum jako całość, a nie o poszczególnych członków konsorcjum.

Nie doszło również do naruszenia przepisów poprzez żądanie dokumentów w postaci uprawnień lub zaświadczeń potwierdzających wpis danej osoby na listę członków właściwej izby zawodowej i posiadanie ważnego ubezpieczenia, gdyż uprawnienie to wynikało z art. 26 ust. 2 u.p.z.p. Nadto wynika z konieczności zapewnienia wysokich standardów przy nadzorowaniu inwestycji rozbudowy szkoły.

Zdaniem Beneficjenta nie było przesłanek do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i wezwania oferenta do uzupełnienia dokumentacji z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca złożył wymagane dokumenty i wynikało z nich, że nie spełnia wymogów, zatem korekta tych dokumentów, czy zastąpienie ich innymi stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty.

Beneficjent zarzucił też, brak zastosowania miarkowania korekty. Podkreślił, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości szkody. Zaznaczył, że brak jest przepisu prawa stanowiącego podstawę do ustalenia wysokości korekty finansowej na Beneficjenta; IZ nie wyjaśniła dlaczego zastosowała maksymalną stawkę procentową z Taryfikatora, który nie jest źródłem prawa, a stanowi jedynie wytyczne jak należy traktować określony rodzaj przewinienia; IZ nie zwróciła się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o skontrolowanie, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia ustawy P.z.p.

IZ RPO W[...], działając jako organ II instancji, utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ II instancji stwierdził:

1. Analiza zarzutów w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia nr [...]:

a) W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 22 ust 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (opisanie warunków udziału w postępowaniu dotyczącym wiedzy i doświadczenia w sposób pozostawiający dużą swobodę interpretacyjną i możliwość arbitralnej oceny jego spełnienia)

W zamówieniu Beneficjent zawarł następujący zapis, cyt. "pkt III.3.2) Wiedza i doświadczenie:

a) "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (...) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ij.: (...) "wykonali -w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedno opracowanie o porównywalnym stopniu skomplikowania co przedmiot zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu opracowania daty wykonania i odbiorcy".

Ponadto w SIWZ, w rozdziale 10, zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają miedzy innymi takie warunku jak, cyt. "wykonali w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedno opracowanie o porównywalnym stopniu skomplikowania co przedmiot zamówienia z podaniem wartości przedmiotu opracowania, daty wykonania i odbiorcy".

Beneficjent sformułował wymóg używając słów "o porównywalnym skomplikowaniu’'. Powyższą kwestię podjęło KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2011 r. o sygn. KIO 746/11, w którym wskazano, że "Formułując opis warunku udziału w postępowaniu zamawiający jest zobowiązany precyzyjnie w jego treści wskazać zakres czy cechy wymaganego doświadczenia, tak aby w oparciu o samą treść warunku możliwe było zakwalifikowanie doświadczenia wykonawcy jako odpowiadającego lub nie odpowiadającego wymaganiom zamawiającego. Niedopuszczalne jest opisywanie powyższego przy pomocy nieprecyzyjnych określeń czy odesłań do przedmiotu zamówienia, typu:,,. Tego typu postanowienia siwz właściwie nie nadają się do egzekwowania w trakcie oceny ofert. W takich sytuacjach zawsze będzie rodzić się pytanie, co do znaczenia wyrażenia "zakresowa porównywalność z przedmiotem zamówienia".

W ocenie organu II instancji w niniejszym postępowaniu zostały zawarte sformułowania zawierające ocenę subiektywną, a nie rzeczywistą. Użycie zwrotów "porównywalne", daje szeroką możliwość interpretacyjną zamawiającemu, czy dany wykonawca spełnia, czy też nie powyższe kryterium. Ponadto ma charakter ocenny i subiektywny, gdyż jako pojęcie nieostre, daje szeroką swobodę rozumienia i tym samym może naruszać zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

b) W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art 22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (niedookreślenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia).

W zamówieniu Beneficjent zawarł następujący wymóg. Wykonawca miał "dysponować po jednej osobie posiadającej odpowiednie uprawnienia do projektowania w specjalnościach zgodnych z zakresem projektu". Użycie zwrotu "odpowiednie uprawnienia", zdaniem organu II instancji mogą być niejednoznaczne i niejasne dla uczestników postępowania. Potencjalni wykonawcy już na etapie ogłoszenia o zamówieniu mają prawo wiedzieć, czy udział w postępowaniu o zamówieniu leży w ich możliwościach i czy będą chcieli w nim uczestniczyć. Dlatego brak jednoznaczności w tym względzie uniemożliwia wykonawcom podjęcie decyzji o braniu udziału w postępowaniu na etapie ogłoszenia o zamówieniu publicznym (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 kwietnia 2003 r. sygn. akt: V Ca 579/03). Wobec powyższego, organ I instancji prawidłowo stwierdził naruszenie przepisów ustawy P.z.p. poprzez użycie zwrotu nieprecyzyjnego oraz uniemożliwiającego potencjalnemu wykonawcy podjęcie decyzji o uczestnictwie w postępowaniu, a następnie o przygotowaniu oferty.

c) W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 26 ust 3 ustawy P.z.p. (brak wezwania do uzupełnienia dokumentacji celem potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej, poprzez żądanie polisy potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności).

Dokonując analizy powyższego zarzutu organ wskazał, że nie było ono przedmiotem rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji.

Zespół kontrolny na wstępnym etapie postępowania zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. z 2007 r., polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania oferenta do przedłożenia odpowiedniego, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu dokumentu, jakim była polisa od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Jednakże po dalszej analizie, w tym odnosząc się do stanowiska Beneficjenta w piśmie odmawiającym podpisania IP, odstąpiono od nałożenia korekty finansowej w przedmiotowej kwestii, o czym Beneficjent został poinformowany pismem z dnia [...]r. (odebranym przez Beneficjenta [...]r.).

2. Analiza zarzutów w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia nr [...].

a) W zakresie naruszenia art. 12a ustawy P.z.p. z 2010 r,, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę parametrów technicznych maszyny, tj. ciągnika rolniczego, bez zmiany terminu składania ofert).

Zamawiający opublikował w BZP [...]r. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Modyfikacji uległy zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zmieniono zakres mocy ciągnika z przedziału 128-132 KM na 125-135 KM oraz zmniejszono nośność podnośnika hydraulicznego tylnego z 9000 kg na 6500 kg. Pozostałe cechy i wymagania dotyczące ciągnika pozostały bez zmian. W przypadku obydwu ogłoszeń, zarówno tego pierwotnego, jak i ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, termin składania ofert pozostał taki sam, tj. [...]r. Zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. zamawiający w przypadku dokonania istotnych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym zobowiązany jest ustawowo do przedłużenia terminu składania ofert (chociażby o jeden dzień) nawet wtedy gdy do czasu złożenia ofert lub wniosków pozostało więcej dni, niż wymagają tego przepisy.

,,Ustawodawca w przytoczonym przepisie dokonał podziału na zmiany istotne i nieistotne. W przypadku zmian istotnych, dotyczących w szczególności: określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający jest zobowiązany do przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian:

1) w przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., ww. terminy ustala w sposób uznaniowy zamawiający;

2) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., termin składania:

a) ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego,

b) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia - nie krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Organ zacytował wyrok KIO z 24.7.2013 r., KIO 1670/13: "Jak wynika z przytoczonego przepisu w przypadku zmiany istotnej, a z taką bezspornie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek przedłużenia terminu składania ofert. Wskazać należy, iż minimalny czas na przygotowanie i złożenie ofert z wprowadzonymi zmianami określony został ustawowo jedynie dla postępowań, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p. (...). Izba wskazuje, iż przedłużenie terminu składania ofert wynikające ze zmiany ogłoszenia o zamówieniu ma umożliwić wykonawcy wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, a nie na nowo otworzyć termin do przygotowania i złożenia ofert czy wniosków" (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2014, Legalis/el.).

Mając na uwadze powyższe, zdaniem organu !I instancji, zmiana przedmiotu zamówienia jest zmianą istotną, która rodzi konkretne obowiązki po stronie zamawiającego, tj. przedłużenie terminu składania ofert tak, by wykonawcy mogli przygotować oferty pod zmienione parametry przedmiotu zamówienia. W niniejszym przypadku Beneficjent nie zastosował się do przepisów prawa, czym w konsekwencji naruszył art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu nałożenia korekty w wysokości 5%, organ odwoławczy podtrzymał stanowisko organu I instancji i wskazał, że art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Zatem Taryfikator stanowi jedynie swoistą pomoc dla instytucji zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych, narzędzie pomocnicze. Nie powinien też być pominięty efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Jeżeli Taryfikator jest narzędziem pomocniczym, to nie ma znaczenia czy stwierdzone uchybienie zostało w nim ujęte. Jeżeli instytucja zarządzająca stwierdzi, że uchybienie miało miejsce, to w jej gestii wyłącznie leży uprawnienie do nałożenia korekty (tak: WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 4 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/GI 1997/13).

3. Analiza zarzutów w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia nr [...].

a) W zakresie naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (opisanie warunków udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z przepisami).

Beneficjent w niniejszym zamówieniu zażądał, by wykonawcy załączyli do ofert informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których posiadają rachunek, potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych i/iub zdolność kredytową w wysokości minimum 10% oferowanej ceny.

W ocenie IZ RPO W[...], określony przez zamawiającego, opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku nie oznacza takiego samego warunku dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W konsekwencji odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej w danym postępowaniu oferty jest niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Zamawiający winien tak zorganizować procedurę przetargową, aby realizować postulat jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów oraz środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Zamawiający powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Zamawiający nie może dyskryminować wykonawców ze względu na ich formę organizacyjną, prawną, udział oznaczonych osób fizycznych lub strukturę własnościową tych podmiotów.

Wobec powyższego, organ II instancji uznał, że zapis, który zamieścił zamawiający narusza przepisy ustawy P.z.p., tj. art. 22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1, gdyż formułując warunki ogłoszenia, został zawarty zapis, który różnicował wykonawców ze względu na wartość progową ofert, odmienną dla każdej oferty z osobna. Żądanie od wykonawców informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych i/lub zdolność kredytową w wysokości minimum 10% oferowanej ceny, tak naprawdę sprawił, że dla każdego z wykonawców kwota była odmienna, zależnie od oferowanej ceny.

Zatem zdaniem organu odwoławczego organ I instancji, prawidłowo dokonał analizy powyższego naruszenia, gdyż opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w przetargu nie oznacza takiego samego warunku dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W konsekwencji odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej oferty jest niezgodne z art. 7 ust. I ustawy P.z.p., co skutkowało w niniejszym przypadku nałożeniem korekty finansowej.

W zakresie zastosowania korekty na poziomie 5%, w sytuacji gdy Taryfikator nie wymienia literalnie tego rodzaju naruszenia, organ zaprezentował stanowisko jak wyżej.

4. Analiza zarzutów w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia nr [...].

a) W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (opisanie warunków udziału w postępowaniu dotyczącym wiedzy i doświadczenia w sposób niezgodny z przepisami).

Beneficjent w niniejszym zamówieniu postawił warunek w zakresie wykonania roboty budowlanej polegającej na cyt. "Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego [wiedzy i doświadczenia] warunku (...) Za spełnienie warunku uważać się będzie wykonanie minimum jednej roboty budowlanej polegającej na: budowie budynków o podobnym stopniu skomplikowania i porównywalnych parametrach, budowie sieci technicznych - przyłącza kanalizacji- sanitarnej, przyłącza wodociągowego o porównywalnych parametrach. Za podobny stopień skomplikowania (złożoności) zamawiający będzie uważał: proste budynki jednokondygnacyjne bez i z podpiwniczeniem, wyposażone w najprostsze instalacje (wodnokanalizacyjne, centralnego ogrzewania, instalacje elektryczne, wentylacja mechaniczna, z najprostszym wyposażeniem technologicznym".

Zarzut naruszenia przepisów koncentruje się na użytym sformułowaniu "budowie budynków", który mógł wprowadzać oferentów w błąd i tym samym ograniczyć liczbę złożonych ofert, gdyż przedmiotem zamówienia były prace tj.: 1. Hala garażowa maszyn rolniczych, 1.1. Roboty budowlane - roboty murowe, 1.2. Roboty instalacyjne, 2. Zagospodarowanie terenu, 2.1. Ogrodzenie terenu, 2.2. Oświetlenie terenu, 2.3. Plac parkingowy, 2.4. Zieleń powierzchni terenów zielonych, 3. Uzbrojenie terenu i przyłącza. 3.1. Kanalizacja deszczowa, 3.2. Przyłącze kanalizacji sanitarnej, 3.3. Przyłącze wodociągowe, 3.4. Instalacja hydrantu zewnętrznego, 4. Dostawa i montaż pierwszego wyposażenia obiektu, 4.1. Maszyny do zajęcia.

W zamówieniu nr [...]w części 11.1.5. zostały wpisane numery CPV, tj.:

- 45214200-2 Roboty budowlane w zakresie budowy obiektów budowlanych związanych ze szkolnictwem,

- 45231300-8 Roboty budowlane w zakresie budowy wodociągów i rurociągów do odprowadzania ścieków,

- 45232130-2 Roboty budowlane w zakresie rurociągów do odprowadzania wody burzowej,

- 45233200-1 Roboty w zakresie różnych nawierzchni,

- 51122000-3 Usługi instalowania masztów flagowych.

Reasumując powyższe, organ II instancji stanął na stanowisku, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest prawidłowe, a postawiony warunek był nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, gdyż stawianie wymogu doświadczenia w zakresie robót, które nie są objęte zamówieniem skutkuje naruszeniem ustawy P.z.p. i tym samym mogły wprowadzać w błąd potencjalnych oferentów, gdyż przedmiot prac nie obejmował budowy budynku, a jedynie prace związane z postawionym już budynkiem.

b) W zakresie naruszenia art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (opisanie warunku udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie w sposób niezgodny z przepisami)

Beneficjent w niniejszym zamówieniu zawarł następujący wpis, cyt. "cz.IIl 3.5. Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku. 1. Udokumentowane ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Za spełnienie warunku uważać się będzie posiadanie polisy O.C. o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. W przypadku składania oferty przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, ww. warunek musi spełniać każdy z podmiotów.

Odnosząc się do powyżej powołanego zapisu, Beneficjent żądał, aby w przypadku wykonawcy wielopodmiotowego, tj. wykonawcy składającego się z kilku podmiotów łącznie występujących z ofertą, został spełniony warunek udokumentowania ubezpieczenia przez każdego z wykonawców. Gdyby przyjąć zasadę uznania konsorcjum za jeden podmiot, wówczas właściwszym sformułowaniem byłby zwrot, że warunek musi zostać spełniony przez wykonawcę. Natomiast formuła "warunek musi spełniać każdy z podmiotów" sugeruje, że zamawiający żąda spełnienia warunku przez każdy poszczególny podmiot wchodzący w skład konsorcjum, a nie jako konsorcjum rozumiane jako jeden podmiot.

Reasumując, organ stwierdził, że przepisy art. 22 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p., nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku spełnienia przez każdego z osobna wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tych przepisów przeczyłoby celowi art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu w kwestii żądania przez Beneficjenta dokumentu ubezpieczenia na kwotę minimum 500 000,00 zł organ II instancji wskazał, że w pkt. III.3. 5) ogłoszenia: Sytuacja ekonomiczna i finansowa, zawarto następujący zapis: "Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku; 4) udokumentowane ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych). W przypadku składania oferty przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w.w. warunek musi spełnić każdy z podmiotów".

Powyższy zapis dotyczy także zamówienia nr [...].

Zdaniem organu II instancji, powyższe wymagania naruszają przepisy ustawy P.z.p., co w konsekwencji skutkowało zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

c) W zakresie naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (opisanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców w sposób niezgodny z przepisami)

W powyższej kwestii, organ II instancji zawarł takie samo stanowisko jak w analizie zarzutów w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia nr [...], ppkt a). Analiza zarzutu dotycząca naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. jest analogiczna w obydwu zamówieniach.

d) W zakresie naruszenia § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a w konsekwencji art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. (wymaganie załączenia kserokopii uprawnień oraz zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego, potwierdzające wpis danej osoby na listę członków właściwej izby i posiadanie ważnego ubezpieczenia).

W przedmiotowym zamówieniu Beneficjent zawarł w cz. IlI.6) inne dokumenty. Inne dokumenty niewymienione w pkt. III.4) albo w pkt III.5) wymóg przedłożenia kserokopii uprawnień, ważne zaświadczenie z izby samorządu zawodowego (okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa) potwierdzający wpis danej osoby na listę członków właściwej izby i posiadanie ważnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.

Przepis art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. zarówno w brzmieniu wynikającym z ustawy P.z.p. z 2007 r. jak i ustawy P.z.p z 2010 r. stanowił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert."

Rozporządzenie w sprawie dokumentów weszło w życie z dniem 31 grudnia 2009 r. (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817), natomiast zamówienie zostało zamieszczone dnia 30 czerwca 2011 r. Zatem na dzień ogłoszenia obowiązywało już ww. rozporządzenie i wobec tego, zamawiający był zobligowany do jego stosowania.

Odnosząc się do problematyki przyporządkowania do powyższego naruszenia korekty na poziomie 5%, w sytuacji gdy Taryfikator nie wymienia literalnie tego rodzaju naruszenia, organ podtrzymał prezentowane wyżej stanowisko. Dodał też, iż zgodnie z treścią Taryfikatora, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

5. Analiza zarzutów w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia nr [...]

a) W przedmiocie naruszenia art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (opisanie warunków udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie w sposób niezgodny z przepisami) organ przedstawił stanowisko organu jak w pkt. 4.

b) W przedmiocie zarzutu dotyczącego naruszenia § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a w konsekwencji art. 25 ust 1 ustawy P.z.p. (wymaganie załączenia kserokopii uprawnień oraz zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego, potwierdzające wpis danej osoby na listę członków właściwej izby i posiadanie ważnego ubezpieczenia) organ powtórzył swe stanowisko zawarte w pkt. 4. w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia nr [...].

c) W przedmiocie naruszenia art 26 ust. 3 ustawy P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów dotyczących polisy ubezpieczeniowej).

Jeden z wykonawców, firma "B" Sp. z o.o., ubiegając się o zamówienie, nie wykazała spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a mianowicie nie wykazała, że dysponuje osobą z uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, a jedynie załączono kserokopię posiadanych uprawnień w ograniczonym zakresie. Zamawiający nie wezwał oferenta do uzupełnienia dokumentów i ostatecznie wykluczył jego ofertę z przetargu.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy P.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Organ wskazał, iż instytucja uzupełnienia dokumentów ma za zadanie stworzenie możliwości uzyskania wniosku lub oferty poprawnych pod względem oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo pierwotnych braków lub uchybień.

Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Natomiast przepis art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. stanowi, że: "Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona".

Zdaniem organu II instancji, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy nie było podstaw do odrzucenia oferty, lecz miał zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., przez obowiązek wezwania oferenta do uzupełnienia dokumentacji. Fakt, iż wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału, nie stanowi niezgodności oferty z treścią SIWZ, która uzasadniałaby zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. W opinii IZ RPO W[...], brak było podstaw do przyjęcia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, dlatego też organ II instancji podtrzymuje ustalenia organu I instancji w tym zakresie.

d) W przedmiocie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów w określonym terminie).

Zgodnie z ustaleniami poczynionymi w toku postępowania kontrolnego firma "B" Sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień oraz doświadczenia i wiedzy, a mianowicie nie wykazała że dysponuje osobą z uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, a jedynie załączył kserokopię posiadanych uprawnień w ograniczonym zakresie. Jednakże zamawiający nie wezwał oferenta do uzupełnienia, lecz odrzucił ofertę powołując się na art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. Uzasadniając swoje stanowisko Beneficjent uznał, że oferent złożył wymagane dokumenty, z których wynikało, że nie spełnia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko to było błędne. Beneficjent był zobowiązany do wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, gdyż błędnie uznał, iż oferta i tak była niezgodna z treścią SIWZ, więc podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy P.z.p. W konsekwencji Beneficjent wykluczył wykonawcę, opierając się na poglądzie, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.). Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. "Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą". W konsekwencji nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. I ustawy P.z.p., dlatego też organ II instancji podtrzymał ustalenia organu I instancji w tym zakresie.

Odnosząc się do kwestii miarkowania, organ wskazał, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. W przedmiotowej sprawie organ na każdym etapie postępowania dokonał oceny i miarkowania szkody w kontekście stwierdzonych naruszeń i przyznał odpowiednią korektę finansową. Beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej. Stąd zarzut braku miarkowania w niniejszej sprawie jest bezzasadny.

Odpowiadając na zarzut braku podstawy prawnej do ustalania korekty finansowej, organ wskazał, że w niniejszej decyzji w części 2. Uzasadnienie prawne, szeroko przedstawiono uzasadnienie do działania zarządu województwa w przedmiotowym postępowaniu oraz wskazano podstawy naliczania korekty finansowej i prawnej możliwości zastosowania Taryfikatora. IZ RPO W[...] działając jako organ II instancji zwrócił uwagę, iż organ I instancji załatwiając sprawę wskazał uzasadnienie prawne w zakresie nakładania korekt finansowych. W ocenie organu II instancji, organ I instancji wskazał formę prawną ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 26 pkt. 15a u.z.p.p.r.

W odpowiedzi na zarzut, że okoliczności sprawy nie zostały jednoznacznie ustalone przez uprawniony do tego organ, tj. Prezesa UZP organ odwołał się do art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r., który literalnie wymienia szczególne uprawnienie instytucji Zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Prezes UZP ma możliwość przeprowadzenia kontroli doraźnej, jednak w opinii IZ RPO W[...] nie ma obowiązku aby IZ każdorazowo występowała o przeprowadzenie takiej kontroli. Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia, że w każdym przypadku, gdy mowa jest o naruszeniach ustawy P.z.p. należy zwracać się z wnioskiem o kontrolę do Prezesa UZP. Organy kontrolujące zamówienia publiczne (np. instytucje zarządzające), nie tylko mogą, ale i mają obowiązek interpretacji stanów faktycznych i przepisów prawnych, oraz w przypadku naruszeń - są zobligowane do stwierdzenia nieprawidłowości. Są w tym względzie niezależne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 207 ust 1 pkt 2 i ust 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przez przyjęcie, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszeń P.z.p. wypełniających znamiona nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt finansowych, mimo iż we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie doszło do naruszenia prawa a okoliczności te nie zostały jednoznacznie ustalone przez uprawniony organ, tj. Prezesa UZP;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na przyjęciu, iż w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu doszło do naruszeń art. 22 ust 1 pkt 2, art. 23 ust 3, art. 26 ust. 3, art. 25 ust. 1 P.z.p., a zamawiający przygotował i przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, naruszając art. 7 ust. 1 P.z.p.;

3) art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą stosowanie korekty według Taryfikatora, bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

II. naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 7 K.p.a. w związku z art. 77 § 1 K.p.a. polegające na nie wyczerpującym zebraniu i rozparzeniu całego materiału dowodowego, niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy i braku stwierdzenia, czy uchybienia miały bądź mogły mieć wypływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej;

2) art. 8 K.p.a. w związku z art. 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, poprzez:

a) niewyjaśnienie, jakie konkretne przepisy prawa wspólnotowego zostały naruszone w stopniu uzasadniającym zastosowanie korekt finansowych,

b) niewyjaśnienie na jakich podstawach prawnych i faktycznych przy nałożeniu korekty zastosowano metodę wskaźnikową z pominięciem metody dyferencyjnej;

3) art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo naruszeń przepisów mających wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpoznawanej sprawie w skardze zarzucono zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego jak i procesowego. W takiej sytuacji w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, gdyż dopiero prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy pozwala na zastosowanie w sprawie odpowiednich przepisów prawa materialnego.

W ocenie składu orzekającego zebrany w sprawie przez organ administracji materiał dowodowy okazał się wystarczający do procedowania, a Sąd nie dopatrując się naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, przyjął dokonane przez organy ustalenia faktyczne za podstawę rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie poczynione przez organy administracji publicznej ustalenia faktyczne dały podstawę do przyjęcia, że skarżący naruszył wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy P.z.p., które stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co w konsekwencji uzasadniało nałożenie korekty oraz żądanie przez IZ RPO W[...] zwrotu dofinansowania w kwocie określonej w zaskarżonej decyzji.

Art. 7 K.p.a. stanowi, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Z art. 77 § 1 K.p.a. wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

"Dla każdego zatem postępowania kluczowe znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego sprawy, bowiem tylko w takim przypadku możliwe jest prawidłowe ustalenie praw i obowiązków strony tego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, tylko dla prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować przepisy prawa materialnego skutkujące powstaniem prawa i obowiązków strony postępowania administracyjnego (wyr. NSA z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt II FSK 521/07, LEX nr 475569)." (Cz. Martysz, Komentarz do art. 77 K.p.a., nr 83482).

W kontekście powyższego strona nie wykazała skutecznie, że zaskarżona decyzja narusza art. 7 i 77 § 1 K.p.a. Zdaniem Sądu organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, a zatem wyjaśnił stan faktyczny sprawy. W uzasadnieniu wskazał również na czym polegała i jaki charakter miała szkoda w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, również ocena prawna stwierdzonych naruszeń została dokonana prawidłowo.

W konsekwencji zarówno ustalenia faktyczne jak i ich ocena prawna znalazły odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji. Z tych też względów skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela zarzutu naruszenia art. 8 K.p.a. w zw. z art. 107 § 3 K.p.a.

Art. 107 § 3 K.p.a. stanowi, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Prawidłowe uzasadnienie rozstrzygnięcia powinno umożliwiać stronie zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ, a także kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia przez sąd. Treść uzasadnienia winna obrazować szczegółowy tok rozumowania organu, które doprowadziło do wydania konkretnego rozstrzygnięcia, oraz wskazywać i wyjaśniać przesłanki faktyczne, jakimi kierował się organ podejmując konkretne rozstrzygnięcie (prawomocny wyrok WSA z dnia 28 sierpnia 2014 r. sygn. akt II SA/Go 441/14, LEX nr 1519889).

Przypomnieć należy, że art. 8 K.p.a. stanowi, że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Fakt, że postępowanie to nie kończy się rozstrzygnięciem oczekiwanym przez stronę nie uzasadnia naruszenia powołanego przepisu.

Trafnie organ II instancji wskazał, przywołując treść art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., iż przepis ten wymienia szczególne uprawnienie Instytucji Zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kompetencja Prezesa UZP do przeprowadzenia kontroli doraźnej nie przesądza, wbrew twierdzeniom strony, o tym że w każdym przypadku, gdy mowa jest o naruszeniach P.z.p. należy zwracać się z wnioskiem o kontrolę do Prezesa UZP. To na instytucjach zarządzających jako organach kontrolujących zamówienia publiczne, spoczywa obowiązek interpretacji stanów faktycznych i przepisów prawnych oraz w przypadku naruszeń - stwierdzenia nieprawidłowości.

Pomimo braku w prawie zamówień publicznych bezpośredniego odwołania do zasady przejrzystości - obowiązuje ona również w krajowym porządku prawnym, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki ETS: z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de' Botti, Zb. Orz. 2005, s. I-7287; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni v. Dimos Alexandroupolis i inni, Zb. Orz. 2008, s. I-251). Zasada przejrzystości oznacza, ze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zob. wyrok z dnia 25 listopada 2010r., KIO/UZP 2483/10, www.uzp.gov.pl), J.E. Nowicki, Komentarz do art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, pkt 8, LEX 162537).

W kontekście powyższego Sąd podziela stanowisko organu, że w ogłoszeniu skarżąca zawarła sformułowania zawierające ocenę subiektywną. Użycie zwrotów "porównywalne", posiadający "odpowiednie uprawnienia" ma charakter ocenny i daje szeroką możliwość interpretacyjną zamawiającemu, czy dany wykonawca spełnia, czy też nie powyższe kryterium. W konsekwencji pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nieprecyzyjne i pozwalające na różne interpretacje określenie w ogłoszeniu kryterium. Nie spełnia również zasady przejrzystości.

Zgodzić się należy ze stroną, że zamawiający miał prawo do stawiania warunków, które spełnić powinien wykonawca, adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Wskazać jednak należy, że beneficjent nie może określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co jednocześnie nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania ich kwalifikacji - sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Istotne jest natomiast, aby warunki udziału w postępowaniu były tak sformułowane, aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. A zatem powinny opierać się na obiektywnych kryteriach.

W ocenie składu orzekającego zasadne jest stanowisko organu II instancji, iż zawarty w ogłoszeniu nr [...] oraz nr [...] warunek znajdowania się przez wykonawców w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia, poprzez obowiązek dołączenia do oferty informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowania/lub zdolność kredytową wykonawcy, w wysokości minimum 10% oferowanej ceny nie oznaczał takiego samego warunku dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W konsekwencji odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej w danym postępowaniu oferty było niezgodne z art. 7 ust. 1 P.z.p. spowodowało zróżnicowanie wykonawców ze względu na wartość progową ofert, odmienną dla każdej oferty.

Sąd podziela także stanowisko organu odwoławczego, że powołanie się przez stronę na art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, nie miało zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, a skarżąca powinna wezwać oferentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. do uzupełnienia oferty.

W orzecznictwie reprezentowany jest pogląd, że nawet dokumenty i oświadczenia, z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w zamówieniu mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty "zawierające błąd" mimo, iż nie ma wątpliwości co do ich treści. W takim przypadku zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. (wyrok SO w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013r., sygn. akt XIX Ga 179/13, LEX nr 1315894).

Oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi mieć charakter nieusuwalny.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2013 r., KIO 2903/12, www.uzp.gov.pl) .

Sąd podziela stanowisko, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu (tak Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/07, LEX nr 621254).

Art. 26 ust. 3 P.z.p. stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane (C-42/13 wyrok TS z dnia 6 listopada 2014r., Cartiera dell’Adda SpA v. CEM Ambiente SpA (orzeczenie wstępne), LEX nr 1537913).

Wskazać także należy, że z treści art. 23 ust. 1 P.z.p. wynika, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, z mocy art. 23 ust. 3 P.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

Trafnie organ odwoławczy wskazał, iż przepisy art. 22 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 P.z.p., nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku spełnienia przez każdego z osobna wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tych przepisów przeczyłoby celowi art. 23 ust. 1 P.z.p., stąd żądanie przez wykonawcę, aby warunek został spełniony przez każdy z podmiotów wchodzących w skład wykonawcy (konsorcjum), podważa sens tworzenia konsorcjum, a także ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 P.z.p.

W kontekście powyższego przypomnieć należy, że w ogłoszeniu nr [...] oraz [...] beneficjent żądał, w celu potwierdzenia spełnienia warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, przedłożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC na minimalną kwotę 500 0000 zł od każdego z podmiotów występujących wspólnie.

Zamawiający nie miał podstaw prawnych żądać od każdego z wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) polisy. Podzielić także należy pogląd IZ RPO W[...], że z treści SIWZ jednoznacznie wynikało, że taki wymóg skarżąca oferentom postawiła.

Sąd podziela także ocenę nieprawidłowości dokonaną przez organy w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia nr [...]. Słusznie wskazał organ, że doszło do naruszenia art. 12a ustawy P.z.p. z 2010 r,, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia i zmianę parametrów technicznych maszyny, tj. ciągnika rolniczego, bez zmiany terminu składania ofert. Nie można zgodzić się z oceną strony skarżącej, że zmiana polegająca na zmniejszeniu parametrów w zakresie mocy ciągnika z przedziału 128-132 KM na 125-135 KM oraz zmniejszenia nośności podnośnika hydraulicznego tylnego z 9000 kg na 6500 kg, skutkowało zwiększeniem liczby oferentów, zatem poczynań tych nie można traktować jako działań ograniczających konkurencję. Albowiem dokonana zmiana jest istotna i stanowi zmianę przedmiotu zamówienia. Dokonaną ocenę tej zmiany na str. 28 i 29 zaskarżonej decyzji Sąd podziela.

Reasumując, stwierdzić należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana w oparciu o P.z.p., ustawę o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności. Jednak również powinno nastąpić z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej beneficjenta z IZ, na co organ zwrócił uwagę w zaskarżonej decyzji.

W tym kontekście przypomnieć należy, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Dokonując wykładni i stosując powołane przepisy organ miał na względzie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Korekta jest zatem skutkiem nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia.

Przyjąć należy, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Wskazane przez organ orzeczenia (C-199/03, C-465/10) potwierdzają pogląd, który Sąd orzekający w całości podziela, że do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedur (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (C-213/07 wyrok TS 2008-12-16 Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias (orzeczenie wstępne) ZOTSiS 2008/12B-/I-9999).

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, że odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody, LEX nr 1481749).

NSA stwierdził także, że przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz przepis art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót.

Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, co organ w zaskarżonej decyzji wykazał.

W konsekwencji Sąd nie podzielił poglądów wyrażonych we wskazanych przez stronę orzeczeniach. Wskazać także należy, że postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r. sygn. akt III CZP 9/13 dotyczyło rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego w kwestii dopuszczalności drogi sądowej w sprawie o zwrot świadczenia spełnionego tytułem zwrotu dofinansowania i nie przemawia na rzecz skarżącej.

W sprawie jest istotne, że z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 P.z.p. zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przyjąć należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność odnoszącą się do zawartego w treści SIWZ opisu spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, CBOSA).

W kontekście tych uwag słusznie organ odwoławczy wskazał, iż w ogłoszeniu nr [...] beneficjent nieprawidłowo zamieścił wymóg załączenia kserokopii uprawnień oraz zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego (okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa) potwierdzającego wpis danej osoby na listę członków izby i posiadania ważnego ubezpieczenia, czym naruszył przepisy prawa w zakresie, w jakim zamawiający może żądać dokumentów od wykonawców, tj. wymienione w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.

W konsekwencji trafnie organ II instancji stwierdził, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszeń P.z.p., które stanowią nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Istotne jest również i to, że przepisy P.z.p. nie stanowią o konieczności udowodnienia okoliczności naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

W związku z zaistnieniem naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający i wykluczający warunek SIWZ, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1960/13, LEX nr 1640510).

Podnieść także należy, że w ocenie Sądu, organ II instancji dokonał prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i wykazał zasadność zastosowania korekty zgodnie z umową o dofinansowanie oraz Taryfikatorem. Rozpoznając sprawę zbadał czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnił swoje stanowisko. Organ odwoławczy wskazał, że powołane przez stronę okoliczności nie stanowią przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej.

Podkreślić również należy, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, który Sąd podziela, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., sygn. akt II GSK 173/13, CBOSA).

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na zasadzie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.