Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1351/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2007-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Sygn. akt II SA/ Kr 1351/ 05 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 lipca 2007 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący : Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Sędzia : WSA Krystyna Daniel Asesor: WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant: : Karina Lutyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2007 r. sprawy ze skargi M. S., J. W.- B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2005 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem I. skargę oddala, II. przyznaje adwokatowi A.K. ze środków Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie kwotę 292, 80 zł. ( słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt groszy ) w tym 22% podatek VAT, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej J. W.- B. z urzędu w niniejszej sprawie, III. przyznaje adwokatowi K.L. ze środków Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie kwotę 292, 80 zł. (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt groszy) w tym 22% podatek VAT, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu M.S. z urzędu w niniejszej sprawie.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]października 2004r., znak:[...], na podstawie art. 51 ust. 1 pakt 2 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity, Dz. U. z 2003r., Nr 207, poz. 2016, zwanej dalej Prawo budowlane z 1994r.), art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity, Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. nałożył na inwestora - Gminę R. - obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 30 kwietnia 2005r.:

- oceny technicznej robót budowlanych wykonanych przy budowie przepustu drogowego pod ulica D. w R. na wprost działek nr "1" i "2",

- projektu budowlanego zamiennego w/w przepustu drogowego wraz z wymaganymi opiniami, pozwoleniami i uzgodnieniami, uwzględniającego wnioski wynikające z wykonanej oceny technicznej

- oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W uzasadnieniu tej decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. wskazał, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 13 stycznia 2004r. stwierdził, że pod ulicą D. w R. na wprost działek nr "1" i "2" w R. jesienią 2002r. został wykonany przepust.

Organ l instancji ustalił, że Gmina R. w dniu 19 czerwca 2001 r. wystąpiła do Starostwa Powiatowego w T. ze zgłoszeniem robót remontowych przepustu pod drogą gminną (ul. D.) w R. na działce nr "3", a Starostwo Powiatowe w T. nie wniosło sprzeciwu.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. wskazał, że prowadził postępowanie w sprawie remontu przepustu pod drogą gminną (ul. D.) w R. Postępowanie to wszczęte w roku 1999 zostało zakończone decyzją z dnia [...]lutego 2000r., znak:[...] utrzymaną w mocy decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...]września 2000 r., znak:[...]

W powołanej decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. nakazał rozbiórkę tego przepustu. Obowiązek rozbiórki przepustu został wykonany, co zostało stwierdzone protokolarnie.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. podniósł, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest nieistotne, czy pod drogą pozostały jakieś elementy po rozebranych wcześniejszych przepustach. Powołane wyżej decyzje z dnia [...]lutego 2000r., znak:[...] i z dnia [...]września 2000r., znak:[...] oraz Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. z dnia [...]września 1999r., znak:[...] nakładającą obowiązek wykonania określonych czynności, a także protokół z wykonania rozbiórki przepustu zostały włączone akt niniejszej sprawy.

Organ l instancji podniósł, że skoro istniejący przepust został rozebrany, to nie można było go remontować. Wykonanie przepustu, co do którego toczy się niniejsze postępowanie, mogło stanowić jedynie jego odbudowę. W świetle przepisów art. 28 i 29 i 30 Prawa budowlanego z 1994 r. na odbudowę (budowę) przepustu pod drogą wymagane jest pozwolenie na budowę.

Organ l instancji pismem z dnia 19 marca 2004 r. wystąpił do Starosty Powiatu T. z zapytaniem, czy wykonanie w/w przepustu wymagało uzyskania pozwolenia wodno-prawnego. Starostwo Powiatowe w T. pismem z dnia 30 marca 2004r., znak:[...] poinformowało, że w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. Nr 115, poz. 1229 z późn. zm.) na wykonanie w/w przepustu wymagane było pozwolenie wodno-prawne.

Organ l instancji zawiesił więc niniejsze postępowanie postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2004 r. znak:[...] do czasu przeprowadzenia postępowania w sprawie pozwolenia wodno-prawnego. Postanowienie to jednak zostało uchylone postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., z dnia [...] czerwca 2004 r., znak:[...].

W ocenie organu l instancji do robót budowlanych związanych z wykonaniem przedmiotowego przepustu drogowego pod ulicą D. w R. na wprost działek nr "1" i "2" zastosowanie mają przepisy artykułów 50 i 51 Prawa budowlanego z 1994r. Przepust, w świetle przepisów art. 3 pakt 9 Prawa budowlanego z 1994r., jest bowiem urządzeniem niezbędnym do korzystania z obiektu budowlanego, jakim w tym przypadku jest droga gminna - ulica D.

Zgodnie zatem z art. 50 ust. 1 pakt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia, a następnie na podstawie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. wydaje decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. wskazał, że z uwagi na zakończenie robót budowlanych związanych z wykonaniem przedmiotowego przepustu drogowego pod ulicą D. w R. brak jest przesłanek do wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych zgodnie z art. 50 ust. 1 pakt 1. Prawa budowlanego z 1994 r. Przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego z 1994 r. umożliwia jednak odpowiednie zastosowanie regulacji zawartych w ust. 1 pakt 2 tego artykułu do robót budowlanych objętych art. 50 ust. 1 pakt 1 ale już wykonanych.

W związku z tym, stosownie do art. 51 ust. 1 pakt 2 Prawa budowlanego z 1994r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. nałożył obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, określając termin wykonania tych czynności.

Organ l instancji podniósł, że projekt budowlany, do przedłożenia którego wydaną decyzją w l instancji zobowiązano inwestora, powinien, w ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. spełniać wymogi takie jak projekt przygotowywany do uzyskania pozwolenia na budowę. Ponieważ do uzyskania pozwolenia na budowę, zgodnie ze stanowiskiem właściwego organu -Starosty Powiatu T. - jest wymagane pozwolenia wodno-prawne to jest ono również wymagane w niniejszym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności faktyczne i uwarunkowania prawne Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. orzekł jak w sentencji decyzji.

Z decyzją tą nie zgodziła się Gmina R. Reprezentujący ją na zewnątrz Wójt Gminy R. wniósł od niej odwołanie.

Podniósł nim, że zgodnie z Prawem budowlanym z 1994 r. nadzór budowlany ma obowiązek wkraczania władczego poprzez wydawanie decyzji w sytuacjach gdy nie są wykonywane przez uczestników procesów budowlanych obowiązki przewidziane odpowiednimi przepisami tej ustawy (art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego z 1994 r.).

W niniejszej sprawie organ l instancji nie wskazał jakie przepisy Prawa budowlanego z 1994 r. zostały przez Gminę R. naruszone przy remoncie przepustu drogowego.

Zadaniem Wójta w podstawie prawnej kwestionowanej decyzji brak wskazania przepisu naruszonego przez Gminę R. Powołane są przepisy, które uzasadniają kompetencję do działania Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T.

W ocenie Wójta jest to ewidentne naruszenie przepisów k.p.a.

Wójt podniósł również, że Gmina R. udowodniła, iż przystępując do remontu istniejącego przepustu na drodze publicznej dokonała przewidzianego artykułami art. 29 i 30 Prawa budowlanego z 1994 r. zgłoszenia robót. Zgłoszenie to uzyskało moc prawną wobec faktu, że organ wydający pozwolenia budowlane nie wydał żadnego postanowienia dotyczącego ewentualnych braków zgłoszenia, czy jego niedopuszczalności.

W ocenie Wójta w tej sytuacji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. nie ma prawa nakazywać wykonania jakichkolwiek nowych czynności prawnych dotyczących robót, które zostały wykonane zgodnie z dokumentacją załączoną do "prawomocnego" zgłoszenia remontu robót.

Wójt podniósł, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. błędnie interpretuje, iż przepust nie mógł być remontowany, bo został uprzednio rozebrany. To stanowisko nadzoru budowlanego świadczy o tym, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie rozpoznał dokładnie sprawy i nie wziął pod uwagę wyjaśnień Gminy R. Na spornym miejscu istniały bowiem dwa przepusty tj. jeden bardzo stary - zaznaczony na wielu mapach i drugi wybudowany nad nim w roku 1998 po skutkach powodzi z 1997 r. Wójt podniósł, że rozebrano na skutek decyzji nadzoru budowlanego przepust drugi, gdyż faktycznie Gmina R. naruszyła przy jego realizacji przepisy Prawa budowlanego. Sprawą niniejszą objęty jest ten stary przepust, który Gmina R. wyremontowała i który istniał głębiej pod rozebranym przepustem.

W tej sytuacji, zdaniem Wójta, stanowisko nadzoru budowlanego, iż nie można remontować przepustu jest sprzeczne ze stanem faktycznym istniejącym w niniejszej sprawie.

Jeszcze raz Wójt podkreślił, że Gmina R. remontowała przepust istniejący pod przepustem rozebranym i uczyniła to w sposób określony niezakwestionowaną dokumentacją załączoną do zgłoszenia robót.

W związku z tym, w ocenie Wójta, zaskarżona decyzja nie zasługuje na utrzymanie w mocy. Poza wyżej wskazanymi uchybieniami, zarzucił organowi l instancji, że zakres nałożonych obowiązków pozostaje w sprzeczności z wytycznymi zawartymi w wydanym w niniejszej sprawie postanowieniu Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] czerwca 2004r., znak:[...], w którym to Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. jednoznacznie stwierdził, "iż uzyskanie przez inwestora pozwolenia wodno - prawnego w sytuacji, gdy obiekt już istnieje jest bezprzedmiotowe".

Wniósł zatem w imieniu Gminy R. o uchylenie decyzji organu l instancji.

Odwołanie to zostało uwzględnione, albowiem decyzją z dnia [...] sierpnia

2005r., znak:[...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił decyzję organu l instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest badanie legalności przepustu drogowego pod ul. D. w R. obok działek nr "1" i "2".

Organ odwoławczy podniósł, że po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ l instancji decyzją, wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pakt 2 i ust.7 Prawa budowlanego z 1994 r., nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia określonych dokumentów. W ocenie organu l instancji przedmiotowe roboty polegały na wykonaniu przepustu będącego urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pakt 9 Prawa budowlanego z 1994 r., zgodnie z którym jest to "urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki".

Zdaniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. powyższa kwalifikacja przedmiotowego przepustu jest wadliwa.

Przepust jest odrębnym obiektem budowlanym, a nie jedynie urządzeniem umożliwiającym użytkowanie obiektu budowlanego (w niniejszej sprawie drogi) zgodnie z jego przeznaczeniem. Za słusznością takiego stanowiska przemawia, zdaniem organu odwoławczego, treść art. 3 pakt 3 Prawa budowlanego z 1994r., który wśród obiektów budowlanych mieszczących się w jednej z kategorii obiektów budowlanych, jakim są budowle, wymienia przepust techniczny. Ponadto, argumentuje organ odwoławczy, § 3 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej dnia 30 maja 2000r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie zawiera legalną definicję przepustu. Zgodnie z tym przepisem "ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o przepuście - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi".

Organ odwoławczy podniósł, że oświadczenia stron, co do zakresu robót budowlanych obejmujących przedmiotowy przepust są sprzeczne. Inwestor - Gmina R. - reprezentowana przez Wójta Gminy R. utrzymuje, iż przepust objęty niniejszym postępowaniem istnieje od ok. 1950r. i jesienią 2002r. został jedynie wyremontowany. Natomiast wnioskodawcy niniejszego postępowania twierdzą, iż przepust ten został jesienią 2002 r. wybudowany.

W tym zakresie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ odwoławczy stwierdził, iż 2000r. przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w T. i Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego w K. WINB w K. toczyło się postępowanie obejmujące przepust pod drogą gminną - ul. D. w R. Postępowanie to zakończyło się ostateczną decyzją z dnia [...] września 2000r., znak:[...] utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. z dnia [...] lutego 2000 r., znak:[...], nakazującą rozbiórkę tego przepustu.

Organ odwoławczy podniósł, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 13 grudnia 2000 r. przez organ l instancji dokonano odkrywki na miejscu przepustu i stwierdzono, że rury przepustu są zdemontowane, tj. dokonano rozbiórki przepustu. Natomiast w protokole z dnia 6 listopada 2000r., sporządzonym przez przedstawicieli Urzędu Gminy R., stwierdzono wykonanie w/w nakazu rozbiórki oraz zapisano, iż: "po zdemontowaniu przepustu (spornego) na głębokości ok. 1,5 m znajduje się stary istniejący przepust o przekroju 0 60". Ponadto w odwołaniu od w/w decyzji inwestor podniósł, iż przepust objęty tą decyzją został posadowiony na istniejącym przepuście.

Organ odwoławczy wskazał, że do akt sprawy dołączono również sporządzone w 2002r. materiały dotyczące przetargu publicznego na "remont przepustu na ul. D. w R.", który zgodnie ze specyfikacją zamówienia miał być wykonany z rur żelbetowych o średnicy 80 cm oraz kserokopię zgłoszenia zamiaru wykonania tego remontu, przy czym nie ma na tym zgłoszeniu pieczątki właściwego organu potwierdzającego wpływ/przyjęcie zgłoszenia.

Podczas oględzin natomiast przeprowadzonych przez organ l instancji w dniu 13 stycznia 2004 r. stwierdzono, iż przedmiotowy przepust ma długość 7,0 m, wykonany jest z rury betonowej średnicy 80 cm, a jego dno znajduje się na głębokości 1,10 m od powierzchni drogi.

W świetle powyższego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. stwierdził, iż w oparciu o zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy nie da się jednoznacznie ustalić z jakiego rodzaju robotami budowlanymi mamy do czynienia. Zdaniem organu odwoławczego nie wiadomo bowiem, czy położony na głębokości 1,5 m przepust o przekroju 0 60., na którego istnienie w 2002r. powołuje się inwestor, rzeczywiście wówczas był posadowiony pod ul. D., pod przepustem objętym nakazem rozbiórki z 2000r. W ocenie organu odwoławczego jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie nie daje także protokół Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. z dnia 13 grudnia 2000r. Z zapisów w nim zawartych wynika jedynie, że nastąpiło zdemontowanie rur przepustu, co ustalono w oparciu o dokonaną odkrywkę. Nie w nich mowy o głębokości tej odkrywki. W związku z tym nie wiadomo, czy przepust objęty niniejszym postępowaniem został jesienią 2002 r. wybudowany od podstaw, czy też dokonano jedynie jego przebudowy.

Dlatego też, zdaniem organu odwoławczego, rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części w zakresie umożliwiającym ustalenie powyższych okoliczności, co pozwoli stwierdzić, czy na wykonanie przedmiotowych robót było wymagane pozwolenia na budowę bądź zgłoszenie oraz jakie przepisy należy zastosować w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy nadmienił, iż w świetle dokonanych ustaleń roboty budowlane wykonane przy przedmiotowym przepuście nie mogą zostać zakwalifikowane jako remont. Zgodnie z art. 3 pakt 8 Prawa budowlanego z 1994r. remont polega na "wykonywaniu w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym". Natomiast w niniejszej sprawie, nawet przy przyjęciu, iż w ul. D. w miejscu przedmiotowego przepustu istniał uprzednio przepust 0 60 cm z dnem na głębokości ok. 1,5 m, robót budowlanych wykonanych przez inwestora nie można, zdaniem organu odwoławczego, zakwalifikować jako remontu. Inwestor dokonał bowiem poszerzenia przepustu i zmienił jego posadowienie (średnica przedmiotowego przepustu wynosi 80 cm i jest on posadowiony na głębokości 1,10 m), a zatem dokonał co najwyżej zmian w istniejącym obiekcie budowlanym, które wykraczają poza odtworzenie stanu pierwotnego i przez to wykonane roboty budowlane nie mieszczą się w zakresie remontu w rozumieniu powołanego przepisu Prawa budowlanego z 1994 r.

Ponadto w ocenie organu odwoławczego nieprawidłowa jest dokonana przez organ l instancji interpretacja pojęcia "czynności", o których mowa w art. 51 ust. 1 pakt 2 Prawa budowlanego z 1994 r.. Zdaniem organu odwoławczego chodzi tu o takie czynności faktyczne, których wykonanie doprowadzi dane roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem. Trudno natomiast za taką czynność uznać przedłożenie określonych dokumentów, takich jak projekt budowlany zamienny, opinia techniczna czy też oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Za słusznością powyższego przemawia fakt, iż po wydaniu decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pakt 2, zgodnie z ust. 3 tego artykułu organ l instancji jest obowiązany jedynie sprawdzić, czy obowiązek nałożony tą decyzją został wykonany. Jeżeli więc inwestor przedłoży żądane dokumenty, organ nie mógłby już wydać stosownej decyzji, której wykonanie umożliwiałoby doprowadzenie danych robót do stanu zgodnego z prawem. Ponadto, zdaniem organu odwoławczego, art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego z 1994 r. umożliwia organowi uzyskanie inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz potrzebnych do rozstrzygnięcia danej sprawy w drodze postanowienia wydanego na podstawie odpowiedniego punktu ust 1 art. 50. Natomiast w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały zakończone, organ może w razie potrzeby i w zakresie regulacji tych przepisów, nałożyć obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów na podstawie art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego albo art. 77 k.p.a.

W odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu, organ odwoławczy wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującej się gminy kwestionowana decyzja została wydana na podstawie przepisu prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 51 ust. 1 pakt 2 i ust. 7 Prawa budowlanego z 1994 r. Zarzut zatem braku podstawy prawnej skarżonego rozstrzygnięcia jest bezzasadny.

W kwestii skuteczności zgłoszenia wskazał, iż przedmiotem zgłoszenia mogą być tylko te roboty budowlane lub obiekty, które na mocy przepisów prawa budowlanego podlegają zgłoszeniu. Natomiast zgłoszenie zamiaru wykonania wszystkich pozostałych robót lub obiektów budowlanych nie wywołuje żadnego skutku prawnego. W niniejszej sprawie organ l instancji, jeżeli uzna to za potrzebne do jej rozstrzygnięcia, winien wyjaśnić kwestię zgłoszenia "remontu" przedmiotowego przepustu ze względu na to, iż na przedłożonej kserokopii zgłoszenia nie ma pieczątki właściwego organu, która świadczyłaby o jego przyjęciu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konieczności uzyskania przez inwestora pozwolenia wodno-prawnego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymał swoje stanowisko zawarte w postanowieniu z dnia [...] czerwca 2004r., znak:[...], iż uzyskanie pozwolenia wodno-prawnego w sytuacji, gdy obiekt już istnieje jest bezprzedmiotowe.

Organ odwoławczy nadmienił, iż zgodnie z art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a. wydając akt administracyjny kasacyjny (decyzję, postanowienie) organ odwoławczy może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższego przepisu nie wynika, iż stanowisko organu odwoławczego jest dla organu l instancji wiążące. Organ ten może, ale nie musi uwzględnić uwagi zawarte w decyzji kasacyjnej (postanowieniu kasacyjnym). Postępowanie administracyjne nie ma bowiem charakteru instrukcyjnego. Administracyjne postępowanie jurysdykcyjne jest dwuinstancyjne, a każdy z organów, tj. zarówno organ l instancji, jak i organ II instancji, jest obowiązany przeprowadzić niezależne postępowanie w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia danej sprawy.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie organu odwoławczego skarżona decyzja jest nieprawidłowa. Rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części w celu ustalenia istotnych okoliczności umożliwiających dokonanie właściwej kwalifikacji przedmiotowych robót i zastosowanie w niniejszej sprawie właściwych przepisów. Dlatego też organ odwoławczy, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli M.S. i J. W.-B.

Zarzucili Wojewódzkiemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w K., iż nie zakwestionował decyzji organu l instancji i podjął pracowite działania polegające na posłużeniu się fałszem w uzasadnianiu zaskarżonej decyzji.

Podnieśli, że organ l instancji stwierdził precyzyjnie, że Gmina R. zbudowała nielegalnie przepust drogowy na wprost działek Nr "1" i "2" i aż trzykrotnie, niezmiennie powtórzył to twierdzenie w uzasadnieniu swojej decyzji. Autor natomiast zaskarżonej decyzji swobodnie zmienił sobie tę lokalizację pisząc "obok działek "1" i "2". Zdaniem skarżących taka manipulacja nie jest przypadkowa w zestawieniu z dalszymi kombinacjami autora zaskarżonej decyzji. W ich ocenie rozróżnienie pojęć "obok" i "na wprost" ma zasadnicze znaczenie w przedmiotowej sprawie.

Podnieśli, że dokumenty, do których odwołał się organ II instancji w zaskarżonej decyzji, tj. umowa zlecenia datowana 23 kwietnia 1998r. jak i protokół odbioru przepustu datowany na dzień 5 maja 1998r., to, w ich ocenie, dokumenty sfałszowane, sporządzone w lecie 2003r. i antydatowane. Przedstawili dowody w tym zakresie w postaci kopii decyzji PINB w T. z [...]września 1999 r., znak[...] oraz pisma PINB z 7 sierpnia 2000 r., znak:[...], postanowienia SKO w T. z [...] października 2000r., postanowienia SKO w T. z [...]listopada 2000r. protokołu kontroli stanu przepustów drogowych na terenie wsi R. z dnia 14 lipca 1998r.

Z tej racji, że umowy zlecenia jak i protokołu odbioru przepustu nie było ani w 1999r., ani w 2000r., Wójt nie mógł ich doręczyć pomimo kategorycznych wezwań Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, jak i Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T.

Te dokumenty pojawiły się natomiast, zdaniem skarżących nagle w dniu 5 sierpnia 2003r. w aktach sprawy II SA/Kr 1460/03 w NSA, OZ w Krakowie. Niezwłocznie, bo w dniu 2 września 2003 r. pisemnie powiadomili Sąd Rejonowy w T. o oszustwie dokonanym przez Wójta Gminy R., przedkładając uzyskane w NSA kserokopie tych t dokumentów i dopilnowaliśmy podczas rozprawy sądowej, aby te dowody oszustwa Wójta zostały dokładnie opisane w protokole rozprawy. Sąd Rejonowy w T. powiadomił Wójta Gminy R., że sam złożył w NSA OZ w Krakowie dowód sfałszowania dwóch antydatowanych dokumentów. Urzędnik gminy R. udał się do NSA w Krakowie (po tej informacji z Sądu Rejon.) i wykradł z akt sprawy oznaczonej II SA/Kr 1460/03 ten protokół kontroli stanu przepustów z 14 lipca 1998r. Wnieśli, aby Sąd przyjrzał się tym dokumentom, znajdującym się w aktach II SA/Kr 1460/01., gdzie znajdują się powołane w zaskarżonej decyzji - fałszywe umowa zlecenie z 23 kwietnia 1998 r., protokół odbioru przepustu z daty 5 marca 1998r., pismo skarżących z dnia 3 listopada 2003 r. zawiadamiające Sąd o kradzieży wraz ze skradzionym protokołem kontroli stanu przepustów z daty 14 lipca 1998r.

Podnieśli, że fakt kradzieży został zignorowany, bo w dalszym ciągu każdy może mieć wgląd do akt sprawy i nikt nie sprawdza w Sądzie, czy osoba jest do tego upoważniona.

Podnieśli okoliczności związane z rzekomą, ich zdaniem, rozbiórką przepustu. Twierdzą, że protokół z dnia 6 listopada 2000r. jest fałszywy. Stąd ich pisemne zawiadomienie PINB w T. o oszustwie władz gminy i przyjazd powiatowego inspektora na miejsce w dniu 13 grudnia 2000r. W tym dniu pod osobistym nadzorem PINB Pani M.N. oraz w obecności ich, świadków sprowadzona przez PINB ekipa budowlana dokonała rozkopania ulicy D. w R. na głębokość dwóch metrów, usunęła wszystkie elementy pozostawionego przez gminę przepustu, a robotnicy kopali jeszcze głębiej sprawdzając, czy twierdzenia urzędnika gminy o istnieniu " zaniżonego przepustu" pod właśnie całkowicie rozebranym są prawdziwe. Okazało się, że tu, wbrew oszustwom Wójta i jego urzędników pozostał tylko piasek. Dlatego oprócz inspektorów nadzoru protokół prawdziwej rozbiórki nielegalnego przepustu w dniu 13.12.2000r podpisał w imieniu świadków przy tym obecnych J.W.

Podnieśli, że Wójt uporczywie twierdzi o istnieniu na ich działkach -podwórkach rowu melioracyjnego Nr [...]. Wójt Gminy R. w swojej bezprawnej decyzji nakazującej skarżącym wykopanie rowu na ich podwórkach stwierdził, że gmina nie posiada żadnych dokumentów potwierdzających, że na tych działkach istnieje rów melioracyjny. Następnie, ten sam Wójt Gminy R. zaskarżając do WINB w K. postanowienie PINB w T. napisał, że nie ma żadnego rowu melioracyjnego Nr[...] i jako dowód powołał się na wyrok NSA OZ w Krakowie z 11 marca 2003 r. Sygn. akt II SA/Kr 1020/02. Zdaniem skarżących wskazane akta sprawy pod sygnaturą II SA/Kr 1020/02 zawierają dokumenty licznych oszustw Wójta i urzędników gminy R., a przede-wszystkim oszustwa jakich dopuścili się Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w T. i Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w K. uzasadnieniach swoich decyzji.

Twierdzą, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oprócz manipulacji załącznikami, jej autor dopuścił się kolejnych oszustw usiłując zarzucić powiatowemu inspektorowi nadzoru budowlanego wadliwą kwalifikację prawną nielegalnego przepustu. Wskazali, że autor ten stwierdził, że zakwalifikowanie przepustu według art. 3 pakt. 9 jest wadliwe. Według autora zaskarżonej decyzji przepust ten winien być "przypisany" do art. 3 pakt 3 Prawa budowlanego z 1994r., "przy czym bredzi on o przepuście technicznym jako odrębnym obiekcie budowlanym". Powołuje się na § 3 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000r wskazując definicję przepustu, a tym samym obala poprzednie stwierdzenie o przepuście, jako odrębnym obiekcie budowlanym. Nadto zarzuca, decyzji PINB w T., że "jeżeli więc inwestor przedłoży żądane dokumenty organ nie mógłby już wydać decyzji, której wykonanie umożliwiałoby doprowadzenie danych robót do stanu zgodnego z prawem.". Zdaniem skarżących ilustruje to jak urzędnik usiłuje tworzyć nowe prawo budowlane pasujące do jego przewrotnych zamysłów. Uważają, że wystarczy przecież zapoznać się z powoływanym art. 51 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego z 1994r. i zobaczyć, że autor zaskarżonej decyzji kłamie. Jest to, w ich ocenie nieudolna próba podważenia wymuszonej przez prawo decyzji PINB w T. wraz z zarejestrowanym oświadczeniem Powiatowego Inspektora wypowiedzianym do nich, że nie zaskarży decyzji WINB z [...]sierpnia 2005r. Świadczy to, zdaniem skarżących o prywatnym i poza prawnym porozumieniu obu inspektoratów budowlanego z Wójtem Gminy R. w sprawie przecież już dwukrotnie krotnie osądzonej przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w T., decyzji ostatecznych z [...] i [...] stycznia 2001r., decyzji z [...] lutego 2000 r. utrzymanej w mocy decyzją WINB z [...]września 2000r., a nadto wyrokiem sądu administracyjnego z daty 11 marca 2003 r. (Sygn. akt II SA/Kr 1020/02).

Zdaniem skarżących twierdzenia autora zaskarżonej decyzji, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga postępowania wyjaśniającego w znacznej części jest zwyczajnym kłamstwem zmierzającym do przysłużenia się oszukującym urzędnikom gminy R.

Twierdzą, że nie można przy tym wykluczyć współdziałania i pełnego porozumienia obu organów nadzoru budowlanego wraz z Wójtem Gminy R. Oświadczenie Powiatowego inspektora Nadzoru Budowlanego w T., że nie zaskarży decyzji WINB w K. z dnia [...]sierpnia 2005r. jedynie to potwierdza. Dodali, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wcześniej zaprezentował na piśmie dowody współdziałania z Wójtem Gminy R., w postaci fałszerstw w wydawanych decyzjach i pismach przekazujących nasze odwołania do WINB w K., które zalegają w aktach Naczelnego Sądu Administracyjnego w Krakowie pod sygnaturą II SA/Kr 1020/02.

Wnieśli zatem o uchylenie zaskarżonej decyzji jako wydanej "wbrew obowiązującym przepisom prawa".

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymał swoje stanowisko, jakie wyraził w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie z dnia 29 maja 2006 r. pełnomocnik z urzędu skarżącej J.W. – B. zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. oraz naruszenie prawa materialnego - art. 51 ust. 1 pakt 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przez jego błędną wykładnię, przedstawiając przemawiające za tym argumenty. Podniósł, że podczas oględzin w dniu 13 stycznia 2004r. pracownicy PINB w T. stwierdzili, że pod ulica D. w R. na wprost działek nr "1" i "2" stwierdzili, ze został wykonany przepust. Wykonanie rozbiórki przepustu pod ulica D. Która została orzeczona decyzjami z [...] lutego 2000 r., znak:[...] i decyzją z dnia [...]września 2000r., znak:[...] zostało potwierdzone protokołem z dnia 13 grudnia 2000r.

Nie można się zgodzić z twierdzeniami, że po zdemontowaniu spornego przepustu, na głębokości ok. 1,5 m znajduje się stary przepust o przekroju 0 60 cm. Pracownicy organu l instancji 13 grudnia 2000 r. dokonali bowiem w obecności świadków kontroli, czy objęty nakazem rozbiórki przepust został rozebrany. Dokonano rozkopania ulicy D. w R. na głębokość 2 m i ekipa budowlana usunęła wszelkie pozostałości po przepuście. Podniósł, że robotnicy kopali jeszcze głębiej, czy pod tym przepustem znajduje się inny i tego nie stwierdzili. Gdyby kontrola przeprowadzona przez organ l instancji wykazała istnienie jeszcze innego przepustu po rozebranym, to na pewno takie ustalenie znalazłoby się w protokole z dokonania tych czynności. Przedmiotowy przepust został więc wykonany od podstaw. Nie był to więc remont, jak słusznie zakwalifikował to organ l instancji. To, że roboty budowlane realizowane w związku z przedmiotowym przepustem nie mogą być zakwalifikowane jak remont przyznał także organ II instancji. Tak więc stanowisko organu odwoławczego, że organ l instancji nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności dla sprawy nie jest prawidłowe. Nie było zatem podstaw do uchylenia decyzji organu l instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

Nie można zgodzić się też ze stanowiskiem organu odwoławczego, że pod pojęciem czynności, o których mowa w art. 51 ust. 1 pakt 2 Prawa budowlanego, mieszczą się tylko i wyłącznie konkretne czynności związane z przeróbkami obiektu. W pojęciu tym mieści się także żądanie przedłożenia stosownych dokumentów, co znajduje swój wyraz w poglądach NSA. Powołał zatem orzeczenia NSA w tym zakresie.

Stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zostało także podważone przez pełnomocnika z urzędu skarżącego M.S. w piśmie z dnia 22 czerwca 2007r. Pełnomocnik z urzędu skarżącego zarzucił organowi odwoławczemu także naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. oraz naruszenie prawa materialnego - art. 3 pakt 3 w zw. z art. 3 pakt 9 Prawa budowlanego z 1994 r.

Nie zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że przedmiotowego przepustu nie można zakwalifikować jako urządzenia budowlanego. Podniósł, że pojecie budowli należy odczytywać i interpretować przez pryzmat zamieszczonej w art. 3 pakt 1 lit. b definicji obiektu budowlanego. Budowla jest jedną z kategorii obiektu budowlanego i w każdym przypadku musi ona spełniać jego cechy. Mówiąc o obiekcie budowlanym należy mieć na względzie budowlę jako całość architektoniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. W tym aspekcie przedmiotowy przepust nie może być zakwalifikowany jako samodzielny obiekt budowlany lecz jako urządzenie ściśle związane z obiektem - droga publiczną.

Pełnomocnik skarżącego nie zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że organ l instancji w sposób pobieżny zebrał i zbadał materiał dowodowy. Przedstawił argumentację świadczącą o tym, że organ l instancji zgromadził cała dokumentację jaka została wykonana w związku z przedmiotowym przepustem.

Dokonane ustalenia przez organ l instancji potwierdzają rozebranie uprzednio wykonanego niezgodnie z prawem przepustu. Brak jest zdaniem pełnomocnika skarżącego wiarygodnych dowodów na uprzednie istnienie w spornym miejscu starego przepustu. Organ II instancji oparł się tylko na jednym dowodzie - protokole sporządzonym przez pracowników gminy z dnia 6 listopada 2000r., którego wiarygodność, w świetle pozostałych, zdaniem pełnomocnika budzi wątpliwości.

Zdaniem pełnomocnika z urzędu skarżącego organ l instancji prawidłowo zakwalifikował roboty budowlane jako odbudowa urządzenia technicznego. Zgodzić się należy, że w żaden sposób robót tych nie można zakwalifikować jako remontowych.

Wadliwa jest też przyjęta przez organ odwoławczy ocena prawa, że pod pojęciem czynności mogą się mieścić tylko czynności faktyczne a nie przedłożenie dokumentów. Przesądza o tym orzecznictwo sądowoadministracyjne. Z poglądów w nim wyrażonych wynika, że organ w ramach czynności, o których mowa w art. 51 ust. 1 pakt 2 Prawa budowlanego z 1994r. może nakładać również obowiązek przedłożenia dokumentów.

Wniósł zatem o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W świetle art. 1 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, w tym w zakresie - legalności decyzji administracyjnych ( art. 1 i art. 3 p.p.s.a.). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, dlatego też kontroli legalności dokonują również z urzędu.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W art. 138 § 1 k.p.a. ustawodawca przyznał organowi odwoławczemu kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Następstwem tego może być utrzymanie w mocy decyzji organu l instancji (art. 138 § 1 pakt 1 k.p.a.), uchylenie decyzji organu l instancji w całości albo w części i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pakt 2 , zdanie pierwsze k.p.a.), bądź uchylenie decyzji organu l instancji i umorzenie postępowania l instancji (art. 138 § 1 pakt 2 zdanie drugie k.p.a.), wreszcie umorzenie postępowania odwoławczego (art. 138 §1 pakt 3 k.p.a.).

Nie ulega zatem wątpliwości, że organ odwoławczy ma w ograniczonym zakresie kompetencje kasacyjne.

W zasadzie orzeka on ponownie merytorycznie w zakresie wyznaczonym zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu l instancji.

W art. 138 § 2 został wprowadzony przez ustawodawcę wyjątek od merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy.

W świetle postanowień tego przepisu organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części" (art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a.).

Zadaniem zatem Sądu było dokonanie kontroli w aspekcie, czy organ odwoławczy nie przekroczył swych kompetencji kasacyjnych, ustanowionych w art. 138 §2 k.p.a.

Kluczowe znaczenie w tym względzie ma więc prawidłowość dokonanej przez organ odwoławczy oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ l instancji pod względem, czy stanowił on wystarczającą podstawę do wydania orzeczenia co do istoty sprawy, a więc czy organ l instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zgodzie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że w oparciu o materiał dowodowy sprawy nie da się jednoznacznie ustalić, z jakiego rodzaju robotami budowlanymi mamy do czynienia. Organ odwoławczy podniósł bowiem, że nie wiadomo, czy położony na głębokości 1,5 m przepust o przekroju 0 60 cm, na którego istnienie w 2002r. powoływał się inwestor, rzeczywiści był posadowiony pod ul. D. pod przepustem objętym wydanym nakazem rozbiórki. W ocenie organu odwoławczego odpowiedzi na to pytanie nie daje protokół z dnia 13 grudnia 2000r. Zdaniem organu II instancji "stwierdza on jedynie zdemontowanie rur przepustu, co ustalono w oparciu o dokonaną odkrywkę. Nie wskazuje jednak głębokości tej odkrywki. W związku z tym nie wiadomo, czy przepust objęty niniejszym postępowaniem został jesienią 2002r. wybudowany od podstaw, czy też dokonano jedynie jego przebudowy."

Tak dokonaną ocenę materiału dowodowego uznać należy za prawidłową.

Otóż organ l instancji zajmując stanowisko, wyrażone następnie w decyzji tego organu z dnia [...] października 2004 r., znak:[...], oparł się na dokonanych ustaleniach podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 13 stycznia 2004r., podczas których to organ l instancji stwierdził, że pod ulicą D. w R. na wprost działek nr "1" i "2" w R. jesienią 2002 r. został wykonany przepust.

Z zapisów jakie dokonano w tym protokole wynika, że: "Pod ulicą D. w R. na wprost działek nr "1" i "2" wykonano przepust. Sporządzono szkic."

W dalszej natomiast części znajdują się oświadczenia przedstawiciela Urzędu Gminy R., który to podał, że "umowa z wykonawcą została spisana 15 października 2002r., a protokół odbioru sporządzono 25 października 2002r." S.J.W., biorący udział w przeprowadzaniu tego dowodu oświadczył następnie, że przepust został wykonany jesienią 2002r., a M.S. jak i S.J.W. oświadczyli wspólnie, że jest to budowa nowego przepustu. Przedstawiciel natomiast Urzędu Gminy R., że jest to remont. Na tym protokół z tych oględzin się kończy.

Oświadczenia, nawet złożone do protokołu z oględzin nie mogą być wystarczającą podstawą do ustaleń okoliczności istotnych dla sprawy. Muszą być zweryfikowane przez organ prowadzący postępowanie. O ile nie budzi wątpliwości fakt istnienia przepustu, to data jego wykonania nie została przez organ l instancji zweryfikowana lecz przyjęta jako wiarygodna bez podania przyczyn takiego uznania.

Ze szkicu dołączonego do tego protokołu wynika, że przepust, którego istnienie organ l instancji stwierdził ma średnicę 80 cm i jest to rura betonowa o długości 7 m.

Z protokołu oględzin z dnia 13 grudnia 2000r. wynika więc tylko tyle, że: "dokonano odkrywki na miejscu przepustu i stwierdzono, że rury przepustu są zdemontowane, tj. dokonano rozbiórki przepustu."

Słusznie więc stwierdza organ odwoławczy, że nie daje on jednoznacznej odpowiedzi, czy pod przepustem objętym nakazem rozbiórki organów nadzoru budowlanego znajdował się jakiś inny przepust.

Z protokołu tego wcale nie wynikają okoliczności podnoszone przez pełnomocnika skarżącej, że "robotnicy kopali jeszcze głębiej sprawdzając, czy twierdzenia urzędnika gminy o istnienie zaniżonego przepustu pod właśnie rozebranym są prawdziwe". Wynika z niego tylko tyle, że stwierdzono zdemontowanie przepustu w oparciu o odkrywkę. Ani więc nie dowodzi to istnienia drugiego przepustu, ani też jego nieistnienia.

Wobec zatem podniesionych przez Wójta Gminy R. okoliczności istnienia w tym miejscu dwóch przepustów jak i okoliczności wynikających z protokołu spisanego w dniu 6 listopada 2000r. w R. na okoliczność wykonania decyzji o rozbiórce, że "po zdemontowaniu przepustu (spornego) na głębokości ok. 1,5 mb znajduje się stary istniejący przepust o przekroju 0 60" organ odwoławczy nie mógł przejść obojętnie i ich nie uwzględnić (w przeciwnym razie stanowiłoby to naruszenie art. 7 i 77 § 1 k.p.a.). Protokół dnia 6 listopada 2000r. to kopia dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez organ administracji samorządowej. Organ odwoławczy nie miał podstaw do jego kwestionowania, zwłaszcza, że żadna ze stron postępowania nie przedstawiła dowodu przeciwko jego treści. Sfałszowanie dowodu musi być poza tym stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu lub innego upoważnionego do tego organu. Warunek ten uzasadniony jest ustawowym podziałem kompetencji organów państwowych. Twierdzenia skarżących, że jest to dokument "sfałszowany" są niewystarczające. Sąd nie ma też kompetencji do badania, czy dokument ten jest prawdziwy, czy też nie. Rolą Sądu jest tylko skontrolowanie działalności administracji publicznej w aspekcie legalności podejmowanych przez nią decyzji, czy innych aktów administracyjnych.

Okoliczność istnienia drugiego przepustu jest istotna dla sprawy. Ma to bowiem znaczenie dla zastosowania właściwych przepisów Prawa budowlanego z 1994r., będących podstawą rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Jeżeli bowiem okazałoby się, że rzeczywiście istniały dwa przepusty, jeden objęty nakazem rozbiórki, który został zdemontowany i drugi, wobec którego toczyło się niniejsze postępowanie, to rzeczą organu l instancji było stwierdzenie jaki zakres robót został przez inwestora wykonany, a co za tym idzie, czy był to zakres dla którego przeprowadzenia wystarczające było, w świetle Prawa budowlanego z 1994r. dokonanie zgłoszenia, czy też wymagało to uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Wiąże się z tym zarazem konieczność dokonania oceny skuteczności zgłoszenia, o którym wzmiankował Wójt Gminy R. Zgłoszenie może być bowiem uznane za skuteczne tylko w przypadku, gdy dotyczy ono tylko tych robót, które w świetle art. 30 Prawa budowlanego z 1994r. wymagają zgłoszenia, a nie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (por. wyrok WSA z 15 listopada 2004 r., IV SA 1844/03, LEX nr 164723). Na co zwrócił też uwagę organ odwoławczy podnosząc, że zgłoszenie robót, które nie wymagają tylko zgłoszenia (bo wymagają pozwolenia na budowę) nie wywołuje żadnego skutku prawnego. Organ l instancji zobowiązany był zatem do ustalenia, czy doszło w tym przypadku do przebudowy istniejącego przepustu, skoro na szkicu do oględzin uwidoczniono, że przepust ma średnicę 80 cm, a z protokołu z dnia 6 listopada wynika, że istniejący poprzednio przepust pod rozebranym, miał średnicę 60 cm, czy też inwestor dokonał budowy nowego lub odbudowy istniejącego przepustu, co wiąże się z kwalifikacją prawną tych prac, albo pod przepis art. 51 Prawa budowlanego z 1994 r. albo pod przepis art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r.

Kwestii tej jednak Sąd nie może przesądzić, a to z powodu, że istotne dla sprawy okoliczności nie zostały jednoznacznie ustalone przez organ l instancji, a zebrane w sprawie dowody rzeczywistego stanu sprawy nie odzwierciedlają. Jest przecież poza wszelką wątpliwością, że aby organowi administracji publicznej można było postawić zarzut błędu w stosowaniu prawa, na który składa się proces obejmujący ustalenie jaka norma prawna obowiązuje, ustalenie rozumienia tej normy prawnej, uznanie faktów za udowodnione, subsumcję tych faktów po stosowaną normę, ustalenie następstw prawnych, to najpierw musi być w sposób niebudzący wątpliwości ustalony stan faktyczny sprawy za pomocą dostępnych środków dowodowych, co nakazują postanowienia art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Nie bez znaczenia więc jest również dla kwestii prawidłowości podjętej decyzji kasacyjnej kwestia potencjalnej zmiany podstawy materialnoprawnej rozstrzyganej sprawy. Gdyby organ odwoławczy orzekał w takim stanie rzeczy dopuściłby się rażącego naruszenia prawa, poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy. Nie może on bowiem orzekać w zakresie innym niż to uczynił organ l instancji. Jasno wynika to z treści art. 138 § 1 k.p.a. poprzez użycie wyrażenia: "w tym zakresie".

Dlatego też w ocenie Sądu organ odwoławczy nie mógł podjąć innej decyzji jak tylko uchylić decyzję organu l instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. Postępowanie wyjaśniające, poprzedzające wydanie decyzji organu l instancji, zostało przeprowadzone przez organ l instancji z naruszeniem art. 7 i 77 § 1 k.p.a., mających kapitalny wpływ na ukształtowanie całej sprawy. Dokonana w tym względzie przez organ odwoławczy ocena dowodów nie narusza art. 80 k.p.a. Rzeczywiście zaszła konieczność przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego, i to co najmniej w znacznej części, przez organ l instancji. Wobec tego stanowiło to wystarczającą podstawę do skorzystania przez organ odwoławczy z kompetencji kasacyjnych. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nie dopuścił się więc, w ocenie Sądu, naruszenia art. 138 § 2 k.p.a.

W odniesieniu natomiast do kwestii związanej z pojęciem czynności, o których mowa w art. 51 ust. 1 pakt 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przyznać należy, że orzecznictwo sądowe jest rozbieżne. Sąd w obecnym składzie stoi jednak na stanowisku, że pod pojęciem czynności, o których mowa w tym przepisie, mieszczą się nie tylko czynności faktyczne ale i żądanie przedłożenia dokumentów. Możliwe jest też wydawanie nie tylko jednej decyzji opartej na art. 51 ust. 1 pakt 2 Prawa budowlanego z 1994r. Sąd dopuszcza bowiem sytuację, iż można na gruncie tej regulacji wydać jedną decyzję żądającą przedłożenia określonych dokumentów a następnie drugą nakazującą już wykonanie konkretnych czynności faktycznych byle by organ zmieścił się w terminie 2 miesięcy ważności postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych jeżeli jest to sytuacja, gdy roboty te były w toku i zostały postanowieniem z art. 50 Prawa budowlanego z 1994 r. wstrzymane. Kwestia ta, wynikająca z wykładni przepisów prawa, nie mogła mieć wpływu na wynik sprawy, gdyż wykładnia pojęcia "czynności", o których mowa w art. 51 ust. 1 pakt 2 Prawa budowlanego, zaprezentowana przez organ odwoławczy, w żaden sposób nie rzutowała na kwestię konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i to w znacznym zakresie.

W takim stanie rzeczy, skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie nie stwierdził naruszenia przepisu art. 138 § 2 w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani naruszenia przepisów stanowiących podstawę do wznowienia postępowania bądź do stwierdzenia nieważności decyzji, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) skargę oddalił.

O zwrocie kosztów z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącym z urzędu orzeczono w oparciu o art. 258 § 2 pakt 8 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.).