Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 302/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2,  art. 90,  art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Beata Kozicka, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi D. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania D.D. (dalej: strona, skarżący) od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...]r. nr [...], wymierzającej karę pieniężną w kwocie 72.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 – dalej: O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 2015, poz. 612; dalej: u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 26 września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu bez nazwy w D. ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła strona pod firmą A w P. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono włączone do sieci elektrycznej i przygotowane do prowadzenia gier automaty do gier Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot Platin nr [...], King of Games nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Ultimate nr [...].

Czynności kontrolne zostały przeprowadzone w obecności M.S., zatrudnionej przez stronę. Kontrolujący dokonali oględzin urządzeń, gier kontrolnych, które wykazały, że można na nich grać za pieniądze, można uzyskać wygrane w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry i rozpoczęcie nowej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, gdy zawierają element losowości, a automaty samoczynnie nie wypłacają wygranych.

W konsekwencji Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego postanowieniem z [...]r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec strony, natomiast postanowieniem z [...]r, odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów. Postępowanie zakończono decyzją z [...]r. wymierzając karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 72.000 zł.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania.

Decyzji zarzucono w 22 punktach naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania. Wskazano na wydanie decyzji w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który nie obowiązuje od 1 kwietnia 2017r. Zarzucono rażące naruszenie art. 12 ustawy z 15 grudnia o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw. Naruszono art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. gdyż urządzenia badane nie dawały możliwości wypłaty wygranej. Błędnie wskazano osobę urządzająca gry (art. 6 ust. 4 u.g.h.). Podkreślono naruszenie norm prawa Unii Europejskiej w kontekście braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Naruszono art. 659 i nast. kc poprzez błędne rozumienie umowy najmu. W zakresie naruszenia przepisów postepowania wskazano na powoływanie się na zeznania świadka mimo, że go nie przesłuchano, niezawiadomienie pełnomocnika strony czynnościach w sprawie i zaniechanie poinformowania o możliwości wypowiedzenia się w sprawie. Nie przeprowadzono również żadnego postępowania w kierunku właściwego ustalenia osoby urządzającej gry. Pominięto również szereg wniosków dowodowych istotnych dla sprawy, w tym przesłuchania strony, przesłuchania funkcjonariuszy celnych na okoliczność, że nie mają oni specjalistycznej wiedzy dla oceny charakteru urządzeń i w związku z tym dopuszczenie opinii biegłego, przesłuchanie świadków na okoliczność kto urządzał gry.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji powołał się na art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 lit a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. Wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, szczególnie protokół z eksperymentu, pozwalał jednoznacznie twierdzić, że sporne automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności gracza; wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; grający uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę oraz uzyskuje wygrane pieniężne; gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal, w którym był zainstalowany nie posiadał takiego statusu; gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie figur bowiem w trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności gracza.

Organowi z urzędu było wiadomym, że kontrolowany lokal nie miał statusu kasyna gry. Wobec powyższego zachodziła konieczność ustalenia osoby urządzającej gdy rozumianej jako zapewniający, stwarzający, organizujący komuś warunki do czegoś. Wobec braku ustawowej definicji pojęcia "urządzający", odwołano się do orzecznictwa sądów administracyjnych, z których wynikało, że działania i czynności w zakresie urządzania gier to pozyskanie sprzętu, zorganizowanie miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymanie automatów w stanie dostępności, ich sprawne funkcjonowanie, zapewnienie obsługi i sprawności technicznej, wypłaty wygranych, przeszkolenie personelu. Wskazując na wykładnię językową i definicję słownikową organ zaakcentował, że uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Odnośnie kwestii określenia osoby urządzającej gry organ odwoławczy wskazał, że skarżący wydzierżawił powierzchnię lokalu 3m 2, a lokal był czynny 24 godziny na dobę. Skarżący posiadł klucze do automatów, a wygrane za punkty uzyskane z automatów wypłacane były przez osobę zatrudniona przez skarżącego. Osoba ta do protokołu przesłuchania potwierdziła, że była zatrudniona przez skarżącego od stycznia 2016r., który był właścicielem lokalu i jej szefem. Potwierdziła, że automaty nie wypłacały wygranych, a czyniła to ona sama przeliczając 100 pkt na 10 zł. W lokalu w trakcie jej zatrudnienia zawsze znajdowało się 6 urządzeń, a ujawnione przez kontrolujących kartki obrazują obrót na poszczególnych urządzeniach, zaś pilot służył do zdalnego blokowania urządzeń.

Powyższe w ocenie organu odwoławczego pozwala na stwierdzenie, że strona była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a nałożenie kary pieniężnej było uzasadnione.

Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził także, że nie są zasadne zarzuty wadliwego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych; organy celne miały, co wynikało z regulacji ustawy o Służbie Celnej, kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Odwołano się tu do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w uchwale z 8 marca 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, a organ odwoławczy podzielił stanowisko tam prezentowane. Organ podkreślił, że w sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonania kontroli (art. 2 i art. 7 Konstytucji RP). Natomiast brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 4 u.g.h.) nie znosi odpowiedzialności osoby urządzającej gry na mocy art. 89 u.g.h., a swoboda działalności gospodarczej nie jest prawem absolutnym.

Organ w zakresie braku prawidłowej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych odwołał się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który nie przesądził o technicznym charakterze kwestionowanych przepisów (C-303/15). W powyższym zakresie odwołano się również do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (P 9/08, K 13/08, SK 75/06, P32/12, P 14/14).

Pismem z 17 maja 2017r. organ, doręczonym stronie za pośrednictwem pełnomocnika 5 czerwca 2017r., powiadomił w trybie art. 200 § 1 O.p. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, a z uprawnienia tego strona skorzystała gdyż pismem z 9 czerwca 2017r. wniosła o umorzenie postępowania.

W ocenie organu odwoławczego nie naruszono również zarzucanych w odwołaniu przepisów postępowania, a organ dopuścił w sprawie jako dowód wszystko co było niezbędne do rozpatrzenia sprawy (art. 181 O.p.). Postępowanie przeprowadzono zgodnie z przepisami Działu IV Ordynacji podatkowej, a materiał dowodowy zebrany w sprawie został wnikliwie oceniony, co znalazło odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania

Strona zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenia:

1.wydanie zaskarżonej decyzji przy braku materialnoprawnej podstawy tj. w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., który to przepis przestał obwiązywać z dniem 1 kwietnia 2017r. - a co oznacza, iż została wydana decyzja wymierzająca karę, która nie jest znana porządkowi prawnemu obowiązującemu w chwili wydania zaskarżonej decyzji;

2. rażące naruszenie art. 12 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, poprzez jego zignorowanie i pominięcie, iż ustawodawca wprowadzając nowelizację art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r., uchylił wskazany przepis w dotychczas obowiązującym (tj. do 31 marca 2017r.) brzmieniu, jak również w przepisach przejściowych nie przewidział możliwości prowadzenia w tym zakresie (wymierzenie kary) postępowań wedle dotychczas obwiązujących przepisów, natomiast art. 89 u.g.h. w nowym (obowiązującym od 1 kwietnia 2017r.) brzmieniu, z uwagi na zasadę lex retro non agit - nie może działać wstecz i tym samym odnosić się do spraw wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.;

Z uwagi na powyższy zarzut wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną nie znaną porządkowi prawnemu, z uwagi na uchylenie wskazanego przepisu prawa z dniem 1 kwietnia 2017r. jak również mając na uwadze, iż ustawodawca nie przewidział trybu prowadzenia postępowania w przypadku braku podstawy materialnej nałożenia kary pieniężnej, mając na uwadze treść art. 208 O.p. skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Wyłącznie z ostrożności procesowej skarżący podniósł zarzut:

3.rażącego naruszenia art. 200 § 1 O.p. poprzez zaniechanie poinformowania strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji;

4. rażącego naruszenia art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 123 § 1 O.p. - poprzez dopuszczenie się przez organ do ewidentnego kłamstwa twierdząc, iż pismem z dnia 28.12.2016r. organ wezwał stronę złożenia pisemnych wyjaśnień, albowiem pełnomocnik strony, który wstąpił do sprawy wraz ze złożonym pismem z dnia 29 listopada 2016r. nigdy żadnego wezwania nie otrzymał;

5. rażące naruszenie art. 216 O.p. zw. z art. 180 O.p. - poprzez powoływanie się na zeznania świadka M.S., której ani w trakcie postępowania nie przysłuchano, ani też ewentualnego protokołu z przesłuchania w innym postępowaniu nie włączono w poczet materiału dowodowego;

6. rażące naruszenie art. 190 w zw. z art. 123 O.p. - poprzez pominięcie obowiązku poinformowania strony o możliwości uczestniczenia w czynności przesłuchania świadka, celem chociażby ustalenia czy strona kiedykolwiek wydawała jakiekolwiek polecenie "świadkowi" aby wypłacała jakiekolwiek "wygrane", o ile takie były;

7. art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenie nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, w szczególności brak jest jakiejkolwiek wygranej pieniężnej lub rzeczowej;

8. rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 2 O.p. - poprzez nie wskazanie w jakiej wysokości kontrolujący celnicy uzyskali wygraną pieniężną lub rzeczową, albowiem z treści opisu gry wynika, iż dokonali wypłaty takiej samej kwoty, jaką urządzenie zostało zakredytowane;

9. błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), w jaki sposób strona miała gry urządzać, zwłaszcza, iż organ jednocześnie ustalił, iż strona podnajęła podmiotowi prowadzącemu własną działalność gospodarczą powierzchnię w lokalu celem wstawienia kwestionowanych urządzeń;

10. art 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

11. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. - poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez inny podmiot gospodarczy, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy uradzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości;

12. rażące naruszenie art. 659 i nast. k.c. - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

13. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez uznanie, iż to strona urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ ustalił inne podmioty, które prowadziły działalność gospodarczą na podnajętej części nieruchomości;

14. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. - poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały ustawie o grach hazardowych;

15. błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na przyjęcie, iż to strona urządzał gry, podczas gdy organ jedynie ustalił, iż strona podnajęła innym podmiotom część nieruchomości, a brak jakiegokolwiek dowodu wskazującego, iż to strona miała gry urządzać;

16. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 O.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

· dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

· przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli;

· dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" nie pozwolił im nawet na stwierdzenie którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają;

· dowodu z przesłuchania M.S. - na okoliczność wykazania kto gry urządzał, czy strona gry uradzał, kto wypłacał i na czyje zlecenie ewentualne wygrane:

· dowodu z przesłuchania przedstawiciela D.M., z którym strona zawarta umowę - na okoliczność ustalenia, kto gry w lokalu urządzał.

W uzasadnieniu skargi w całości podtrzymano prezentowane w sprawie stanowisko oraz towarzyszącą mu argumentację w zakresie ustalonego stanu faktycznego oraz jego oceny prawnej. W zakresie wykładni pojęcia "urządzający gry" odwołano się do orzecznictwa sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W uzasadnieniu wskazano, że w sprawie miała zastosowanie zasada tempus regit actum, która pozwalała na zastosowanie w sprawie przepisów prawa z daty zdarzenia(lex retro non agit), a przeprowadzony eksperyment obrazuje konieczność zakredytowania gry. Oferowane przez stronę dowody uznano za nieprzydatne w sprawie (postanowienie z [...]r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu skarżącego jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie go za podmiot urządzający gry; kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier oraz ze względu na treść przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji, w tym w kontekście odpowiedniego zastosowania norm prawnych. W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 u.g.h. karę pieniężną nakłada w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1 a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Poczynione w ten sposób ustalenia pozwoliły organowi na kwalifikację rozegranych gier, a następnie urządzeń służących do gry do spełniających wymogi z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Opisu zewnętrznego urządzeń oraz opisu przebiegu gry dokonano w protokole oględzin i protokole eksperymentu z dnia kontroli, a w tym samym dniu przesłuchano pracownicę lokalu w charakterze świadka.

Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadały poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak. notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że skarżący urządzał gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy najmu części powierzchni lokalu z przeznaczeniem go na urządzanie gier, choć ich charakter nie był zbieżny z zapisami w umowie, uzasadniało stwierdzenie organu, że skarżący ponosił ryzyko ekonomiczne związane z prowadzeniem urządzenia gier. Powyższe potwierdzają zeznania świadka, osoby zatrudnionej przez skarżącego, która dokonywała na jego poplecenie wypłaty wygranych przeliczając 100 punktów na 10 zł. Pieniądze na wypłaty wygranych i pieniądze z utargu ze sprzedaży napojów znajdowały się osobno. Stwierdziła również, że to skarżący posiadał klucze do automatów, a ujawniony w toku kontroli pilot służył do zdalnego blokowania urządzeń. Skarżącemu zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Podkreślić w tym miejscu należało, że skarżący domagał się przeprowadzenia dowodu z jego przesłuchania na okoliczność kto wstawił do lokalu urządzenia, kto był obecny podczas podpisywania umowy najmu, kto rozliczał i serwisował urządzenia, kto je obsługiwał. Tak sformułowany wniosek dowodowy zdaje się sugerować, że skarżący znał odpowiedzi na te pytania, a jeśliby tak było to winien osoby zajmujące się szeroko rozumiana obsługą urządzeń wskazać by organ mógł podjąć odpowiednie czynności. Skoro skarżący się znał fakty, osoby, okoliczności nieznane, niedostępne organowi to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.

Skoro więc ustalenia dowodowe w sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na spornych automatach, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, że zastosowany przepis nie miał charakteru przepisu technicznego i nie wymagał notyfikacji, a w konsekwencji powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi objęte omówione powyżej.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że to skarżący urządzały gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, odnotowano słusznie brak wpływu gracza na rezultat gry.

Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii, jeśli nie wynika to z wymogów postępowania, jak było w rozpoznawanej sprawie.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe omówienie wszystkich kwestii istotnych dla rozpatrzenia sprawy oraz zawiera odniesienia do szeroko podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W całej rozciągłości należało podzielić stanowisko organów w zakresie podstawy prawnej orzekania w sprawie, a wywody zawarte w zaskarżonej decyzji w tym zakresie zasługiwały na pełną akceptację.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.