Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1747/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Małgorzata Rysz sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1122/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz [...] 2400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dniu 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1122/15 rozpoznając sprawę ze skargi [...] (skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach bez zezwolenia I. uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądził od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącego kwotę 1220 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w [...] (dalej też: organ II instancji lub organ odwoławczy), na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613, dalej O.p.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r., którą organ I instancji działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 612, dalej u.g.h.), wymierzył [...] karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] oraz [...] poza kasynem gry, tj. w pomieszczeniach lokalu [...].

Organ II instancji wskazał, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym, nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a przedmiotowe automaty nie zostały zarejestrowane.

Powołał się na czynności kontrolne dokonane przez funkcjonariuszy celnych w dniu 14 maja 2014 r., podczas których zostały ujawnione w w/w lokalu przedmiotowe automaty do gry. Ustalono, że automaty te zostały wstawione do lokalu [...], na podstawie umowy dzierżawy z dnia 2 grudnia 2013 r., zawartej pomiędzy wydzierżawiającym – [...] a dzierżawcą – [...]. Organ powołał się też na umowę serwisową z dnia 2 stycznia 2014 r. zawartą przez skarżącego ze Spółką [...], na podstawie, której skarżący w zamian za wynagrodzenie zobowiązała się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń posiadanych przez wymienioną Spółkę. Organ II instancji stwierdził, że przeprowadzony eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry na w/w automatach wykazał, iż są one automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., gry mają, bowiem charakter losowy i komercyjny. Wygrana pieniężna wypłacana bezpośrednio przez automaty pozostaje poza sferą oddziaływania grającego, gdyż wynik jest niezależny od jego zdolności, czy umiejętności, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Ustalenia, co do charakteru automatu potwierdził nie tyko eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, ale także opinia biegłego sądowego włączona, jako dowód do postępowania. Organ stwierdził, że usługi serwisowe przedmiotowych automatów wykonywane przez skarżącego, w zamian za wynagrodzenie, na podstawie wymienionej umowy serwisowej obejmowały stały nadzór nad stanem technicznym automatów, aktualizowanie oprogramowania, wykonywanie napraw na każde żądanie spółki, do której należały te automaty. Reasumując, organ II instancji ocenił, że skarżącemu słusznie wymierzona została kara w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach do gier poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej odniósł się także do kwestii technicznego charakteru norm zawartych w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89-91 u.g.h. stwierdzając, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r., nie wypowiedział się, że są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne i rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas, gdy działalność skarżącego nie miała takiego charakteru. Podniesiono, że organy są zobowiązane do przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Organy celne nie mogą, więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie rozpoznając skargę wniesioną przez skarżącego uznał, że w przedmiotowej sprawie organy celne obu instancji naruszyły przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej p.p.s.a.). W szczególności uzasadnienie zaskarżonej decyzji zostało sporządzone bez zachowania wymogów stawianych w art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe nie dość wnikliwie, bowiem wyjaśniły i uzasadniły, dlaczego uznały, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarżącego uznano za urządzającego gry na automatach. Dalej wskazał, iż z uzasadnień decyzji organów obu instancji wynika, że organy uznały skarżącego za podmiot, który urządzał gry na automatach. W uzasadnieniu decyzji została przytoczona treść umowy cywilnoprawnej zawartej przez podmiot wydzierżawiający część lokalu z przeznaczeniem na wstawienie przedmiotowych automatów, a Spółką [...], która to automaty wstawiła. Powołano się też na treść umowy serwisowej zawartej przez skarżącego ze Spółką. Nie wyjaśniono jednak dokładnie, jakimi przesłankami kierował się organ uznając, że spośród wymienionych podmiotów, to skarżący jest urządzającym gry na automatach. W ocenie Sądu I instancji, w/w umowy zostały przez organy opisane, lecz nie zostały dostatecznie ocenione. Treść powyższych umów, bez wątpienia powinna być poddana ocenie organów podatkowych, przed podjęciem ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. W szczególności wnikliwego wyjaśnienia i uzasadnienia wymaga to, który podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gier, a w konsekwencji, na który z nich może być nałożona kara pieniężna. Brak szczegółowej oceny umów przez organy celne stanowi naruszenie art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p., w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił natomiast zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania w zakresie oparcia rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automatach.

Za niezasadny uznał zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 O.p. poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Wbrew twierdzeniu wnoszącego skargę, organy odniosły się do tej kwestii, wyjaśniły, dlaczego - w ich ocenie - przepisy stanowiące podstawę prawną rozstrzygnięcia nie mają charakteru norm technicznych. Jednakże, z uwagi na stwierdzenie opisanego naruszenia przepisów prawa procesowego, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skarga została uwzględniona. Jednocześnie, z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów postępowania, przyjął, że ocena zasadności podnoszonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego byłaby przedwczesna.

Mając na uwadze powyższe, orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od wyżej wskazanego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w [...] zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 210 § 4 O.p. i art. 89 ust. 1 u.g.h. a przez uznanie, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zostało sporządzone bez zachowania wymogów stawianych w art. 210 § 4 O.p., gdyż organy podatkowe nie dość wnikliwie wyjaśniły i uzasadniły dlaczego uznały, że w okolicznościach faktycznych sprawy skarżącego uznano za urządzającego gry na automatach stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, a zatem stanowi podstawę skargi kasacyjnej stosownie do art. 174 p.p.s.a.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,

3. rozpoznanie sprawy na rozprawie,

4. zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

5. ograniczenie wysokości przyznanych kosztów zastępstwa na rzecz skarżącego w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej stosownie do art. 206 p.p.s.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że w toku postępowania ustalono, iż skarżący wykonywał usługi serwisu wyżej wymienionych automatów na podstawie umowy serwisowej zawartej w dniu 2 stycznia 2014 r., na mocy której [...] w zamian za wynagrodzenie zobowiązuje się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń posiadanych przez spółkę [...], a który będzie w szczególności obejmował świadczenie następujących usług: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywanie napraw na każde żądanie spółki, aktualizowanie oprogramowania.

W świetle przedstawionej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach był [...]. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzono, iż w chwili kontroli ww. lokalu znajdowały się dwa automaty do gier. Jak wynika z umowy serwisowej z dnia 2 stycznia 2014 r., skarżący zajmował się stałym nadzorem nad stanem technicznym urządzeń, wykonywaniem napraw na każde żądanie spółki, aktualizowaniem oprogramowania, przeglądem stanu technicznego i estetycznego. Oprócz tego pobierał jeden raz w miesiącu gotówkę z urządzeń i przekazywał jej spółce za dzierżawę powierzchni lokalu [...]. Wyłącznie skarżący dysponował kluczami do wyżej wymienionych urządzeń i był jedyną osobą, która mogła otwierać automaty.

Zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że skarżący pozyskiwał klientów nawiązując z nimi kontakt i przedstawiając im warunki i zasady współpracy, przedkładał do podpisania umowy dzierżawy powierzchni pod instalację automatów, dostarczał automaty do lokalu pozyskanych klientów, zapewniał ich pełną obsługę i serwis, a także dokonywał rozliczenia tych automatów i regulowania płatności za wynajem powierzchni.

W związku z powyższym skarżącemu słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej kwocie 24 000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry to jest w lokalu [...].

Pełnomocnik skarżącego złożył pismo procesowe datowane na dzień 6 kwietnia 2018 r. nazwane "odpowiedzi na skargę kasacyjną", w którym wniósł o oddalenie jako niezasadnej skargi kasacyjnej, a w wypadku uwzględnienia skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] i uchylenie tego wyroku, wniósł o wydanie wyroku uwzględniającego skargę strony od decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. Złożył jednocześnie wnioski w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania sądowego, której przesłanki wymienione zostały w § 2 tego artykułu. Przesłanki te w rozpoznanej sprawie nie wystąpiły. Nie stwierdzono również podstaw do odrzucenia skargi oraz umorzenia postępowania przed Sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia wyroków sądu pierwszej instancji, na co wskazuje wskazane wyżej związanie podstawami tejże skargi, sprowadzające się do tego, że zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego określa autor skargi kasacyjnej wskazując naruszenie konkretnego przepisu prawa materialnego lub przepisu postępowania. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega bowiem na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie. Sąd kasacyjny nie tylko nie ma obowiązku, ale przede wszystkim nie ma prawa domyślania się oraz uzupełniania zarzutów skargi kasacyjnej i argumentacji służącej ich uzasadnieniu. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna zawierać uzasadnienie podstaw kasacyjnych. Uzasadnienie to, zasadniczo, powinno stanowić rozwinięcie zarzutów kasacyjnych poprzez przedstawienie argumentacji na poparcie wykładni przepisu odmiennej niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, wskazanie, na czym polega niewłaściwość zastosowania danego przepisu, a w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym – także wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jak bowiem wskazano wyżej, to zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczają zakres kontroli sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nakłada to na stronę wnoszącą skargę kasacyjną obowiązek prawidłowego skonstruowania zarówno samych zarzutów kasacyjnych, jak też ich uzasadnienia, którego zadaniem jest wykazanie trafności zarzutów postawionych pod adresem zaskarżonego wyroku.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658), a obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015 r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt. I GSK 1294/16, z 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, z 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; publ. CBOSA). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej, albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Kasator wnosząc skargę kasacyjną oparł swoje zarzuty na podstawie kasacyjnej wymienionej w treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Analiza zarzutów skargi kasacyjnej wykazała bezzasadność argumentacji autora skargi kasacyjnej, którego istota wiąże się z postawionym zaskarżonemu wyrokowi wyłącznie zarzutem procesowym, tj. zarzutem naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 210 § 4 O.p. przez uznanie, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zostało sporządzone bez zachowania wymogów stawianych w art. 210 § 4 O.p. Dyrektor Izby Celnej nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, gdyż w jego ocenie z uzasadnienia decyzji organów obu instancji wynika, dlaczego skarżącego uznano za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

Jednocześnie skarżący kasacyjnie organ, nie zgadzając się z wynikiem postępowania sądowadministracyjnego i stawiając zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., nie powiązał go z zarzutem naruszenia wskazanych przez Sąd I instancji jako naruszonych przez organ w toku prowadzonego postępowania przepisów Ordynacji podatkowej, tj. art. 122, art. 187 §1 i art. 191 O.p. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Powyższe zatem oznacza, że ustalenia stanu faktycznego sprawy w zakresie czynności związanych z urządzaniem gier przez skarżącego - nie zostały jako niewyjaśnione zakwestionowane przez organ.

Natomiast, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku uchylającego decyzje organów obu instancji, nienależyte wyjaśnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy poprzez brak wskazania konkretnych działań skarżącego, które wskazywałyby, że uruchomił on, organizował lub realizował przedsięwzięcie hazardowe, spowodowało naruszenie zasad: prawdy obiektywnej (art. 122 O.p.) i zupełności postępowania podatkowego (art. 187 O.p.), co w konsekwencji doprowadziło do uchybienia zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.), gdyż punkt widzenia przyjęty w zaskarżonej decyzji budzi uzasadnione wątpliwości, co w rezultacie stanowi, jak przyjął Sąd I instancji, również wadę uzasadnienia tej decyzji (art. 210 § 4 O.p.). Organy podatkowe, zdaniem Sądu I instancji, nie dość wnikliwie wyjaśniły i uzasadniły, dlaczego uznały skarżącego za urządzającego gry.

W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu I instancji okoliczność, czy podmiot, na który nałożono karę pieniężną, był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., nie została zbadana w sposób wyczerpujący, bowiem postanowienia powołanych przez organ umów cywilnoprawnych zawieranych przez podmiot wydzierżawiający część lokalu z przeznaczeniem na wstawienie spornych automatów, a Spółką [...], która automaty wstawiła oraz umowy serwisowej zawartej przez skarżącego z [...] przy udziale Spółki [...] - nie stanowią o urządzaniu bądź nieurządzaniu gier na automatach przez dany podmiot. Ich ocena wymaga nieco większej aktywności organów niż tylko generalne przytoczenie ich treści.

Zdaniem Sądu I instancji - w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - do nałożenia kary pieniężnej konieczne jest wykazanie, że dany podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie ta okoliczność nie została w sposób prawidłowy zbadana w warunkach dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego.

Skoro autor skargi kasacyjnej w żaden sposób nie zakwestionował, że jak uznał Sąd I instancji – w sprawie doszło do naruszenia przez organy podatkowe przepisów nakazujących podjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy (art. 122 O.p.), zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący (art. 187 §1 O.p.) i dokonania na tej podstawie oceny spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., do czego obliguje art. 191 O.p. – to zarzut procesowy postawiony w skardze kasacyjnej, oparty jedynie na naruszeniu art. 210 § 4 O.p. - skutecznie nie może podważyć wydanego rozstrzygnięcia. Należy bowiem podkreślić, że pominięcie w skardze kasacyjnej zarzutów, które dotyczyłyby wskazanego przez Sąd I instancji naruszenia przez organ ww. przepisów art. 122, 187 §1 i art. 191 O.p. - skutkuje niemożnością zakwestionowania przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska wyrażonego w tym zakresie przez wojewódzki sąd administracyjny (por. wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II FSK 2556/15).

Zatem przyjmując, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji organu zawiera elementy formalne wymagane z punktu widzenia treści art. 210 § 4 O.p., zarzut naruszenia tego przepisu nie może prowadzić do uznania z tego tylko powodu zasadności skargi kasacyjnej.

W tej sytuacji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, za trafne uznać należało stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku o konieczności ponownego rozpatrzenia sprawy przez organy celne – zgodnie z powołanymi przepisami – w szczególności poprzez zbadanie, czy podmiotowi, na który nałożono karę, można przypisać cechę urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych wyżej przyczyn, wobec stwierdzenia, że zgłoszone w skardze kasacyjnej zarzuty nie są uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega w myśl art. 184 p.p.s.a. oddaleniu. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).

Rozstrzygając o kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę, iż w judykaturze przyjmuje się, że za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną profesjonalnemu pełnomocnikowi przysługuje opłata (stawka minimalna) jak za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej (por. m.in. postanowienie NSA z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt I OZ 710/13). Jednakże zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przyznanie z tego tytułu radcy prawnemu opłaty może mieć miejsce w przypadku wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną zgodnie z wymogami określonymi w art. 179 p.p.s.a., tj. w terminie 14 dni od doręczenia stronie skargi kasacyjnej. Tymczasem pismo procesowe z dnia 6 kwietnia 2018 r. zostało nadane z uchybieniem tego terminu. Jednakże pełnomocnik [...] był obecny na rozprawie przed NSA, w związku, z czym zasądzono zwrot kosztów postępowania kasacyjnego z tego tytułu. Sąd nie uwzględnił natomiast wniosku pełnomocnika organu o ograniczenie wysokości przyznania kosztów zastępstwa na rzecz skarżącego w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej stosownie do art. 206 p.p.s.a. Miarkowanie kosztów jest wyjątkiem od zasady, jaką jest zwrot kosztów w pełnej wysokości niezbędnych do celowego dochodzenia swoich praw. Dlatego może mieć zastosowanie w sytuacji szczególnie uzasadnionej, z jaką w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia.