Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1052/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art 119, art 117, art 79 ust 1 i 2a, art 87d ust. 1, art 87b ust 2art 79 ust. 3 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2000 nr 73 poz 852
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Sulimierski Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Małgorzata Suchocka po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2009 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 997/08 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia [...] listopada 2005 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przepisów 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz T. S.A. w W. kwotę 397 zł (trzysta dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 997/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. - po rozpoznaniu sprawy ze skargi T. S.A. na decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia [...] listopada 2005 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przepisów poprzez nieprzedłożenie do zatwierdzenia oferty określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej, oddalił skargę.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 23 sierpnia 2004 r. T. S.A. (dalej T. S.A. lub skarżąca) złożyła Prezesowi Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (dalej Prezes URTiP) ofertę ramową na dostęp do lokalnej pętli abonenckiej. Decyzją z dnia [...] września 2004 r. Prezes URTiP odmówił zatwierdzenia złożonej oferty. W dniu [...] września 2004 r. Prezes URTiP zawiadomił skarżącą o wszczęciu wobec niej postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji administracyjnej dotyczącej stwierdzenia naruszenia przepisów w zakresie przedkładanych przez T. S.A. ramowych ofert dotyczących dostępu do lokalnej pętli abonenckiej.

Po przeprowadzonym postępowaniu Prezes URTiP decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r. na podstawie art. 119 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852 ze zm. - dalej jako Pt. z 2000 r.), w zw. z art. 222 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm. - dalej jako Pt. z 2004 r.), oraz na podstawie art. 104 § 1 i art. 108 § 1 k.p.a. stwierdził naruszenie przez T. S.A. następujących przepisów: art. 79 ust. 2a w zw. z art. 87d ust. 1 oraz w zw. z art. 87b ust. 2 Pt. z 2000 r., § 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowych wymagań związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej sieci abonenckiej i związanych z nim udogodnień (Dz. U. Nr 118, poz. 1235 - dalej jako rozporządzenie MI). Organ wskazał, że naruszenie powyższych przepisów nastąpiło poprzez nieprzedłużenie do zatwierdzenia projektu oferty określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej w części dotyczącej dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej, używanych na potrzeby transmisji kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej w celu świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych. Organ wyznaczył termin na usunięcie wskazanych naruszeń na dzień 30 czerwca 2004 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że obowiązek przedłożenia oferty ramowej wynikał z faktu uznania skarżącej, decyzją z dnia [...] września 2001 r. wydaną przez Prezesa URTiP, za operatora zajmującego pozycję dominującą na rynku usług powszechnych.

Prezes URTiP podniósł, że rozpoznawana sprawa administracyjna ma odrębny charakter i toczy się niezależnie od spraw będących przedmiotem postępowań prowadzonych w trybie art. 79 ust. 3 pkt 1 oraz art. 79 ust. 3 pkt 2 Pt. z 2000 r., wszczętych przez Prezesa URTiP. Zatem niezasadny w ocenie organu był wniosek o umorzenie postępowania.

Po rozpoznaniu wniosku T. S.A. o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes URTiP decyzją z dnia [...] listopada 2005 r. utrzymał w mocy wcześniejszą decyzję. W osnowie decyzji stwierdził naruszenie przez skarżącą art. 79 ust. 2a w zw. z art. 87d ust. 1 oraz w zw. z art. 87b ust. 2 Pt. z 2000 r.., § 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 3 rozporządzenia MI.

W uzasadnieniu decyzji organ regulacyjny stwierdził, że zgodnie z zasadą niedyskryminacji, skarżąca - jako operator posiadający pozycję dominującą - zobowiązana była na podstawie art. 87b ust. 2 Pt. z 2000 r. umożliwić zainteresowanym operatorom korzystanie ze swojej sieci w takim samym zakresie jak wykorzystuje ją do świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych dla własnych abonentów. T. S.A. powinna zapewnić dostęp do niegłosowego pasma lokalnej pętli abonenckiej oraz zapewnić transmisję strumienia bitów do lokalnej pętli abonenckiej (bitstream acces). Organ jako podstawę prawną tego wymagania wskazał art. 82 Traktatu Rzymskiego, art. 16 ust. 7 dyrektywy o telefonii głosowej (98/10/WE), a także art. 4 ust. 2 dyrektywy o połączeniach wzajemnych (97/33/WE). W ramach usługi bitstream acces operator o znacznej pozycji rynkowej powinien świadczyć na zasadach hurtowych usługę kierowania ruchu do/z lokalnej pętli abonenckiej z poziomu węzłów sieci telekomunikacyjnej. Operator zobowiązany jest zatem zapewnić urządzenie DSLM, a także transmisję ruchu w wyższych warstwach sieci telekomunikacyjnej (ATM, IP). Wobec niezamieszczenia w ofercie ramowej usługi bitscream access doszło do naruszenia wskazanych przepisów.

Organ nie podzielił poglądu skarżącej, iż polskie regulacje dotyczące usługi bitstream access są niezgodne z prawem wspólnotowym i nie mogły stanowić podstawy dla Prezesa URTiP do wymagania od T. S.A. świadczenia przedmiotowej usługi operatorom alternatywnym. Organ podniósł, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. o uwolnieniu dostępu do lokalnej pętli abonenckiej w art. 1 ust. 2 stanowi expressis verbis, że obowiązuje ono bez uszczerbku dla obowiązków notyfikowanych operatorów wynikających z zasady niedyskryminacji w użytkowaniu stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej w celu świadczenia usług szybkiego dostępu transmisji stronom trzecim w ten sam sposób, w jaki są one świadczone na użytek własny i podmiotów powiązanych.

Organ podtrzymał również stanowisko, że niezasadny jest zarzut o bezprzedmiotowości postępowania toczącego się w trybie art. 119 Pt. z 2000 r., z uwagi na równoległe prowadzenie postępowań na podstawie art. 79 ust. 3 pkt 1 oraz art. 79 ust. 3 pkt 2 ww. ustawy. Prezes URTiP stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie przepisy Pt. z 2000 r. - dawały mu kompetencje do prowadzenia kilku postępowań i wydania kilku decyzji.

Oddalając skargę T. S.A. na decyzję z 24 listopada 2005 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., stwierdził, że nie narusza ona prawa.

WSA wskazał, że zarówno w sprawie wszczętej wnioskiem z dnia 23 sierpnia 2004 r., jak i wnioskiem z 2 września 2005 r., postępowania dotyczyły wprowadzenia oferty T. S.A. na dostęp do lokalnej pętli abonenckiej przez innych operatorów. Mimo to mogły być prowadzone równolegle bowiem przepisy ustawy określiły kompetencje dla organu regulacyjnego do prowadzenia kilku postępowań i wydania kilku decyzji. Każde z tych postępowań, choć dotyczyło tych samych naruszeń, to jednak toczyło się w oparciu o inne przepisy prawa. W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania, zdaniem Sądu, organ regulacyjny, uznając, że przedłożona oferta ramowa nie realizuje w pełni wymogów określonych w przepisach prawa, był zobowiązany do wszczęcia postępowania w trybie art. 119 Pt. z 2000 r., aby zobligować skarżącą do opracowania oferty wypełniającej warunki określone przez prawo telekomunikacyjne. Mając to na uwadze Sąd podzielił stanowisko organu, iż w sprawie nie zachodziła bezprzedmiotowość postępowania.

Sąd wskazał, że decyzja odmawiająca zatwierdzenia projektu oferty określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej uprawomocniła się po przeprowadzonym postępowaniu sądowoadministracyjnym, zakończonym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II GSK 409/07, oddalającym skargę kasacyjną T. S.A. Powyższe rozstrzygnięcie NSA potwierdza, iż organ zasadnie stwierdził naruszenie przez T. S.A. przepisów art. 79 ust. 2a w zw. z art. 87d ust. 1 oraz w zw. z art. 87b ust. 2 Pt. z 2000 r. i § 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 3 Rozporządzenia MI. Sąd pierwszej instancji podzielił zatem wykładnię art. 87 ust. 2 ustawy, dokonaną przez Prezesa URTiP.

Sąd ponadto podał, że zgodnie z art. 27 dyrektywy ramowej 2002/21/WE państwa członkowskie są zobowiązane do utrzymania w mocy obowiązków regulacyjnych w zakresie dostępu, którego elementem jest dostęp do lokalnej pętli abonenckiej, wynikających z przepisów krajowych wdrażających poprzedni pakiet dyrektyw oraz z Rozporządzenia 2887/2000, aż do czasu przeprowadzenia analiz rynkowych i nałożenia obowiązków regulacyjnych w zakresie dostępu na podstawie nowych dyrektyw. Zgodnie z art. 222 ust. 1 Pt. z 2004 r. do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, a wg ust. 3 tego przepisu w zakresie spraw zakończonych w ramach postępowania administracyjnego, a nie zakończonych w toku postępowania odwoławczego. W myśl art. 223 Pt. z 2004 r. przepisy wykonawcze wydane na podstawie ustawy Pt. z 2000 r. zachowują moc do czasu wydania nowych przepisów wykonawczych. Z tego zdaniem Sądu wynika fakt, iż organ miał obowiązek zastosować przepisy Pt. z 2000 r. oraz powoływanego rozporządzenie MI. Na takim samym stanowisku stanął NSA w cyt. wyroku z dnia 27 lutego 2008 r.

W skardze kasacyjnej T. S.A. wniosła o uchylenie wyroku WSA w W. w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Ponadto skarżąca wniosła - na wypadek niepodzielenia przez Naczelny Sad Administracyjny zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej - o zawieszenie postępowania przed NSA na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 w zw. z art. 192 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) do czasu zakończenia toczącego się przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości postępowania przeciwko Rzeczpospolitej Polskiej w trybie art. 226 Traktatu, dotyczącego naruszeń przepisów prawa wspólnotowego przez nakładanie obowiązków regulacyjnych w zakresie szerokopasmowej transmisji danych, wszczętego skargą złożoną przez Komisję Europejską w dniu 18 września 2008 r.

Kasator - na wypadek niepodzielenia przez NSA sformułowanych zarzutów w pkt 1.6. skargi kasacyjnej - wniósł o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie art. 234 Traktatu z następującym pytaniem: "Czy przepisy prawa wspólnotowego, w tym zwłaszcza przepisy art. 27 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnotowych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej oraz punkty 12 oraz 14 preambuły i art. 7 ust. 1 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń dopuszczają obciążenie przez prawo krajowe operatora, co do którego w roku 2001 wydano decyzję o ustaleniu jego pozycji dominującej w zakresie świadczenia usług powszechnych, jeszcze przed sporządzeniem analiz rynkowych przewidzianych w tych dyrektywach, obowiązkiem sporządzenia oferty określającej ramowe warunki umów o dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby transmisji kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej w celu świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych, w tym do węzłów sieci szkieletowej, na podstawie przepisów prawa polskiego takich jak ustawa z dnia 22 maja 2003 roku o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 113, poz. 1070) oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 roku w sprawie szczegółowych wymagań związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień (Dz.U. Nr 118, poz. 1235), które weszły w życie odpowiednio w dniu 1 października 2003 roku oraz w dniu 10 czerwca 2004 roku?"

Skargę kasacyjną oparto na zarzutach naruszenia:

1) prawa materialnego, tj.:

1) art. 119 Pt. z 2000 r. w związku z art. 79 ust. 1, ust. 2, ust. 2a oraz ust. 3 pkt 1 i 2 w związku z art. 87d ust. 1 i 2 oraz art. 87b ust. 1 i 2 w związku z art. 222 ust. 1 Pt. z 2004 r. oraz w związku z art. 6 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 22 maja 2003 o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 113, poz. 1070, zwana dalej ustawą zmieniającą) przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że naruszenie obowiązku złożenia oferty ramowej, o której mowa w art. 79 ust. 1 oraz 87d ust. 1 Pt. z 2000 r., w terminie określonym w art. 79 ust. 2a lub w art. 6 ust. 3 ustawy zmieniającej może stanowić podstawę wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przepisów z zakresu telekomunikacji, o której mowa w art. 119 Pt. z 2000 r., a konsekwencji przez jego niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego niemieszczącego się w jego hipotezie,

2) art. 79 ust. 2a Pt. z 2000 r. w związku z art. 222 ust. 1 Pt. z 2004 r., przepisów art. 6 ust. 1, art. 6 ust. 3 i art. 12 ustawy zmieniającej oraz § 17 rozporządzenia MI przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 79 ust. 2a Pt. z 2000 r. może mieć zastosowanie do operatorów, którzy w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej zajmowali pozycję dominującą w zakresie usług powszechnych i którym w związku z tym nigdy nie doręczono decyzji o ustaleniu ich znaczącej pozycji rynkowej w zakresie świadczenia usług telefonicznych świadczonych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych, a ponadto polegającym na przyjęciu, że w wypadku zmiany przepisów regulujących treść lub obowiązek złożenia oferty ramowej - w szczególności w związku z wejściem w życie rozporządzenia MI w dniu 10 czerwca 2004 roku - termin trzymiesięczny do złożenia oferty ramowej odpowiadającej nowym przepisom mógł rozpocząć swój bieg przed dniem wejścia w życie tych nowych przepisów, a w konsekwencji przez niewłaściwe zastosowanie art. 79 ust. 2a Pt. z 2000 r. do stanu faktycznego niemieszczącego się w jego hipotezie,

3) art. 87d ust. 1 Pt. z 2000 r. w związku z art. 87b ust. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 3, 11 i 12 w związku z art. 222 ust. 1 Pt z 2004 r. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 87d ust. 1 Pt. z 2000 r. w związku z art. 87b ust. 1 i 2 ustanawiał obowiązek sporządzenia oferty ramowej obejmującej dostęp do węzłów sieci szkieletowej lub do jakichkolwiek węzłów telekomunikacyjnych innych niż przełącznica główna, koncentrator lub urządzenie podobne, a także przez niewłaściwe zastosowanie lub wręcz niezastosowanie przepisów art. 2 pkt 3, 11 i 12 Pt. z 2000 r., wyrażające się w pominięciu zawartych w nich definicji ustawowych przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 87d ust. 1 ustawy,

4) art. 87e ust. 1 pkt 2 Pt. z 2000 r. w związku z art. 87d ust. 1, art. 87b ust. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 3, 11 i 12 w związku z art. 222 ust. 1 oraz art. 223 Pt z 2004 r. oraz art. 92 ust. 1, art. 178 ust. 1 i art. 193 Konstytucji w związku z § 5 ust. 1 pkt 1 i § 6 pkt 2 i 3 rozporządzenia MI przez błędną wykładnię art. 87e ust. 1 pkt 2 Pt. z 2000 r. w związku z powołanymi przepisami Pt. z 2000 r. - polegającą na przyjęciu, że upoważnienie ustawowe dla ministra właściwego do spraw łączności zawarte w tym przepisie upoważniało tego ministra do uregulowania dostępu do węzłów sieci szkieletowej lub do jakichkolwiek -węzłów telekomunikacyjnych innych niż przełącznica główna, koncentrator lub urządzenie podobne, oraz przez niewłaściwe zastosowanie lub wręcz niezastosowanie przepisów art. 92 ust. 1, art. 178 ust. 1 i art. 193 Konstytucji wyrażające się w zastosowaniu przepisów § 5 ust. 1 pkt 1 i § 6 pkt 2 i 3 rozporządzenia MI rozumianych w sposób, który wykraczał poza upoważnienie ustawowe zawarte w przepisie art. 87e ust. 1 pkt 2 Pt. z 2000 r.,

5) § 5 ust. 1 pkt 1 oraz § 6 pkt 2 i 3 rozporządzenia MI przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy te nakładają na operatora zobowiązanego do złożenia oferty ramowej obowiązek zaoferowania dostępu do węzłów sieci szkieletowej lub do węzłów telekomunikacyjnych innych niż przełącznica główna, koncentrator lub urządzenie podobne,

6) naruszeniu przepisów art. 27 akapit pierwszy dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnotowych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej w związku z punktami 12 oraz 14 preambuły oraz art. 7 ust. 1 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń w związku z art. 4, art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 oraz art. 14 dyrektywy 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 roku w sprawie wzajemnych połączeń w telekomunikacji ze względu na zapewnienie usług powszechnych oraz interoperacyjności poprzez zastosowanie zasady otwartej sieci (ONP), w tym zwłaszcza art. 4 ust. 2 dyrektywy 97/33, oraz w związku z art. 16 dyrektywy 98/10/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 1998 roku w sprawie zastosowania zasady otwartej sieci (ONP) w telefonii głosowej oraz w sprawie usług powszechnych w telekomunikacji w konkurencyjnym środowisku, w tym zwłaszcza z jego ustępem 7, a także w związku z art. 7 i 8 dyrektywy 92/44/EWG Rady z dnia 5 czerwca 1992 r. w sprawie zastosowania zasady otwartej sieci do łączy dzierżawionych, a ponadto w związku z art. 16 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników w związku z art. 17 dyrektywy 98/10, przepisami dyrektywy 97/33 oraz przepisami art. 3-4, art. 6-8 i art. 10 dyrektywy 92/44, a ponadto w związku z art. 1 ust. 4 oraz art. 2 lit. c-g rozporządzenia (WE) nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 lutego 2000 roku w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej - wszystkie powyższe przepisy w związku z art. 10 akapity pierwszy i drugi oraz art. 249 akapit trzeci traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, art. 2 i art. 54 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, art. 28 ust. 1 i art. 29 dyrektywy ramowej, art. 18 ust. 1 i art. 19 dyrektywy dostępowej oraz art. 38 ust. 1 i art. 39 dyrektywy o usłudze powszechnej oraz z art. 91 ust. 3 Konstytucji przez błędną wykładnię powołanych przepisów prawa wspólnotowego polegającą na przyjęciu, że w świetle tych przepisów dopuszczalne było, by w okresie po dniu 1 maja 2004 roku na operatorze ciążył obowiązek sporządzenia oferty ramowej obejmującej dostęp do węzłów sieci szkieletowej lub do jakichkolwiek węzłów telekomunikacyjnych innych niż przełącznica główna, koncentrator lub urządzenie podobne, i to w sytuacji, gdy przepisy rozporządzenia MI weszły w życie w dniu 10 czerwca 2004 roku, a więc po uzyskaniu przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa we Wspólnocie Europejskiej, a w konsekwencji przez niewłaściwe zastosowanie lub wręcz niezastosowanie wywodzonej z art. 10 w związku z art. 249 akapit trzeci Traktatu zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw w stosunkach wertykalnych oraz zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego wywodzonej z art. 10 Traktatu oraz z art. 91 ust. 3 Konstytucji,

2) przepisów postępowania, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a., polegającym na zaakceptowaniu zaniechania przez Prezesa URTiP umorzenia postępowania mimo jego bezprzedmiotowości wynikającej z faktu tożsamości przedmiotu tego postępowania oraz innych postępowań toczących się przed Prezesem URTiP, co miało oczywisty wpływ na wynik sprawy,

2) art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a., polegającym na zaniechaniu przedstawienia podstawy prawnej wyroku oraz jej wyjaśnienia w części dotyczącej zgodności przepisów Pt. z 2000 r. oraz rozporządzenia MI z przepisami dyrektywy ramowej, dyrektywy dostępowej oraz dyrektywy o usłudze powszechnej, a w szczególności zaniechaniu wyjaśnienia, w związku z jakimi przepisami dyrektywy dostępowej lub dyrektywy o usłudze powszechnej oraz jakimi przepisami dyrektyw 92/44, 97/33 oraz 98/10 dopuszczalne było ustanowienie obowiązków, brak realizacji których zdaniem Prezesa URTiP stanowił naruszenie prawa przez skarżącą, oraz dlaczego obowiązki określone w dawnym Pt. oraz w rozporządzeniu MI można uznać za istniejące w dniu wejścia w życie dyrektywy ramowej, dostępowej oraz o usłudze powszechnej, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwiając prawidłową kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku w powyższym zakresie,

3) art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 k.p.a., a także art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 k.p.a., a ponadto na naruszeniu art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a., polegających na zaakceptowaniu sytuacji, w której Prezes URTiP w zaskarżonej decyzji utrzymał w mocy decyzję, której sentencja ma treść odmienną od decyzji wydanej w pierwszej instancji, albowiem decyzja pierwszoinstancyjna zarzuca skarżącej naruszenie § 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 2 rozporządzenia MI, natomiast zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy (nieistniejącą) decyzję, w której zarzuca się skarżącej naruszenie § 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 3 rozporządzenia MI, a ponadto na zaakceptowaniu sytuacji, w której uzasadnienie zaskarżonej decyzji wyjaśnia wyłącznie powody utrzymania w mocy decyzji o treści odmiennej niż decyzja, co do której złożono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (tj. niż decyzja wydana w pierwszej instancji), -wreszcie polegającym na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku raz opiera się na założeniu, że zaskarżona decyzja utrzymała w mocy decyzję stwierdzającą naruszenie § 6 pkt 2 rozporządzenia MI, a innym razem na założeniu, że utrzymała ona w mocy decyzję stwierdzającą naruszenie § 6 pkt 3 rozporządzenia MI, co mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy, powodując, że podstawa prawna wyroku nie jest wyjaśniona i stwarza wątpliwości co do tego, jakiej treści decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny poddał swojej kontroli.

W obszernym uzasadnieniu kasator doprecyzował zarzuty zawarte w petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie. Za usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej uznać bowiem należało zarzut naruszenia prawa materialnego, a to art. 119 ustawy - Prawo telekomunikacyjne z 2000r. przez błędną jego wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w sprawie.

Merytoryczne odniesienie się do tak postawionego zarzutu poprzedzić należy rozważeniem możliwości oparcia skargi kasacyjnej - w ramach podstawy, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - na naruszeniu przepisu prawa materialnego zarówno przez błędną jego wykładnię jak i niewłaściwe zastosowanie.

W kwestii tej w piśmiennictwie i orzecznictwie prezentowane są rozbieżne poglądy.

Według jednego z nich przewidziane prawem formy naruszenia prawa materialnego wzajemnie wykluczają się, stąd taki sposób konstruowania zarzutu nie jest dopuszczalny (vide: wyrok NSA z dnia 13 maja 2009 r. sygn.akt II GSK 911/08; tak też: H. Knysiak-Molczyk - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, str. 542-543).

Zwolennicy stanowiska przeciwnego wywodzą, że po pierwsze, niewłaściwe zastosowanie prawa jest często konsekwencją jego błędnej wykładni, po drugie zaś, możliwy jest błąd podwójny niezależny, polegający na tym, że dokonujący wykładni nie tylko wadliwie przyjął, że ustalony stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej, ale stosując ją, błędnie odczytał dyspozycję lub sankcję.

W ocenie składu orzekającego należy opowiedzieć się za drugim z zaprezentowanych poglądów. W szczególności wziąć bowiem pod uwagę należy, że o tym jakie fakty mają znaczenie dla sprawy, a zatem o tym jakie ustalenia faktyczne są w sprawie czynione - decyduje prawidłowo wyinterpretowana norma prawa materialnego. Ustalony stan faktyczny - przez jego zestawienie z hipotezą określonej normy prawnej - rzutuje zaś na zastosowanie prawa materialnego (subsumcja).

W myśl objętego zarzutami skargi kasacyjnej art. 119 pt. z 2000 r. "W przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów, decyzji lub postanowień z zakresu telekomunikacji, gospodarki zasobami częstotliwości lub spełniania wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej, Prezes URTiP wydaje decyzję określającą zakres naruszeń oraz termin usunięcia nieprawidłowości".

Cytowane unormowanie prawodawca zawarł w dziale VII (Organy regulacyjne i kontrolne) ustawy - Prawo telekomunikacyjne z 2000 r., w rozdziale 2 dotyczącym kontroli i postępowania pokontrolnego. Wypada zauważyć, że ogólny zakres kontroli regulował art. 117 Pt. z 2000 r. Zgodnie z jego ust.1 uprawnienie Prezesa URTiP obejmowało kontrolę przestrzegania przepisów, decyzji oraz postanowień z zakresu telekomunikacji, gospodarki zasobami częstotliwości lub spełniania wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej.

Taki stan normatywny niewątpliwie świadczy o tym, że w obszarze owego kontrolnego uprawnienia mieściła się zarówno kontrola przestrzegania wszelkich powszechnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa telekomunikacyjnego, jak i kontrola przestrzegania obowiązków wynikających z aktów indywidualnych w tym zakresie. W przypadku działalności regulacyjnej szeroki zakres kontroli zasadnie uważa się za jej konieczny element.

Przywołany wyżej przepis ustanawiający ogólną kompetencję kontrolną nie przesądzał jednak w jakim trybie może być ona wykonywana, jaką formę może przybrać.

Niewątpliwie jedną z form działania organu regulacyjnego w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w działalności telekomunikacyjnej, uznawaną za podstawową (ale nie jedyną) jest przewidziana art. 119 Pt. z 2000 r. decyzja administracyjna, określająca zakres naruszeń oraz termin usunięcia nieprawidłowości.

Dla potrzeb sprawy rozważenia wymaga jednak czy ww. forma działania organu, wynikająca z zacytowanego na wstępie art. 119 Pt. z 2000 r., była właściwa w każdym przypadku stwierdzenia przez organ nieprawidłowości objętych zakresem kontroli w rozumieniu art. 117 ustawy.

Zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego istotne przy rozstrzyganiu tej kwestii jest, że elementem koniecznym decyzji wydawanej na podstawie art. 119 powołanej ustawy było nie tylko określenie zakresu naruszeń, ale i terminu usunięcia nieprawidłowości. Określenie w decyzji terminu usunięcia nieprawidłowości w istocie oznacza i sprowadza się do nałożenia obowiązku ich usunięcia. Zasadnie przyjmuje się przy tym, że omawiany typ decyzji - w razie niewykonania przez stronę tak nałożonego obowiązku - podlega egzekucji na zasadach ogólnych stosowanych do egzekucji decyzji administracyjnych ("Prawo telekomunikacyjne. Komentarz" S. Piątek; Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2001 r. str. 796, teza 6).

Powyższe wskazuje, że decyzje przywidziane art. 119 Pt. z 2000 r. dotyczą obowiązków "egzekwowalnych". Przesłanką ich wydania zaś jest konieczność doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, co z kolei prowadzi do wniosku, że pojęciem "naruszeń", o których mowa w art. 119 Pt. z 2000 r. ustawodawca objął tylko te naruszenia przepisów prawa telekomunikacyjnego, które nie podlegają usunięciu w innym trybie przewidzianym ustawą, w innej formie.

W rozpoznawanej sprawie stwierdzone naruszenie wskazanych w decyzji przepisów prawa nastąpiło przez nieprzedłożenie Prezesowi URTiP do zatwierdzenia oferty określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej w części dotyczącej dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby transmisji kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej w celu świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych.

Obowiązek przedłożenia Prezesowi URTiP stosowanej oferty w oznaczonym czasie wynikał z art. 79 ust. 1 i 2a w zw. z art. 87 d ust. 1 oraz w zw. z art. 87 b ust. 2 Pt. z 2000 r. Niedopełnienie obowiązku przedłożenia projektu oferty - jak też złożenie oferty naruszającej przepisy prawa - niewątpliwie świadczy o uchybieniu wyżej wymienionym przepisom. Jednakże art. 79 ust. 3 Pt. z 2000 r. wskazywał sposób wyeliminowania tego rodzaju nieprawidłowości. Stanowił on bowiem podstawę prawną zarówno do wydania decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu oferty/zmiany oferty, niespełniającej odpowiednich wymogów, w tym naruszającej przepisy prawa (art. 79 ust. 3 pkt 1) jak i decyzji wprowadzającej "z urzędu" ofertę opracowywaną przez organ (art. 79 ust. 3 pkt 2).

Tak więc art. 79 ust. 3 pkt 1-2 dawnego Prawa telekomunikacyjnego w sposób odrębny od regulacji zawartej w art. 119 ww. ustawy i w sposób wyczerpujący regulował przysługujące organowi środki prawne, w ramach których mógł on skontrolować przestrzeganie przepisów, stwierdzić ich naruszenie i podjąć działanie zmierzające do usunięcia występujących w omawianym zakresie nieprawidłowości.

Co do zasady zgodzić należy się z WSA, że postępowanie wszczęte w oparciu o art. 119 Pt. z 2000 r. to postępowanie w odrębnej sprawie od postępowań toczących się na podstawie innych przepisów dawnej ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Przychylić należy się też do prezentowanego w sprawie poglądu, że gdy postępowania toczą się w oparciu o inne przepisy prawa – nie można mówić o ich tożsamości.

Nie znaczy to jednak, że w razie stwierdzenia naruszenia obowiązku przedstawienia przez operatora projektu oferty ramowej oprócz postępowania wszczętego na podstawie art. 79 ust. 3 pkt 2 Pt. z 2000 r. może toczyć się postępowanie zmierzające do wydania decyzji na podstawie art. 119 Pt. z 2000 r.

Skoro bowiem art. 79 ustawy (znajdujący w rozpoznawanym przypadku zastosowanie w zw. z art. 87 d ust. 1 oraz w zw. z art. 87 b ust. 2) wprowadzając obowiązek opracowania i przedstawienia Prezesowi URTiP w określonym terminie stosownego projektu oferty ramowej w celu jej zatwierdzenia (art. 79 ust. 1, 2 i 2a) jednocześnie przewiduje środki prawne do usunięcia naruszenia tego obowiązku (art. 79 ust. 3 pkt 1-2 Pt. z 2000 r.) to znaczy, że naruszenia te nie mieszczą się w kategorii naruszeń, dla których przewidziana jest forma decyzji wskazanej w art. 119 Pt. z 2000r., a w konsekwencji w tego typu sytuacjach art. 119 nie znajduje zastosowania.

Na marginesie zauważyć wypada, że Prezes URTiP w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości skorzystał z trybu przewidzianego art. 79 ust. 3 pkt 1 i 2 Pt z 2000 r. Nie jest bowiem sporne, że w dacie wydawania decyzji stwierdzającej wskazane naruszenia prawa, utrzymanej w mocy decyzją zaskarżoną do WSA, w obrocie pozostawała decyzja odmawiająca zatwierdzenia projektu oferty przedstawionej przez operatora a postępowanie w sprawie wprowadzenia oferty z urzędu było w toku.

Trafność zarzutu naruszenia przez WSA w W. art. 119 Pt. z 2000 r. przez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, uzasadnia skargę kasacyjną, jednocześnie bezprzedmiotowym czyni odniesienie się do dalszych podstaw skargi kasacyjnej.

Z tych wszystkich względów działając na podstawie art. 185 § 1 oraz art. 203 pkt 1 powołanej wyżej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.