Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2426/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.35 ust.3 pkt 9 lit.b
journal: Dz.U. 2009 nr 16 poz 84
law: Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca.
article: art.25 ust.1, art.29 ust.3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Robert Hałabis (spr.) Protokolant Małgorzata Ciach po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2934/14 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy [A.] na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 7200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

W dniu 15 października 2010 r. pomiędzy Województwem Mazowieckim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Mazowieckiego (dalej jako "organ"), a Gminą [A] (dalej jako Skarżąca), została zwarta umowa o dofinansowanie projektu współfinansowanego przez Fundusz Rozwoju Regionalnego pt. "Uporządkowanie gospodarki wodnościekowej w aglomeracji [A]".

Zgodnie z treścią zawartej umowy Gmina [A] otrzymała dotację w wysokości 8.930.912,47 zł, stanowiącą nie więcej niż 83,03% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych zobowiązała Gminę do zwrotu kwoty 742.461,49 zł wraz z odsetkami. Gmina złożyła odwołanie od tej decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości. Zarzuciła wadliwą ocenę stanu faktycznego towarzyszącego realizacji projektu, nieuwzględnienie w ocenie osiągniętego celu projektu, dowolną interpretację przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm. – dalej jako "p.z.p.") oraz nieuwzględnienie w ocenie, że żadne z zarzucanych Gminie naruszeń prawa zamówień publicznych nie spowodowały szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Po rozpatrzeniu odwołania Zarząd Województwa Mazowieckiego decyzją z dnia [...] września 2013 r. (nr [...]) uchylił decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. w części dotyczącej kwoty w wysokości 742.461,49 zł i orzekł, że przypadająca do zwrotu kwota dofinansowania z EFRR wynosi 720.801,41 zł.

Gmina [A] zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 29 kwietna 2014 r. (sygn. akt V SA/Wa 2558/13) uchylił zaskarżoną decyzję i skierował sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu wyjaśniono, że decyzja Instytucji Zarządzającej nie zawiera wyszczególnienia elementów składowych poszczególnych kwot do zwrotu, sposobu obliczenia odsetek wraz z uzasadnieniem oraz odniesienia się do wyników kontroli cząstkowych przeprowadzonych w trakcie realizacji projektu.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. (nr ...) Zarząd Województwa orzekł, że kwota do zwrotu wynosi 720.801,41 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot:

‒ 506.169,14 zł od dnia 27 października 2010 r. do dnia zwrotu środków,

‒ 163.370,53 zł od dnia 22 kwietnia 2011 r. do dnia zwrotu środków,

‒ 51.261,74 zł od dnia 12 maja 2011 r. do dnia zwrotu środków.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że kwota przypadająca do zwrotu w wysokości 742.461,49 zł określona decyzją organu I instancji wynikała z nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli na zakończenie realizacji projektu, związanych z licznym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w pięciu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, skutkujących nałożeniem korekt finansowych. Łączna kwota korekty finansowej we wszystkich postępowaniach wyniosła 1.085.434,09 zł, lecz część nieprawidłowości w kwocie 139.569,43 zł została usunięta po kontroli, lecz przed podpisaniem umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się do wskazań zawartych przez WSA w Warszawie, że decyzja organu II instancji nie zawiera wyliczeń, skąd wynikła potrzeba ustalenia innej kwoty zwrotu oraz co wchodzi w skład poszczególnych kwot przypadających do zwrotu, innych niż w rozstrzygnięciu organu I instancji, organ odwoławczy wskazał, że zamówienie, w którym wskaźnik korekty uległ zmniejszeniu z 25% do 10%, było rozliczane we wniosku o płatność 03, który rozliczał refundację przekazanej kwoty w dniu 22 kwietnia 2011 r., stąd to w ramach tej transzy nastąpiła zmiana. Dlatego w omawianym postępowaniu kwota do zwrotu w decyzji I instancji wynosiła 28.880,11 zł, a w decyzji II instancji wyniosła 7.220,03 zł. Różnica wyniosła 21.660,08 zł, a więc tyle ile stanowi różnica całkowitych kwot do zwrotu określonych w decyzjach obu organów (742.461,49 zł – 720.801,41 zł). Zarząd podkreślił przy tym, że przedstawiono tym samym szczegółowe wyliczenie dotyczące zmiany kwoty do zwrotu. Zaznaczono, że kwota określona w uchylonej decyzji była wyliczona poprawnie, a przedstawiona analiza, mimo że nie znalazła się w uzasadnieniu ówczesnej decyzji, była przez organ II instancji dokonana w toku postępowania odwoławczego. Liczne naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, a więc procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych, o których mowa w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm. – dalej jako "u.f.p.") oraz naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, która w § 3 ust. 7 obliguje beneficjenta do realizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w RPO WM, to jest procedurami udzielania zamówień publicznych oraz przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji, skutkowały nałożeniem korekt finansowych na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm. – dalej jako "u.z.p.p.r.").

Organ odwoławczy wskazał również, że liczne naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, których dopuścił się zamawiający realizując postępowania o udzielenie zamówień publicznych, które zostały dofinansowane z EFRR, stanowią nieprawidłowości, które naruszając zasadę uczciwej konkurencji mogły spowodować ograniczenie liczby złożonych ofert. Stanowi to potencjalną szkodę w budżecie UE i wiąże się z nałożeniem korekt finansowych. Miarkując wpływ naruszeń oraz odnosząc ich wagę i charakter do wielkości szkody, dofinansowanie zostało obniżone o wskaźnik procentowy, w przeciwnym razie bez miarkowania wagi nieprawidłowości należałoby żądać zwrotu całości dofinansowania do wydatku poniesionego z naruszeniem procedur.

W ponownej skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Gmina [A] wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 153 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przez niezastosowanie się do wskazań zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zapadłego w sprawie;

2) art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., poprzez zaniechanie dokonania rozstrzygnięcia w drodze odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym;

3) nieuwzględnienie czteroletniego okresu przedawnienia dla nieprawidłowości, o którym mowa w art. 3 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich;

4) art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1964 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, poprzez wymierzenie maksymalnego wymiaru korekty finansowej bez rozstrzygnięcia o powodach braku jej obniżenia w oparciu o dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE";

5) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w części kwestionującej podwykonawstwo w postępowaniu na inwestora zastępczego, pomimo istnienia przesłanki do jej uchylenia, gdyż decyzja organu I instancji odnosi stan faktyczny do nieobowiązującego w ówczesnym czasie stanu prawnego;

6) art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez błędne uznanie, że umowa konsorcjum stanowi dokument, który potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądź spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, jak również błędne zważenie, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

7) art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad dotyczących obowiązywania przepisów w czasie;

8) przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez niezgromadzenie dostatecznego materiału dowodowego, niedokonanie należytej oceny dowodów, brak wszechstronnego i dokładnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy oraz nieuwzględnienie faktu, że do dnia wydania decyzji Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych zalega z przekazaniem Gminie [A] kwoty 440.722,65 zł wydatków kwalifikowanych, stąd bezpodstawnym jest żądanie, aby beneficjent zwrócił kwotę 720.801,41 zł;

9) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które powodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Po rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 11 maja 2015 r. (sygn. akt 2934/14), oddalił skargę Gminy [A].

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Sąd I instancji wyjaśnił na wstępie, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 – są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z tych instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja, znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i – jako taka – służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej.

Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 u.f.p. W przepisie tym, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). Sąd uznał, że zakwalifikowanie ustalonego prawidłowo stanu faktycznego w niniejszej sprawie jako nieprawidłowość, było właściwe.

Z postanowień § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, o treści określonej aneksem z dnia 4 maja 2012 r. wynika, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, zobowiązany jest do zwrotu tych środków wraz z odsetkami (...). Dodatkowo w § 11 wskazano na sposób postępowania oraz na konieczność wydania decyzji w wypadku niedokonania dobrowolnego zwrotu, od której stronie przysługuje odwołanie (art. 207 ust. 12 u.f.p.). Sąd I instancji zauważył, że zarówno ustawa o finansach publicznych, jak i umowa o dofinansowanie projektu stanowią, że organ przy zaistnieniu określonych przesłanek ma obowiązek żądać zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane, przy czym z postanowień umowy wynika, że wydatki te zwracane są w całości lub części. Ponadto § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie wskazuje, że naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako: Taryfikator).

Z przepisów art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. wynika, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków. W związku z powyższym organ miał uprawnienie w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych do orzeczenia o zwrocie kwoty określonej na podstawie Taryfikatora.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., poprzez zaniechanie dokonania rozstrzygnięcia w drodze odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14) uznał, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej".

Sąd wyjaśnił, że organy obydwu instancji były zgodne w zakresie wymierzenia skarżącej korekty za naruszenie procedur obowiązujących podczas udzielania zamówień publicznych od postępowań pod tytułem:

1. Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji [A]". W postępowaniu tym nałożono korektę finansową 5%, wobec naruszenia:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p., poprzez niedopuszczenie do udziału w przedmiocie zamówienia podwykonawców, korekta 5%;

b) art. 7 ust. 1 p.z.p. – warunek wykazania się pełnieniem funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na inwestycji finansowanej z udziałem środków pochodzących z programów UE, korekta 5%.

2. Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego przy zadaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej – etap II w miejscowości [A], [B] i [C]".

W postępowaniu tym nałożono korektę finansową 5%, wobec naruszenia:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p., poprzez niedopuszczenie do udziału w przedmiocie zamówienia podwykonawców, korekta 5%;

b) art. 7 ust. 1 p.z.p. – warunek doświadczenia na inwestycjach realizowanych z udziałem środków UE, korekta 5%.

3. Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. [...] w [A].

W postępowaniu odstąpiono od korekty w wysokości 25% i nałożono korektę finansową 10%, wobec naruszenia:

a) art. 7 ust. 1 p.z.p. – za skrócenie okresu referencyjnego z 5 do 3 lat dla robót budowlanych, korekta 5%;

b) art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, polisa OC od osób wpisanych do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, korekta 2%;

c) art. 29 ust. 3 p.z.p. – opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, korekta 10%.

4. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] i [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A].

W postępowaniu nałożono korektę finansową 10%, wobec naruszenia:

a) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 p.z.p. – żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. umowy konsorcjum z ofertą, korekta 2%;

b) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p. – żądanie podania nazw i danych dotyczących podwykonawców, korekta 2%;

c) art. 25 ust. 1 p.z.p. – żądanie dokumentu dotyczącego sprzętu, jakim dysponuje wykonawca, korekta 2%;

d) art. 29 ust. 3 p.z.p. – opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, korekta 10%.

5. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B]).

W postępowaniu nałożono korektę finansową 10%, wobec naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., to jest opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych (korekta 10%).

Sąd I instancji wyjaśnił również, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy, to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa będące wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Zdaniem Sądu I instancji organy wykazały, że skarżąca swoimi zachowaniami (nieprawidłowości w zakresie SIWZ) wypełniła w całości trzy przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości w przedmiotowych postępowaniach. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji, jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Naruszenie przepisów zostało szczegółowo omówione w decyzji wraz z odniesieniem do przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 i legalnej definicji nieprawidłowości. Organy wzięły pod uwagę również wagę nieprawidłowości oraz fakt, że naruszenia mogłyby wpłynąć na wyniki postępowań i ilość złożonych ofert. Z racji natomiast braku możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody musiały posiłkować się Taryfikatorem, w celu oszacowania tej szkody.

W przedmiotowej sprawie w zakresie powyższych pięciu postępowań w sprawie zamówień publicznych organy należycie wskazały, że skarżąca naruszyła przepisy art. 7 ust 1 p.z.p., poprzez postawienie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagań niezgodnych z ustawą, art. 25 ust 1 p.z.p. i art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia ofert równoważnych.

W postępowaniu o zamówienie publiczne Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (ad. 1), zamawiający postawił wymóg wykazania się przez wykonawcę, wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat, przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, z należytą starannością, co najmniej 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na inwestycji finansowanej z udziałem środków pochodzących z UE. Zdaniem Sądu zasadnie organ uznał, że postawienie warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE może być czynnikiem ograniczającym konkurencję, może bowiem eliminować wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie konieczne do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, ale zdobyte przy realizacji zadań finansowanych z innych źródeł niż fundusze UE, co tym samym jest niezgodne z brzmieniem art. 7 ust. 1 p.z.p.

W postępowaniu o zamówienie publiczne pełnienie obowiązków Inwestora zastępczego przy zadaniu: "Budowa kanalizacji sanitarnej – etap II w miejscowości [A], [B] i [C]" (ad. 2), zamawiający – podobnie jak w postępowaniu ad. 1 – postawił warunek wskazania przez wykonawcę w wykazie wykonanych usług, zamówień w przypadku których pełnił obowiązki Inwestora zastępczego, ale tylko przy inwestycjach realizowanych przy udziale środków pomocowych z Unii Europejskiej. Dlatego Sąd podzielił pogląd organu, że sposób, w jaki zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu, mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w wykonaniu zlecanych prac, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze środków UE.

W postępowaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. [...] w [A]" (ad. 3), zamawiający skrócił okres referencyjny z 5 do 3 lat, uniemożliwiając, jak przyjął organ, złożenie ofert wykonawcom, którzy wykonali wymagane roboty w czasie ostatnich 5 lat, który wynika z przepisów ustawy. Zamawiający wskazał 3 letni okres referencyjny, co uniemożliwiło złożenie ofert części wykonawców, którzy w świetle przepisów powinni móc przystąpić do przetargu. Ograniczenie konkurencyjności mogło wpływać również na ceny ofert, co wiąże się z potencjalną szkodą w budżecie UE.

Sąd podzielił także stanowisko organu, że wymaganie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania naruszało art. 25 ust. 1 p.z.p. Dlatego organy trafnie wskazały, że dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia OC nie mieszczą się w katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Na przedmiotowe postępowania, w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. nałożono korektę finansową w wysokości 5%. Trafni w ocenie Sądu organ wyjaśnił, że ograniczenie udziału w zamówieniu części wykonawców zdolnych do jego wykonania, mogło wpłynąć na ceny rynkowe oferowanych usług, umożliwiając ich zawyżanie. W konsekwencji dofinansowanie takich nieprawidłowych wydatków z EFRR mogłoby spowodować potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE.

Odnosząc się do postępowania pn.: "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] i [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A] (ad. 4) oraz naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że obowiązujący w dacie postępowania art. 36 ust. 4 p.z.p. nie zezwalał na żądanie od potencjalnych wykonawców przedstawienia nazw (firm) podwykonawców i ich adresów, a także kwalifikacji zawodowych. Nie znajduje to także oparcia w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia. Co więcej, mimo zmiany przepisów (ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych – Dz. U. z 2013 r. poz. 1473), która ma zastosowanie do nowych postępowań, obecnie obowiązujący art. 36, art. 36a i art. 36b, również nie zezwalają na podanie adresu podwykonawców i potwierdzenia ich kwalifikacji zawodowych. Co więcej, obecna możliwość żądania danych podwykonawców wskazuje na określony cel.

Sąd I instancji uznał za niezrozumiale zrzuty skargi dotyczące zastosowania niewłaściwego Taryfikatora. Podniósł, że istotnie wersja Taryfikatora obowiązująca na dzień 11 marca 2010 r. za nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców określała korektę 2% (tabela 4 pkt 8 Taryfikatora) i taką rzeczywiście korektę Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych zastosowała za naruszenie art. 25 ust 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wynika to z decyzji organów obu instancji. Natomiast wersja Taryfikatora obowiązującego od 14 listopada 2012 r., za taką nieprawidłowość przewidywała 5% korektę (Tabela 4 pkt 20). Niemniej jednak ten Taryfikator, wbrew temu na co wskazuje skarżąca i nie zaprzecza organ w odpowiedzi na skargę – nie został zastosowany. Pomimo błędnego wyjaśnienia tej kwestii zawartej w odpowiedzi na skargę, prawidłowe jest stanowisko organu w takim zakresie w jakim wyjaśnił on, że wersje Taryfikatora nie miały wpływu na wysokość ostatecznej korekty i kwoty do zwrotu, gdyż w postępowaniach, w których została stwierdzona nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w zakresie podwykonawców (art. 25 ust. 1 p.z.p.), stwierdzono również naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 p.z.p., które skutkowało korektą 10%. Natomiast w myśl Taryfikatora, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, korekty bowiem nie sumują się.

Mając w konsekwencji na względzie ilość popełnionych przez skarżącą nieprawidłowości i ich charakter oraz możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, dawało to podstawę do zastosowania 5% korekty od zamówień: Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego oraz 10% korekty od pozostałych trzech zamówień.

Wbrew zarzutom skargi ponowne postępowanie prowadzone w związku z wyrokiem WSA z dnia 29 kwietnia 2014 r., doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, w której zgodnie ze wskazaniami Sądu organ odwoławczy szczegółowo opisał wszystkie finansowe aspekty. Przedstawił też szczegółowe wyliczenie kwoty korekty finansowej we wszystkich postępowaniach rozliczanych w ramach projektu oraz wyjaśnił różnicę całkowitych kwot do zwrotu określonych w decyzjach organów obu instancji (742.461,49 zł i 720.801,41 zł). Organ odwoławczy przedstawił również uzasadnienie dla wskazanych w decyzji dat wymagalności odsetek, co wynikało z tego, że wypłacenie kwoty dofinansowania nastąpiło w kilku transzach na podstawie składanych przez beneficjenta wniosków o płatność.

Gmina [A] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, któremu na zasadzie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, to jest:

1) przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 i 11 u.f.p., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że każde niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa unijnego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych, nawet jeżeli mają one jedynie charakter formalny, może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym, co stanowi podstawę orzeczenia o zwrocie dofinansowania, podczas gdy przepis ten nie miał zastosowania w sprawie, gdyż procedury obowiązujące skarżącego nie zostały przez niego naruszone i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie;

2) przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 207 ust. 9 i 11 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz w zw. z § 11 ust. 1 umowy nr RPMA.04.01.00-14-066/0800 z dnia 15 października 2010 r. o dofinansowanie projektu, zmienianej wielokrotnie aneksami, przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w rozpatrywanym stanie faktycznym środki przeznaczone na realizację programu zostały wykorzystane przez skarżącą niezgodnie z umową oraz z naruszeniem procedur zamówień publicznych;

3) przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. w zw. z § 19 ust. 8 umowy nr [...] z dnia [...] października 2010 r. o dofinansowanie projektu, zmienianej wielokrotnie aneksami, przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym doszło do naruszenia przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkujących zastosowaniem korekt finansowych naliczanych zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), a organ miał uprawnienie do orzeczenia o zwrocie na podstawie Taryfikatora z 2012 roku;

4) przepisu art. 207 ust. 2 i 8 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, podczas gdy do rozliczenia pozostała jeszcze kwota 440.722,65 zł;

5) przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 u.f.p. oraz w zw. z:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. w odniesieniu do postępowań pt. Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji [A]" oraz Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego przy zadaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej – etap II w miejscowości [A], [B] i [C]", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych poprzez ograniczenie podwykonawstwa, podczas gdy zarówno poprzednio obowiązujący przepis art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. uchylony na mocy art. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, jak i obecnie obowiązujący przepis art. 36a ust. 2 i art. 36b p.z.p., przewiduje w tym zakresie możliwość odstępstwa od zasady możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającemu, a ponadto z uwagi na charakter świadczonej usługi (pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie – art. 12 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane – j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.), gdyż usługi te nie mogą zostać objęte zakresem umowy o podwykonawstwo mimo, że wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, oraz w sytuacji, gdy skarżąca nie uwzględniła tej usługi w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, bowiem łączenie funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego nie jest dopuszczalne (art. 24 ust. 1 p.b.);

b) art. 7 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do postępowań pt. Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji [A]" oraz Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego przy zadaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej – etap II w miejscowości [A], [B] [C]", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych poprzez nałożenie obowiązku wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji inwestycji finansowanych z udziałem środków pochodzących z programów UE, podczas gdy Zarząd Województwa Mazowieckiego nie wykazał, że skarżąca w istotny sposób naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, a ponadto naruszenie to nie było wprost wskazane w Taryfikatorze z 2008 r. i nie zostało stwierdzone podczas pierwszej kontroli, a już w tym momencie mogło zostać stwierdzone, co skutkowałoby zmianą umowy o dofinansowanie;

c) art. 7 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do postępowania pt. "Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. [...] w [A]", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych poprzez skrócenie okresu referencyjnego z 5 do 3 lat dla robót budowlanych, podczas gdy powyższe nie ogranicza konkurencyjności oraz równości w sytuacji, gdy zamawiający nie ograniczył udziału wykonawców jedynie do terytorium Polski, a dopuścił możliwość udziału wykonawców także spoza terytorium Polski;

d) art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.) w odniesieniu do postępowania pt. "Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. [...] w [A]", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, polisa OC od osób wpisanych na listę Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podczas gdy przepisy ówcześnie obowiązującego rozporządzenia w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia dopuszczały możliwość żądania przez zamawiającego m.in. polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności;

e) art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2014 r. poz. 1946) i § 2 ust. 1 i § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2003 r. Nr 220, poz. 2174), poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonawcy mimo regulacji ustawowych są zwolnieni z obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej za szkody, a skarżąca w świetle obowiązujących przepisów prawa w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, nie była uprawniona do żądania przez zamawiającego m.in. polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, i w konsekwencji niezastosowanie;

f) art. 29 ust. 3 p.z.p. w odniesieniu do postępowania pt. "Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. [...] w [A]" oraz postępowania "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] i [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A]", a także postępowania "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B])", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, podczas gdy wyjątek dopuszczający opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia został uregulowany w art. 29 ust. 3 p.z.p.;

g) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 p.z.p. w odniesieniu do postępowania "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] i [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A]", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzania postępowania, tj. umowy konsorcjum z ofertą, podczas gdy we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne z dnia 2 października 2009 r. skarżąca w ust. 11 lit. d) w odniesieniu do wniosku składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie skarżąca żądała przedłożenia pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców, ewentualnie umowę o współdziałaniu, z której będzie wynikać przedmiotowe pełnomocnictwo;

h) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 6 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 5 i 5a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.) w odniesieniu do postępowania "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A]", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych poprzez żądanie podania nazw i danych dot. podwykonawców, podczas gdy zarówno przepisy unijne, jak i krajowe, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku dopuszczają możliwość żądania tych informacji;

i) art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w odniesieniu do postępowania "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] i [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A]", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych poprzez żądanie dokumentu dot. sprzętu jakim dysponuje wykonawca, podczas gdy w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy ustawodawca w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów i dopuścił możliwość żądania niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca;

6) przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 rozporządzenia nr 1083/2009 (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 210, poz. 25, ze zm. – dalej jako "rozporządzenie 1083/2009"), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd, że organy orzekające wykazały, iż skarżąca swoimi zachowaniami (nieprawidłowości w zakresie SIWZ) wypełniła w całości przesłanki w zakresie nieprawidłowości w przedmiotowych postępowaniach (tj. jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego jakiegokolwiek przepisu prawa);

7) przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 207 ust. 9 i 11 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, przez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu UE skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków, a skarżąca dopuściła się naruszeń procedur zamówień publicznych skutkujących obowiązkiem zwrotu dofinansowania unijnego;

8) przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu przez Sąd, że organ prawidłowo zakwestionował warunki zamówienia i zasadnie zastosował korektę finansową oraz wezwał beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, a dokonując korekty finansowej ustalił kwotę niezasadnie pobranych środków na podstawie ww. wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z 2012 r.;

9) przepisu art. 35 ust. 3 pkt 9b u.z.p.p.r. w zw. z art. 2, art. 7 oraz art. 87 Konstytucji RP, polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że dokument wydawany przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, a jest jedynie dokumentem technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, podczas gdy w istocie dokument ten stanowi podstawę materialnoprawną wydawanych decyzji oraz wpływa na sytuację prawną jednostki (odjęcie praw majątkowych), co niewątpliwie narusza istotę zasady praworządności, zgodnie z którą podstawą prawną decyzji może być wyłącznie przepis prawa powszechnie obowiązującego określony w art. 87 Konstytucji RP;

10) przepisu art. 35 ust. 3 pkt 9b u.z.p.p.r. w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji RP, polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że Taryfikator nie narusza zasady praw słusznie nabytych wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP w sytuacji, gdy organy orzekające od momentu zawarcia umowy w istocie zastosowały w tej samej sprawie Taryfikatory z lat 2009, 2010, 2011 i 2012, bez zmiany umowy o dofinansowanie (tj. § 19 ust. 8 umowy), a decyzję orzekającą oparły na Taryfikatorze z 2012 r., podczas gdy zastosowanie powinien mieć Taryfikator obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, ewentualnie Taryfikatory w datach, w których przeprowadzono postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

1. przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) przepisu art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 i 11 u.f.p., poprzez nieuwzględnienie skargi i przyjęcie przez Sąd I instancji, że decyzje wydane przez organy orzekające nie naruszają prawa materialnego ani procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w konsekwencji czego Sąd oddalił skargę zamiast uchylić skarżone decyzje, podczas gdy organy orzekające wydając rozstrzygnięcia w sprawie w sposób wadliwy nie uwzględniły stanu faktycznego oraz prawnego obowiązującego na dzień zawarcia umowy oraz faktu zrealizowania przez skarżącą inwestycji jeszcze przed zawarciem umowy o dofinansowanie (tj. przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, wytycznych dotyczących wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE), co miało wpływ na błędną kwalifikację naruszeń oraz w konsekwencji orzeczenie o zwrocie przyznanego dofinansowania;

2) przepisu art. 153 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że organ orzekający zastosował się do oceny prawnej i wskazań wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 29 kwietnia 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2558/13, podczas gdy dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy koniecznym było wyjście ponad sprecyzowane przez Sąd wytyczne postępowania, a organ dokonując ponownie oceny materiału zgormadzonego w sprawie, w szczególności protokołów kontroli (cząstkowych), nie uwzględnił stanu faktycznego oraz prawnego obowiązującego na dzień realizacji przez skarżącą inwestycji (przepisów ustawy p.z.p., wytycznych dotyczących wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE) oraz nie wyjaśnił istoty sprawy, w szczególności poprzez nieustalenie charakteru naruszeń procedur zamówień publicznych, co miało wpływ na błędną kwalifikację naruszeń;

3) przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję, pomimo naruszenia przez organy administracji przepisów o postępowaniu, w szczególności dotyczących postępowania dowodowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. i przyjęciu w ocenie prawnej przez Sąd I instancji, że organy w oparciu o prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe należycie ustaliły okoliczności sprawy i wydały prawidłowe rozstrzygnięcie, podczas gdy organy nie wyjaśniły istoty sprawy, nie wzięły pod uwagę wagi nieprawidłowości oraz ich wpływu na wyniki postępowań i ilość złożonych ofert, co przełożyło się na błędną kwalifikację naruszeń oraz wymierzenie korekt finansowych;

4) przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję mimo naruszenia przez organy orzekające przepisów o postępowaniu, w szczególności dotyczących postępowania dowodowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 3, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 36 ust. 5 i przyjęcie przez Sąd I instancji w ocenie prawnej, że organy w oparciu o prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe należycie ustaliły, że skarżąca swoimi zachowaniami (nieprawidłowości w SIWZ) wypełniła przesłanki nieprawidłowości w zakresie wystąpienia nieprawidłowości w przedmiotowych postępowaniach, podczas gdy dokumentacja znajdująca się w materiale dowodowym dowodzi, że skarżąca nie dopuściła się zarzucanych jej naruszeń, a ponadto organy orzekające nie zbadały oraz nie wyjaśniły zarówno faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyn wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutków dla wykonawców obecnych na rynku;

5) przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję mimo naruszenia przez organy orzekające przepisów o postępowaniu, w szczególności dotyczących postępowania dowodowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 14 i 15 u.z.p.p.r., polegające na oparciu decyzji wyłącznie na materiale dowodowym, tj. wynikach kontroli przeprowadzonej w dniach od 15 do 22 czerwca 2012 r., z pominięciem wyników kontroli przeprowadzonych w dniach 15-18 września 2009 r. oraz 18-20 sierpnia 2010 r. i przyjęcie przez Sąd I instancji w ocenie prawnej, że powyższe ustalenia stanowiły podstawę do nałożenia korekty finansowej i orzeczenie obowiązku zwrotu dofinansowania, podczas gdy dotychczasowa praktyka przyjęta przez organy orzekające polegała na tym, że stwierdzone uchybienia skutkowały w wyniku uznania przez beneficjenta wydatków za niekwalifikowane, zmianą wniosku o dofinansowanie oraz zawarcie aneksów do umowy o dofinansowanie (w sumie do umowy zwarto 5 aneksów), na mocy których zmieniono dofinansowanie do kwoty 8.875.979,83 zł;

6) przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję mimo naruszenia przez organy orzekające przepisów o postępowaniu, w szczególności dotyczących postępowania dowodowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 14 i 15 u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 u.f.p. i uznanie, że rozstrzygnięcie zostało oparte na prawidłowo zgromadzonym materiale dowodowym, podczas gdy kontrole zostały przeprowadzone w sposób rażąco wadliwy, ponieważ już na etapie poprzedzającym zawarcie umowy o dofinansowanie na zrealizowane i zakończone już inwestycje (postępowania), organy orzekające dysponując materiałem dowodowym w postaci dokumentacji przetargowej mogły z całą stanowczością stwierdzić wszystkie uchybienia proceduralne i przyznać dofinansowanie we właściwej kwocie, bez konieczności orzekania o zwrocie dofinansowania, a przez rażące zaniechanie ciążących na nich obowiązkach przyczyniły się do powstania nieprawidłowości, co skutkowało koniecznością orzeczenia o zwrocie dofinansowania;

7) przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję mimo naruszenia przez organy orzekające przepisów o postępowaniu w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności przepisu art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. i przyjęcie przez Sąd I instancji w ocenie prawnej, że organy w sposób prawidłowy sporządziły uzasadnienie decyzji, podczas gdy uzasadnienie decyzji zostało sporządzone wadliwie, ponieważ:

a) w uzasadnieniu decyzji brak jest przekonujących argumentów uzasadniających nałożenie korekty we wskazanej wysokości, tym bardziej, że stwierdzone naruszenia prawa miały miejsce przed podpisaniem umowy,

b) z uzasadnienia decyzji nie wynika, że organy dokonały wnikliwej oceny, czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców, a jeżeli tak to z jakiej przyczyny oraz czy naruszenie mające miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie może skutkować jego obniżeniem po jej podpisaniu,

c) w uzasadnieniu decyzji zastosowany przez organy orzekające Taryfikator nie został określony, podczas gdy powinien zostać określony np. przez wskazanie daty jego sporządzenia oraz powinien bezwzględnie znaleźć się w aktach administracyjnych sprawy,

d) w uzasadnieniu decyzji brak jest wyjaśnienia, dlaczego organy zastosowały daną tabelę Taryfikatora, podczas gdy Taryfikator zawiera 4 tabele dotyczące zamówień publicznych w zależności od tego, czy są one objęte w całości lub w części dyrektywą 2004/18/WE lub dyrektywą 2004/17/WE, lub nie są nimi objęte, a uzasadnienie decyzji powinno wyjaśniać zastosowanie konkretnej tabeli,

e) organy orzekające w zaskarżonych decyzjach w sposób niewystarczający uzasadniły dlaczego zastosowały korektę w oparciu o Taryfikator z 2012 r., podczas gdy organ II instancji ponownie rozpoznając sprawę winien był uzasadnić tę kwestię, w szczególności wobec faktu, że stwierdzone nieprawidłowości nie zostały uwzględnione w tabeli, a ponadto organy w toku postępowań kontrolnych zastosowały zróżnicowane Taryfikatory (tj. w protokole kontroli nr 1/23843/08 z dnia 7.10.2009 r. zastosowano Taryfikator z 2009 r., a następnie w protokole nr [...] – Taryfikator z 2010 r.),

f) nieprawidłowo organy orzekające wyjaśniły w uzasadnieniu decyzji, że działanie skarżącej stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i nie uzasadniły swojego stanowiska, nie wskazały, że w rozpoznanej sprawie skutki finansowe naruszenia są trudne do oszacowania, co uzasadnia posłużenie się metodą wskaźnikową z Taryfikatora, nie wskazały z jakich zapisów zastosowanego Taryfikatora wywodzą takie stanowisko, co stanowi istotny brak uzasadnienia decyzji,

g) z uzasadnienia decyzji nie wynika, czy organy uwzględniły okoliczności stanowiące podstawę do obniżenia korekty, takie jak brak protestów/odwołań wniesionych przez oferentów, liczba ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w ramach danego postępowania; fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem; żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone; wartość elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem,

h) w uzasadnieniach decyzji organy nie odniosły się do zastrzeżeń skarżącej zgłoszonych do uwag zawartych w informacjach pokontrolnych oraz przyczyn ich nieuwzględnienia;

8) przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję mimo naruszenia przez Zarząd Województwa Mazowieckiego przepisów o postępowaniu w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i przyjęcie przez Sąd I instancji, że organ w sposób prawidłowy uchylił decyzję nr [...] Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] kwietnia 2013 r. jedynie w części dotyczącej naruszenia art. 40 ust. 2 u.z.p.p.r. i orzekł, że kwota do zwrotu wynosi 720.801,41 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, podczas gdy decyzja organu I instancji nie zawierała wyodrębnionych i samodzielnych rozstrzygnięć merytorycznych, mogących funkcjonować w obrocie prawnym samodzielnie, a organ II instancji winien uchylić decyzję organu I instancji w całości i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy;

9) przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję mimo naruszenia przez Zarząd Województwa Mazowieckiego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie przez Sąd I instancji, że organ w sposób prawidłowy uchylił decyzję nr [...] Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] kwietnia 2013 r. jedynie w części dotyczącej naruszenia art. 40 ust. 2 u.z.p.p.r. i orzekł, że kwota do zwrotu wynosi 720.801,41 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, podczas gdy organ winien uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania, ponieważ decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

10) przepisu art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez dokonanie oceny działania organów orzekających w granicach zakreślonych zarzutami i wnioskami w skardze oraz odpowiedzi na skargę i oparciu rozstrzygnięcia w istocie wyłącznie na wyjaśnieniach organu zawartych w odpowiedzi na skargę, co znalazło odzwierciedlenie w ocenie prawnej Sądu, podczas gdy Sąd powinien był wyjść poza granice zakreślone zarzutami i wnioskami skargi/odpowiedzi na skargę oraz powołaną w nich podstawą prawną, a tego nie uczynił i owo zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

11) przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez wadliwe sporządzanie uzasadnienia w sposób uniemożlwiający kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, poprzez dokonanie oceny prawnej z powołaniem się na stanowisko organu administracji i zaakceptowania tego stanowiska, podczas, gdy Sąd I instancji w uzasadnieniu swojego wyroku powinien zawrzeć pogłębioną argumentację prawną swojego stanowiska i szerzej wyjaśnić dlaczego w całości zgadza się z rozstrzygnięciem organu administracji publicznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona przedstawiła argumentację na poparcie powyższych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oparte jest na zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpoznawanej sprawie w skardze kasacyjnej powołano się na obydwie podstawy kasacyjne wymienione w art. 174 p.p.s.a.

Ze sposobu sformułowania zarzutów kasacyjnych i uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że istotę sporu w tej sprawie stanowi kwestia, czy przy realizacji przez Gminę [A] projektu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji [A]", doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co z kolei uzasadniało zastosowanie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia i w konsekwencji szacowanie wielkości szkody w budżecie UE, spowodowanej stwierdzonymi naruszeniami, zgodnie z treścią Taryfikatora z 2012 r.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów proceduralnych sformułowanych na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że są to zarzuty bezpodstawne. W ramach zarzutów procesowych skarżąca poniosła, że Sąd I instancji błędnie ustalił stan faktyczny sprawy, co miało wpływ na błędną kwalifikację naruszeń i orzeczenie o zwrocie dofinansowania (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 2 ppkt 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej), gdyż wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej Sąd I instancji zawarł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wszystkie elementy, o których mowa w powołanym przepisie. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. wymienia elementy, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu wyroku, a mianowicie: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie oraz gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (por. uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 oraz wyrok z dnia 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FSK 568/08). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Dlatego też poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska co do wykładni, bądź zastosowania prawa materialnego. Stąd też fakt, że strona skarżąca nie zgadza się z rozstrzygnięciem Sądu I instancji oraz jego uzasadnieniem nie oznacza, że uzasadnienie wyroku nie spełnia wymogów określonych w omawianym przepisie prawa.

Nie jest również usprawiedliwiony zarzut sformułowany w pkt 2 ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 153 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że organ zastosował się do oceny prawnej i wskazań wyrażonych w pierwotnie zapadłym w sprawie wyroku WSA w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2558/13, podczas gdy organ powinien był wyjść ponad sprecyzowane przez sąd wytyczne. Otóż, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt I GSK 1591/11). Ocena prawna dotyczyć może stanu faktycznego sprawy, jak i wykładni przepisów prawa materialnego oraz procesowego. Związanie oceną prawną oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną (zob. wyrok NSA z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt I OSK 2468/12).

W konsekwencji z treści art. 153 p.p.s.a. wynika, że orzeczenie sądu obejmuje swoim zasięgiem przyszłe postępowanie administracyjne w tej sprawie. Ocena ta wiąże także Sąd I instancji. Wobec powyższego oceną prawną wyrażoną przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 29 kwietnia 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2558/13, związany był zarówno organ, jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpatrujący skargę w sprawie sygn. akt V SA/Wa 2934/14, którego wyrok podlega ocenie w niniejszym postępowaniu na skutek rozpatrywanej skargi kasacyjnej.

Podkreślić przy tym trzeba, że przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej we wcześniejszym orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże go w rozpoznawanej sprawie. Dlatego uregulowanie zawarte w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, gdyż jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania (por. wyroki NSA z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2101/11 oraz z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1865/11).

W niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które nakazywałyby Sądowi I instancji odstąpienie od oceny prawnej i wytycznych zawartych w wyroku z dnia 29 kwietnia 2014 r. W wyroku tym Sąd wskazał, że organ powinien nie tylko wymienić i opisać naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również przedstawić wyliczenie kwot nieprawidłowo – według niewadliwych ustaleń – wykorzystanego dofinansowania. Sąd I instancji wydając zaskarżony wyrok miał obowiązek dostosowania się do tej oceny prawnej. Wbrew zaś zarzutom skargi kasacyjnej, organ i Sąd I instancji nie mogły wykroczyć poza zakres ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych we wskazanym wyżej wyroku. Sąd I instancji prawidłowo zatem uznał, że organ w zaskarżonej decyzji zastosował się do wytycznych i przedstawił szczegółowe wyliczenia kwoty korekty finansowej we wszystkich postepowaniach rozliczanych w ramach projektu oraz wyjaśnił różnicę całkowitych kwot do zwrotu określonych w decyzjach organów obu instancji. Tym samym wszystkie zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania okazały się chybione.

Skarżąca w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego podniosła przede wszystkim, że błędnie przyjęto, iż naruszyła ona przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które uznano za nieprawidłowości powodujące w konsekwencji dokonanie korekty (zarzuty z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej).

W ramach zaś poszczególnych szczegółowych zarzutów materialnych dotyczących postępowań "Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Kościelnej w [A]" oraz "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] i [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A]", skarżąca kasacyjnie zarzuciła naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez jego błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający żądał od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 1 ppkt 5 lit. d, e, g, h oraz i petitum skargi kasacyjnej). Nie są to zarzuty usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 p.z.p., Prezes Rady Ministrów w rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), określił charakter dokumentów jakie mogą być żądane przez zamawiającego od wykonawcy. Skarżąca żądała od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających posiadanie ubezpieczenia OC przez osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia wpisanych do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Wśród wymienionych w rozporządzeniu rodzajów dokumentów brak zaś dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przez osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia wpisane na listę członków Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Wynika to z tego, że celem normy zawartej w art. 25 ust. 1 p.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Treść przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p., a także art. 7 ust. 1 p.z.p. prowadzą do wniosku, że zastrzeżenie złożenia dokumentów, których zamawiający nie mógł wymagać od potencjalnych oferentów, należało potraktować jako niedozwolone i naruszające prawo. Dlatego też działanie zamawiającej Gminy było w sposób oczywisty nieprawidłowe i doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania tych oferentów, którzy mogli zgłosić swój akces w postępowaniu, lecz tego nie uczynili pomimo tego, że spełniali warunki przystąpienia do przetargu. Oznacza to, że Sąd I instancji trafnie uznał, że żądanie przez zamawiającego wymienionych oświadczeń oraz dokumentów doprowadziło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. w opisanym zakresie. Dokumenty te nie były bowiem niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nie zostały wymienione w rozporządzeniu. Podkreślić również wymaga, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane ustawowo uprawnienia. Tak więc żądanie takich oświadczeń i dokumentów, jakich wymagała skarżąca, nie znajdowało uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa krajowego.

Prawidłowo również Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca naruszyła art. 25 ust. 1 p.z.p. przez żądanie w postępowaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] i [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A]" wykazu podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonaniu zamówienia, z podaniem ich nazw i danych. W dacie prowadzenia tego postępowania w obowiązującym porządku prawnym nie istniał przepis uprawniający zamawiającego do stawiania takiego żądania, w szczególności takie uprawnienie nie wynikało z art. 36 ust. 4 p.z.p. Dla prawidłowości oceny zaistnienia naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. nie ma znaczenia późniejsza zmiana stanu prawnego. Badanie zgodności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego następuje bowiem przy uwzględnieniu porządku prawnego obowiązującego w dacie jego wszczęcia. Dodać również należy, że także aktualnie obowiązujące przepisy art. 36, 36a i 36b p.z.p. nie uzasadniają żądania podawania danych dotyczących podwykonawców, poza ich nazwą (firmą).

Za nieuzasadnione należy uznać również zarzuty skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p., dotyczące zadania "Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w postępowaniu Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji [A]" oraz zadnia "Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego" w postępowaniu Budowa kanalizacji sanitarnej – etap II w miejscowości [A], [B] i [C]", poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że skarżąca naruszyła procedury zamówień publicznych przez ograniczenie podwykonawstwa (pkt 1 ppk 5 lit. a petitum skargi kasacyjnej). Dotyczy to także zarzutu dotyczącego postępowań "Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. [...] w [A]" oraz "Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie [A] (miejscowość [A], [B] i część wsi [C]) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości [A] i [B] oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości [A]", polegającego na naruszeniu art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że skarżąca naruszyła procedury zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie wyrobów i producentów wyrobów, jakie mają być użyte podczas realizacji tego zamówienia (pkt 1 ppkt 5 lit. f petitum skargi kasacyjnej).

Zgodnie z art. 29 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).

W rozpoznawanej sprawie bezspornie ustalono, że skarżąca przy opisie przedmiotu zamówienia wskazała konkretne wyroby i producentów tych wyrobów. Wskazała np. pompę zatapialną z wirnikiem rozdrabniającym firmy ABS – typu PIRANIA ®S 21/2, wewnętrzną instalację tłoczoną ze stali nierdzewnej DN 40 firmy WAVIN, czy studzienki kanalizacyjne WAVIN. Tak skonstruowane zamówienie powoduje niewątpliwe ograniczenie konkurencyjności potencjalnych wykonawców, jak również producentów wyrobów budowlanych i tym samym narusza art. 29 ust. 3 p.z.p. Niedopuszczalnym jest bowiem w warunkach przetargu na wskazywanie konkretnych produktów oznaczonych indywidualnie. Dlatego zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 p.z.p.

Tymczasem opisane działanie skarżącej, która bez usprawiedliwionych podstaw żądała w postępowaniu wyrobów budowalnych konkretnych producentów z użyciem nazw własnych, w sposób ewidentny narusza art. 7 ust. 1 p.z.p., w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Nie są też trafne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie (pkt 1 ppkt 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadne i bezsporne w istocie stwierdzenie omówionych naruszeń Prawa zamówień publicznych, wbrew zarzutom skarżącej kasacyjnie, jest "nieprawidłowością" o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni akceptuje w tym zakresie rozważania Sądu I instancji, których nie ma potrzeby ponownie powtarzać. Przede wszystkim należy jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z uregulowaniem art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Mając na uwadze treść powyższych przepisów, a także uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wskazać należy, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98 następuje wtedy, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy powołanego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, w motywach wyroku TSUE wyjaśnił, że z zawartej w nim definicji wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47) wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii. W odniesieniu zaś do art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej, bądź niższej korekty.

Dlatego przy uwzględnieniu niewadliwych w tej sprawie ustaleń faktycznych należy jasno wyartykułować to, że stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Postawienie dodatkowych warunków, poprzez żądanie przedstawienia niewymaganych dokumentów, użycie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia, a także brak opisu kryteriów i dowolność ocen, naruszały przepisy art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., to zaś spowodowało sytuację, w której mogłaby zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo od ofert, które zostały uznane w przedmiotowych postępowaniach jako najkorzystniejsze. Zgodnie zaś z powołanym wyrokiem TSUE, tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Tymczasem stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia zaistnienia takiego wykluczenia. Tym samym ostatecznie zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.

Odnośnie zaś zarzutów skarżącej dotyczących Taryfikatora, w tym i tego, że Taryfikator nie stanowi źródła prawa i nie może być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych (pkt 1 ppkt 9 petitum skargi kasacyjnej), wskazać należy, że Taryfikator zawiera procentowe wskazania kwot korekty finansowej. We wskazanych w nim wielkościach odnosi się do charakteru uchybienia i zawiera w sobie ocenę wagi uchybienia w odniesieniu do dokonanego dofinasowania. Jest jednakowy dla wszystkich uczestników dofinansowanych w określonym programie operacyjnym, którzy popełnili podobną nieprawidłowość. Podejmuje próbę jednakowego traktowania beneficjentów, którzy znaleźli się w podobnej sytuacji. Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił, że wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej do zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b u.z.p.p.r., a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. W stosunkach między stronami umowy Taryfikator staje się warunkiem umowy, poprzez stosowny zapis w niej zawarty. Skarżąca była świadoma funkcjonowania dokumentu dotyczącego wymierzania korekt finansowych (Taryfikatora), a do poddania się sankcjom wynikającym z jego zapisów zobowiązała się w umowie dobrowolnie, nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń. Zatem nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. W kwestii zaś stosowania Taryfikatora określonej treści, zagadnienie to zostało przez Sąd I instancji należycie wyjaśnione. W konsekwencji nie budzi wątpliwości poziom ostatecznie przyjętej korekty dofinasowania.

Nie są również usprawiedliwione wszystkie pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, w tym zarzut naruszenia art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b u.z.p.p.r. w zw. z art. 2, art. 7 oraz art. 87 Konstytucji RP oraz zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8, ust. 9, ust. 11 u.f.p., ponieważ – wbrew opinii skarżącej – bezspornie stwierdzone w tej sprawie naruszenia nie miały jedynie charakteru formalnego, które nie miały jakichkolwiek skutków finansowych dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, choćby potencjalnych. Dlatego w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w myśl którego w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Mając powyższe rozważania na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., obowiązany był do oddalenia skargi kasacyjnej, która nie zawierała uzasadnionych zarzutów.

O kosztach postępowania kasacyjnego należało orzec na podstawie art. 204 pkt 1 i 205 § 2 p.p.s.a w zw. § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490, z późn. zm.).