Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1866/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6279 Inne o symbolu podstawowym  627
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 302
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wykowski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Leszek Kobylski, sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, Protokolant ref. staż. Aleksandra Larkiewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi H. S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "Sądu") decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] (dalej "zaskarżoną decyzją") Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej także "Szef Urzędu"), po rozpatrzeniu odwołania H. S.(H. S.), dalej "skarżącego" albo "cudzoziemca" od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w L. (dalej "Komendanta") z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...]orzekającej o:

1) zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 180 dni od dnia doręczenia decyzji,

2) zobowiązaniu cudzoziemca, do czasu dobrowolnego powrotu do zgłaszania się w Placówce Straży Granicznej w L. do 10 dnia każdego miesiąca, do czasu wykonania decyzji o zobowiązaniu do powrotu,

3) zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego,

orzekł w następujący sposób:

- uchylił decyzję Komendanta w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu przez skarżącego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji

- orzekł w powyższym zakresie o następujących nakazach:

(-) zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o

(-) zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat na wypadek, jeżeli nie opuści on tego terytorium w terminie dobrowolnego powrotu, określonym w decyzji lub przekroczy, lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - od dnia wykonania decyzji

- utrzymał decyzję Szefa Urzędu w mocy w pozostałej części.

II. Stan sprawy, poprzedzający wydanie zaskarżonej obecnie decyzji Szefa Urzędu z dnia [...] kwietnia 2015 r., przedstawia się w sposób następujący:

1. Skarżący przebywa w Polsce od [...] roku na podstawie wiz i zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, początkowo udzielanych z uwagi na podjęcie w Polsce studiów. Od [...] r. cudzoziemcowi udzielano zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony w związku z wykonywaniem pracy. Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. Nr [...] Szef Urzędu udzielił skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia [...] marca 2014 r. z uwagi na kontynuowanie pracy na rzecz M., w charakterze przedstawiciela ds. sprzedaży, na podstawie umowy o pracę na 1/2 etatu, z wynagrodzeniem nie niższym niż 1500 zł miesięcznie, zgodnie z przedłużeniem zezwolenia na pracę, wydanym przez Wojewodę [...] z terminem ważności od dnia [...] marca 2012 r. do dnia [...] marca 3014 r.

2. W dniu [...] stycznia 2014 r. skarżący złożył do Wojewody [...] wniosek o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Ww. wniosek został złożony w terminie określonym w art. 64 ust.1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 201 lr., Nr 264, poz. 1573 z późn.zm.), wobec czego pobyt cudzoziemca był legalny do czasu zakończenia postępowania administracyjnego w ww. sprawie.

3. W dniach [...],[...] i [...] kwietnia oraz [...] maja 2014 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w L. przeprowadzili kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom oraz prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców w S. w siedzibie spółki w miejscowości W., ul. [...]. Kontrola wykonywania pracy objęła pana H. S., prezesa zarządu ww. spółki. W trakcie kontroli stwierdzono, że w okresie [...] lipca 2013 r. – [...] maja 2014 r. tj. przez ponad 6 miesięcy w okresie kolejnych 12 miesięcy, skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu w firmie S., nie posiadając zezwolenia na pracę cudzoziemca typu B, tj. związanego z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji. Protokół kontroli został w dniu [...] maja 2014 r. przedstawiony cudzoziemcowi do podpisu. Do protokołu tego strona nie wniosła zastrzeżeń.

4. W dniu [...] czerwca 2014 r. cudzoziemiec został objęty kontrolą legalności pobytu cudzoziemców przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w L. Kontrola została przeprowadzona w P. przy ul. [...] i stwierdzono wówczas, iż wobec skarżącego zachodzą okoliczności, uzasadniające wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu, w związku z wypełnieniem przez cudzoziemca przesłanek zawartych w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Mając powyższe okoliczności na uwadze, Komendant wszczął z urzędu, w dniu [...] czerwca 2014 r., postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu.

5. W tym samym dniu skarżący został przesłuchany do protokołu w Placówce Straży Granicznej w L., oświadczając przy tym, że zna język polski w mowie i w piśmie i nie potrzebuje tłumacza i zeznając następnie, co następuje:

(-) w latach [...] – [...] skarżący był zatrudniony w charakterze sprzedawcy, na podstawie zezwolenia i Karty Pobytu, w firmie M. zajmującej się handlem tekstyliami,

(-) następnie, od połowy [...] r. do maja [...] r. skarżący był zatrudniony w charakterze sprzedawcy w firmie S., które to zatrudnienie wykonywała na podstawie zezwolenia na pracę typu A ważnego do około maja [...] r.,

(-) w okresie od sierpnia [...] r. do połowy maja [...] r. skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu spółki S., również zajmującej się handlem tekstyliami,

(-) w okresie wykonywania pracy na stanowisku prezesa zarządu spółki skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia na pracę, co było wynikiem braku świadomości co do istnienia takiego obowiązku,

(-) dopiero w połowie maja [...] r., tj. w trakcie kontroli Straży Granicznej skarżący posiadł wiedzę na temat tego, że posiadane przez niego zezwolenie na pracę uprawnia jedynie do wykonywania pracy w firmie S., nie uprawnia natomiast do wykonywania pracy w charakterze prezesa zarządu i pracownika spółki S.

(-) osobą odpowiedzialną za prowadzenie dokumentacji firmy jest księgowa; po zakończeniu kontroli księgowa wystąpiła z wnioskiem do sądu i notariusza o zmianę charakteru zatrudnienia skarżącego ze stanowiska prezesa na stanowisko pracownika; sąd przychylił się do tego wniosku i zmienił charakter zatrudnienia skarżącego; zajmując stanowisko prezesa zarządu spółki, a później wykonując pracę jako szeregowy pracownik, skarżący świadczył pracę w ośmiogodzinnym wymiarze czasu pracy, przez pięć dni w tygodniu, otrzymując wynagrodzenie w kwocie 2500 zł miesięcznie.

(-) skarżący nie jest członkiem rodziny ob. Polski ani Unii Europejskiej, nie pozostaje w związku małżeńskim z obywatelką polską ani obywatelką Unii Europejskiej, nigdy nie starał się o nadanie statusu uchodźcy, nie był zatrzymywany przez Straż Graniczną ani Policję, nie przebywał w Strzeżonym Ośrodku dla Cudzoziemców ani w Areszcie, w kraju pochodzenia nie był nigdy prześladowany ze względów politycznych, religijnych, nie był tam także poddawany torturom ani nieludzkiemu traktowaniu, nie był zmuszony do pracy, ani nie stosowano wobec niego siły fizycznej, nie jest tam także zagrożone jego życie prywatne ani rodzinne, w kraju pochodzenia skarżący nie jest członkiem żadnej partii politycznej ani stowarzyszenia.

5. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...], wydaną na podstawie art.302 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2013 r., poz.1650 z późn. zm.), Komendant orzekł o zobowiązaniu skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od dnia jej doręczenia oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

6. Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...], wydaną po rozpatrzeniu odwołania skarżącego od decyzji Komendanta z dnia [...] czerwca 2014 r., Szef Urzędu uchylił decyzję Komendanta i przekazał organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia. Konieczność ponowienia postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie, organ odwoławczy uzasadnił potrzebą ustalenia, czy w sprawie dodatkowo nie zachodzą przesłanki do zobowiązania skarżącego do powrotu, wynikające z art.302 ust.1 pkt 7 ustawy (tj. czy obowiązuje wpis danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany). Powyższe wymaga uwzględnienia m.in. faktu wydania orzeczenie Sądu Rejonowego w P., które zapadło w prowadzonym przeciwko stronie postępowaniu karnym dotyczącym popełnienia przestępstwa z art. 244 Kodeksu karnego oraz ustalenia, jak zakończyło się postępowanie karne przez Sądem Rejonowym w P. w sprawie ukarania cudzoziemca za nielegalne wykonywanie pracy. Organ odwoławczy wskazał także na konieczność uwzględnienia treści odwołania zgromadzonych dokumentów, w tym wniosku o przedłużenie terminu dobrowolnego powrotu w trybie art. 316 ustawy o cudzoziemcach.

7. Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., wydaną na podstawie m.in. art.302 ust.1 pkt 4 i 7 ustawy Komendant orzekł o:

1) zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 180 dni od dnia doręczenia decyzji,

2) zobowiązaniu cudzoziemca, do czasu dobrowolnego powrotu do zgłaszania się w Placówce Straży Granicznej w L. do 10 dnia każdego miesiąca, do czasu wykonania decyzji o zobowiązaniu do powrotu,

3) zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, Komendant stwierdził w szczególności wystąpienie w sprawie dwóch przesłanek, obligujących organ do orzeczenia o zobowiązaniu skarżącego do powrotu, tj.:

- wykonywanie pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę (art.302 ust.1 pkt 4 ustawy),

- obowiązywanie wpisu danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany (art.302 ust.1 pkt 7 ustawy).

Organ uznał, że uwzględniwszy długość pobytu skarżącego w Polsce oraz łączące go więzi o charakterze społecznym, zasadne jest przedłużenie terminu dobrowolnego powrotu do 180 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia. Wyznaczając okres zakazu ponownego wjazdu, organ I instancji uwzględnił fakty figurowania danych cudzoziemca w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Polski jest niepożądany, kilkukrotnego popełniania przez niego czynów karalnych, a także nielegalne wykonywanie pracy.

8. Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. pełnomocnik cudzoziemca wniósł do Szefa Urzędu (za pośrednictwem Komendanta) odwołanie od decyzji Komendanta z dnia [...] stycznia 2015 r., zarzucając orzeczeniu organu I instancji:

- nieuwzględnienie faktu, iż ustawa o cudzoziemcach z dnia 12 grudnia 2013r. weszła w życie dopiero w dniu 1 maja 2014r., do tego czasu obowiązywał natomiast ustawa z dnia 13 czerwca 2103 r., mimo, że postępowanie kontrolne funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w L. zostało wszczęte w dniu [...] kwietnia 2014r., natomiast wskazana przez organ I instancji jako przesłanka wydania zaskarżonej decyzji okoliczność określona w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. wykonywania pracy przez cudzoziemca bez wymaganego zezwolenia miała miejsce w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy. W tym stanie rzeczy organ winien rozpatrzyć sprawę w oparciu o przepisy ustawy poprzednio obowiązującej lub co najmniej zważywszy na okres przejściowy obowiązywania obu ustaw wyjaśnić podstawę prawną zastosowania ustawy z dnia 12 grudnia 2013. Zaniechanie rozstrzygnięcia w tym zakresie uznać należy za naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego uregulowanych w art. 6, 7, 8 i 11 k.p.a.,

- nieuwzględnienie faktu, że poza pełnieniem funkcji członka zarządu S. skarżący w dalszym ciągu pozostaje pracownikiem S., prowadzonej przez J. S., na stanowisku przedstawiciela handlowego; w związku z tym zatrudnieniem posiada on także zezwolenie na pracę, o którym mowa w art. 88 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co zostało ustalone w toku przedmiotowej kontroli; wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji w żaden sposób, pomimo obowiązków wynikających z treści art. 7 i 77 K.p.a. nie odniósł się do przedmiotowej okoliczności, która w uznaniu skarżącego ma istotny wpływ dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie;

- za naruszenie przez organ I instancji powołanych przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. uznać należy w niniejszej sprawie także zaniechanie wnikliwej weryfikacji przez organ braku podstaw do przyjęcia zaistnienia przesłanek negatywnych wydania zaskarżonej decyzji, określonych w przepisach ustawy o cudzoziemcach;

- przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organ I instancji w sposób niedostateczny zastosował wobec cudzoziemca dyspozycję art. 316 ustawy o cudzoziemcach z dnia 12 grudnia 2013 r., gdyż skoro organ już przyjął, że istnieją przesłanki do przedłużenia terminu zobowiązania do powrotu, powinien rozważyć i uzasadnić dlaczego nie zastosował maksymalnego terminu określonego w w/w przepisie tj. 1 rok.

Pełnomocnik podkreślił, że skarżący, zamieszkujący w Polsce od [...] r. zdążył się już zasymilować z polskim społeczeństwem, upatrując Polskę jako miejsce swojego przyszłego zamieszkania na stałe, jak i założenia rodziny. Jego powrót do kraju ojczystego spowoduje zerwanie tych silnych więzi z Polską, jak też z dużym prawdopodobieństwem likwidację spółki, w której jest obecnie większościowym udziałowcem i w następstwie powyższego zwolnienie zatrudnionych tam pracowników. Ponadto Komendant orzekł na niekorzyść strony, wyznaczając trzyletni okres zakazu ponownego wjazdu na terytorium Polski i innych państw obszaru Schengen, w miejsce poprzednio orzeczonego okresu jednego roku.

III. Zaskarżoną obecnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Szef Urzędu rozpatrzył odwołanie skarżącego od decyzji Komendanta z dnia [...] stycznia 2015 r., reformując tę decyzję w zakresie zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz utrzymując tę decyzję w pozostałym zakresie w mocy.

Uzasadniając orzeczenie odwoławcze, organ wskazał w szczególności, co następuje:

1. Podzielić należy stanowisko Komendanta w kwestii spełnienia się w niniejszej sprawie przesłanki do zobowiązania skarżącego do powrotu, przewidzianej w art.302 ust.1 pkt 4 ustawy, albowiem skarżący wykonywał na terenie RP pracę bez wymaganego zezwolenia. Wykonywanie pracy przez skarżącego bez stosownego zezwolenia na pracę na stanowisku prezesa w S. przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w okresie kolejnych 12 miesięcy zostało jednoznacznie stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Rejonowego w P. z dnia [...] października 2014 r., sygn. akt [...]. Nie zmienia tego faktu okoliczność, iż jednocześnie cudzoziemiec posiada zezwolenie na pracę w ramach S. J. S. na stanowisku przedstawiciela handlowego/ pracownika działu zakupów, z terminem ważności do dnia [...] maja 2015 r., nie może mieć wpływu na zmianę niniejszego rozstrzygnięcia.

2. W sprawie spełniona jest również druga z przesłanek, obligujących organ do zobowiązania cudzoziemca do powrotu, przewidziana w art.302 ust.1 pkt 7 ustawy, tj. obowiązuje wpis danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany. Z akt sprawy wynika bowiem, że: (-) Sąd Rejonowy w P., [...] Wydział Karny wyrokiem z dnia [...] maja 2014 r., sygn. akt [...], uznał cudzoziemca za winnego popełnienia przestępstwa z art. 244 Kodeksu karnego i wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby lat dwóch oraz karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 10 złotych każda, (-) powyższy wyrok uprawomocnił się dnia [...] maja 2014 r., (-) cudzoziemiec został uznany za winnego zarzucanego mu czynu karalnego tj. kierował samochodem, wbrew orzeczonemu uprzednio zakazowi prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych w ruchu lądowym, (-) w dniu [...] lipca 2014 r. dane skarżącego zostały wpisane do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, z terminem obowiązywania wpisu do dnia [...] maja 2016 r.

3. Ocena materiału dowodowego sprawy prowadzi do wniosku, że nie występuje w niej przeszkoda do orzeczenia o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, polegająca na wystąpieniu przesłanek, obligujących organ do udzielenia skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych (art.348 ustawy), czy też zgody na pobyt tolerowany (art.351 ustawy).

3.1. Stwierdzić należy, że we wskazanym wyżej kontekście nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia takie okoliczności, jak kilkuletnie, legalnego przebywanie skarżącego na terytorium RP, wykonywanie w tym czasie zatrudnienia, czy też posługiwanie się językiem polskim. Okoliczności tego rodzaju nie mogą bowiem przysłaniać faktu, że przebywający w RP, skarżący winien był respektować obowiązujące w Polsce przepisy prawa, któremu to obowiązkowi uchybił.

3.2. Jak jednoznacznie wynika z zeznań cudzoziemca, w kraju pochodzenia nie jest zagrożone jego prawo do życia.

3.3. Z zeznań tych wynika również, że w Polsce skarżący nie prowadzi życia rodzinnego, natomiast z uwagi na fakt kilkuletniego wykonywania pracy oraz zawarte w tym czasie znajomości prowadzi życie prywatne. Należy w tym kontekście podkreślić, że orzeczony zakaz ponownego wjazdu do Polski nie jest bezterminowy - wynosi 3 lata w przypadku zastosowania się przez stronę do decyzji. Ewentualna ingerencja w prawo, o którym mowa w art. 8 Konwencji nie ma zatem charakteru bezterminowego. Dodatkowo w przypadku wykonania przez cudzoziemca decyzji o zobowiązaniu do powrotu istnieje możliwość cofnięcia zakazu wjazdu, zgodnie z art. 320 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Ingerencja w prawa chronione art. 8 Konwencji, aby mogła zostać uznana za dopuszczalną musi służyć ochronie określonych dóbr (bezpieczeństwa państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób), jednak nie oznacza to, że ingerencja taka może zostać uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku popełnienia jedynie ciężkich przestępstw. Należy przy tym podkreślić, że ingerencja w prawa chronione na mocy art. 8 Konwencji jest dopuszczalna zarówno w sytuacjach, w których cudzoziemcy dopuszczają się relatywnie ciężkich przestępstw o charakterze czysto kryminalnym (Amrollahi p-ko Danii (No 56811/00), Baghli p-ko Francji (No 34374/97), Keles p-ko Niemcom, nr 32231/02) jak również naruszenia np.: przepisów regulujących wjazd i pobyt cudzoziemców (Darren Omoregie i Inni p-ko Norwegii, wyrok z dnia 31 lipca 2008r, skarga nr 265/07, Nunez p-ko Norwegii, wyrok z dnia 28 czerwca 2011, skarga nr 55597/09, Antwi i inni p-ko Norwegii (skarga nr 26940/10 wyrok z dnia 14 lutego 2012r.). Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy reakcją państwa na zjawisko nielegalnej imigracji jest sankcja karna czy środki administracyjne. W obu ostatnich orzeczeniach podkreślono, że przyznanie organom władzy możliwości reakcji w postaci wydalenia (obywatela państwa trzeciego) stanowi ważny środek ogólnej prewencji w odniesieniu do poważnych lub powtarzających się naruszeń prawa imigracyjnego. Należy uznać, iż system wykonywania krajowego prawa imigracyjnego, który został oparty na sankcjach administracyjnych w postaci wydalenia, jako taki nie skutkuje brakiem zgodności z art. 8 Konwencji. Na tym tle argument, że interes publiczny w przypadku wydalenia ma charakter przeważający jedynie w tych przypadkach, gdy zainteresowana osoba została skazana za popełnienie poważnego przestępstwa musi zostać odrzucony. To czy ostatecznie wydanie decyzji o wydaleniu będzie uznane za zgodne z art. 8 Konwencji zależeć będzie od tego, czy naruszenia prawa, których się dopuścił cudzoziemiec i zagrożenia jakie w związku z tym stwarza pozostają w należytej proporcji do stopnia ingerencji wżycie rodzinne, czy prywatne. Dopiero wówczas możliwe będzie uznanie, że wydalenie cudzoziemca jest "konieczne w demokratycznym społeczeństwie" (art. 8 ust. 2 Konwencji).

Zaskarżona decyzja nie narusza prawa do życia prywatnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Formułując powyższe stanowisko tut. organ uwzględnił dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który wskazuje, że art. 8 Konwencji chroni życie prywatne rozumiane, jako prawo do ustanowienia i rozwoju relacji z innymi istotami ludzkimi i światem zewnętrznym i niekiedy może obejmować kwestię jednostkowej społecznej tożsamości. Trybunał w przeszłości zaakceptował pogląd, że ogół społecznych więzi pomiędzy osiedlonym imigrantem i społeczeństwem, w którym żyje stanowi część pojęcia "życie prywatne". Trybunał podkreślił, że jedynie w niewielu przypadkach osiedlony imigrant nie będzie w stanie wykazać, że jego wydalenie nie będzie ingerowało w jego życie prywatne chronione przez art. 8 Konwencji. Takie stanowisko wyrażono w wyroku w sprawie Balogun p-ko Wielkiej Brytanii z dnia 10.04.2012r. (numer 60286/09). W/w orzeczenie nie może być jednak odbierane jako głos za bezwarunkową ochroną przed wydaleniem cudzoziemca z kraju goszczącego. W dalszej części w/w orzeczenia Trybunał odnotował, że nie wszyscy osiedleni imigranci mają równie mocne więzi z krajem goszczącym i w/w kwestia z reguły powinna być przedmiotem oceny w kontekście "proporcjonalności" podjętego środka, jakim jest wydalenie cudzoziemca z kraju goszczącego.

Orzecznictwo ETPCz w sposób wyraźny różnicuje sytuację osób, które w krajach goszczących przebywały przez długi okres legalnie przed wydaleniem od osób przebywających w tych krajach nielegalnie. Należy jednak zaznaczyć, że nielegalny pobyt nie wyłącza oczywiście automatycznie zastosowania ochrony z art. 8 Konwencji (por. Nunez p-ko Norwegii, Rodrigues da Silva i Hoogkamer p-ko Królestwu Niderlandów, czy wyrok NSA z dnia 28 września 2011r. II OSK 1907/10 (niepubl.)). Szczególną, wzmocnioną ochroną objęci są np.: tzw. emigranci drugiej generacji, co już częściowo wyjaśniono powyżej. Orzecznictwo ETPCz wskazuje, że wydalenie takich osób nawet w przypadku popełnienia przez te osoby relatywnie poważnych przestępstw lub też notorycznego naruszania prawa może okazać się w pewnych przypadkach niedopuszczalne (wyrok z dnia 22.04.2004r. Radovanovic p-ko Austrii sprawa nr 42703/98, z 27 października 2005r. Keles v. Republika Federalna Niemiec, sprawa nr 32231/02). Powyższe zapatrywanie wiąże się przede wszystkim z kwestią długości zwykle legalnego pobytu w kraju goszczącym i związanej z tym relatywnie silnej integracji z tym krajem przy często występującej nieznajomości kraju ojczystego i jego języka i istniejącymi obiektywnymi trudnościami w przeniesieniu centrum życiowego do kraju pochodzenia.

W niniejszej sprawie skarżący wyjechał z kraju pochodzenia jako dorosła osoba, a w kraju pochodzenia pozostała jego rodzina - matka i brat. Przede wszystkim jednak, cudzoziemiec naruszył obowiązuje w Polsce przepisy prawa. Należy zatem stwierdzić, iż wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, nie stanowi ingerencji w jego życie prywatne podlegające ochronie.

4. Odnosząc się do treści wniesionego odwołania należy podkreślić, iż organ II instancji nie znajduje podstaw do uchylenia i umorzenia postępowania administracyjnego w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a.

5. Kwestia terminu dobrowolnego powrotu została uwzględniona przez organ I instancji, poprzez jego wydłużenie do 180 dni od dnia doręczenie decyzji. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji słusznie uznał, że wskazany okres jest wystarczający do załatwienia przez cudzoziemca wszelkich spraw przed wykonaniem decyzji o zobowiązaniu. Maksymalny okres przedłużenia terminu dobrowolnego opuszczenia terytorium Polski wynosi 1 rok, jednak w niniejszym przypadku, sytuacja cudzoziemca nie jest na tyle szczególna, iż zasadne byłoby przedłużenie tego terminu na wnioskowany przez pełnomocnika okres.

6. Czas obowiązywania zakazu ponownego wjazdu na terytorium Polski przez cudzoziemca wyznacza treść przepisu art. 319 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym, w przypadku figurowania danych cudzoziemca w wykazie cudzoziemców, których pobyt na tym terytorium jest niepożądany, okres zakazu wjazdu określony został od 3 lat do 5 lat. Należy zauważyć, iż wobec cudzoziemca został orzeczony minimalny okres zakazu ponownego wjazdu, przewidywany w tym przypadku, pomimo orzeczonych wobec niego wyroków sądowych i lekceważącego stosunku do przepisów obowiązujących w Polsce.

7. Odnosząc się do zarzutu pełnomocnika, iż postępowanie kontrolne funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w L. zostało wszczęte w dniu [...] kwietnia 2014 r., a sprawa została rozpatrzona na podstawie przepisów ustawy o cudzoziemcach, obowiązujących od dnia 1 maja 2014 r. należy podkreślić, że postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu zostało wszczęte w dniu [...] czerwca 2014 r., a zatem już pod rządem obecnie obowiązującej ustawy o cudzoziemcach z 2013 r.

IV. Pismem z dnia [...] maja 2015 r. skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł do Sądu skargę na decyzję Szefa Urzędu z dnia [...] kwietnia 2015 r., zarzucając orzeczeniu odwoławczemu:

Naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a w szczególności:

1) art. 15 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polegające na wydaniu przez organ II instancji decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję organu I instancji i orzekającej w sprawie na nowo w zakresie nieobjętym decyzją organu I instancji, co w konsekwencji doprowadziło do nieważności postępowania administracyjnego;

ewentualnie:

2) art. 139 k.p.a. poprzez wydanie decyzji organu II instancji na niekorzyść odwołującego się, polegającej na uchyleniu decyzji organu I instancji i wydaniu w sprawie rozstrzygnięcia w zakresie nieobjętym decyzją organu I instancji, określając szersze aniżeli w decyzji organu I instancji przesłanki zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej;

3) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego z naruszeniem zasad proceduralnych, w tym w szczególności zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, co w konsekwencji spowodowało, iż organ wydał decyzję bez wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie niekompletnego materiału, który nie pozwolił na wyjaśnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, polegającym na:

- nie uwzględnieniu posiadanego przez Skarżącego w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy Straży Granicznej zezwolenia na pracę, o którym mowa w art. 88 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

- zaniechaniu wnikliwej weryfikacji przez organ braku podstaw do przyjęcia zaistnienia przesłanek negatywnych wydania zaskarżonej decyzji, określonych w przepisach ustawy o cudzoziemcach;

4) art. 522 ustawy o cudzoziemcach z dnia 12 grudnia 2013r. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy w dacie wszczęcia postępowania kontrolnego przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w L. w dniu [...] kwietnia 2014r. obowiązywała ustawa o cudzoziemcach z dnia 13 czerwca 2003r.;

5) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez zaniechanie uchylenia decyzji organu I instancji, pomimo zaistnienia w/w naruszeń przepisów postępowania administracyjnego

i wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Komendanta z dnia [...] stycznia 2015 r.

Uzasadniając zarzuty skargi, skarżący wskazał w szczególności, co następuje:

1. Wydając zaskarżone rozstrzygnięcie, organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania, rozszerzając orzeczony przez Komendanta zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i innych Państw Obszaru Schengen o zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i innych Państw Obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w przypadku braku informacji o wykonaniu decyzji, także zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na wypadek nieopuszczenia przez skarżącego tego terytorium w terminie dobrowolnego powrotu lub przekroczenia tego terminu, albo też usiłowania przez niego przekroczenia granicy w tym terminie wbrew przepisom. Orzeczenie odwoławcze po pierwsze, pogarsza w tym zakresie sytuację prawną skarżącego, składającego odwołanie, a po drugie, odnosi się do kwestii nie będącej przedmiotem oceny w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji.

Zgodnie z poglądami doktryny (vide: B.Adamiak w komentarzu do art. 15 k.p.a. i 139 k.pa. w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz pod red. B.Adamiak, Borkowski, wyd. C.H.Beck) w sytuacji zbiegu naruszenia przez organ administracji zarówno zasady II instancyjności, jak i zakazu, określonego w treści art. 139 k.p.a. uznać należy, że doszło w pierwszej kolejności do naruszenia art. 15 k.p.a. Podniesiony w petitum skargi zarzut nieważności postępowania administracyjnego jest w tej sytuacji w pełni uzasadniony. Skarżący z uwagi na szerszą treść rozstrzygnięcia aniżeli rozstrzygnięcie organu I instancji nie miał bowiem możliwości odwołać się w toku instancji administracyjnej od orzeczonego dopiero przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej na wypadek przekroczenia terminu dobrowolnego powrotu lub też próby przekraczania granicy wbrew przepisom.

2. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej podniesiony został w opisanej wyżej sytuacji także zarzut naruszenia art. 139 k.p.a. Nie ulega bowiem wątpliwości, że rozszerzając warunki zakazu wjazdu skarżącego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej organ II instancji pogorszył jego sytuację. Jednocześnie w żaden sposób nie wskazał jakoby w niniejszej sprawie zachodziła konieczność wydania decyzji na niekorzyść odwołującego z uwagi na to, że decyzja organu I instancji rażąco naruszała prawo lub interes społeczny. Co więcej wskazać należy, że organ II instancji mimo częściowego uchylenia decyzji organu I instancji i wydania w tym zakresie decyzji, w żaden sposób w jej uzasadnieniu nie wskazał, jakie były motywy takiego rozstrzygnięcia. Treść uzasadnienia decyzji organu II instancji zdaje się bowiem wprost sugerować, że decyzja organu I instancji była w całości uzasadniona. Mimo to, nie wiedzieć z jakich powodów organ II instancji w części zakwestionował prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji i w tym zakresie wydał ponownie decyzję. Takie działanie, w uznaniu Skarżącego, poza naruszeniem art. 139 k.p.a., o czym mowa powyżej narusza także zasadę działania organów administracji publicznej w sposób budzący zaufanie. W niniejszej sprawie nie dość, że swoją decyzją organ II instancji pogorszył sytuację prawną odwołującego, to na dodatek nie wyjaśnił co było tego podstawą.

3. Rozpatrując w wyniku zapadnięcia decyzji kasatoryjnej ponownie sprawę zobowiązania skarżącego do powrotu, Komendant nie odniósł się (wbrew zaleceniu decyzji kasatoryjnej) do zarzutów odwołania skarżącego, wniesionego od pierwszej decyzji tego organu, podtrzymując pomimo to stanowisko, że skarżący naruszył przepisy ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w związku z brakiem wymaganego zezwolenia na pracę.

4. Kwestionowanymi skargą decyzjami orzeczono o zobowiązaniu skarżącego do powrotu na podstawie przepisów ustawy o cudzoziemcach z dnia 12 grudnia 2013 r. Ustawa ta weszła jednakże w życie dopiero w dniu 1 maja 2014 r. (art.522 ustawy), podczas gdy okoliczności faktyczne, w oparciu o które zobowiązanie zostało nałożone, zaistniały jeszcze przed wejściem w życie ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r., tj. pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o cudzoziemcach z dnia 13 czerwca 2003 r. (wtedy to, tj. w dniu [...] kwietnia 2014 r., doszło do wszczęcia postępowania kontrolnego przez Placówkę Straży Granicznej w L.). W świetle powyższych okoliczności skarżący zajmuje stanowisko, że w niniejszej sprawie winny były znaleźć zastosowanie przepisy ustawy poprzednio obowiązującej, a co najmniej organy winny były szczegółowo wykazać przesłanki zastosowania ustawy nowej. Zaniechanie rozstrzygnięcia w tym zakresie uznać należy natomiast za naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego uregulowanych w art. 6, 7, 8 i 11 k.p.a.

5. Skarżący podtrzymał zarzuty odwołania od decyzji Komendanta z dnia [...] stycznia 2015 r. w kwestii: (-) nieuwzględnienia przez organy faktu posiadania przez skarżącego pozwolenia na pracę w firmie prowadzonej przez J. S. na stanowisku przedstawiciela handlowego, (-) nieuwzględnienia szczególnej sytuacji osobistej skarżącego.

6. Decyzja Komendanta z dnia [...] stycznia 2015 r. została wydana z naruszeniem zakazu orzekania na niekorzyść strony postępowania w odniesieniu do określenia czasu obowiązywania zakazu ponownego wjazdu na obszar Rzeczypospolitej Polskiej oraz Państw Obszaru Schengen. Okres ten został bowiem wydłużony w porównaniu z pierwszą decyzją Komendanta z dnia [...] czerwca 2014r., wydaną w niniejszej sprawie (z jednego roku do trzech lat).

7. W sytuacji, w której organy przyjęły, że istnieją przesłanki do przedłużenia terminu zobowiązania do powrotu, winny były także uzasadnić, dlaczego nie zastosowały w tym zakresie maksymalnego terminu przewidzianego w art.316 ustawy, tj. terminu rocznego. Wadliwie przyjęły organy, iż zakreślony w decyzji 180 - dniowy termin na wykonanie zobowiązania do powrotu do kraju będzie wystarczający na załatwienie przez cudzoziemca niezbędnych spraw bieżących w Rzeczpospolitej.

V. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie oraz obszernie ustosunkowując się do podniesionych w skardze zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

VI. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a. sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

Skargę należało oddalić, albowiem zaskarżona decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2015 r. nie narusza przepisów prawa w sposób upoważniający Sąd do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Uwzględnienie przez wojewódzki sąd administracyjny skargi na orzeczenie organu administracji jest dopuszczalne tylko w razie stwierdzenia w toku kontroli tego orzeczenia naruszeń prawa wymienionych w art.145 § 1 p.p.s.a.

W świetle przywołanego przepisu sąd administracyjny:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do zastosowania w niniejszej sprawie środków o których mowa powyżej, Sąd nie stwierdził.

VII. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2015 r. prowadzi do następujących wniosków:

1. Przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w którym w drugiej instancji orzekł zaskarżoną decyzją Szef Urzędu, było zobowiązanie skarżącego do powrotu, na podstawie przepisów Działu VIII Rozdziału II ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. W ocenie organów obu instancji w odniesieniu do skarżącego wystąpiły dwie różne przesłanki, obligujące do wydania orzeczenia o zobowiązaniu do powrotu, przewidziane w art.302 ust.1 pkt 4 i pkt 7 ustawy. Stanowisko to jest w ocenie trafne, a zarzuty skargi w stosunku do wydanych decyzji nie są trafne.

2. Nie można podzielić zarzutu skargi co do wadliwego zastosowania w niniejszej sprawie przez organy przepisów ustawy o cudzoziemcach z dnia 12 grudnia 2013 r., w sytuacji, w której przepisami właściwymi były w ocenie skarżącego przepisy ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela argumentację w tym zakresie, podniesioną przez organ odwoławczy zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w pełni przychyla się do pogłębionych wniosków w tej kwestii, przedstawionych w odpowiedzi na skargę.

Skarżący wywodzi podleganie niniejszej sprawy reżimowi przepisów ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach z faktu, iż: 1) pod rządem tej ustawy, tj. przed dniem 1 maja 2014 r. zostały przeprowadzone przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w L. czynności kontrolne w spółce pod firmą S. z siedzibą w W., 2) wykonywanie pracy przez cudzoziemca poprzez pełnienie funkcji prezesa zarządu tej spółki bez wymaganego zezwolenia, miało miejsce przed wejściem w życie ustawy nowej. Stanowiska tego zaakceptować nie można.

W art. 513 ust.1 pkt 2 nowej ustawy o cudzoziemcach ustawodawca wskazał, że przepisy dotychczasowe należy stosować w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tj. ustawy, o której mowa w art. 521 ustawy o cudzoziemcach). Oczywistym jest jednak, że zasadniczym składnikiem hipotezy tej normy intertemporalnej jest fakt wszczęcia stosownego postępowania administracyjnego przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o cudzoziemcach (a zatem dniem 1 maja 2014 r.), jak też niezakończenia przed tą datą tak wszczętego postępowania ostateczną decyzją. W oczywisty sposób taka sytuacja nie zaistniała w niniejszej sprawie, albowiem postępowanie w sprawie zobowiązania skarżącego do powrotu zostało wszczęte w dniu [...] czerwca 2014 r., tj. już pod rządem ustawy nowej, a jednocześnie żadna czynność składająca się na postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu nie została podjęta przed dniem 1 maja 2014 r. Norma intertemporalna, przewidziana w art. 513 ust. 1 pkt 2 nowej ustawy o cudzoziemcach nie ma w tej sytuacji zastosowania w sprawie.

W odniesieniu do czynności kontrolnych w spółce pod firmą S. z siedzibą w W., podjętych w dniu [...] kwietnia 2014 r. przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w L., stwierdzić należy, że kontrola legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom, o której mowa w art. 1 ust. 2 pkt 13a ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2014 r., poz. 1402 z późn. zm.), jest odrębnym ciągiem czynności, przeprowadzanych na podstawie art.10 d tej ustawy. To dopiero wynik tej kontroli, utrwalony w formie protokołu z dnia [...] maja 2014 r., stanowił podstawę dla Komendanta Placówki Straży Granicznej w L. do ukształtowania swojego przekonania o zasadności wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu (jego właściwość wynikała z art. 310 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, albowiem to ten organ stwierdził istnienie przesłanki uzasadniającej wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu). Akta administracyjne organu I instancji nie stanowią zaś akt dla postępowania kontrolnego. W aktach tych znalazły się jedynie uwierzytelnione kopie materiałów (w tym protokołu oraz stanowiska cudzoziemca odnośnie ustaleń w protokole) zgromadzonych lub wytworzonych w toku lub w związku z kontrolą.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że okoliczność w postaci wykonywania przez cudzoziemca pracy w postaci pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki rozciągnęła się w czasie również na okres po wejściu w życiu nowej ustawy o cudzoziemcach. W sporządzonym w dniu [...] maja 2014 r. protokole z kontroli stwierdzono wyraźnie, że do zakończenia kontroli w tym właśnie dniu cudzoziemiec jeszcze pełnił funkcję prezesa zarządu nie posiadając zezwolenia na pracę typu B, a zatem także po dniu [...] maja 2014 r. Do tych ustaleń zawartych w protokole ustanowiony przez cudzoziemca pełnomocnik, adw. A. D., nie zgłosił żadnych zastrzeżeń, przyznając wręcz, że zachowanie jego mocodawcy mogło zrealizować znamiona wykroczenia z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

3. Wbrew zarzutom skargi zaskarżona decyzja odwoławcza nie została wydana, czy to z naruszeniem zasady dwuinstancyjności (art.15 k.p.a.), czy to z naruszeniem zakazu reformationis in peius (art.139 k.p.a.) w części regulującej zakazu powrotu cudzoziemca na terytorium RP oraz innych państw obszaru Schengen. Nie można zatem uznać, po pierwsze, że w decyzji odwoławczej rozstrzygnięto w takich kwestiach, w których nie orzekał organ I instancji (pozbawiając tym samym skarżącego uprawnienia do rozpatrzenia wszystkich istotnych aspektów jego sprawy w dwóch instancjach administracyjnych), a po drugie, że decyzją odwoławczą pogorszono sytuację skarżącego w stosunku do decyzji organu I instancji. Stwierdzić natomiast należy, że decyzji odwoławczej dokonano niezbędnego i uprawnionego uszczegółowienia zakazu powrotu cudzoziemca na terytorium RP oraz innych państw obszaru Schengen, nałożonego na skarżącego decyzją organu I instancji, a dodatkowo uszczegółowienie to ewidentnie polepsza sytuację prawną skarżącego, w stosunku do tej, którą stworzyła decyzja Komendanta.

Przepis art.318 ust.1 ustawy o cudzoziemcach nakłada na organ orzekający o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu obowiązek orzeczenia w tej decyzji również o zakazie ponownego wjazdu przez cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen wraz z określeniem okresu tego zakazu. Z kolei z art.318 ust.1 pkt 2 ustawy wynika, że zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której określono termin dobrowolnego powrotu - na wypadek jeżeli cudzoziemiec w tym terminie: a) nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub b) przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Z art.319 pkt 3 ustawy wynika natomiast, że przewidziany w art.318 ust.1 zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innych państw obszaru Schengen określa się, m.in. w przypadku, o którym mowa w art. 302 ust. 1 pkt 7 ustawy (tj. w przypadku, gdy obowiązuje wpis danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany) na okres od 3 do 5 lat.

Odnosząc powyższe uwarunkowania prawne do niniejszej sprawy, należy stwierdzić, co następuje:

- w decyzji z dnia [...] stycznia 2015 r. Komendant orzekł o trzyletnim zakazie ponownego wjazdu skarżącego zarówno na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i innych państw obszaru Schengen, wskazując jednocześnie początek biegu okresu obowiązywania zakazu,

- stwierdzić w związku z powyższym należy, że orzekając w powyższy sposób organ I instancji skorzystał (w odniesieniu do terytorialnego zakresu zakazu) z najdalej idącego, rygorystycznego instrumentu spośród dopuszczonych przepisem art.318 ust.1 ustawy (w którym poprzez posłużenie się konstrukcją logiczną alternatywy łącznej, wyrażonej spójnikiem "lub" ustawodawca dopuścił orzekanie o zakazie ponownego wjazdu tylko na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej albo o zakazie ponownego wjazdu zarówno na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i na obszar innych państw obszaru Schengen),

- decyzja odwoławcza w oczywisty sposób łagodzi ten rygor poprzez wskazanie, że obowiązujący trzyletni zakaz ponownego wjazdu skarżącego dotyczy co do zasady tylko terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast rozszerza się automatycznie również na obszar innych państw obszaru Schengen tylko wtedy, gdy skarżący nie opuści terytorium RP w terminie dobrowolnego powrotu, określonym w decyzji lub przekroczy, lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - od dnia wykonania decyzji,

- praktyczna korzyść skarżącego, wynikająca z interwencji organu odwoławczego wyraża się zatem w istotnym ograniczeniu wobec skarżącego zakazu ponownego wjazdu skarżącego na terytorium innych państw obszaru Schengen (a w sytuacji, w której skarżący będzie stosował się do postanowień decyzji, zakaz ten nie wejdzie w ogóle w życie).

W świetle powyższych okoliczności faktu uregulowania w decyzji odwoławczej następstw nieopuszczenia przez skarżącego terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ewentualnie przekroczenia lub usiłowania przekroczenia granicy (w sposób odpowiadający bezwzględnie obowiązującemu art.319 ust.2 pkt 2 ustawy) nie można w oczywisty sposób uznać za naruszenie przez organ odwoławczy zasady dwuinstancyjności.

4. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi co do naruszenia przez organ odwoławczy art.7, art.8, art.77 § 1 i art.80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego z naruszeniem zasad proceduralnych, w tym w szczególności zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, co miałoby powodować, iż organ wydał decyzję bez wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie niekompletnego materiału, który nie pozwolił na wyjaśnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, polegającym na:

(-) nieuwzględnieniu posiadanego przez skarżącego w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy Straży Granicznej zezwolenia na pracę, o którym mowa w art. 88 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

(-) zaniechaniu wnikliwej weryfikacji przez organ braku podstaw do przyjęcia zaistnienia przesłanek negatywnych wydania zaskarżonej decyzji, określonych w przepisach ustawy o cudzoziemcach.

W ocenie Sądu, w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego organy obu instancji wykazały bowiem sposób bezsporny, że w odniesieniu do skarżącego wystąpiły dwie różne przesłanki, obligujące do wydania orzeczenia o zobowiązaniu do powrotu, przewidziane w art.302 ust.1 pkt 4 i pkt 7 ustawy. Stosownie do art.302 ust.1 pkt 4 ustawy decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy. Stosownie natomiast do art.302 ust.1 pkt 7 ustawy decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy obowiązuje wpis danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany.

3.1. W odniesieniu do przesłanki przewidzianej w art.302 ust.1 pkt 4 ustawy stwierdzić należy, że w świetle materiału dowodowego sprawy cudzoziemiec wykonywał pracę, polegającą na pełnieniu funkcji w zarządzie osoby prawnej, bez wymaganego w tym zakresie zezwolenia na pracę. Art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy na pojęcie wykonywania pracy składa się m. in. pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji. Przepis ten w postępowaniu w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu ma zastosowanie na mocy odesłania z art. 3 pkt 23 ustawy o cudzoziemcach. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [...] jest osobą prawną, podlegającą wpisowi do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Niezmieniony w swym brzmieniu od dnia 1 lutego 2009 r. art. 88 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przewiduje wymóg zezwolenia na pracę w przypadku, gdy cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Obowiązujący do dnia 2 maja 2015 r. § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca (Dz. U. z 2009 r. Nr 16, poz. 84 z późn. zm.) dla takich sytuacji przewidywał zezwolenie na pracę typu B (podobnie zresztą jak obecnie już obowiązujący § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 1 kwietnia 2015 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę /Dz. U. 2014 r., poz. 543/).

Funkcję prezesa zarządu w spółce pod firmą S. z siedzibą w W. skarżący objął w dniu [...] lipca 2013 r. W okresie pomiędzy tą datą, a datą zakończenia kontroli w spółce przebywał poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jedynie przez okres w sumie [...] dni. W świetle tych okoliczności oczywistym jest, że skarżący był obowiązany posiadać zezwolenie na pracę typu B. Nie posiadając takiego zezwolenia i wykonując pracę, polegającą na pełnieniu funkcji członka zarządu w spółce handlowej, skarżący wypełnił zatem hipotezę art. 302 ust.1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, pociągającą za sobą obligatoryjną sankcję w postaci zobowiązania cudzoziemca do powrotu.

Podkreślić w tym kontekście stanowczo należy, że na ocenę wskazanych wyżej skutków niedopełnienia przez skarżącego obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę typu B nie może mieć wpływu okoliczność posiadania przez skarżącego zezwolenia na pracę typu A w innym podmiocie. Nie może bowiem ulegać wątpliwości, że podjęcie przez cudzoziemca zatrudnienia u więcej niż jednego pracodawcy, wymaga uzyskania osobnych zezwoleń na podjęcie zatrudnienia u każdego z tych pracodawców. W oczywisty sposób posiadanie zezwolenia na pracę u jednego pracodawcy nie sanuje braku takiego pozwolenia na pracę u innego pracodawcy (zwłaszcza w sytuacji, w której w grę wchodzą zezwolenia różnych typów).

3.2. W odniesieniu do przesłanki przewidzianej w art.302 ust.1 pkt 7 ustawy stwierdzić należy, że w toku postępowania administracyjnego ujawniony został fakt wpisania danych skarżącego do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany w rozumieniu art. 434 ustawy o cudzoziemcach. Należy w tym kontekście wskazać, co następuje:

(-) Wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w P. z dnia [...] sierpnia 2013 r., sygn. akt [...], uznany za winnego tego, że w dniu [...] kwietnia 2013 r. około godziny 22:45 w P. przy ulicy [...], będąc w stanie po użyciu alkoholu, mając w wydychanym powietrzu 0,20 mg/l kierował samochodem marki Ford Focus o numerach rejestracyjnych [...] w ruchu lądowym, tego, że w tym samym czasie i miejscu pomimo braku uprawnień do kierowania, na drodze publicznej kierował samochodem osobowym marki Ford Focus o numerach rejestracyjnych [...], tego, że w tym samym czasie i miejscu kierując samochodem osobowym marki Ford Focus o numerach rejestracyjnych [...] wbrew obowiązkowi nie używał wymaganych świateł od zmierzchu do świtu, oraz tego, że w tym samym czasie i miejscu kierując samochodem osobowym marki Ford Focus o numerach rejestracyjnych [...] nie posiadał przy sobie wymaganych przy kontroli drogowej dokumentów w postaci dowodu rejestracyjnego oraz dokumentu stwierdzającego zawarcie umowy OC w/w pojazdu, tj. wykroczenia z art. 87 § 1, art. 94 § 1, art. 88 i art. 95 Kodeksu wykroczeń, i za to wymierzono mu karę grzywny w kwocie 1500 złotych, zaś na podstawie art. 87 § 3 Kodeksu wykroczeń zastosowane wobec niego środek karny w postaci zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych w ruchu lądowym na okres 8 miesięcy (wyrok uprawomocnił się w dniu [...] września 2013 r.).

(-) Następnie zaś, Sąd Rejonowy w P. wyrokiem z dnia [...] maja 2014 r., sygn. akt [...], uznał Cudzoziemca za winnego tego, że w dniu [...] grudnia 2013 r. w miejscowości P. w gminie [...] kierował samochodem osobowym marki BMW o numerach rejestracyjnych [...] nie stosując się do orzeczonego przez Sąd Rejonowy w P. w sprawie o sygn. akt [...] zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych w ruchu lądowym, to jest dokonania czynu wyczerpującego dyspozycję art. 244 Kodeksu karnego i za to na podstawie art. 244 K.k. wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności zawiesił na okres próby lat 2, zaś na podstawie art. 71 § 1 K.k. wymierzył mu grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 10 złotych (wyrok uprawomocnił się dnia [...] maja 2014 r.).

(-) W związku z ostatnim z w/w wyroków dane cudzoziemca zostały wpisane do wykazu (na podstawie art. 435 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o cudzoziemcach).

(-) Wskazaną wyżej okoliczność organy orzekające w niniejszej sprawie zobowiązane były wziąć pod uwagę z urzędu w kontekście spełnienia się w sprawie przesłanki do zobowiązania skarżącego do powrotu, przewidzianej w art. 302 ust. 1 pkt 7 tej ustawy.

(-) W konsekwencji wystąpienia zbiegu podstaw do wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu (art. 302 ust. 1 pkt 4 i 7 ustawy o cudzoziemcach) doszło również do zbiegu przepisów, na podstawie których ustala się okres zakazu ponownego wjazdu, tj. odpowiednio art. 319 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy o cudzoziemcach (przewidujących różniące się od siebie minimalne okresy zakazu, tj. w odniesieniu do przypadków, o których mowa w art.302 ust.1 pkt 4 ustawy - od 1 roku do 3 lat, a w odniesieniu do przypadków, o których mowa w art.302 ust.1 pkt 7 ustawy – od 3 do 5 lat). Należy w tym kontekście zauważyć, że w swojej pierwszej, wydanej w sprawie decyzji Komendant Placówki Straży Granicznej w L. ustalił przedmiotowy okres zakazu ponownego wjazdu na jeden rok, w oparciu o art.319 pkt 2 ustawy (jako podstawę zobowiązania do powrotu przyjęto bowiem w tej decyzji wyłącznie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy), natomiast w oparciu o art.319 pkt 3 ustawy (związany z przesłanką z art.302 ust.1 pkt 7 ustawy) okres zakazu ponownego wjazdu ustalono w drugiej decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w L. na trzy lata. W sytuacji zbiegu art. 319 pkt 2 oraz pkt 3 należało jeden z tych przepisów pominąć i zastosować przepis, przewidujący dłuższy okres obowiązywania zakazu. Przepisem tym jest art.319 pkt 3 ustawy. Niezasadnym jest mówienie w tej sytuacji o naruszeniu zakazu reformationis in peius w sytuacji, w której druga decyzja Komendanta wydana została w następstwie uchylenia poprzedniej decyzji tego organu kasatoryjną decyzją Szefa Urzędu, wydaną na podstawie art.138 § 2 k.p.a. Należy w tym kontekście podzielić stanowisko sformułowane w wyroku NSA z dnia 28 marca 2012 r., sygn. akt II GSK 299/11, publ. LEX, w świetle którego "Treść art. 139 k.p.a. wskazuje, że sformułowany w tej normie zakaz reformationis in peius dotyczy decyzji organu odwoławczego, lecz nie można przyjąć, aby decyzja kasatoryjna, do której nie odnosi się zakaz reformatio in peius, mogła "przenosić" ograniczenia związane z tym zakazem do wynikającego z niej postępowania przed organem pierwszej instancji.".

(-) Wbrew ocenie skargi Sąd nie dostrzega uchybień organów w ustaleniu okresu dobrowolnego powrotu cudzoziemca na 180 dni. Sąd przychyla się w całości do stanowiska organu, że: (-) zasadniczo termin dobrowolnego powrotu, jaki może być określony w decyzji o zobowiązaniu do powrotu, wynosi od 15 do 30 dni (art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), (-) każde przedłużenie tego terminu, choćby najkrótsze, musi wynikać z okoliczności, które da się przyporządkować tym stypizowanym w art. 316 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, (-) analiza treści tych hipotetycznych okoliczności wskazuje wyraźnie na to, że mają one mieć obligatoryjnie charakter szczególny, (-) chodzi bowiem o sytuacje, w których cudzoziemiec jest obowiązany do osobistego stawiennictwa przed polskim organem władzy publicznej; stan, w którym to interes Rzeczypospolitej Polskiej wymaga obecności cudzoziemca na jej terytorium; wyjątkowa sytuacja osobista, (-) ten ostatni z elementów została w tym przepisie uszczegółowiona poprzez przykładowe ("w szczególności") wyliczenie okoliczności, które mogą spowodować, że sytuacja osobista jest wyjątkowa: długość pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, więzi o charakterze rodzinnym i społecznym, potrzeba kontynuowania nauki przez małoletnie dziecko, (-) przedmiotowa regulacja ma za zadanie przeciwdziałać zaistnieniu zbyt dotkliwych - nieproporcjonalnych - skutków ukształtowania sfery praw i obowiązków cudzoziemca poprzez nakazanie mu opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i zakazanie powrotu przez pewien okres czasu, przy jednoczesnym założeniu, że zobowiązanie do powrotu nie narusza wymienionych w art. 348 ustawy o cudzoziemcach praw konwencyjnych, (-) takie zaś zbyt dotkliwe skutki w odniesieniu do cudzoziemca nie zaistnieją w przypadku nieokreślenia terminu dobrowolnego powrotu dłuższego niż 180 dni, (-) termin określony w decyzji organu I instancji, a potem organu odwoławczego, to sześciokrotność maksymalnego terminu zasadniczego wynikającego z art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, (-) termin ten biegnie dopiero od dnia doręczenia zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, jest on zatem w pełni adekwatny do tego, aby cudzoziemiec załatwił wszystkie bieżące sprawy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (prywatne i zawodowe) i w ten sposób przygotował się do dobrowolnego wykonania decyzji, (-) wyznaczenie wskazanego wyżej terminu nastąpiło z uwzględnieniem dotychczasowego, kilkuletniego pobytu skarżącego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i stopniem jego związania z Polską, wynikającym z długości tego okresu, (-) sytuacja skarżącego nie różni się w żaden sposób od sytuacji innych cudzoziemców przebywających legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w okresie kilku lat. Owa wyjątkowość, do której ustawodawca nawiązał w tym przepisie, jest zaś stopniowalna, a to z uwagi na bardzo dużą rozpiętość w czasie - od de facto kilku dni ponad pierwotnie określony termin dobrowolnego powrotu do w sumie 1 roku, (-) w szczególności cudzoziemiec nie jest już prezesem zarządu spółki pod firmą S. z siedzibą w W., a zatem nie reprezentuje jej ani nie prowadzi jej spraw, pozostał jedynie jej wspólnikiem. Jego wyjazd (dobrowolny powrót) nie powinien mieć zatem znaczenia dla jej funkcjonowania.

5. Nie można podzielić zarzutu skargi (któremu nie towarzyszyło szczegółowe uzasadnienie), że w postępowaniu administracyjnym zaniechano wyczerpującego rozpatrzenia kwestii przeszkód do orzeczenia o zobowiązaniu skarżącego do powrotu, przewidzianych w ustawie. Materiał dowodowy sprawy nie daje żadnych podstaw do uznania, że w odniesieniu do skarżącego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art.303 ust.1 ustawy, stanowiących przeszkodę do zobowiązania cudzoziemca do powrotu. Istnienia takich okoliczności nie wykazał skarżący. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu administracyjnym szczegółowo zanalizowano kwestię spełnienia się w niniejszej sprawie przesłanek do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany (przeszkoda do zobowiązania cudzoziemca do powrotu, przewidziana w art.303 ust.1 pkt 2 ustawy), jednoznacznie wykazując niewystępowanie takich przesłanek.

W świetle powyższych okoliczności stwierdzić należy, że wniesiona skarga nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Z powyższych względów Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.151 p.p.s.a.