Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 863/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2023-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Sędzia: Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu P. A. od decyzji Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy z dnia 5 sierpnia 2022 r. nr WINB-WOP.7721.25.2022.EZ w przedmiocie rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy na rzecz P. A. kwotę 100 (sto) złotych tytułem, zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z 28 lutego 2022 r. nr PINB.441.28.2018.WP, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Toruniu (PINB), na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351) oraz art. 25 ustawy z dnia ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane i niektórych innych ustawa (Dz.U. z 2020 r. poz. 741) nakazał P. A. (skarżąca) rozbiórkę (zamurowanie) dwóch otworów okiennych o wymiarach 90 cm x 100 cm i 85 cm x 50 cm w ścianie zewnętrznej przybudówki (ganku) stanowiącej część składową lokalu nr [...] wchodzącego w skład budynku mieszkalnego położonego w G. pod numerem [...] (dz. nr [...]), które zlokalizowane są od strony sąsiedniej działki nr [...] gm. L..

Po rozpoznaniu odwołania B. C. i J. C. od powyższej decyzji Kujawsko-Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy (WINB) uchylił decyzję I instancji i przekazał sprawę PINB do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przytoczył tok dotychczasowego postępowania, z którego wynika, że w sprawie z wniosku B. i J. C. w przedmiocie legalności ww. przybudówki PINB wydał 15 kwietnia 2019 r. decyzję merytoryczną, utrzymaną następnie przez WINB decyzją z 7 sierpnia 2019 r., a które to rozstrzygnięcie uchylił WSA w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. II SA/Bd 934/19, wskazując konieczny do wyjaśnienia i ponownej oceny zakres sprawy.

Ponownie rozpatrując sprawę WINB zlecił, na podstawie art. 136 k.p.a., przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego organowi I instancji w zakresie ponownych oględzin spornego obiektu oraz przesłuchania stron i świadków. Po przeprowadzeniu ww. dowodów PINB przekazał stosowną dokumentację WINB, który decyzją z 24 maja 2021 r. nr WINB-WOP.7721.72.2019.TK/MK, uchylił decyzję organu I instancji z 15 kwietnia 2019 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania.

Prowadząc ponownie postępowanie w sprawie PINB uzupełnił materiał dowodowy o dodatkowe zeznania świadków oraz kopie map z operatów KERG 907/1995 oraz ID 6640.1200.2014, organ podjął nadto bezskuteczną próbę pozyskania od Wójta Gminy Lubicz inwentaryzacji spornego obiektu z 1997 r. oraz dokumentacji budowlanej obejmującej pozwolenie na budowę wraz z załączonym projektem budowlanym, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych i końcowych, rysunki i opisy służące do realizacji obiektu, operaty geodezyjne. Decyzja z 28 lutego 2022 r., nr PINB.441.28.2018.WP, zakończyła przeprowadzone ponownie przez organ I instancji postępowanie.

Odnosząc się do meritum sprawy, po przytoczeniu treści art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (z uwagi na datę wszczęcia postępowania, tj. 19 lipca 2018 r., w brzmieniu obowiązującym do 18 września 2020 r.) WINB stwierdził, że z uwagi na brak dokumentacji w zasobach Urzędu Gminy Lubicz i Starostwa Powiatowego w Toruniu, nie jest możliwym ustalenie dokładnej daty budowy spornej przybudówki, choć zgromadzony materiał dowodowy pozwala na założenie, że budynek istniał już w 1995 r. Następnie WINB przywołał ustalenia, jakie powziął na podstawie oświadczeń stron, wspomnianych kopii map zasadniczych z operatów, właściwego aktu notarialnego, protokołu kontroli z 2018 r. i inwentaryzacji przybudówki, skonkludowane stwierdzeniem, iż w wyniku prac zwiększono powierzchnię użytkową przybudówki. WINB zacytował zeznania świadka W. R. (wykonawcy robót budowlanych na przybudówce) oraz stanowisko Sądu z wyroku II SA/Bd 934/19 co do koniecznego zakresu ustaleń, jakie winne zostać poczynione w sprawie przez organ ją rozpoznający. Przywołał wskazówki skierowane do PINB w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej z 24 maja 2021 r. oraz wskazał, że stosując się do zaleceń Sądu PINB odebrał zeznania świadków i stron postępowania w kierunku charakteru przeprowadzonych robót. Następnie WINB zacytował zeznania odwołujących się (wnioskodawców), streścił istotę zeznań pozostałych świadków i stron postępowania. Po przytoczeniu treści art. 3 pkt 6, 7 i 7a ustawy Prawo budowlane, poczynieniu rozważań co do definicji pojęcia przebudowy oraz przytoczeniu treści ustaleń PINB i zeznań świadka dotyczących zmiany powierzchni użytkowej przybudówki, organ odwoławczy stwierdził, że PINB nie wykazał w sposób racjonalny, jak doszło do zwiększenia powierzchni użytkowej przybudówki. Jednocześnie WINB dokonał samodzielnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, stwierdzając, że w sprawie doszło do samowolnej rozbudowy spornego obiektu, a więc PINB winien przeprowadzić postępowanie legalizacyjne zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. WINB stwierdził ponadto, że wykonanie otworów okiennych w ścianie dobudówki narusza przepisy techniczno-budowlane w zakresie dopuszczalnej odległości ściany z oknami od granicy działki. Wskazał, że zachodzą przesłanki do przekazania sprawy PINB do ponownego rozpoznania w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., przy czym organ I instancji winien przeprowadzić postępowanie zgodnie z wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu decyzji.

W sprzeciwie od powyższej decyzji wniesionym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy (nazwanym mylnie "odwołaniem"), uzupełnionym pismem z 26 września 2022 r., P. A. wniosła o jej uchylenie. Skarżąca zakwestionowała prawidłowość decyzji, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wskazanych świadków. Podniosła szereg zarzutów koncentrujących się na merytorycznych aspektach postępowania prowadzonego z wniosku B. i J. C., kwestionując jednocześnie prezentowane przez nich stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na sprzeciw K-P WINB podtrzymał stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw jest zasadny.

Zakres kontroli dokonywanej przez sąd administracyjny w sprawach ze sprzeciwu na decyzje kasacyjne organów odwoławczych określony został w art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 329; dalej "p.p.s.a."), który stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735; dalej "k.p.a."), tj. decyzji uchylającej decyzję wydaną przez organ pierwszej instancji wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi (decyzji kasacyjnej).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak wynika z powyższego, podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. wystąpią wyłącznie wówczas, gdy naruszeniu przez pierwszą instancję przepisów postępowania towarzyszyć będą istotne luki w ustaleniach faktycznych ("a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie"). Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Jak wskazuje się w orzecznictwie, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyroki NSA z 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15 oraz z 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16, dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie ulega wątpliwości, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 136 § 1 k.p.a.). Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 k.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Oznacza to jednak również, że skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. W konsekwencji, wydanie decyzji kasacyjnej jest wyjątkiem, a nie zasadą orzekania w postępowaniu odwoławczym.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję z 5 sierpnia 2022 r. naruszył przepis art. 138 § 2 k.p.a. Analiza uzasadnienia skarżonego rozstrzygnięcia, jak również zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym (prowadzonym po raz trzeci), nie stanowi na obecnym etapie postępowania o zaistnieniu wystarczającej podstawy do wydania kolejnej decyzji kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie podstawą uchylenia decyzji I instancji było powzięcie przez organ odwoławczy odmiennych wniosków w zakresie charakteru przeprowadzonych robót budowlanych w obiekcie budowlanym (przybudówce) zlokalizowanym w G. pod numerem [...] (dz. nr [...]), gm. L.. WINB, inaczej niż organ I instancji, zidentyfikował samowolnie wykonane roboty jako rozbudowę w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2020 r., poz. 1333, organ odwoławczy błędnie w tym zakresie "Dz.U. z 2021 r., poz. 2351"), toteż w jego ocenie w sprawie wymagane jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego w oparciu o art. 48 ust. 1 ww. ustawy. PINB z kolei zakwalifikował wykonane roboty jako przebudowę i na tej podstawie rozstrzygnął w ramach postępowania naprawczego o obowiązku zamurowania okien w przybudówce.

Po pierwsze zatem stwierdzić należy, że odmienna ocena sprawy co do jej istoty (ocena merytoryczna) nie stanowi podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy zobowiązany jest co do zasady do powtórnego zbadania sprawy in meriti, a więc i zakończenia jej merytorycznym rozstrzygnięciem. Jak już wskazano, nie będzie podstawą do decyzji kasacyjnej okoliczność, że zakwestionowana przez stronę decyzja I instancji była dotknięta błędem natury prawnomaterialnej, tj. wynikającym z błędnej wykładni, a w konsekwencji, błędnego zastosowania przepisu prawa materialnego. Z treści uzasadnienia decyzji WINB wynika zaś jednoznacznie, że podstawą rozstrzygnięcia kasacyjnego była odmienna ocena co do subsumcji okoliczności faktycznych sprawy do normy prawa materialnego.

Po drugie i w konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że WINB nie wykazał, by w sprawie zaistniały istotne luki w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia I instancji. Przeciwnie – organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji powołał zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, szeroko cytując wyjaśnienia świadków i stron postępowania (zarówno z przesłuchań przeprowadzonych przez PINB w trakcie rozpoznawania sprawy pierwszy raz, jak i po ponownym jej rozpoznaniu na skutek wyroku tut. Sądu z 21 lipca 2020 r., sygn. II SA/Bd 934/19 oraz decyzji kasacyjnej WINB z 24 maja 2021 r.) jak i przywołując dokumentację wskazującą na parametry spornego obiektu sprzed i po przeprowadzeniu robót budowlanych (operaty szacunkowe nr KERG 907/1995 oraz ID 6640.1200.2014 i zawarte w nich odpisy map zasadniczych, akty notarialne z 2001 r. i 2012 r. Rep. A nr 4488/2001 oraz nr 1955/2012). Szeroko przytoczono stanowiska stron zarówno w części historycznej zaskarżonej decyzji, jak i w części odnoszącej się stricte do motywów powziętego rozstrzygnięcia. Zauważyć jednocześnie należy, że postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organ I instancji wedle wytycznych zawartych w wyroku II SA/Bd 934/19 oraz decyzji WINB z 24 maja 2021 r., objęło m.in. przesłuchanie dodatkowych świadków w osobach R. D. i D. S., oraz ponowne przesłuchanie stron i świadków w kierunku istotnych dla sprawy okoliczności (powiększenia powierzchni użytkowej spornego obiektu) m.in. wnioskodawców (B. i J. C.), E. B. i B. S., A. D., D. S., T. S., S. T., K. G., S. W. i M. G.. Okoliczność uzupełnienia materiału dowodowego przez PINB dostrzegł zresztą sam organ II instancji, który jednocześnie – wbrew twierdzeniu ostatniego akapitu uzasadnienia kwestionowanej decyzji – nie poczynił żadnych dodatkowych wskazówek co do tego, jakie czynności dowodowe i w jakim kierunku winien przeprowadzić jeszcze organ I instancji. Powtórzyć należy, że uzasadnienie poddanej kontroli decyzji potwierdza iż WINB samodzielnie ocenił zebrany materiał dowodowy formułując materialnoprawną konstatację. Pomimo zatem, że uznał zebrany materiał za wystarczający do oceny sprawy co do jej istoty, WINB powstrzymał się jednak od podjęcia rozstrzygnięcia merytorycznego. W tym zakresie decyzja nie posiada wystarczającego uzasadnienia.

Odnosząc się zaś do treści sprzeciwu powtórzyć należy za początkową częścią niniejszego uzasadnienia, że nie jest rolą Sądu ocenianie na etapie postępowania sądowego ze sprzeciwu od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, czy merytorycznie uzasadnione było rozstrzygnięcie sprawy co do jej istoty. Ocenie podlega jedynie to, czy zaistniały wymienione w art. 138 § 2 k.p.a. podstawy do uchylenia decyzji I instancji i przekazania sprawy organowi tej instancji do ponownego rozpoznania, z uwagi na istotne braki w ustaleniach faktycznych sprawy, których jednocześnie organ odwoławczy nie jest w stanie uzupełnić we własnym zakresie w drodze art. 136 k.p.a.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organ odwoławczy w istocie mimo odmiennej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i ustalenia na tej podstawie stanu faktycznego skutkującego subsumpcją pod inną normę mtaterialnoprawną, nie przedstawił własnego stanowisko i co do konsekwencji faktycznych i prawnych tej kwalifikacji w okolicznościach tej sprawy. Nie wynika z uzasadnienia skarżonej sprzeciwem decyzji, że zgromadzony materiał dowodowy nie jest wystarczający do samodzielnego podjęcia rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, lub jego uzupełnienia na etapie postepowania odwoławczego. Nie wskazano także konkretnie jakie okoliczności konieczne dla załatwienia sprawy nie zostały jeszcze ustalone, i jakie okoliczności, poza stwierdzeniem, że doszło do samodzielnej rozbudowy winien ustalić i uwzględnić organ I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tym bardziej, że poza ogólnikowym wskazaniem na art. 48 p.b. w końcowej części uzasadnienia WINB nie dokonał ani wykładni tego przepisu, ani odniesienia go do koniecznego w tej sprawie w związku z tym dalszego kierunku postępowania.

Przypomnieć jeszcze raz należy, że zasadą jest, iż organ drugoinstancyjny w sposób ostateczny załatwia sprawę administracyjną, która została mu przedłożona w wyniku wniesionego odwołania. Jako wyjątek traktować zatem należy przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. prawo i jednocześnie obowiązek organu drugiej instancji nieorzekania w sposób kończący sprawę i wydania jedynie decyzji kasacyjnej uchylającej rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Kontrolując zaskarżoną decyzje kasacyjną i przedstawiona w niej argumentację w kontekście akt administracyjnych sprawy Sąd zważył, że organ odwoławczy przedwcześnie uznał, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający do stanowczego przesądzenia, jak uczynił to WINB, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający dla oceny, że doszło do samowolnej rozbudowy, która należy kwalifikować, jako odpowiadającą normie art. 48 p.b. Z kolei nawet zakładając na obecnym etapie zasadność wniosku organu odwoławczego, to nie wyjaśnił on jednocześnie w skarżonej decyzji dlaczego konieczne było uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, i jakie konkretnie okoliczności organ ten ma jeszcze ustalić, uzupełnić postepowanie wyjaśniające w całości lub znacznej części.

Z treści uzasadnienia skarżonej decyzji kasacyjnej wynika bowiem, że organ odwoławczy uznaje, że dotychczas przeprowadzone czynności dowodowe przez organ I instancji w istocie wyczerpują zakres ustaleń koniecznych do jej rozstrzygnięcia, o czym świadczy dokonanie materialnoprawnej oceny sprawy przez WINB. Jeżeli jednak organ odwoławczy, mimo zebranego katalogu dowodów, dostrzega jeszcze jakieś obszary stanu faktycznego wymagające wyjaśnienia, to może on z powodzeniem, za pośrednictwem typowych środków procesowych (przesłuchanie świadków indywidualnie lub w ramach rozprawy administracyjnej, pozyskanie dokumentacji), samodzielnie istniejące w jego ocenie braki uzupełnić, ewentualnie zlecić przeprowadzenie ww. dowodów w trybie art. 136 § 1 in fine k.p.a. Nawet odmienna ocena organu odwoławczego materiału dowodowego, która prowadzi go do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego innej normie prawnej, nie w każdym przypadku uzasadnia orzeczenie w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie dokonał ustaleń, ewentualnie uzupełnienia materiału dowodowego, które wskazywałyby na brak w tej sprawie podstaw do jego rozstrzygnięcia, nie wyraził też takich motywów w uzasadnieniu skarżonej sprzeciwem decyzji. Nie wynika z treści kierowanego do stron uzasadnienia decyzji, jakie konkretnie powody skutkują zastosowaniem art. 138 § 2 k.p.a., np. z jakich konkretnie przepisów i z jakich powodów wynika konieczność uzupełnienia tak obszernego materiału dowodowego. Organ nie wykazał, w szczególności jaki jest dla stron i przebiegu postępowania skutek jego materialnoprawnej oceny. Nie wyjaśnił, dlaczego nie może uzupełnić postępowania w celu jego ostatecznego zakończenia. Uzasadnienie odnoszące się w przeważającej części do przytoczenia przebiegu postępowania i zgromadzonego materiału dowodowego, bez należytego wyjaśnienia podstaw rozstrzygnięcia nie odpowiada także dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Tym bardziej, że w uzasadnianiu organ odwoławczy stwierdził między innymi to, że budowa narusza przepisy techniczno-budowlane. Organ odwoławczy nie wypowiedział się przykładowo w tym zakresie, co oznacza odmienna kwalifikacja charakteru robót budowlanych i w związku z tym jakie zachodzą przyczyny, dla których ten organ nie może sprawy ewentualnie uzupełnić i rozstrzygnąć. Nie wyjaśnił zatem, uwzględniając specyfikę okoliczności przedmiotowej sprawy i zebrany już materiał dowodowy, z jakich powodów uznał, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w takim rozmiarze, który skutkuje koniecznością ponownego prowadzenia postępowania w całości lub znacznej części. Wszakże zastosowanie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasacyjnego wymaga ustalenia i wskazania w jego uzasadnieniu, że konieczny do wyjaśnienia zakres postępowania, nie może być uzupełniony w trybie art. 136 k.p.a., lecz ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Nadto obowiązkiem organu odwoławczego jest konkretne wskazanie, z uwzględnieniem analizy dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego i adekwatnych przepisów materialnoprawnych, jakie okoliczności winien wziąć pod uwagę organ I instancji ponownie rozpoznając sprawę. Z uwagi na dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego w tej sprawie, uzupełnianie kilkukrotnie materiału dowodowego, i treść uzasadnienia skarżonej decyzji, w ocenie Sądu nie można uznać za wystarczające przywołanie treści art. 138 § 2 k.p.a. i wskazanie jedynie, że organ I instancji "winien przeprowadzić postępowanie zgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. uzasadnieniu." Adekwatnych do okoliczności sprawy i charakteru decyzji opartej na normie art. 138 § 2 k.p.a., stosownych na tym etapie postępowania wytycznych nie zawarła, tym bardziej żadnych okoliczności, które organ winien uwzględnić przy ponownym rozpoznaniu sprawy, poza ogólnym wskazaniem, że zastosowanie winien mieć art. 48 p.b.

Tymczasem w ocenie Sądu, rozpoznającego niniejszą sprawę, dotychczas zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że stan faktyczny sprawy można na jego podstawie ocenić w sposób wyczerpujący. Wskazuje na to chociażby treść przeprowadzonych dowodów osobowych, jak również dokumentów w tej sprawie. Podnieść przyjdzie, że w takiej sytuacji, jaka zaistniała w niniejszej sprawie, poza przesłuchaniem świadków, organ winien się na podstawie ich zeznań i pozostałych dokumentów podjąć dalszą analizę, jakie jeszcze są możliwości dowodowe, w szczególności pozyskania dowodów z dokumentów lub innych obiektywnych źródeł. W tej sprawie chociażby z treści aktów notarialnych wynikają istotne wątpliwości co do rzeczywistej wielkości lokalu mieszkalnego, stanowiącego obecnie własność skarżącej i przynależnych pomieszczeń. Jak wynika pośrednio z dokumentacji sprawy, należy uzupełnić postępowanie dowodowe (co winien obecnie uczynić organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a.) poprzez pozyskanie do akt sprawy adekwatnej dokumentacji z urzędu gminy dokumentującej stan nieruchomości przed wydzieleniem odrębnej własności poszczególnych lokali i sprzedażą spornego lokalu, przeprowadzić dowód z akt stosownych ksiąg wieczystych, w których z pewnością znajduje się właściwa dokumentacja wskazująca wielkość zabudowy. Ze znajdującego się w aktach operatu szacunkowego z 4 września 1995 r. (kopia nie potwierdzona za zgodność z oryginałem) nie wynika jednoznacznie czy znajdujący się za tym dokumentem szkic sytuacyjny lokali stanowi jego część. Należy ustalić czy istnieją inne dokumenty określające powierzchnię budynku i poszczególnych wydzielonych z niego lokali wraz z częściami do nich przynależnymi. Powinno to wynikać z porównania sumy powierzchni wszystkich wyodrębnionych lokali w tym budynku. Nadto organ winien także przeprowadzić wnikliwie dowody z akt ksiąg wieczystych założonych dla przedmiotowego lokalu przy jego wydzieleniu jako samodzielny lokal mieszkalny, w tym bardzo ważnego zaświadczenia o samodzielności tego lokalu mieszkalnego. Nie zostało w postępowaniu wyjaśnione jaką powierzchnię i pomieszczenia miał sporny lokal mieszkalny (z przybudówką) na podstawie tego zaświadczenia Wójta Gminy Lubicz z dnia 27 stycznia 1997 r., z którego wynika że konkretny lokal spełnia wymogi lokalu mieszkalnego, czy było wydane później inne zaświadczenie w tej sprawie. W umowie o ustanowieniu i sprzedaży samodzielnej własności lokalu (akt notarialny repert. A 451/1997 z 13.02.1997 r. powołano się także np. na ostateczną decyzję wydana przez Kierownika Urzędu Rejonowego w Toruniu z dnia 18 sierpnia 1995 r. nr g.G.6011-2/124/95 zatwierdzająca projekt podziału nieruchomości, polegający między innymi na wydzieleniu działki nr [...] dla uzupełnienia powierzchni sąsiednich nieruchomości zabudowanych obiektami mieszkalnymi. Dokumenty te nalegało pozyskać do akt sprawy.

Należy poszukiwać tych dokumentów w urzędzie Gminy L. oraz aktach ksiąg wieczystych. Istotne jest jakie dokumenty dołączono przy sporządzaniu poszczególnych aktów notarialnych, co należy przeanalizować na podstawie ich treści. W szczególności budzi wątpliwości dokonane po kilku latach (w 2001 r.) w formie aktu notarialnego sprostowania "oczywistych omyłek" poprzez dopisanie dodatkowych pomieszczeń. Organ winien ustalać na podstawie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach dołączonych do księgi wieczystej czy wniosek o zmianę w tym zakresie został zgłoszony i ewentualnie dlaczego zmiana ta nie została ujawniona w księdze wieczystej dla nieruchomości. Należy nadmienić, że z treści § 2 umowy z 6.08.2001 r. (akt notarialny Repertorium A 4488/2001) wynika, ze strony przedłożyły rzut poziomy budynku wraz z przybudówką, stanowiąca przynależność lokalu nr [...] opisanego w § 1 umowy, sporządzony przez Inspektora Nadzoru T. T.. Co może oznaczać, ze już wówczas toczyło się jakieś postepowanie związane z przedmiotowa przybudówką.

Organ obowiązany jest dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy przeprowadzając wszelkie dopuszczalne dowody, w szczególności dowody z dokumentów urzędowych. Po uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego w tym zakresie konieczne może się okazać ponowne przesłuchanie świadków, celem ustalenia kto i kiedy dokonał/ nie dokonał rozbudowy spornej przybudówki w jakim zakresie. Zasadne wówczas może się okazać przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, z udziałem stron i świadków, którzy władali nieruchomością i dokonywali jakichkolwiek robót budowlanych celem konfrontacji ich stanowisk z pozostałym materiałem dowodowym. Marginalnie należy wskazać, że w przypadku dalszych niedających się usunąć wątpliwości co do charakteru robót budowlanych możliwe jest przedłożenie przez skarżącą lub przeprowadzenie z urzędu dowodu z dokumentu (ekspertyzy) osoby posiadającej stosowne uprawnienia budowlane na okoliczność tego czy i kiedy doszło do rozbudowy spornego obiektu, czy tylko jak twierdzi skarżąca i świadkowie uprzednio władający lokalem, jedynie prac remontowych czy też przebudowy. Wszakże rozbudowa z oczywistych względów polega na zmianie gabarytów – charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, co nie jest niemożliwym do zweryfikowania.

Po przeprowadzeniu niezbędnych czynności w celu ustalenia rzeczywistego charakteru robót budowlanych i tego czy doszło do rozbudowy, a nie przebudowy organ odwoławczy rozważy dalszy tryb postępowania. W przypadku uznania, że konieczny jeszcze do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie i zachodzi konieczność przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, organ odwoławczy wskaże i uzasadni powody takiego rozstrzygnięcia, zgodnie z dyspozycja art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy wskaże także okoliczności, które w związku z istota i stanem sprawy należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Wobec powyższego Sąd stwierdził, że organ odwoławczy błędnie, a co najmniej przedwcześnie uznał, że zaistniały w tej sprawie przesłanki do orzeczenia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Z tego powodu sprzeciw zasługiwał na uwzględnienie.

Co jednak wyjaśniono wcześniej, niezasadne byłoby odnoszenie się do merytorycznej prawidłowości stanowiska organów w zakresie kwalifikacji przeprowadzonych robót i konsekwencji prawnych z tego wynikających, a to z uwagi na procesowy charakter decyzji kasacyjnej. Inną rolę pełni środek procesowy w postaci sprzeciwu od decyzji kasacyjnej organu administracyjnego II instancji, inną zaś skarga na decyzję merytoryczną (utrzymującą w mocy decyzję I instancji lub rozstrzygającą sprawę reformatoryjnie – odmiennie od organu I instancji).

W postępowaniu sądowoadministracyjnym ustawodawca nie przewidział prowadzenia przez sąd dowodów z przesłuchania świadków, czy wyjaśnienia stron, dlatego na podstawie art. 106 § 3 a contrario p.p.s.a. wniosek skarżącej o przesłuchanie wskazanych świadków nie mógł zostać uwzględniony.

Na marginesie w tym miejscu Sąd zauważa, że organ odwoławczy powinien wziąć pod uwagę, iż z uwagi na zasadę informowania z art. 10 k.p.a. oraz pełniejszą realizację obowiązku z art. 107 § 1 pkt 7 k.p.a. celowym jest - w pouczeniu o przysługującym od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. pouczeniu sprzeciwie wskazanie na jego istotę i prawem określony zakres, tzn., że rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.), w sposób wskazujący różnicę między tym specjalnym środkiem zaskarżenia a skargą.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł o uchyleniu decyzji organu odwoławczego na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. O zwrocie kosztów postępowania w postaci wpisu od sprzeciwu (100 zł) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy weźmie pod uwagę ocenę prawną i wskazania wynikającą z niniejszego uzasadnienia, jak również z uzasadnienia wyroku z o sygn II SA/Bd 934/19 .