Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 593/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 9 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 13
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi N. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2018 r., nr [...], Zarząd Województwa L. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. (dalej także jako IZ RPO) na lata 2014-2020, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.), zobowiązał [...] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. (dalej także jako "skarżąca spółka") do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w kwocie 16.743,64 zł, stanowiącej:

- płatność ze środków europejskich w kwocie 14.981,24 zł;

- dotację celową z budżetu krajowego w kwocie 1.762,40 zł;

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Skarżąca spółka, na podstawie zawartej w dniu 30 czerwca 2016 r. umowy o dofinansowanie, realizowała w okresie od 1 czerwca 2016 r. do 30 kwietnia 2017 r. projekt pod tytułem: "Recepta na zwolnienie". Zgodnie z wnioskiem celem głównym projektu było zwiększenie zdolności do powrotu na rynek pracy i uzyskania zatrudnienia przez 50 osób zwolnionych z przyczyn dotyczących zakładu pracy w okresie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed dniem przystąpienia do projektu, zamieszkałych na terenie powiatów bialskiego, biłgorajskiego, chełmskiego, lubelskiego, kraśnickiego, łukowskiego, ryckiego, tomaszowskiego, zamojskiego, m. Biała Podlaska, M. Chełm, m. Zamość, m. Lublin.

Pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. IZ RPO, na podstawie § 22 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie projektu, wezwała skarżącą spółkę m.in. do złożenia wyjaśnień wraz z uzasadnieniem dotyczących zasadności ujęcia dodatkowych wymagań w zapytaniu ofertowym w zakresie szkoleń zawodowych, w związku z faktem, iż w ocenie IZ RPO beneficjent w zamówieniu zastosował dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez wprowadzenie dodatkowych wymagań w zapytaniu ofertowym.

W odpowiedzi beneficjent wyjaśnił w piśmie z dnia [...] stycznia 2018 r., że przeprowadził postępowanie zgodnie z wymaganiami wytycznych, a w jej wyniku otrzymał trzy wyceny, których wysokość podaje. Zdaniem beneficjenta, obrane kryteria wyboru wykonawcy stanowiły gwarancję, że poradzi sobie on z realizacją przedmiotu zamówienia pod kątem logistycznym, finansowym i merytorycznym.

Następnie, pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. IZ RPO wskazała, że wyjaśnienia skarżącej spółki nie uzasadniają przyjęcia tak określonych kryteriów wyboru ofert, które to dodatkowe wymogi zastosowane w zapytaniach ofertowych należy uznać za zbyt wygórowane, restrykcyjne oraz niemożliwe do spełnienia przez część podmiotów działających na rynku i świadczących usługę będącą przedmiotem zamówień, co doprowadziło do nieuzasadnionego zawężenia konkurencji. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji dotyczy zapytania ofertowego nr [...] z dnia [...] września 2016 r., w ramach którego w części 1F oraz w pkt 9 Pozostałych postanowień zawarto wymagania odnośnie wyboru potencjalnych wykonawców, które utrudniają uczciwą konkurencję.

Wobec powyższego IZ RPO, na podstawie art. 207 ust. 8, w zw. z ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wezwała beneficjenta do zwrotu środków stanowiących nieprawidłowość w łącznej kwocie 16.743,64 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, które dotyczą wydatków rozliczonych we wniosku o płatność nr [...].

Z uwagi na to, że skarżąca spółka nie dokonała zwrotu, Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Następnie zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2018 r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu beneficjent zaplanował do realizacji m.in zadanie nr 4 "Szkolenia zawodowe". W ramach tego zadania beneficjent przewidział przeprowadzenie szkoleń o tematyce dostosowanej do indywidualnych potrzeb uczestników projektu, a szczegółowo opisanej we włączonym do akt niniejszego postępowania wniosku o dofinansowanie projektu (str. 8, zad. 4, tabela: Szczegółowy opis zadania). Zapytanie ofertowe zostało zamieszczone w Bazie konkurencyjności na stronie internetowej. Na potwierdzenie powyższej okoliczności do akt sprawy zostały dołączone "zrzuty z ekranu" ze strony internetowej. Następnie w dniu [...] września 2016 r. beneficjent przeprowadził procedurę wyboru złożonych ofert. Jak wynika z włączonego do akt postępowania dokumentu - Protokołu z wyboru ofert, w odpowiedzi na zapytanie ofertowe złożona została jedna oferta – C. s.c. P. K. i P. K. z siedzibą w W., która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Podmiot ten wycenił usługę na kwotę 141.000,00 zł. Kryteriami oceny ofert była cena (60%), potencjał (10%) oraz doświadczenie (30%). W dniu 3 października 2016 r. beneficjent zawarł z powyższą spółką umowę na świadczenie usług szkoleniowych w ramach projektu, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości 141.160,00 zł.

Instytucja Zarządzająca analizując przedmiotowe zapytanie ofertowe ustaliła, że do składania ofert zaproszono wykonawców, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki:

- znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.:

a) posiadają obroty, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej 400 tyś. złotych, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności; (...);

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 300 tyś. złotych. (...);

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tyś. złotych na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim mogą mieć charakteru środków publicznych. (...).

Jednocześnie beneficjent zastrzegł, że w toku realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest na żądanie zamawiającego niezwłocznie przedłożyć dokumenty potwierdzające posiadanie środków finansowych niemających charakteru środków publicznych w wysokości 100 tys. złotych.

Ponadto, beneficjent zastrzegł, iż każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany jest przed upływem terminu składania ofert do wniesienia w pieniądzu wadium w wysokości 10.000 zł. Dalej wskazano, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

W ocenie organu opisane określenie warunków udziału w postępowaniu, wraz z obowiązkiem wniesienia wadium, narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji i nie dyskryminować wykonawców. Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. Beneficjent zaś bezpodstawnie ustalił rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia.

Za istotną kwestię organ uznał rodzaj usługi będącej przedmiotem zamówienia, w tym przypadku jest to organizacja szkoleń zawodowych. Zatem od potencjalnych wykonawców w pierwszej kolejności wymaga się posiadania doświadczenia, kwalifikacji, potencjału technicznego. Warunki te nie w każdym przypadku będą miały odzwierciedlenie w wysokości osiąganych obrotów za rok poprzedni czy też posiadaniu ubezpieczenia na określoną kwotę. Ustalając w zamówieniu ofertowym powyższe warunki, beneficjent doprowadził do sytuacji, w której podmioty o bogatym doświadczeniu, wysokim potencjale kadrowym i technicznym, lecz nie posiadający co najmniej 400.000 zł obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy, nie posiadający ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł, nie posiadający środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia (środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych), nie mogły złożyć swoich ofert. Dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty. Natomiast warunki muszą być określone z zachowaniem zasady konkurencyjności, a zatem w sposób umożliwiający więcej niż jednemu podmiotowi zgłoszenie oferty, co pozwoliłoby na wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszeniem zasady konkurencyjności jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Warunki udziału w postępowaniu powinny być dostosowane do wartości i przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Beneficjent nie uzasadnił potrzeby określenia łącznego spełniania wszystkich wymienionych warunków wraz z obowiązkiem wniesienia wadium. Twierdzenie, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy oraz, że pozwalało na osiągnięcie zakładanego rezultatu, czyli wybór wiarygodnego wykonawcy przy zastosowaniu możliwie najmniejszych nakładów i najłagodniejszych środków, jest ogólnikowe i nie tłumaczy, dlaczego od przyszłych wykonawców usługi polegającej na organizacji szkoleń zawodowych wymagane jest wykazanie łącznie wysokiego obrotu, posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz posiadanie na rachunku bankowym przez cały okres realizacji umowy kwoty w wysokości co najmniej 100.000 zł.

Nadto, zdaniem IZ RPO planowane do realizacji w ramach projektu zadanie polegające na przeprowadzeniu szkoleń nie stanowi przedsięwzięcia odznaczającego się wysokim ryzykiem wystąpienia szkody rodzącej po stronie wykonawcy odpowiedzialność cywilną. Działania projektowe, o których mowa, nie wymagają ani angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności, ani nie wiążą się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie ma zatem podstaw, aby wymagać od przyszłego wykonawcy posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Nie jest przekonujące twierdzenie, że określenie wymagań podyktowane było tym, iż jest to normą w branży szkoleniowej oraz, że pełni ono funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego.

W ocenie organu postawione wymagania przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca niewątpliwie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Pomimo łącznego określenia tak rygorystycznych warunków udziału w zamówieniu, które w ocenie beneficjenta miały zagwarantować wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, w umowie zawartej z wykonawcą uwzględniono przepisy, w świetle których w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, beneficjent miał możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych oraz mógł wykorzystać weksel in blanco, a nadto wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach.

Odnosząc się do kwestii obowiązku wniesienia wadium w kwocie 10.000 zł organ wyjaśnił, że zamawiający chcąc zapewnić sobie odpowiedni produkt, może w tym zakresie wskazywać jakie konkretne wymogi/kryteria ma spełniać wykonawca, jednakże musi się to odbywać z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich wykonawców i zasadą poszanowania uczciwej konkurencji. W ocenie organu wymóg wniesienia wadium w kwocie 10.000 zł wraz ze wskazanymi wcześniej innymi warunkami, których spełnienia beneficjent wymagał łącznie, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców. Zatem beneficjent postawił zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców.

W konsekwencji organ uznał, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów części II, rozdziału I, podrozdziału 10 Wytycznych programowych i tym samym przepisu § 23 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, czego konsekwencją w świetle § 23 ust. 3 umowy o dofinansowanie jest nałożenie korekty finansowej stosownie do art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia - naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień (kryteria oraz warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców) oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Uchybienia w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwiało obniżenie korekty do poziomu 5%. Organ odstąpił od nałożenia korekty w wysokości 25%, gdyż nieprawidłowość dotyczy postępowania związanego z realizacją pojedynczych usług, stanowiących jedne z elementów wsparcia udzielanego uczestnikom w ramach realizowanego projektu. W konsekwencji zastosowano korektę w wysokości 10%.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca spółka wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa L. z dnia [...] czerwca 2018 r., zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 9 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431) w zw. z § 3 ust. 4 i 8 i § 4 ust. 6 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust. 3 Umowy o dofinansowanie projektu w zw. z przepisami części II, rozdziału 1, podrozdziału 1.10 Wytycznych programowych, poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie doszło do niezastosowania się przez skarżącą spółkę do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia skarżąca spółka zastosował nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżąca spółka uzyskał dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą w dniu [...] czerwca 2016 r. pomiędzy Zarządem Województwa L. jako Instytucją Zarządzającą, a [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L., skarżąca spółka zobowiązała się do udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych programowych. Wytyczne powołane w umowie, to Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 – w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego, wydane przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 i stanowiące załącznik nr 5 do uchwały nr [...] Zarządu Województwa L. z dnia [...] kwietnia 2016 r. (§ 1 pkt 27 umowy).

Postanowienia zawarte w części II, rozdziale I, podrozdziale 10 wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Według postanowień zawartych w pkt 1.10.1. wytycznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przez zamówienie publiczne rozumie się pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460). Na mocy powołanego upoważnienia ustawowego zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971).

Wytyczne programowe stanowią, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Zgodnie z wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców;

b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca spółka obowiązana była przeprowadzić postępowanie mające na celu wyłonienie wykonawcy w ramach udzielonego zamówienia publicznego dotyczącego szkoleń zawodowych zgodnie z warunkami określonymi w wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. Skarżąca spółka nie kwestionuje tego obowiązku, uznając jednak, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności. Ze stanowiskiem skarżącej nie można się jednak zgodzić.

Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie powinno budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych, w szczególności ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Trafnie podniósł organ, że dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zasadne jest zaś stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określiła skarżąca spółka, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżąca spółka [...] września 2016 r. wszczęła postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy do zorganizowania szkoleń zawodowych w ramach projektu. Kryteriami oceny ofert była cena (60%), potencjał (10%) oraz doświadczenie (30%).

Ponadto w zapytaniu ofertowym skarżąca spółka ustaliła warunki, które musiały być przez wykonawcę spełnione łącznie:

- posiadanie obrotów, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej 400.000 zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności; (...)

- posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł; (...)

- posiadanie środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim mogą mieć charakteru środków publicznych. (...). Jednocześnie beneficjent zastrzegł, że w toku realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest na żądanie zamawiającego (beneficjenta) niezwłocznie przedłożyć dokumenty potwierdzające posiadanie środków finansowych niemających charakteru środków publicznych w wysokości 100.000.

Jednocześnie według zapytania ofertowego każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany został przed upływem terminu składania ofert do wniesienia w pieniądzu wadium w wysokości 10.000 zł. Zastrzeżono, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

Jak wynika z protokołu z wyboru ofert z dnia [...] września 2016 r., na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden potencjalny wykonawca, to jest C. s.c. P. K. i P. K. z siedzibą w W., która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Podmiot ten wycenił usługę na kwotę 141.000 zł. Kryteriami oceny ofert była cena (60%), potencjał (10%) oraz doświadczenie (30%).

Skarżąca spółka zawarła w dniu [...] października 2016 r. z powyższą spółką umowę na świadczenie usług szkoleniowych szkolenia ICT w ramach projektu pt.: "Recepta na zwolnienie", w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości 141.160,00 zł.

Zasadnie zatem organ uznał, że ustalone przez skarżącą spółkę warunki udziału w postępowaniu były rygorystyczne.

Mając na względzie wskazaną wartość zamówienia zgodzić się należy z oceną organu, że sformułowane przez skarżącą spółę wymogi posiadania przez potencjalnych wykonawców między innymi obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400.000 zł (w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności) oraz posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą 300.000 zł, były nieproporcjonalne do wartości zamówienia.

Skarżąca spółka w skardze podnosiła, że kryterium obrotów daje obraz czy potencjalny wykonawca jest aktywnie działającym na rynku podmiotem gospodarczym, mówi o jego wielkości i częściowo o sytuacji finansowej.

Zgodnie z art. 29a. ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2018 r. poz. 2174), podstawą opodatkowania jest obrót, a obrotem jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Trzeba zwrócić uwagę na to, że na wysokość obrotu nie mają wpływu żadne poniesione koszty. Dlatego właśnie wielkość obrotów w danej firmie w ogóle nic nam nie mówi o jej kondycji finansowej. Obrót, a więc kwota 400.000 zł, nie uwzględnia żadnych kosztów np. z tytułu zatrudnienia, co nie uzasadniło potrzeby określenia tak wygórowanych warunków.

Ocena sytuacji finansowej wykonawcy na podstawie kryterium obrotów nie pozwala na prawidłowe oszacowanie jego zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Wynik obrotów za dany rok lub za okres działalności może świadczyć o prowadzeniu działalności w danym roku, jednak nie może on być dopuszczony, jako wskaźnik posiadania potencjału technicznego, kwalifikacji, doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia. Wskaźnik ten ogranicza także udział przedsiębiorców krócej działających na rynku.

Ustanowiony warunek w sposób nieuprawniony ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Utrudnił dostęp do zamówienia podmiotom, których sytuacja finansowa pozwala na wykonanie zamówienia mimo braku spełnienia powyższego warunku. W przypadku inaczej sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oferty mogłyby złożyć podmioty zdolne do realizacji takiego zamówienia, które w ostatnim roku obrotowym lub w okresie prowadzonej działalności posiadały mniejsze obroty, ale byłyby w stanie wykonać zamówienie publiczne objęte kwestionowanym postępowaniem.

Sąd podziela ocenę organu, iż twierdzenie skarżącej, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy, a każde z kryteriów spełniało określony cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym katem, jest ogólnikowe. Skarżąca spółka w żaden sposób nie tłumaczy, dlaczego od przyszłych wykonawców usługi polegającej na przeprowadzeniu określonej liczby szkoleń– wymagane było wykazanie tak wysokiego obrotu oraz posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę znacznie przekraczającą wartość zamówienia.

Stanowiska organu nie podważają skutecznie przedstawione w skardze wyliczenia, które miały zmierzać do wykazania, iż obroty na poziomie 400.000 zł to minimum, by podmiot podołał realizacji zamówienia.

Trafnie bowiem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zaakcentowano, że wszystkie opisane wyżej warunki postawione przez skarżącego w zapytaniu ofertowym musiały być zgodnie z jego treścią spełnione łącznie, a oprócz wymogów dotyczących wskazanego poziomu obrotów oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymienioną wyżej kwotę, wymagane było równocześnie posiadanie przez wykonawcę środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia, z zastrzeżeniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych, a nadto każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany został do wniesienia wadium w wysokości 10.000 zł, zatrzymywanego przez zamawiającego w sytuacji odmowy lub uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub nieprzedłożenia wymaganych dokumentów i oświadczeń.

W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane i wymagane do łącznego spełnienia warunki mogłyby być uznane za proporcjonalne do wartości zamówienia i jego przedmiotu.

Należy zauważyć, iż z zapytania ofertowego wynikało wprost, że od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał także obrót w wysokości 400.000 zł automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu. Są to, jak słusznie stwierdził organ, warunki dyskryminujące mniejsze firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów.

Nie ma podstaw do przyjęcia, by planowane szkolenia wymagały angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności albo wiązały się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie było zatem zrozumiałe, dlaczego przyszły wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumę 300.000 zł.

Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącej spółki, że określenie ubezpieczenia na wskazaną kwotę było uzasadnione z uwagi na pełnioną przez ubezpieczenie funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego i tym samych ochrony płynności finansowej firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. Zasadnie bowiem organ zauważył, że spółka w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, miała możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kary umownej określonej na poziomie 100 % łącznego wynagrodzenia wykonawcy, czy też mogła wykorzystać zabezpieczenie w postaci weksla in blanco. Dodatkowo wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach. Dlatego zgodzić się należy z organem, że stosowanie takich wymogów, jak posiadanie aktualnego przez czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł oraz posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia – nie znajdowało uzasadnienia, gdyż naruszało zasadę konkurencyjności. Wymóg posiadania na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia środków pieniężnych w wysokości 100.000 zł niewątpliwie stanowił dodatkowy element wpływający na zawężenie konkurencji.

Warunek spełnienia wszystkich omówionych wyżej wymagań łącznie prowadzić musi do wniosku, że oferentom postawiono bardzo wysokie wymagania dotyczące ich sytuacji finansowej, nieproporcjonalne do przedmiotu i wartości zamówienia. Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca który spełnił żądane warunki, bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie 17.625,00 zł (koszty bezpośrednie – 14.100,00 zł, koszty pośrednie rozliczone na podstawie stawki ryczałtowej – 3.525,00 zł).

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L Nr 347, s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r. z późn. zm.) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Zgodnie z § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość dofinansowania ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13 umowy, z którego wynika, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja zarządzająca wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, z późn. zm.). Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, a organ zasadnie stwierdził zaistnienie podstaw do jej wydania.

Przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriów oceny ofert sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 12 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie Sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie 10% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę fakt, że uchybienia beneficjenta w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwia obniżenie korekty do poziomu 5%.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) oddalił skargę.