Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 762/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2021-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddala sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 29a
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 64a, art. 64b, art. 64e
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 stycznia 2021 r. sprawy ze sprzeciwu A.Ż. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Przedmiotem sprzeciwu wniesionego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...], którą organ, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (aktualny t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej jako k.p.a.), uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] stwierdzającą, że nie zachodzi konieczność nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych polegających na budowie przyłącza wodno - kanalizacyjnego i przyłącza gazowego na działkach o nr ewid. [...], położonych w [...], do stanu zgodnego z prawem. Jednocześnie organ II instancji przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Zaskarżona decyzja została podjęta w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. pełnomocnik T. i W.G. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o "przeprowadzanie kontroli nieruchomości położonych w [...] przy ul. [...] oraz przy ul. [...] w zakresie legalności wybudowania na tychże działkach i legalności korzystania z urządzeń przesyłowych doprowadzonych do nieruchomości przy [...] m.in. części sieci rurociągowej wodnokanalizacyjnej oraz sieci gazowej, przebiegających przez ww. działki, w tym także sprawdzenie czy w tymże zakresie została w całości dochowana procedura administracyjna związana z budową i użytkowaniem tych urządzeń, zwłaszcza jeżeli chodzi o obowiązki dotyczące zgłoszenia ich budowy i uzyskania na nie pozwolenia budowlanego przez osoby korzystające z tych urządzeń". PINB podjął czynności w celu ustalenia właścicieli powyższych nieruchomości, a następnie w dniu [...] marca 2018 r. przeprowadził kontrolę w sprawie wykonanego przyłącza kanalizacyjnego z budynku mieszkalnego nr [...] położonego przy [...]. Ustalono, że właścicielem nieruchomości jest A.Ż. Organ powiatowy stwierdził, że na działce nr [...] istnieją trzy studzienki kanalizacyjne; do studzienki nr [...] włączone jest przyłącze kanalizacyjne z budynku przy ul. [...], od studzienki nr [...] do nr [...] istnieje przyłącze kanalizacyjne odprowadzające ścieki bytowe z budynku nr [...] i z budynku usługowego nr [...]. W studzience nr [...] widoczna jest rura kanalizacyjna dodatkowa ukierunkowana na budynek [...].

Następnie w dniu [...] marca 2018 r. PINB przeprowadził oględziny w sprawie "kamerowania odcinka rury kanalizacyjnej od studzienki nr [...] do budynku nr [...]".

W protokole zapisano: "oględziny potwierdziły, że rura kanalizacyjna z mieszkania [...] była wykonana w okresie budowy studzienki nr [...]." Pani Ż. i pani P. oświadczyły, że kanalizacja mogła być wykonana w tym samym okresie co kanalizacja Pana G.

W protokole zapisano, że należy wystąpić do Gminy o przekazanie wszelkiej dokumentacji w tej sprawie w celu uzupełnienia dowodów.

Dalej pismem z dnia [...] marca 2018 r. organ I instancji zwrócił się do Gminy z prośbą o przekazanie wszelkiej korespondencji w sprawie zbycia działki nr [...] w związku z prowadzonym postępowaniem w przedmiocie wykonania przyłączy kanalizacyjnych z budynku przy [...] do kanalizacji usytuowanej na działce [...] przy [...] i dalej do kanalizacji miejskiej. W dniu 22 marca 2018 r. do PINB wpłynęła żądana. dokumentacja. Na pytanie skierowane do Starosty Powiatowego, organ I instancji uzyskał informację, że Starosta nie udzielił pozwolenia na budowę, ani nie przyjął zgłoszenia robót na działce o nr ewid. [...] w okresie od [...] stycznia 2004 r. do chwili obecnej. Dodatkowo wskazano, że do dnia [...] grudnia 2003 r. na podstawie zawartego porozumienia wydawanie decyzji o pozwoleniu na budowę na terenie Gminy należało do kompetencji Burmistrza.

Następnie pismem z dnia [...] listopada 2018 r. PINB zwrócił się do Burmistrza o udzielnie wyjaśnień, czy na nieruchomości w miejscowości [...] oraz przy [...] wydano kiedykolwiek pozwolenie na budowę lub przyjęto zgłoszenie budowy sieci kanalizacyjnej oraz urządzeń przesyłowych. W odpowiedzi pismem z dnia [...] grudnia 2018 r. Urząd Miejski poinformował, że archiwum zakładowe posiada w zasobie decyzję nr [...], znak: [...], dotyczącą zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę wewnętrznej instalacji gazowej wraz z montażem piecyka gazowego w lokalu mieszkalnym znajdującym się w budynku położonym w [...], dla inwestora S.P. Archiwum nie dysponuje natomiast dokumentacją dotyczącą budowy sieci kanalizacyjnej oraz urządzeń przesyłowych na nieruchomościach usytuowanych przy [...] oraz [...]. W związku z powyższym, PINB zwrócił się do Archiwum Państwowego z pytaniem czy dla nieruchomości w miejscowości [...] przy [...] oraz przy [...] wydano kiedykolwiek pozwolenie na budowę lub dokonano zgłoszeń budowy sieci kanalizacyjnej oraz urządzeń przesyłowych. Pismami z dnia [...] stycznia 2019 r. skierowanymi do Powiatowej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej oraz do Starostwa Powiatowego PINB zwrócił się o przesłanie wyjaśnień w sprawie. Organ zwrócił się również do Zakładu [...] Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień. W odpowiedzi, działający z upoważnienia Starosty Naczelnik Wydziału Administracji Architektonicznej i Budowlanej w Starostwie Powiatowym poinformował organ I instancji, że nie udzielił pozwolenia na budowę oraz nie przyjął zgłoszeń robót budowlanych dotyczących rozpatrywanych nieruchomości w okresie od dnia [...] stycznia 2004 r. Natomiast Prezes Zarządu Zakładu [...] Sp. z o.o. poinformował o zawartych umowach z tytułu dostawy wody i odbioru ścieków. Ponadto, Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny poinformował organ powiatowy, iż "nie posiada dokumentacji sprawy".

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2019 r. PINB odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w powyższej sprawie. Postanowienie to zostało uchylone postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2019 r., a sprawa przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Następnie PINB decyzją z dnia [...] czerwca 2019 r. umorzył przedmiotowe postępowanie z powodu braku przedmiotu postępowania i podstaw do nałożenia dodatkowych obowiązków. WINB wydał dnia [...] sierpnia 2019 r. decyzję, którą uchylił powyższe orzeczenie PINB i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB wydał dnia [...] sierpnia 2020 r. decyzję nr [...], którą powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm., aktualny t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333, dalej jako u.p.b.) stwierdził, że nie zachodzi konieczność nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do zgodności z prawem robót budowlanych polegających na budowie przyłącza wodno-kanalizacyjnego i przyłącza gazowego na działkach o nr ewid. [...], położonych w [...].

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ powiatowy opisał przebieg przeprowadzonego postępowania i wskazał, że w dniu 17 lipca 2020 r. do akt sprawy dołączone zostały dokumenty pozyskane z Urzędu Miejskiego, to jest pismo z dnia [...] lipca 1999 r. dotyczące rozliczenia kosztorysu budowlano-instalacyjnego oraz operatu szacunkowego z wyceny nakładów na uzbrojenie nieruchomości. Natomiast pismem z dnia [...] lipca 2020 r. M.P. poinformował, że przyłącze gazowe wykonał w 1982 roku po otrzymaniu warunków z Zakładu Gazowniczego, natomiast T.G. zakupił działkę nr [...] od Gminy po zaniżonej cenie z uwagi na istniejące tam dwa zbiorniki bezodpływowe, przyłącze wodociągowe i gazowe. Ponadto A.P. wskazał, że Pan G. zwracał się do niego o usunięcie zbiorników ze swojej działki, jednak ze względów finansowych nie mógł tego zrobić, przy czym "po jakimś czasie Pan G. zaproponował, ze podłączy Pana P. do swojej studzienki pod warunkiem, że pokryje koszty materiału, a on pokryje koszty związane z przyłączeniem do studzienki, na co Pan P. wyraził zgodę".

Rozstrzygając, PINB ocenił, że w przedmiotowej sprawie zasadnym będzie zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b., albowiem sporne przyłącza pełnią swoją funkcję i są drożne, więc nie ma podstaw do nakładania obowiązków w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. Natomiast w sytuacji, gdy przyłącza zostały zrealizowane według procedury przewidzianej w art. 29a ust. 1 u.p.b., kwestia uprawnienia inwestora do dysponowania nieruchomością sąsiednią, przez które przyłącze przebiega, rozstrzygana jest w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków.

Odwołanie od decyzji organu I instancji wnieśli W. i T.G., reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika. W odwołaniu zarzucono między innymi niewykonanie zaleceń zawartych w decyzji kasacyjnej WINB z dnia [...] sierpnia 2019 r., jak również naruszenie przez organ I instancji przepisów prawa administracyjnego oraz ustawy Prawo budowlane.

W toku postępowania odwoławczego do WINB wpłynęło pismo z dnia

[...] października 2020 r. pełnomocnika A.Ż., w którym podniesiono, że PINB przeprowadził "wszelkie możliwe dowody, zebrał wszystkie dostępne informacje, dokonał oględzin i sprawdzenia przyłącza kanalizacyjnego". Pełnomocnik strony wskazał również, że przyłącze od czasu, gdy Sąd Rejonowy w postanowieniu z dnia [...] grudnia 2017 r. w sprawie [...] nakazał małżonkom G. umożliwić A.Ż. korzystania z przyłącza kanalizacyjnego, które zostało przez nich bezprawnie zablokowane (czym de facto wyłączono z normalnego użytkowania sąsiednią nieruchomość), działa prawidłowo i bez zakłóceń. Z tego względu zdaniem pełnomocnika strony PINB prawidłowo rozstrzygnął w sprawie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b.

W uzasadnieniu zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji z dnia [...] listopada 2020 r. WINB w pierwszej kolejności wskazał, że w przedmiotowej sprawie, dotyczącej zgodności z prawem przyłącza wodno-kanalizacyjnego oraz przyłącza gazowego, przebiegających przez działki nr [...], wydał decyzję kasacyjną z dnia [...] sierpnia 2019 r., w której zawarł stanowisko odnośnie kwalifikacji prawnej przedmiotowych robót i stanowisko to podtrzymuje. W szczególności organ wskazał, że z przepisów u.p.b. wynika, iż budowa przyłączy elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych może być realizowana w trzech formach: na podstawie pozwolenia na budowę, wówczas gdy przyłącze jest tylko częścią większej inwestycji budowlanej wymagającej uzyskania pozwolenia na budowę, w takiej sytuacji pozwolenie na budowę obejmuje także przyłącza; na podstawie zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 1a w związku z art. 29 ust. 1 pkt 20 u.p.b.); lub, pod pewnymi warunkami, na podstawie art. 29a u.p.b. W tym ostatnim przypadku budowa przyłącza wymaga sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, a do budowy stosuje się wówczas przepisy prawa energetycznego albo o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Wymienione formy realizacji inwestycji polegającej na budowie przyłączy są jednoznacznie wyodrębnione, a o ich wyborze decyduje inwestor.

WINB wyjaśnił również, że przepis art. 29a u.p.b., dopuszczający pod pewnymi warunkami możliwość realizacji przyłączy bez pozwolenia i zgłoszenia, został dodany do ustawy Prawo budowlane na mocy art. 1 pkt 7 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2005 r., nr 163, poz. 1364). Ustawa ta weszła w życie z dniem

26 września 2005 r. (z wyjątkiem art. 1 pkt 3, który wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2006 r.). Natomiast zgodnie z art. 7 w/w ustawy nowelizującej regulacje zawarte w tym akcie prawnym nie mają zastosowania jedynie do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy (do tych spraw stosuje się przepisy dotychczasowe), przy czym postępowanie w przedmiotowej sprawie, wskazanej we wniosku z dnia [...] stycznia 2018 r. T. i W.G., zostało wszczęte po wejściu w życie wskazanej nowelizacji. Z tego względu, zdaniem WINB, legalność przyłącza wodno-kanalizacyjnego oraz przyłącza gazowego, przebiegających przez działki nr [...], mogła zostać oceniona z uwzględnieniem regulacji zawartej w art. 29a u.p.b.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska PINB, że w przedmiotowej sprawie zostały spełnione wynikające z w/w przepisu warunki dopuszczalności realizacji przedmiotowej inwestycji bez dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Jak bowiem wynika z akt sprawy, z treści kopii mapy zasadniczej z dnia [...] stycznia 2018 r., pochodzącej z zasobów Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej (identyfikator ewidencyjny materiału zasobu: [...]), która dołączona została do wniosku z dnia [...] stycznia 2018 r. T. i W.G. o przeprowadzenie kontroli, wynikało, że nie zostały na niej uwidocznione wszystkie przyłącza wskazane w w/w wniosku. Również na kopii mapy z dnia [...] stycznia 2018 r. oraz z dnia [...] sierpnia 2018 r., dołączonych do pisma wnioskodawców z dnia [...] kwietnia 2018 r., nie uwidoczniono wszystkich spornych przyłączy. Co więcej, sam organ powiatowy w protokole oględzin dokonanych w dniu [...] marca 2018 r. wskazał, że "z okazanych map brakuje przyłączenia kanalizacji do budynku nr [...]". Już sama ta okoliczność powodowała brak podstaw do przyjęcia, że postępowanie w sprawie wykonania spornych przyłączy jest bezprzedmiotowe, bowiem przynajmniej określona część inwestycji objętych wnioskiem została zrealizowana bez dopełnienia wymagań określonych w art. 29a u.p.b. Jednocześnie z dokumentów sprawy nie wynikało, aby sporne przyłącza zostały zrealizowane na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę bądź po uprzednim dokonaniu zgłoszenia - na brak udzielenia pozwolenia na budowę i dokonania zgłoszenia wskazuje treść pisma z dnia [...] stycznia 2019 r. wystosowanego z upoważnienia Starosty, pisma z dnia [...] grudnia 2018 r. Dyrektora Archiwum Państwowego, pisma z dnia [...] grudnia 2018 r. wystosowanego z upoważnienia Burmistrza.

WINB stwierdził, że w zaskarżonej decyzji PINB nie wykazał jednoznacznych przesłanek do wydania rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. Przede wszystkim, w ocenie organu odwoławczego, w toku dotychczasowego postępowania w dalszym ciągu nie zostało jednoznacznie wyjaśnione, czy przedmiotowe przyłącza do budynków przy [...] spełniają wymagania przepisów techniczno-budowlanych, w szczególności dotyczących zachowania wymaganej przepustowości oraz spadku przyłączy. W tym zakresie niewystarczające jest stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż przyłącza działają poprawnie i bez zakłóceń. Nawet ewentualny brak wymagania w postaci pozwolenia na budowę lub zgłoszenia zamiaru wykonywania robót budowlanych nie czyni bezprzedmiotowym działań naprawczych organu nadzoru budowlanego w odniesieniu do robót wykonywanych z naruszeniem przepisów. Przy czym pod pojęciem "przepisów", o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. należy rozumieć nie tylko przepisy ustawy Prawo budowlane i jej aktów wykonawczych, w tym przepisów techniczno-budowlanych, lecz również przepisów z innych dziedzin regulowanych prawnie, które mogą wpływać na zgodność prowadzenia robót budowlanych z szeroko rozumianym porządkiem prawnym.

Ponadto organ odwoławczy zauważył, że jeżeli zakres przedmiotowych robót budowlanych, polegających na budowie przyłącza kanalizacyjnego, wymagał zgłoszenia, którego nie dopełniono, to tym samym organ nadzoru budowlanego, prowadząc postępowanie w sprawie tych robót, winien wyjaśniać kwestię dysponowania przez inwestora nieruchomością na cele budowlane. Z akt administracyjnych oraz treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że PINB uchylił się od zbadania powyższej kwestii.

WINB stwierdził ponadto, że w aktach administracyjnych PINB brak jest dokumentów potwierdzających uprawnienia procesowe osób uczestniczących w postępowaniu do udziału w tym postępowaniu jako strony. W szczególności z akt sprawy nie wynika jednoznacznie, jaki jest stan władania działką nr [...].

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że zaskarżona odwołaniem decyzja PINB z dnia [...] sierpnia 2020 r. została wydana bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, co powoduje naruszenie przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a., przy czym stwierdzone naruszenia przepisów postępowania administracyjnego i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny i bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie omawianej sprawy. W ocenie WINB nie jest możliwe przeprowadzenie dalszego postępowania wyjaśniającego w sprawie przez organ odwoławczy. Nie można bowiem postępowania dowodowego, którego przedmiotem jest ustalenie istotnych okoliczności, warunkujących przedmiot i zakres dalszego postępowania, uzupełniać w trybie art. 136 k.p.a., gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Sprzeciw od decyzji organu odwoławczego wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. A.Ż., w którym zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niezasadne w okolicznościach sprawy przyjęcie, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał pełne i uzasadnione podstawy do oddalenia odwołania i utrzymania w mocy decyzji organu I instancji.

Wskazując na powyższe, wnosząca sprzeciw domagała się uchylenia decyzji objętej sprzeciwem, a ponadto wymierzenia organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 p.p.s.a. Zwróciła się także o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu sprzeciwu podkreślono, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie nie wykazało podstaw do merytorycznej ingerencji w zaistniały stan faktyczny i zasadnie powiatowy organ nadzoru budowlanego wydał decyzję stwierdzającą brak konieczności nakładania jakichkolwiek obowiązków i nakazów w związku z użytkowaną od lat infrastrukturą wodno-kanalizacyjną. Zdaniem strony nie wiadomo również, na czym polegać ma rzekome uchybienie w niewłaściwym czy też niekompletnym oznaczeniu stron postępowania. Sprawa dotyczy wyłącznie W. i T.G. oraz A.Ż. Rzecz nie dotyczy bowiem wydania pozwolenia na budowę, gdzie katalog stron jest szerszy (zgodnie z art. 28 ust. 2 u.p.b.), lecz postępowania naprawczego, które w najgorszym dla A.Ż. wypadku powinno zakończyć się nakazaniem naniesienia rzutu przyłącza na mapie zasadniczej w zasobie geodezyjnym. PINB ustalił zatem katalog stron, zgodnie z at. 28 k.p.a. w sposób właściwy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na podstawie art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości w zakresie swojej właściwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym § 2 w/w przepisu stanowi, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej według kryterium legalności w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego stwierdzającą, że nie zachodzi konieczność nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych polegających na budowie przyłącza wodno - kanalizacyjnego i przyłącza gazowego na wskazanych działkach i przekazująca sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Decyzja WINB została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu.

Stosownie do art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz .U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W myśl art. 64b § 1 p.p.s.a. do sprzeciwu od decyzji stosuje

się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Przed dokonaniem merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji konieczne jest przede wszystkim wyjaśnienie zakresu dopuszczalnej jej kontroli przez sąd administracyjny. Wyznacza go art. 64e p.p.s.a., stanowiący, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw, podobnie jak i skarga, należy do instytucji (środków zaskarżenia) prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a nie instytucji (środków zaskarżenia) kodeksu postępowania administracyjnego. Z powołanego powyżej przepisu art. 64e p.p.s.a. wynika, że instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji organu I instancji, wynikających z art. 138 § 2 k.p.a. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych (por. A. Kabat, P.p.s.a. Komentarz, Warszawa 2018, t. 3 do art. 64a). W uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), wprowadzającej w postępowaniu sądowoadminstracyjnym instytucję sprzeciwu od decyzji podkreślono, że "sprzeciw nie będzie środkiem prawnym służącym kontroli materialno-prawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi" (por. uzasadnienie, VIII kadencja, druk sejm. nr 1186, s. 61). Stąd w postępowaniu ze sprzeciwu sąd ocenia jedynie, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a.; nie rozstrzyga o prawach i obowiązkach stron, lecz dokonuje oceny spełnienia w sprawie formalnych warunków wydania decyzji kasacyjnej. Rozstrzyganie na tym etapie o szczegółowych zagadnieniach natury materialnoprawnej byłoby przedwczesne (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r.,

II OSK 3011/17). Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie czy wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób.

Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy wystąpią łącznie następujące przesłanki:

a) postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania;

b) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Powyższy przepis nie zawiera unormowań dotyczących istoty i treści tych przesłanek. Ich stwierdzenie pozostawiono właściwemu organowi odwoławczemu, który obowiązany jest dokonać w tym zakresie stosownych ustaleń na tle okoliczności rozpoznawanej sprawy. Uzasadnione jest jednak stanowisko, że naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż wystąpiła pierwsza przesłanka, zachodzi:

a) gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego;

b) gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów procesowych (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono udziału w postępowaniu);

c) gdy nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego (por. B. Adamiak /w/ B. Adamiak, J. Borkowski, K.p.a. Komentarz 2017, s. 728–729; J.P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a. /w/ Analiza i oceny zmian k.p.a. w latach 2010–2011, red. M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231, A. Kabat, op. cit., t. 3 do art. 64e).

Samo naruszenie przepisów postępowania przez organ I instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2016 r., II OSK 2804/14). Rozstrzygnięcia kasacyjne traktowane są jako wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego. Warunkiem koniecznym dopuszczalności wydania decyzji w omawianym trybie jest zatem stwierdzenie, że sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny przez organ II instancji. Zasadą jest, że w przypadku wniesienia przez podmiot uprawniony odwołania od decyzji organu I instancji, zadaniem organu odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Organ odwoławczy powinien zatem ocenić materiał dowodowy zebrany przez organ I instancji i w zależności od wyniku tej oceny, podjąć dalsze czynności. Podnieść również należy, że rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego sprawy nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Zgodnie z § 1 tego przepisu organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Stąd konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, bądź ocena już złożonych dowodów mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16, wyrok NSA z dnia 27 lutego 2014 r., II OSK 2323/12, wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 lipca 2016 r., II SA/Kr 511/16 ). Przy czym, organ odwoławczy jest kompetentny wyłącznie do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Przeprowadzenie postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części naruszałoby zawartą w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Każda sprawa winna być nie tylko rozstrzygnięta, ale i rozpoznana przez dwa organy administracji różnych stopni. Tylko tak rozumiana zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego stwarza gwarancje realizacji praw i interesów stron oraz uczestników postępowania (por. wyrok NSA z 26 kwietnia 2018 r., II OSK 1029/18). Odstępstwa co do zakresu dopuszczalnego postępowania dowodowego przeprowadzanego przez organ odwoławczy przewidziano w art. 136 § 2 i 3 k.p.a.

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że zarzuty sformułowane przez A.Ż. w złożonym sprzeciwie od decyzji organu II instancji nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w zaskarżonej sprzeciwem decyzji organ odwoławczy zarzucił, iż PINB nie ustalił właściwie stron postępowania. Z twierdzeniem tym należy się zgodzić. Nie ma wątpliwości co do tego, że PINB podjął pewne czynności celem ustalenia kręgu stron postępowania prowadzonego w przedmiotowej sprawie, tj. pismem z dnia [...] lutego 2018 r. zwrócił się do Gminy o podanie, kto jest właścicielem działki nr [...] oraz [...], jednakże do dnia orzekania odpowiedzi nie otrzymał. Organ nie podjął następnie żadnych kroków, aby jednoznacznie ustalić właścicieli nieruchomości i arbitralnie uznał, że stronami, poza wnioskodawcami T. i W.G., powinni być również Restauracja [...] B.G., A.P. oraz A.Ż. i zawiadomił ich o zamiarze przeprowadzenia kontroli spornych przyłączy (zawiadomienie z [...] lutego 2018 r.). Dopiero w trakcie przeprowadzonej w dniu [...] marca 2018 r. kontroli ustalił jednoznacznie, że właścicielem działki [...] jest A.Ż. W dalszym ciągu jednak nie jest oczywiste, dlaczego za stronę postępowania organ uznał Restaurację [...] B.G. i A.P. W aktach administracyjnych sprawy nie ma żadnych dokumentów (np. wypisów z ksiąg wieczystych nieruchomości, wypisów z rejestru gruntów), z których wynikałyby interesy prawne osób biorących udział w postępowaniu. Dodatkowo należy zauważyć, że w aktach znajduje się Akt notarialny z dnia [...] lipca 2019 r., a więc sporządzony jeszcze przed wydaniem przez organ I instancji decyzji (data decyzji I instancji – [...] sierpnia 2019 r.), w którym wskazano, że A.Ż. jest właścicielką działki nr [...]. Organ nie ustalił, kiedy działka nr [...] uległa podziałowi i jak obecnie kształtuje się status prawny działek powstałych w wyniku podziału. Z uwagi na fakt, że postępowanie w sprawie toczy się od 2018 roku, przed rozstrzygnięciem sprawy organ I instancji powinien był zweryfikować swoją wiedzę odnośnie stron postępowania.

Rację ma również organ odwoławczy, że PINB nie ustalił w sposób bezsporny, czy przedmiotowe przyłącze zostało zrealizowane legalnie. W aktach sprawy znajdują się pisma właściwych organów, tj. pisma Starosty z [...] października 2018 r. oraz z [...] stycznia 2019 r., pismo Burmistrza z [...] grudnia 2018 r., a także pismo Dyrektora Archiwum z [...] grudnia 2018 r., z których wynika, że na realizację spornego przyłącza kanalizacyjnego nie zostało udzielone pozwolenie na budowę, ani też nie zostało dokonane zgłoszenie zamiaru zrealizowania takiej inwestycji właściwemu organowi. Tymczasem, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa przyłączy: elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych z zastrzeżeniem art. 29a. Wedle natomiast art. 29a u.p.b. przyłącze może być również wykonane bez zgłoszenia, ale pod warunkiem, że zostanie sporządzony plan sytuacyjny na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Wybór procedury należy do inwestora (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 13.02.2014 r., sygn. akt II SA/Sz 726/13). Co prawda w aktach sprawy znajdują się przedłożone przez wnioskodawców stosowne mapy geodezyjne, jednakże trudno na ich podstawie jednoznacznie ustalić przebieg spornego przyłącza (np. mapa z [...] stycznia 2018 r.). Ponadto sam organ I instancji zauważył w protokole kontroli z [...] marca 2018 r., że "z okazanych map brakuje przyłączenia kanalizacji do budynku nr [...]". Pomimo wątpliwości nie przeprowadził w powyższym zakresie żadnego dowodu zmierzającego do ustalenia, czy rzeczywiście zostały przez inwestorów spełnione wymogi z art. 29a u.p.b. Idąc dalej należy podkreślić, że skoro nie jest oczywiste, iż na właściwej mapie zostało oznaczone sporne przyłącze w sposób nie budzący wątpliwości i brak jest dowodu na istnienie pozwolenia na jego budowę lub dokonanego zgłoszenia, należałoby uznać, że przyłącze zostało wykonane w ramach samowoli budowlanej, a co za tym idzie konieczne byłoby zastosowanie właściwych przepisów Prawa budowlanego (art. 50-51) w celu zalegalizowania inwestycji. W szczególności konieczne byłoby ustalenie, czy wykonane przyłącze odpowiada obowiązującym przepisom prawa i czy może w obecnym stanie funkcjonować, np. poprzez uzyskanie oceny technicznej bądź ekspertyzy na podstawie art. 81c u.p.b. Ma zatem rację organ odwoławczy, że naoczne stwierdzenie przez pracowników PINB w trakcie kontroli w dniu [...] marca 2018 r., iż przyłącze pełni swoją funkcję i jest drożne, to za mało, ażeby mówić o zgodności przyłącza z obowiązującymi przepisami prawa. Pismem z dnia [...] maja 2018 r. PINB wystąpił do Zakładu [...] z prośbą o przekazanie informacji dotyczących konstrukcji rur, jednak w aktach brak jest dowodu na to, że odpowiedź w tym przedmiocie została udzielona. Nie jest zatem oczywiste, tak jak to przyjął PINB, że przyłącze odpowiada warunkom technicznym i może w obecnym stanie funkcjonować.

Mając na uwadze przeprowadzone na wstępie rozważania dotyczące możliwości uzupełnienia przez organ II instancji materiału dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a., tj. w niewielkim zakresie, zdaniem Sądu, zakres postępowania wyjaśniającego, jakie należy w niniejszej sprawie przeprowadzić, przekracza uprawnienia WINB i tym samym należy uznać, że zaskarżona sprzeciwem decyzja organu odpowiada prawu. Niewątpliwie zaistniały przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a., uzasadniające uchylenie decyzji PINB i przekazanie temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W konsekwencji, na podstawie art. 151 p.p.s.a., sprzeciw – jako niezasadny – podlegał oddaleniu.