Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 572/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2022-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Adam Gołuch, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi "A" w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] (dalej: organ odwoławczy) decyzją z [...] nr [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, na wniosek "A" z siedzibą w K. (dalej: Stowarzyszenie, strona, skarżąca, Beneficjent), utrzymał w mocy własną decyzję z [...] nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego przez Beneficjenta.

W podstawie prawnej organ powołał: art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze. zm., dalej: K.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 512 ze zm., dalej: u.s.w.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej: u.f.p.) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 818).

Z akt administracyjnych wynika, że Stowarzyszenie realizowało projekt pn. "[...]" w oparciu o umowę z [...] o nr [...], w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014- 2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego oraz środków budżetu krajowego. Celem głównym projektu był wzrost świadomości roli profilaktyki kardiologicznej, rehabilitacji z nadzorem poszpitalnym oraz wzrost poczucia bezpieczeństwa i zmniejszenie wskaźnika występowania zawałów serca, zapadalności na choroby cywilizacyjne związane z układem krążenia u 750 osób zagrożonych wykluczeniem społecznym z województwa [...], wiek 45+ (350K+400M), w tym 200 osób (90K+110M) z orzeczeniem o niepełnosprawności, poprzez objęcie ich kompleksowym programem usług opieki, pomocy, nadzoru medycznego w ramach systemu teleopieki medycznej od 1 maja 2018 r. do 31 sierpnia 2019 r. W ramach projektu miała zostać także zapewniona dostępność do porad lekarskich indywidualnych na miejscu w gabinecie lekarskim w przypadku np. analizy wyników badań czy też przeprowadzeniu dodatkowych badań wymagających kontaktu osobistego, Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, cel obejmował także przystosowanie 12 podmiotów leczniczych z terenu województwa [...] do potrzeb osób niesamodzielnych w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2019 r.

Wobec stwierdzonych nieprawidłowości w trakcie kontroli przeprowadzonej 28-30 stycznia 2019 r. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków w łącznej wysokości [...]zł. Pomimo skutecznego doręczenia wezwania Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w terminie.

W tej sytuacji 31 lipca 2019 r. Zarząd Województwa wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania przez Stowarzyszenie.

W toku prowadzonego postępowania organ I instancji ustalił, że:

1) w zakresie postępowania pn. "Świadczenie usług doradztwa dla podmiotów leczniczych z terenu województwa [...]", Zamawiający:

- Skrócony opis przedmiotu zamówienia określił w sposób następujący: "Zamówienie dotyczy zapytania o maksymalną cenę brutto za jedną godzinę zegarową doradztwa dla podmiotów leczniczych z terenu Województwa [...]";

- Opis przedmiotu zapytania ofertowego określił w sposób następujący: "Świadczenie usług w charakterze doradztwa dla podmiotów leczniczych (posiadających kontrakt z NFZ na POZ lub inny dokument potwierdzający działalność w obszarze opieki nad osobami starszymi, niepełnosprawnymi, wykluczonymi lub niesamodzielnymi) z terenu województwa [...]. Przeprowadzenie doradztwa w ramach projektu będzie odbywało się w miejscu uzgodnionym ze Zleceniodawcą z możliwością dodatkowej konsultacji telefonicznej. Przewidywana liczba odbiorców doradztwa - min. 12 podmiotów, średnio 80 godzin doradztwa na każdy podmiot. Realizacja usługi będzie świadczona w okresie wrzesień 2018 r. - kwiecień 2019 r.";

- Kryteria oceny i opis sposobu przyznawania punktacji określił w sposób następujący: Kryterium formalne (bez spełniania oferta nie będzie oceniana), "Przygotowanie oferty zgodnie z niniejszym zapytaniem ofertowym i z wykorzystaniem wzoru Oferty dołączonego do zapytania. (...) Spełnienie następujących kryteriów formalnych (zamieszczenie odpowiedniego o świadczenia we wzorze Oferty): zleceniobiorca musi być podmiotem zajmującym się edukacją medyczną/pielęgniarską/opiekuńczą posiadającym doświadczenie w tym obszarze lub lekarzem medycyny. Kryterium oceny ofert: Cena - 50%. Zawartość merytoryczna - 40%. Warunki płatności - 10%".

- Wiedza i doświadczenie. Osoby/podmioty posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia.

Dokonując analizy powyższego zapisu, IZ RPO W[...] działając jako organ I instancji uznała, że:

- Opis przedmiotu zamówienia zawarty w zapytaniu ofertowym jest niejednoznaczny, co w konsekwencji stanowi naruszenie warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z zasadą przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

- Kryterium oceny ofert zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ponieważ Beneficjent nie wskazał zakresu merytorycznego, jaki ma obejmować świadczone doradztwo dla podmiotów medycznych.

2) w zakresie postępowania pn.: "Całodobowa opieka telemedyczna dla 750 osób, zakup abonamentu":

- Skrócony opis przedmiotu zamówienia został określony w sposób następujący: "Całodobowe nielimitowane konsultacje i porady lekarskie o profilu kardiologicznym, geriatrycznym oraz ogólnolekarskim w okresie 12 miesięcy. Porady i badania kardiologiczne będą się odbywały za pomocą urządzenia - teletransmitera, które otrzyma każda osoba uczestnicząca w projekcie".

- Cel zamówienia został określony w sposób następujący: "Celem zamówienia jest objęcie teleopieką medyczną 750 osób zamieszkałych na terenie województwa [...] w wieku 45+ przez okres 12 miesięcy. (...) Dostawca musi udokumentować, iż posiada odpowiednie urządzenia, które zapewniają łączność, przesyłanie danych i gwarantują ich bezpieczeństwo oraz, że jest właścicielem odpowiedniego systemu informatycznego zapewniającego prowadzenie badań kardiologicznych i konsultacji telefonicznych. Dostawa musi zapewnić, iż system obsługiwany jest tylko i wyłącznie przez lekarzy w czasie rzeczywistym".

- Lista dokumentów/oświadczeń wymaganych od Wykonawcy - m.in.: "Oferenci spełniający następujące warunki: posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, prowadzą działalność na rynku telemedycznym (w tym telemonitoring kardiologiczny) nie krócej niż 3 lata; uczestniczyli w realizacji podobnej usługi zamawianej dla co najmniej 750 osób przez co najmniej rok w ostatnich dwóch latach, mają możliwość realizacji usług na terenie całego województwa [...]; będą realizować usługę w strefie numerycznej [...]".

- Kryteria formalne: "Wymogiem formalnym jest świadczenie przez oferenta usługi telemonitoringu kardiologicznego tylko i wyłącznie przez lekarzy specjalistów dyżurujących w ramach obsługi systemu monitoringu przez całą dobę w czasie rzeczywistym - oferent składa stosowne oświadczenie. Oferent prowadzi działalność na rynku telemedycznym (w tym telemonitoring kardiologiczny) nie krócej niż 3 lata; uczestniczył w realizacji podobnej usługi zamawianej dla co najmniej 750 osób przez co najmniej rok w ostatnich dwóch latach; ma możliwość realizacji usług na terenie całego województwa [...]; będzie realizował usługę w strefie numerycznej [...]".

IZ RPO W[...] działając jako organ I instancji uznała, że:

- powyższy opis wymogów narusza zapisy podrozdziału 6.5 pkt 1, sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: Wytyczne), gdyż jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,

- Zamawiający nie może żądać doświadczenia w zawężeniu do ostatnich dwóch lat. Powyższe jest bowiem niezgodne z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm. rozp. z 26.07.2016 r.), stanowiącym przepis wykonawczy do art. 25 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1843, dalej: p.z.p.). Pomimo odesłania do p.z.p. rozporządzenie pozwala traktować w sposób analogiczny również Beneficjentów stosujących zasadę konkurencyjności.

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

W konsekwencji powyższych ustaleń decyzją z [...] organ I instancji zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skarżący zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez Beneficjenta procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego koniecznością wydania decyzji o obowiązku zwrotu środków, pomimo tego, że: Beneficjent przeznaczył te środki na wykonanie projektu, wszystkie wydatki Beneficjenta zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją, wydatki Beneficjenta zostały zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą, a wskaźniki rezultatu zostały osiągnięte. Zatem nie doszło do naruszenia prawa, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego lub szkodę w budżecie ogólnym i nie doszło do sfinansowania wydatku, który byłby nieuzasadniony;

b) naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż wystąpiła nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej.

2. Naruszenia przepisów postępowania, które skutkowało niewłaściwą oceną prawną zaistniałego stanu faktycznego i przez to miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

a) art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80, art. 107 § 3, K.p.a w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez: zaniechanie przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego przez organ, pominięcie przy rozstrzyganiu stanowiska Beneficjenta w zakresie wydanych wyników kontroli i przyjęcie, że wyniki kontroli stanowią podstawę nałożenia korekty we wskazanej w decyzji wysokości; pominięcie w uzasadnieniu decyzji powodów, dla których organ odmówił wiarygodności wyjaśnienia Beneficjenta.

Zaskarżoną decyzją IZ RPO W[...], działając jako organ II instancji utrzymała w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, organ przywołał treść spornych przepisów prawa. Następnie wyjaśnił, że pod pojęciem innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków, o których mowa w art. 184 u.f.p., należy rozumieć również postanowienia umowy o dofinansowanie. Określa ona część zobowiązań, do których winien stosować się Beneficjent, tj. do: realizacji projektu zgodnie z przepisami, zobowiązanie do stosowania wytycznych, ponoszenia wydatków wyłącznie takich, które mogą być uznane za kwalifikowalne, przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. lub zasadami konkurencyjności. Stąd każde naruszenie obowiązujących procedur, powoduje podjęcie działania przez uprawnioną instytucję.

Następnie organ wskazał, że w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w rozdziale 6.5.2. opisano Zasadę konkurencyjności w pkt 5. Jeżeli zatem Beneficjent przeprowadził zamówienie na realizację usług naruszając zasady wyrażone w umowie, wpisuje się to w dyspozycję przepisu o naruszeniu procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Zatem pomimo tego, iż dofinansowanie zostało wykorzystane w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją, a wskaźniki zostały osiągnięte, to jednak Beneficjent dopuścił się naruszenia procedur, stąd IZ RPO W[...] wystąpiła do Beneficjenta o nieujmowanie całości poniesionych wydatków, lecz zgłoszenie we wniosku o płatność kwoty pomniejszonej o wysokość korekty.

W ocenie organu nie doszło również do naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, albowiem wystąpiła nieprawidłowość uzasadniająca nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej, poprzez działanie podmiotu gospodarczego oraz wpływ realny bądź potencjalny działania (lub zaniechania) na budżet ogólny Unii. W niniejszej sprawie bez wątpienia doszło do działania ze strony Beneficjenta, gdyż to on miał realny wpływ na treść ogłoszenia, formułując je w takim brzmieniu, jakie zostało opublikowane oraz przeprowadził zamówienia na usługę pn. "Świadczenie usługi doradztwa dla podmiotów leczniczych z terenu województwa [...]" oraz "Całodobowa opieka telemedyczna dla 750 osób, zakup abonamentu".

To konkretne działanie Beneficjenta w toku kontroli IZ RPO W[...] zostało uznane za naruszające Wytyczne, do których stosowania zobowiązał się Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie.

Zdaniem organu opis zamówienia na usługę pn.: "Świadczenie usługi doradztwa dla podmiotów leczniczych z terenu województwa [...]" jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny, niezgodny z zasadą przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji stanowi naruszenie regulacji Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie.

Natomiast przeprowadzając postępowanie na usługę pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 750 osób, zakup abonamentu", Zamawiający nie może żądać doświadczenia w zawężeniu do ostatnich dwóch lat. Jest to niezgodne z rozp. z 26.07. 2016 r. Mimo, że rozporządzenie obowiązuje w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie ustawy p.z.p,, pozwala traktować w sposób analogiczny również Beneficjentów stosujących zasadę konkurencyjności, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Tym samym Beneficjent naruszył zapisy podrozdziału 6.5 pkt 1, sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne"), gdyż jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Ponadto warunki udziału w postępowaniu zostały przez Beneficjenta ustalone w sposób niezgodny z obowiązującymi regulacjami, gdyż w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający mógł żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

Następnie organ wyjaśnił, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ze szkodą realną, lecz potencjalną, jednak nie zmienia to faktu, iż nawet przy potencjalności szkody dochodzi do wyczerpania przesłanki pojęcia "nieprawidłowości", gdyż nie tylko faktyczne wywarcie szkodliwego wpływu na budżet ale nawet już potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu spowoduje zaistnienie nieprawidłowości.

Reasumując, sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z Wytycznymi oraz umową o dofinansowanie wpisuje się w pojęcie "nieprawidłowości", gdyż jest działaniem Beneficjenta niezgodnym z procedurami, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii. Stąd wydatkowane środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

Organ nie zgodził się też z zarzutami naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p.

Organ wyjaśnił, że przeprowadził kontrolę planową na podstawie przepisów prawa. Kontrola prowadzona przez IZ RPO W[...] zidentyfikowała nieprawidłowości, co znalazło swoje odzwierciedlenie w Informacji Pokontrolnej i spowodowało nałożenie korekty finansowej. W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego organ I instancji doszedł do przekonania, iż ustalenia kontroli są prawidłowe. Następnie organ przytoczył treść art. 24 ust. 9 ustawy wdrożeniowej i wyjaśnił, że zgodnie z tym przepisem IZ RPO W[...] wystąpiła do Beneficjanta o pomniejszenie wydatków w składanym kolejnym wniosku o płatność, czego Beneficjent nie uczynił rozliczając we wniosku o płatność nr [...] oraz [...] wydatki w pełnej wysokości. Dlatego też wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. W wyniku tego postępowania IZ RPO W[...], działając jako organ I instancji uznała, że:

a) doszło do naruszenia warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, a co z tym idzie niezgodny z zasadą przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

b) doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie projektu, ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie postępowania, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej,

c) naruszenie wpisuje się w poz. 21 Taryfikatora, tj. załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z 29 stycznia 2016 r, (t. j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 971, ze zm.) pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

Organ wyjaśnił również, że w prowadzonej sprawie podstawowym dowodem były dokumenty, tj.:

a) umowa oraz wniosek o dofinansowanie,

b) dokumentacja kontrolna nr [...],

c) dokumentacja przetargowa zamówienia pn. "Świadczenie usług doradztwa dla podmiotów leczniczych z terenu województwa [...]" oraz pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 750 osób, zakup abonamentu",

d) wniosek o płatność nr [...].

W toku postępowania organ I instancji doszedł do przekonania, że dowody są wiarygodne i wyczerpujące dla oceny, czy wystąpiła nieprawidłowość oraz jaki miała ona charakter i jaka szkoda wystąpiła. Beneficjent nie przedstawił dowodów, które poddałyby w wątpliwość okoliczności wynikające z ww. dokumentów. W toku postępowania Beneficjent składał pisma wyjaśniające jego stanowisko, stanowiące głównie polemikę z prawidłowymi i nieobarczonymi błędami ustaleniami faktycznymi organu I instancji oraz argumentacją organu zawartą w zaskarżonej decyzji.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko IZ RPO W[...] i szczegółowo na str. 21-27 uzasadnienia zaskarżonej decyzji odniósł się do tych zarzutów.

Odnosząc się z kolei do wysokości korekty oraz jej proporcjonalności, organ wyjaśnił, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem (t.j.; Dz.U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.) IZ RPO W[...] może zastosować stawkę o niższej wartości wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości, które z kolei ocenia się, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zgodnie z § 9 ww. rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie ulega sumowaniu. Do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W przedmiotowej sprawie charakter naruszeń oraz dopuszczenie się kilku naruszeń w ramach jednego zamówienia uniemożliwia zastosowanie obniżenia korekty.

W skardze do sądu administracyjnego strona wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

- art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 tzw. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków;

- art. 26 ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez brak zapewniania przez organ przejrzystości reguł stosowanych przy okazji dokonywania oceny realizacji projektów i dowolną interpretację obowiązków skarżącego w zakresie realizacji projektu na podstawie umowy o dofinansowanie, w szczególności poprzez wyciągniecie konsekwencji finansowych wobec skarżącego z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności,

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7, art. 77, art. 140 K.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. oraz art. 107 § 3, art. 140 K.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez brak wykazania w toku postępowania i brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że: naruszenie przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, na skutek działania lub zaniechania skarżącego doszło do wyrządzenia potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie UE, wysokości i charakteru szkody.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 tzw. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, skarżący podniósł, że organ twierdzenia o braku obowiązku wykazania konkretnych skutków finansowych dokonanego przez skarżącego naruszenia przepisów prawa wspólnotowego opiera na zmianie brzmienia definicji nieprawidłowości, względem poprzedniej regulacji unijnej, tj. rozporządzenia nr 1083/2006. Twierdzi ponadto, że znaczenie "nieprawidłowości" nie uległo zmianie w zakresie w jakim wskazał organ. Ponadto zachowanie skarżącego nie miało negatywnych skutków dla budżetu UE, a organ nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, w żaden sposób tego, że działanie skarżącego spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE.

Skarżący zaakcentował, iż nie naruszył procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, a zarzucane naruszenie dotyczyło przepisów, do których stosowania skarżący nie był zobowiązany. Ponadto żaden z przepisów powszechnie obowiązującego prawa nie precyzuje, co należy uznać za naruszenie zasady konkurencyjności w zaistniałym stanie faktycznym, czyli w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem skarżącego organ nie wykazał żadnej konkretnej podstawy prawnej naruszenia, powołując się na ogólne twierdzenia, nie mające poparcia w ustalonym stanie faktycznym.

Skarżący podniósł, że przedmiotem zamówienia było wyłącznie świadczenie usług telemedycznych, a nie wdrożenie systemu i następnie świadczenie usług telemedycznych. Organ błędnie wskazał, że skarżący wymagał posiadania prawa własności do urządzeń niezbędnych przy realizacji zamówienia, tymczasem skarżący wymagał jedynie posiadania sprzętu, co jest pojęciem szerszym i obejmuje też możliwość okresowego posiadania sprzętu, a określenie właściciel odnosiło się wyłącznie do systemu informatycznego. Dodatkowo, z uwagi na krótki czas związany z przystąpieniem do realizacji usługi, słusznie skarżący wymagał od wykonawców posiadania wdrożonych i gotowych rozwiązań pozwalających na świadczenie usługi.

Za nieprawidłowe strona uznała stanowisko organu, że Beneficjent nie mógł wymagać określonego doświadczenia w okresie dwóch lat poprzedzających postępowanie. Wynika to stąd, że Beneficjent nie był zobowiązany wprost do stosowania przepisów u.p.z.p., jak i przepisów wykonawczych w tym zakresie. Ponadto organ powinien dokonać indywidualnej oceny sytuacji i ewentualnie posiłkować się przepisami u.p.z.p., jednakże organ nie przytaczył żadnych merytorycznych i logicznych argumentów, że w przypadku Wytycznych należy stosować postanowienia u.p.z.p. Skarżący zauważył też, że skoro podmioty, które brały udział w postępowaniu nie złożyły żadnych wniosków o udzielenie wyjaśnień, to zarzut naruszenia postanowień Wytycznych, polegający na niejednoznacznym, nieprecyzyjnym opisaniu przedmiotu zamówienia (w zakresie świadczenia usług doradztwa) jest niezasadny.

Zdaniem strony organ nie zapewnił przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie realizacji projektów i zastosował dowolną interpretację obowiązków skarżącego w zakresie realizacji projektu na podstawie umowy o dofinansowanie, w szczególności poprzez wyciągniecie konsekwencji finansowych, z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności. Skarżący podniósł, że warunki celowości, oszczędności i konkurencyjności nie zostały sprecyzowane w umowie o dofinansowanie, ani w żadnym innym dokumencie, składającym się na system realizacji projekt; a beneficjenci, którzy nie są zobowiązani do stosowania przepisów u.p.z.p., znajdują się w gorszej sytuacji, niż podmioty zobowiązane do stosowania przepisów u.p.z.p.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, skarżący podniósł, że organ nie wykazał w toku postępowania, że naruszenie przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, że na skutek działania lub zaniechania skarżącego doszło do wyrządzenia potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie UE, wysokości i charakteru szkody.

W tym stanie rzeczy decyzja jest niekompletna i nie zawiera wszystkich wymaganych prawem elementów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 329, ze zm. dalej: p.p.s.a.), stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137, ze zm.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego mających wpływ na wynik sprawy.

Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na stronę obowiązek zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...]zł w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem wskazanych procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.?

Skarżąca stoi na stanowisku, że nie powinna zostać obciążona obowiązkiem zwrotu części dofinansowania, albowiem nie będąc zobowiązana do stosowania przepisów u.p.z.p., ich nie naruszyła, zatem nie dopuściła się nieprawidłowości i nie doprowadziła do szkody.

Z kolei, w ocenie organu doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., albowiem naruszono zasadę konkurencyjności:

1) w zakresie postępowania pn. "Świadczenie usług doradztwa dla podmiotów leczniczych z terenu województwa [...]" strona:

a) sformułowała opis przedmiotu zamówienia w sposób ogólny i niedookreślony,

b) nie wskazała zarysu merytorycznego, jaki ma obejmować świadczone doradztwo dla podmiotów medycznych;

- taki zapis uniemożliwił jednoznaczne zidentyfikowanie charakteru i zakresu doradztwa. W konsekwencji IZ RPO W[...] nałożyła korektę w wysokości 10% wartości zamówienia;

c) błędnie sformułowała kryterium oceny ofert (w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ponieważ nie wskazała zarysu merytorycznego jaki ma obejmować świadczone doradztwo dla podmiotów medycznych);

- tak sformułowane pozacenowe kryteria mogły przyczynić się do wyboru Wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą;

- w konsekwencji IZ RPO W[...] wymierzyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia bez możliwości jej obniżenia do wysokości 10% lub 5% z uwagi na charakter naruszenia.

2) W zakresie postępowania pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 750 osób, zakup abonamentu":

a) strona ustaliła nieadekwatnie warunki udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia,

- w konsekwencji IZ RPO W[...] nałożyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia;

b) błędnie sformułowała kryteria oceny ofert,

- w konsekwencji IZ nałożyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia, bez możliwości jej obniżenia do wysokości 10% lub 5% z uwagi na charakter naruszenia.

Te naruszenia w ocenie organu stanowią, nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej i uznanie części wydatków przypadających na ową korektę, za wydatki niekwalifikowane i jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur" (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) podlegające zwrotowi.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że beneficjent w ramach projektu współfinansowanego z RPO Województwa [...] 2014-2020 naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej [...] oraz wskazane regulacje Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Wykazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wpisują się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. Zgodnie z dyspozycją ww. normy w takiej sytuacji środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Sąd w pełni podziela stanowisko i argumentację organów wyrażone w wydanych decyzjach. Sąd nie ma wątpliwości, że beneficjent swoim działaniem naruszył procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, które organ szeroko opisał, a w konsekwencji nakazał ich zwrot.

Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

"Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) danym projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Por. np.: wyrok NSA z 16 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 489/16 (publ.: CBOSA) w uzasadnieniu którego Sąd stwierdził, że procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p.

Dodatkowo podkreślenia wymaga to, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20; dalej jako rozporządzenia nr 1303/2013), zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych.

Zauważyć też należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w rozporządzeniu nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Tym samym wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała jedynie hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W związku z tym, w przedstawionym stanie prawnym znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja nie może być uznana za wadliwą.

Odnośnie naruszenia przez skarżącą "innych procedur", tj. postanowień umowy o dofinansowanie z [...]. wskazać trzeba, że nie ulega wątpliwości, iż skoro dofinansowanie projektu nastąpiło na podstawie umowy, to skarżąca miała obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad w niej określonych wraz z załącznikami. Są to warunki, których beneficjent musi przestrzegać przy podejmowaniu czynności faktycznych i prawnych w ramach realizacji projektu.

W przedmiotowej sprawie skarżąca niewątpliwie naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie z 6 lipca 2018 r. Na podstawie § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu: "Przy wydatkowaniu Środków przyznanych w ramach projektu beneficjent zobowiązany jest do stosowania prawa unijnego, krajowego i aktualnych Wytycznych". W § 1 umowy wyjaśniono definicje pojęć występujących w umowie, a w pkt 24 wskazano na: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 lipca 2017 r." W § 26 umowy wskazano na konieczność zastosowania ustawy p.z.p. lub zasady konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi.

W tak zarysowanym stanie prawnym słuszne jest stanowisko organu, że doszło do naruszenia Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu umowy w przypadku zamówienia na usługę pn. "Świadczenie usługi doradztwa dla podmiotów leczniczych z terenu województwa [...]". Zgodzić należy się z organem, że niejednoznaczny i nieprecyzyjny jest następujący opis: "Świadczenie usług w charakterze doradztwa dla podmiotów leczniczych (posiadających kontrakt z NFZ na POZ lub inny dokument potwierdzający działalność w obszarze opieki nad osobami starszymi, niepełnosprawnymi, wykluczonymi lub niesamodzielnymi) z terenu województwa [...]. Przeprowadzenie doradztwa w ramach projektu będzie odbywało się w miejscu uzgodnionym ze Zleceniodawcą z możliwością dodatkowej konsultacji telefonicznej. Przewidywana liczba odbiorców doradztwa - min. 12 podmiotów, średnio 80 godzin doradztwa na każdy podmiot. Realizacja usługi będzie świadczona w okresie wrzesień 2018 r. - kwiecień 2019 r."

Słuszne jest stanowisko organu, że z zapisu tego nie wynika zarys merytoryczny świadczonych usług doradztwa dla podmiotów leczniczych, zatem nie jest możliwe określenie charakteru i zakresu doradztwa.

Stanowi to naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 10 Wytycznych, w myśl których przedmiot zamówienia należy opisać za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego opisu narusza zasadę uczciwej konkurencji, albowiem utrudnia bądź uniemożliwia złożenie ofert wykonawcom gotowym do wykonania usługi.

Wbrew twierdzeniom Beneficjenta Oceny precyzyjności, jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywać, odnosząc się tylko do okoliczności, czy oferenci składali wnioski o wyjaśnienia tegoż opisu.

Konsekwencją takiego opisu był brak pełnej informacji o kryteriach oceny. W kryteriach oceny wskazano, że zawartość merytoryczna oferty zostanie oceniona na 40%, jednakże wobec niewskazania zarysu merytorycznego świadczonych usług doradztwa, nie wiadomo jaki zakres usług powinna zawierać oferta. Takie sformułowanie przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadą przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji stanowi naruszenie regulacji Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie.

Słusznie również uznał organ, że do naruszenia procedur doszło przy postępowaniu na usługę pn. "Całodobowa opieka telemedyczna dla 750 osób, zakup abonamentu", gdzie sformułowano przedmiot zamówienia w sposób następujący: "Całodobowe nielimitowane konsultacje i porady lekarskie o profilu kardiologicznym, geriatrycznym oraz ogólnolekarskim w okresie 12 miesięcy. Porady i badania kardiologiczne będą się odbywały za pomocą urządzenia - teletransmitera, które otrzyma każda osoba uczestnicząca w projekcie". Nieprawidłowość polega na żądaniu od Wykonawców wykazania posiadanych uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności na rynku telemedycznym (w tym telemonitoring kardiologiczny) nie krócej niż 3 lata; uczestniczenia w realizacji podobnej usługi zamawianej dla co najmniej 750 osób przez co najmniej rok w ostatnich dwóch latach.

Racje ma organ, że Zamawiający nie może żądać doświadczenia w zawężeniu do ostatnich dwóch lat, gdyż jest to niezgodne z rozp. z 26.07.2016 r. Skoro rozporządzenie obowiązuje w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie ustawy p.z.p., to obowiązuje również beneficjentów stosujących zasadę konkurencyjności.

Słusznie zatem skonstatował organ, że skarżący naruszył zapisy podrozdziału 6.5 pkt 1, sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych.

Zasadę konkurencyjności skarżący naruszył także poprzez nieprawidłowy opis zapytania ofertowego, zgodnie z którym Wykonawca miał udokumentować, iż posiada odpowiednie urządzenia, które zapewniają łączność, przesyłanie danych i gwarantują ich bezpieczeństwo oraz że jest właścicielem odpowiedniego systemu informatycznego zapewniającego prowadzenie badań kardiologicznych i konsultacji telefonicznych.

Sąd podziela stanowisko organu, że użycie w opisie zamówienia spójnika "oraz" oznacza, że Zamawiający wymagał zarówno posiadania urządzeń oraz bycia właścicielem systemu informatycznego. W ten sposób ograniczył dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy mieli licencję, czyli prawo użytkowania/dysponowania. Słuszne jest też spostrzeżenie organu, że beneficjent na etapie definiowania kryteriów oceny ofert powinien przewidzieć możliwość premiowania wykonawcy za jak najszybszą możliwość przystąpienia do realizacji usługi, a nie określać warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

W ocenie Sądu, organy obu instancji wykazały w zaskarżonej decyzji, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez naruszenie "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" związanych z realizacją projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 oraz postanowień umowy z 6 lipca 2018 r.

Tym samym w ocenie Sądu, wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenie przez skarżącą wyżej omówionych postanowień wypełnia przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W związku z powyższym zarzuty strony dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego należało ocenić za nietrafne.

Sąd nie uznał za zasadne również zarzutów naruszenia przez organy przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy. Stanowisko organów ma bowiem oparcie w przepisach prawa. Organy działały na podstawie przepisów prawa i dokonały oceny sprawy w oparciu o materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący (art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.). Organ odwoławczy odniósł się do argumentacji przedstawionej przez stronę odwołał się do dowodów zgromadzonych w sprawie, zastosował prawidłowo przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie. Organ ten w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił także zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria przepisu art. 107 § 3 K.p.a. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; ustosunkował się do zarzutów skarżącej podniesionych w odwołaniu. Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń skarżącej. Spowodowało to - zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisów K.p.a., które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego niż była oczekiwana przez stronę, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Wbrew zarzutom skargi, zdaniem Sądu, działania organu nie stanowią w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, uznać należy, że są one również bezzasadne.

Nie ma racji strona, że organ oparł swoje twierdzenia o braku obowiązku wykazania konkretnych skutków finansowych naruszenia przepisów prawa wspólnotowego na zmianie brzmienia definicji nieprawidłowości, względem poprzedniej regulacji unijnej, tj. rozporządzenia nr 1083/2006.

Organ na str. 17 uzasadnienia decyzji wyjaśnił, że w okresie programowania 2014-2020, pojęcie "nieprawidłowość" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013, w brzmieniu następującym "nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem". Następnie porównał z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i wyjaśnił, że obie definicje nieznacznie się różnią. Wskazał przy tym na konkretne różnice.

Prawidłowo organ wyjaśnił, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, może mieć wymiar realny lub potencjalny. Zgodnie zaś z utrwalonymi poglądami i praktyką w tym zakresie szkoda potencjalna ma miejsce w sytuacji, gdy wydatek poniesiony przez Beneficjenta z naruszeniem prawa zostałby sfinansowany ze środków unijnych, co mogłoby, ale nie musiało doprowadzić do powstania szkody. Powstaje ona niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Tym samym do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Słusznie też wskazał organ, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną, o której można mówić m.in. w przypadkach braku dokumentacji świadczącej o zachowaniu w toku postępowania zasady konkurencyjności. Ponadto organy orzekające o zwrocie nie muszą ustalać konkretnej wielkości szkody.

Niezasadny okazał się też zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, poprzez niesprecyzowanie warunków celowości, oszczędności i konkurencyjności w żadnym innym dokumencie, składającym się na system realizacji projektu; a beneficjenci, którzy nie są zobowiązani do stosowania przepisów ustawy p.z.p., znajdują się w gorszej sytuacji, niż podmioty zobowiązane do stosowania przepisów tej ustawy.

Słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że z treści art. 26 ust. 2 ustawy wdrożeniowej wynika, że IZ RPO zapewnia równy dostęp do pomocy wszystkim kategoriom beneficjentów. Oznacza to, że zasady udzielania zamówień obowiązujące beneficjentów są takie same i wynikają z treści Wytycznych i wzoru umowy. Nie sposób określić w Wytycznych, a tym bardziej w umowie o dofinansowanie szczegółowych warunków udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności. Zarówno umowa, jak i Wytyczne określają ramy zamówień i zasady - zgodne z zasadą konkurencyjności, tak jak i ustawa p.z.p. określa pewne normy ogólne i zasady, a ich rozwinięcie i interpretacja w odniesieniu do każdego przypadku należy do praktyki, doktryny i orzecznictwa. W rozpoznawanej sprawie skarżący nie był zobligowany do stosowania pełnego reżimu ustawy p.z.p., jednak nie miał pełnej dowolności w zakresie wydatkowania środków unijnych w ramach realizowanych projektów, albowiem ograniczony był umową z 6 lipca 2018 r. i Wytycznymi.

W ocenie Sądu - po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy - należało stwierdzić, iż organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie postanowień umowy i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie UE. Prawidłowo podstawą rozstrzygnięcia było ustalenie, że doszło do nieprawidłowości skutkujących zwrotem dofinansowania. Nieprawidłowości polegały na naruszeniu zasady konkurencyjności. Naruszenie przez skarżącą postanowień umowy i ww. Wytycznych w powyższym zakresie wypełnia przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i uzasadnia nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.