Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 301/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 151, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Lidia Ciechomska-Florek (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 października 2013 r. sygn. akt VIII SA/Wa 593/13 w sprawie ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz Gminy B. kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem z dnia 9 października 2013 r., w sprawie o sygn. akt VIII SA/Wa 593/13 ze skargi Gminy B. w przedmiocie zwrotu dofinansowania, uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do chwili uprawomocnienia się wyroku.

Sąd I instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Zarządu Województwa [...] wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że w dniu 22 stycznia 2010 r. została zawarta przez Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...], pełniącego rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...]na lata 2007-2013 (dalej jako: IZ RPO W[...]), z beneficjentem, tj. Gminą B., umowa na dofinansowanie projektu pn. "Sieć komunikacyjna w "starej" części miasta B." nr [...]. Na jej podstawie przyznano środki z EFRR w wysokości 6 619 469,78 zł, przy czym wartość dofinansowania stanowiła 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

Instytucja Zarządzająca, na podstawie § 17 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 27 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), przeprowadziła w dniach 6 – 9 listopada 2012 r. kontrolę realizacji projektu w zakresie m.in.: - sprawdzenia osiągnięcia celu projektu oraz kontrolę zgodności rzeczowej realizacji projektu z umową o dofinansowanie oraz obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego; - kontrolę rozliczeń finansowych; - kontrolę zamówień publicznych związanych z realizacją projektu pod względem zgodności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz zasadą konkurencyjności określoną w umowie o dofinansowanie.

W informacji pokontrolnej, gdzie IZ RPO W[...] odnotowała uchybienia dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej "Prawo zamówień publicznych") poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem, opisując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie wskazał minimum wartości roboty budowlanej, wobec czego naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Miało miejsce też naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie posiadania polisy OC o nieokreślonej przez zamawiającego wartości minimalnej.

Zespół Kontrolujący nałożył na beneficjenta korektę finansową wyliczoną zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikatorem - wersja aktualna z 26 kwietnia 2011 r. - tabela 4 poz. 5 (kategoria nieprawidłowości: stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości. Powołał się na naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców) w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...] za naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zaleceniach pokontrolnych z dnia 21 grudnia 2012 r. [...]Jednostka Wdrażania Programów Unijnych podtrzymała swoje stanowisko o stwierdzonych uchybieniach i nałożonych korektach finansowych i zaleciła zwrot części przekazanego dofinansowania w wysokości 356 255,20 PLN, w tym EFRR 302 816,93 PLN stanowiącego refundację wydatków.

[...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, decyzją z [...] marca 2013 r. nr [...], zobowiązała beneficjenta Gminę B. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 302 816,93 zł.

Burmistrz Miasta i Gminy B., w odwołaniu od powyższej decyzji, zarzucił niezasadność wymierzenia korekty finansowej, na podstawie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy prawo o zamówieniach publicznych. Jego zdaniem, w kwestionowanym zapisie ogłoszenia i SIWZ warunek posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się robotami budowlanymi, odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż wartość składanej oferty, nie narusza zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zauważył, że warunek ten został określony dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, odnosząc wartość robót referencyjnych do ceny oferty każdego konkretnego wykonawcy. Powołał się na pisma: Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. oraz przyjętą przez Zarząd Województwa [...] informację dotyczącą zasadności nakładania korekty finansowej za naruszenie polegające na żądaniu polisy OC w kwocie związanej z wysokością złożonej oferty. Niezależnie od powyższego podniesiono również, iż wymierzając korektę nie wykazano, że stwierdzone uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Wspólnotowym lub w budżecie kraju.

Zarząd Województwa [...], działając jako Instytucja Zarządzająca, decyzją z dnia [...] maja 2013 r., Nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej "k.p.a."), w związku z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.) oraz art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. Organ drugiej instancji podniósł, że w informacji Zarządu Województwa [...] wskazane zostało, iż niezasadne jest nakładanie korekty finansowej, gdy warunek sytuacji ekonomicznej i finansowej jest określony w taki sposób, że uznaje się go za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty. Dalej organ ten wskazał, iż w przypadku posiadania doświadczenia fakt, że wartości wykonanych robót odniesione do wartości składanej oferty mogą być różne, oznacza, że warunek ten jest inny dla każdego wykonawcy. Przy zastosowaniu kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem. Niedookreślenie kwoty minimalnej wykonywanych robót przy warunku doświadczenia i odniesienie jej do wartości składanej oferty narusza zasadę konkurencyjności i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Przez takie działanie zamawiający mógł wpłynąć na ilość złożonych ofert, także na ich ceny. Ponieważ są to wydatki poniesione nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi przepisami, ich dofinansowanie nieobniżone o kwotę korekty finansowej, stanowiłoby szkodę w budżecie UE, spowodowaną poniesieniem wydatku, który jako nieprawidłowy, nie powinien być dofinansowany. To jest właśnie według organu istota potencjalnej szkody w budżecie UE.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., Gmina B. domagając się uchylenia zakwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych; - art. 7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; - przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy; - art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej; - art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez zaniechanie wydania, uprzednio w stosunku do zaskarżonej decyzji, odrębnej decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał też, że art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach znajduje zastosowanie w sprawie, albowiem doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., uwzględniając skargę, uznał za zasadne zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przez błędne uznanie przez Instytucję Zarządzającą, że określone przez skarżącą warunki w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mogły naruszać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniały równego traktowania wykonawców. Brak więc było podstaw do żądania zwrotu wyliczonej według taryfikatora korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił swoją kognicję w sprawie., powołując się na ustawę z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), ustawę z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - dalej jako u.f.p.), i jej art. 207 ust. 1 oraz art. 184 ust. 1. Uznał, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, także zgodnie z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych. Wynika to choćby z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz. U. UE L 2006, Nr 210, poz. 25 ze zm. – dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006). Na podstawie art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W szczególności w odniesieniu do zarządzania i kontroli konieczne jest ustanowienie procedur, zgodnie z którymi państwa członkowskie udzielają gwarancji, że systemy zostały ustanowione i działają w sposób zadowalający (pkt 62, 63 i 65 wstępu do rozporządzenia). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie natomiast do art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (...), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Stąd, zdaniem Sądu, przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Zdaniem Sądu, prawidłowo jako podstawę zaskarżonej decyzji organ powołał się na art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, jak też na art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach (...) przy wzywaniu do zwrotu środków w związku z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o zasadach (....) Sąd stwierdził, że sposób obliczania korekty nie był przedmiotem sporu na żadnym etapie prowadzonego postępowania. Sąd uznał, że przyjęcie w sprawie, że powinny być wydawane dwie decyzje, znacznie wydłużyłoby proces odzyskiwania środków, co nie leży w interesie tak organu jak i beneficjentów. Sąd I instancji nie dopatrzył się wadliwości zastosowania przepisu art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. i procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych. Odnośnie naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych Sąd wskazał, że w przepisie tym sformułowane zostały podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W rozpoznawanej sprawie zarzut organu dotyczył kwestii, iż zamawiający opisując spełnienie warunków w postępowaniu (ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ) nie wskazał minimum wartości roboty budowlanej, wobec czego, jak stwierdził Zarząd Województwa [...] naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, czyli art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie organ ten zaakceptował ustalenia organu I instancji, że takie określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdzie każdy z wykonawców odniósł się do wartości zamówienia w złożonej przez siebie ofercie, mogło spowodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem jak wskazał organ, warunek tak postawiony dla każdego z nich byłby inny. Dodatkowo jedynie organ odwoławczy argumentował, że przy zastosowaniu kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem, tzn. doświadczeniem przy droższych, a co się z tym wiąże większych inwestycjach, aniżeli oferenci proponujący niższą cenę w ofercie. Ta okoliczność przeważyła o naruszeniu, zdaniem organów art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż niedookreślenie kwoty minimalnej wykonanych robót przy ustaleniu warunku doświadczenia i odniesienie jej do wartości składanej oferty narusza zasadę konkurencyjności i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Według Sądu, potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia było relatywne i adekwatne do propozycji ofertowej każdego składającego ofertę wykonawcy. Również zgodzić się należy ze stwierdzeniem, iż tak określony warunek nie faworyzował żadnego z wykonawców i w sposób szeroki umożliwiał ubieganie się o zamówienie oferentom poprzez uzależnienie wartości robót referencyjnych od oferowanej ceny. Konieczność wskazania kwoty minimalnej, na co powoływały się organy, mogłyby niewątpliwie ograniczyć, a nawet eliminować oferentów-wykonawców, którzy zrealizowali roboty za mniejszą cenę. W ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca jak i organ odwoławczy nie wykazały, że w postępowaniu doszło do naruszenia wskazywanego przepisu, co dowodzi zachowaniu przejrzystości i równym traktowaniu wykonawców, którzy złożyli oferty. Także żaden z uczestniczących w postępowaniu wykonawców nie wnosił o zmianę zapisów SIWZ, nie kwestionował wartości referencji oraz co istotne jest w podnoszonej kwestii, brak było środków zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

Zarząd Województwa [...], w skardze kasacyjnej z dnia 12 grudnia 2013 r., wniósł o uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, względnie – rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Nadto wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu. Jako podstawę skargi kasacyjnej Instytucja Zarządzająca wskazała naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że warunki udziału w postępowaniu powinny odnosić się do ceny ofertowej/właściwości wykonawcy a nie do przedmiotu zamówienia oraz że postawiony przez stronę warunek doświadczenia i wiedzy nie naruszał zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Zarząd zarzucił też naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.; b) art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a.; c) art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a.. Przejawem naruszenia procedury jest, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, bezpodstawne uchylenie dwóch decyzji wskutek błędnej wykładni art. 7 ust. 1 p.s.p. i niedostateczne rozpatrzenie sprawy. Nadto uzasadnienie wyroku nie spełnia standardów budowy uzasadnienia przewidzianych w art. 141 § 4 p.p.s.a.. Sąd I instancji nie dokonał poprawnej kontroli legalności decyzji i nie zastosował środka przewidzianego w art. 151 p.p.s.a, tj. nie oddalił skargi.

Gmina B., odpowiadając na skargę kasacyjną, wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw dlatego podlega oddaleniu.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. tj. na podstawie naruszenia prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię oraz na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.: a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.; b) art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. i c) art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a..

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty naruszenia prawa procesowego są, w większości, konsekwencją niekorzystnego dla skarżącego kasacyjnie organu rozumienia i stosowania prawa materialnego, ponieważ autor skargi kasacyjnej wiąże naruszenie procedury z "błędną wykładnia/niewłaściwym stosowaniem" prawa materialnego (s 2. i s 3. skargi kasacyjnej). Stąd też przyjęta w sprawie kolejność rozpoznawania zarzutów.

Jedynie zarzut naruszenia art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. ma charakter ściśle procesowy, bo skarżący kasacyjnie wywodzi skuteczność zarzutu z błędów w konstrukcji uzasadnienia. Zarzut ten nie może zostać jednak uwzględniony. Powołując się na część tezy zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 stycznia 2008 r II FSK 1418/06, zgodnie z którą "skuteczne podniesienie zarzutu uchybienia wymogom art. 141 par. 4 p.p.s.a. nie jest uzależnione od konieczności wykazania w skardze kasacyjnej jego możliwego wpływu na wynik sprawy (...)" autor skargi kasacyjnej nie uwzględnił w procesie wnioskowania drugiej części tej tezy "(...), natomiast wymaga wykazania, że uzasadnienie wyroku utrudnia lub wyklucza rzeczowe przedstawienie zarzutów merytorycznych". Skarżący kasacyjnie, ani na s. 1 i 2, ani na stronach 9 i 10 skargi kasacyjnej nie tylko nie wykazał, że "uzasadnienie wyroku utrudnia lub wyklucza rzeczowe przedstawienie zarzutów merytorycznych", ale nawet nie podjął próby tego rodzaju. Co więcej skonstruował skargę kasacyjną w oparciu o zarzuty merytoryczne, czego dowodem jest zacytowane w części historycznej naruszenie prawa materialnego: okoliczność ta zdaje się przeczyć oświadczeniom autora skargi kasacyjne, na których oparł zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Z uwagi na to, że skarżący kasacyjnie, wbrew dyspozycji art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie wykazał, że domniemane naruszenie prawa polegające na wadliwej konstrukcji uzasadnienia wyroku miało wpływ (mogło mieć wpływ) na wynik sprawy, zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a, należało oddalić.

Zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z 2004 r Prawo zamówień publicznych, również nie może zostać uwzględniony. Przede wszystkim dlatego, że wnoszący skargę kasacyjną ograniczył uzasadnienie tego zarzutu do przytoczenia poglądów Sądu I instancji z autorskim dopiskiem autora skargi kasacyjnej "Sąd I instancji błędnie uznał, że ...". Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji wyjaśnił, czemu nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców (s 12 i s 13 uzasadnienia wyroku). To, że dla organu administracji "oczywistym jest, że określony warunek (...) naruszył art. 7 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust 4 Prawa zamówień..." nie zwalnia wnoszącego skargę kasacyjną z obowiązku wykazania albo uprawdopodobnienia tej okoliczności – i to w sposób, który wykracza poza polemikę z uzasadnieniem wyroku Sądu I instancji. Brak oznaczenia ceny minimalnej mógł, co najwyżej, doprowadzić do wyboru oferty najbardziej korzystnej, także cenowo. Na taki cel istnienia instytucji wskazuje art. 91 Prawa Zamówień Publicznych, zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a kryteriami ceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Co więcej, w tym przepisie ustawodawca wskazuje, że kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert – we wskazanych okolicznościach.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, oczywistym jest też to, że cena oferty może być czynnikiem, który decyduje o wyborze oferty, z uwzględnieniem – oczywiście - zachowania pozostałych warunków Prawa zamówień publicznych. NSA wskazuje skarżącemu kasacyjnie, że ryzyko wyboru nieadekwatnego podmiotu zawsze istnieje, jednakże uwzględnianie kryterium ceny pozwala ograniczyć zjawisko oczywistej niegospodarności. Natomiast do eliminacji innych niepożądanych zjawisk służą tak instrumenty przewidziane w Prawie zamówień.... , jak instytucja "oferty rażąco niskiej" z art. 90, czy instrumenty cywilnoprawne.

Wbrew poglądom autora skargi kasacyjnej ze s. 6 skargi kasacyjnej, kształtowanie warunków zamówień publicznych z zachowaniem reguł konkurencyjności nie jest tożsame z "nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do realizacji zamówienia". Skutku takiego nie powoduje także brak ceny minimalnej. Podobnie, wbrew poglądom skarżącego kasacyjnie i poglądom wyrażonym w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2009 r KIO/KD 20/09, nie ma bezpośredniego i koniecznego związku między doświadczeniem wykonawcy a ceną oferty: słuszność rozstrzygnięcia zależy od stanu faktycznego, w którym rozstrzygnięcie zapadło. W rzeczywistości wolnego obrotu gospodarczego i konkurencji można podać szereg przykładów na to, że wzrost doświadczenia oferenta w wykonywaniu usług powoduje spadek ceny usługi (jak chociażby w wyniku wykorzystania zjawiska korzyści skali, zmniejszenia kosztów jednostkowych, czy zwiększenia profesjonalizmu w maksymalizacji efektywności wykorzystania półproduktów, dóbr i usług składowych), jak też na to, że wzrost doświadczenia oferenta powoduje wzrost cen usługi czy towaru. O wyborze w takich wypadkach decydują inne warunki zamówienia lub czynnik ekonomiczny.

Z uwagi na nieuwzględnienie zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z 2004 r Prawo zamówień publicznych, niedopuszczalne było uwzględnienie - jako konsekwencji zarzutów naruszenia prawa materialnego tj. art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 151 p.p.s.a.

Z tych powodów skargę kasacyjną należało oddalić, na podstawie art.184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2) p.p.s.a. w związku z § 14 ust 2 pkt 2) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 stycznia 2013 r. zmieniającego rozporządzenie ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. zmiana w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. z 2013 r., poz. 490).