Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 106/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 5, art.  6, art. 8,  art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędzia NSA Jerzy Krupiński Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. sprawy ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 16 grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 21 grudnia 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu (dalej także: Dyrektor IC lub organ odwoławczy), działając na podstawie art. 233 §1 pkt 1, art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz.613 ze zm. - dalej Ordynacja podatkowa lub O.p.), w związku z art. 6 ust.1, art. 8, art. 89 ust.1 pkt 2, art. 89 ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (obecnie Dz. U. z 2016 poz. 612 i 1201- dopisek Sądu - dalej u.g.h.) po rozpatrzeniu odwołania J. T., prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą "A" w [...] (dalej także skarżący, strona) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu (dalej także: organ I instancji, lub Naczelnik UC) nr [...], z dnia 26 sierpnia 2015 r., wymierzającą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktyczny i prawnym:

W dniu 7 października 2014r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu przeprowadził kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach do gry w lokalu [...] w [...] przy ul. [...] nr [...].

W wyniku kontroli stwierdzono, iż w ww. lokalu należącym do firmy B Spółka z o.o., z siedzibą we [...] (pl. [...]) znajduje się, między innymi, automat o nazwie [...] nr [...], umieszczony w lokalu na podstawie umowy najmu z dnia 23 maja 2014 r.

Szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zwierające opis czynności przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, w postaci gry na przedmiotowym automacie, został zawarty w protokole nr [...] z dnia 7 października 2014 r.

W ramach prowadzonego odrębnie postępowania karnego skarbowego, [...], przeprowadzono dowód z opinii sporządzonej przez R. R. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki i telekomunikacji, w celu stwierdzenia, czy na badanym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria gier na automatach, w rozumieniu przepisów u.g.h. W opinii z dnia 16 stycznia 2015 r., dotyczącej przedmiotowego automatu biegły stwierdził, że urządzenie umożliwia rozgrywanie gier, zawierających element losowości, o wygrane pieniężne w celach komercyjnych.

Opierając się o ustalenia wynikające z przeprowadzonej kontroli oraz ustalenia biegłego sądowego, organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec J. T., prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą "A w [...]", w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją nr [...], z dnia 26 sierpnia 2015 r., Naczelnik UC w Opolu wymierzył J. T., karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W wydanej decyzji organ I instancji, wskazał, że w myśl definicji art. 2 ust.3, 4 i 5 u.g.h., gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów, dodał, że wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia.

W dalszej części uzasadnienia decyzji, organ I instancji stwierdził, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz po analizie opinii biegłego sądowego, iż gry organizowane przy pomocy przedmiotowego automatu, miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji, wnosząc o jej uchylenie, strona zarzuciła przedmiotowej decyzji naruszenie :

1. art. 6 ust.1 w zw. z art.6 ust.4 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej,

2. art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., poprzez wymierzenie kary grzywny, gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt gdyż sama ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wykazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

3. art. 191 O.p poprzez nierozpatrzenia materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art.2 ust. 5 u.g.h.

W odwołaniu podniesiono również zarzut naruszenia art.1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204z 21.07.1998r. s.37 ze zm.) poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia 21 grudnia 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W pierwszej kolejności wyjaśnił, że zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, po czym podał, że art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, w myśl ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zaznaczył, że z kolei, według art. 2 ust.5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Powołując się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne wyjaśnił, że wynika z nich, że na kontrolowanym automacie możliwe było urządzanie gier na automatach, w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. Nadto za bezsporne organ odwoławczy uznał, że gra organizowana była w celach komercyjnych, ponieważ automat udostępniony był publicznie, w lokalu, gdzie skarżący prowadził działalność gospodarczą. Dyrektor IC argumentował, że stanowisko to uzasadnia sporządzona w dniu 16 stycznia 2015 r., wydana na potrzeby postępowania karnego skarbowego opinia biegłego sądowego R. R., który na podstawie przeprowadzonego badania automatu, stwierdził między innymi:

- badany automat jest elektronicznym urządzeniem komputerowym, w którym zainstalowano gry o charakterze losowym;

- urządzenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych;

- gra rozpoczyna się od wyboru jednej z pięciu dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku START. Naciśnięcie przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny wprawione w ruch przyciskiem START, zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego;

- możliwe jest automatyczne rozgrywanie gier przez przytrzymanie przycisku START, polegające na wykonywaniu kolejnych losowań ( uruchomienie ruchu bębnów i ich zatrzymanie) przez automat, bez możliwości ingerencji gracza w ten proces;

- gry video rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

- automat wyposażony jest w działający hopper, który sterowany jest odpowiednim oprogramowaniem umożliwiającym wypłatę wygranych pieniężnych, po naciśnięciu przycisku WYPŁATA automat dokonał wypłaty pieniędzy.

Wobec powyższego, organ odwoławczy przyjął, podobnie jak organ I instancji, iż prowadzenie gier na przedmiotowym automacie, uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, co świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze, a wynika z dowodów bezpośrednich w postaci protokołu z kontroli, jak i dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. Wywodził, że grający wykupuje nieokreśloną ilość wybranego rodzaju gier, uzyskując pojedyncze wygrane przedłuża czas grania, ponieważ punkty uzyskane z wygranych dodawane są do licznika credit. Gra kończy się więc wraz z utratą przez gracza punktów na liczniku kredyt. Jednakże grający może w dowolnym momencie zakończyć grę i dokonać wypłaty gotówki w przeliczeniu 1 zł za 10 pkt kredytowych.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego, wynika, iż gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były niewątpliwie grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowości.

Jednocześnie podniósł, że w myśl z art. 6 ust.1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z tym że J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A w [...]", nie mógł uzyskać i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a w ramach prowadzonej działalności udostępniał w lokalu [...] ul. [...] nr [...] w [...], automatu [...] nr [...], do swobodnego korzystania przez grających, organ odwoławczy ocenił to jako naruszenie art. 6 u.g.h. Tym samym przyjął, że opisana działalność strony, wypełniła znamiona deliktu opisanego w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Dodał, że zgodnie z przywołanym art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach o których mowa w ust.1 pkt 2 wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Kary pieniężne, w myśl art. 90 ust.1 u.g.h., wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34 WE, Dyrektor IC, wyjaśnił, że kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Dokonując interpretacji przepisu art. 89 u.g.h. stwierdził, wbrew stanowisku strony zawartym w odwołaniu, że legalne urządzanie gry hazardowej mogło mieć miejsce po uzyskaniu zezwolenia, a gry na automacie wyłącznie w kasynie gry.

Reasumując, Dyrektor IC zaakcentował, że omawiany przepis nakazuje organowi wymierzenie kary pieniężnej w każdym stwierdzonym przypadku urządzania gry bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Oznacza to, że organ był zobligowany do zastosowania przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast w przedmiocie wymierzenia "podwójnej kary za to samo przewinienie", organ odwoławczy przyjął za własne stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P32/12, który po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc między innymi o uchylenie zaskarżonej decyzji, postawił tożsame zarzuty jak we wniesionym uprzednio odwołaniu od decyzji organu I instancji, tj. obrazę prawa materialnego - w tym przepisów art. 6 ust. 1 i ust. 4, art. 14 ust. 1 i art. 98 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej prowadzonego postępowania mimo, że przepisy te nie istnieją w polskim systemie prawnym, wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej.

Uzasadniając skargę pełnomocnik skarżącego rozwinął zarzuty skargi dotyczące skutków braku notyfikacji ustawy Unii Europejskiej. Odwołał się przy tym do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, c-214/11, C-217/11 oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego. W konsekwencji stwierdził, że wymienione w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, które powinny być poddane procedurze notyfikacji. Dlatego brak jest podstaw do ich zastosowania w realiach niniejszej sprawy. Natomiast interpretując przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych pełnomocnik skarżącego podniósł, że należy mieć na względzie, iż co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne. Jej istotą jest bowiem przymuszanie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. W związku z tym organy wymierzając karę pieniężną, przymuszają do respektowania nakazu, jakim jest posiadanie koncesji, pomijając fakt, że skarżący nie może jej uzyskać z przyczyn od siebie w całości niezależnych. Skarżący prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie był w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać, koncesji na prowadzenie gry na automatach. Pełnomocnik skarżącego zaakcentował, że adresatami normy prawnej z mocy art. 6 ust. 4 u.g.h. są podmioty zbiorowe, a o koncesje bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w przywołanym przepisie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Polski. Powołując się, w jego ocenie, na ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych, pełnomocnik skarżącego dowodził, że karą grzywny może być wyłącznie dotknięty podmiot, który ma prawo do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna, czyli wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym stwierdził, że w przedmiotowej sprawie brak było podstawy prawnej do nałożenia na skarżącego sankcji administracyjnej, co czyni skarżoną decyzję w całości chybioną.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier automacie, ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Opolu w dniu 7 października 2015 r., w lokalu [...] zlokalizowanym w [...] przy ul. [...] nr [...], prowadzonym przez skarżącego uznały, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organy wskazały między innymi przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest bowiem wyłącznie

w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), prowadzonych na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Zauważyć w tym miejscu należy, że zasadniczo zarzuty skargi i związana z nimi argumentacja sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE oraz czy możliwe jest wydanie na podstawie tych przepisów rozstrzygnięcia w sprawie, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej. Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

Zatem, w pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 718) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty zawarte w punkcie I skargi.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 Kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kar pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks.

Należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika również i to, że podnoszony przez stronę skarżącą zarzut braku podstaw do wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazał się niezasadny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

W realiach niniejszej sprawy istotne jest również ustalenie, czy organ zasadnie uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, wedle art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd podziela dokonaną w tym względzie ocenę Dyrektora IC, że gry na spornym w sprawie automacie stanowiły gry na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę. Organy orzekające w sprawie, na podstawie oględzin zewnętrznych, jak również w wyniku przeprowadzonych gry kontrolnej stwierdziły, że ww. automat jest urządzeniem elektronicznym, gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygrane pieniężne. Tych ustaleń nie kwestionuje skarżący, zaś Sąd uznaje je za prawidłowe.

Odnosząc się natomiast do ustaleń w zakresie "elementu losowości" i "losowego charakteru" urządzanych na spornych automatach gier wskazać należy, że ustawa

o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664). Zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną (zob. Słownik języka polskiego Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

W niniejszej sprawie wygrana w grze na automacie objętym zaskarżoną decyzją, jak trafnie wywodził organ nie zależała od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie się stwierdza, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe).

Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw.

z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżący.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier na automatach poza kasynem, a przy niewypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie skarżącego wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro automat czynny był w lokalu, w którym skarżący prowadził swoją działalność gospodarczą, a w toku postępowania nie wskazywał on, by kto inny dysponował wyłącznie automatami i otrzymywał z tego korzyści, to organy miały prawo uznać skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W świetle powyższego wyprowadzić należy wniosek, że brak jest przeszkód do kierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, gdyż w ocenie Sądu art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności przepis ten nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Pogląd taki przedstawiony został, między innymi, w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt VIII 746/15 (orzeczenie zamieszczone na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych, htpp://orzeczenia.nsa.gov.pl) i ze stanowiskiem tym w pełni identyfikuje się skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie.

W sytuacji, gdy zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione, a w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), Sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo, należało skargę oddalić na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.