Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 64/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wójt Gminy
Treść wyniku: *Stwierdzono nieważność aktu prawa miejscowego w całości
Powołane przepisy: article: art. 147 par. 1;  art. 134 i  art. 135 ;  art. 168 par. 3 ,  art. 183 par. 1;  art. 190;  art. 152;  art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 91 ust. 1 oraz  ust. 4;  art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała, Protokolant Katarzyna Dziok, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi J. W. na uchwałę Rady Gminy J. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego I. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały; II. zasądza od Gminy J. na rzecz skarżącego 300 (trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że zaskarżona uchwała nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Uchwałą z dnia [...]r. Rady Gminy J. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego tej Gminy J.W. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności.

W uzasadnieniu wskazano, że J.W.(dalej: skarżący, radny) naruszył art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm. (radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności), gdyż – będąc radnym Gminy J. – pełnił równocześnie funkcję członka zarządu stowarzyszenia Klubu Sportowego "A" w J., wynajmującego w ramach prowadzonej działalności boisko sportowe, będące mieniem komunalnym Gminy J. Potwierdzeniem zawarcia umowy najmu boiska sportowego w J. jest pismo "B" z dnia [...]r. Konsekwencją naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest wygaśnięcie mandatu radnego, co wynika z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze. zm.), przy czym wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada gminy, doręczając niezwłocznie uchwałę w tym zakresie zainteresowanemu i przesyła ją wojewodzie oraz komisarzowi wyborczemu.

J.W. wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, wnosząc o stwierdzenie nieważności uchwały. W uzasadnieniu skargi radny oświadczył, że nie prowadził i nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, albowiem klub sportowy, w którego władzach działa, nie prowadzi statutowo działalności gospodarczej. Wszystkie pozyskane środki są przeznaczane na działalność sportową, która niejednokrotnie wspomagana jest z własnych środków. Uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego skarżący uważa za przejaw walki politycznej, której jest ofiarą. Podkreśla przy tym, że od młodych lat grał w piłkę w wielu klubach sportowych, później zaś zdobył kwalifikacje trenera i trenował zawodników. Zdobyte doświadczenie organizacyjne chciał przenieść do klubu w rodzinnej miejscowości skarżącego. Funkcja pełniona w zarządzie klubu miała charakter czysto społeczny. W takiej sytuacji zaskarżona uchwała krzywdzi skarżącego i zamyka mu drogę do dalszej działalności społecznej.

W odpowiedzi na skargę Rada Gminy wniosła o jej oddalenie. Ustosunkowując się do wywodów skarżącego organ stanowiący zauważył, że bez znaczenia w rozpatrywanej sprawie pozostaje fakt przeznaczania środków uzyskanych z wynajmu boiska na cele statutowe Klubu Sportowego "A" w J. Kilkakrotne wynajmowanie boiska sportowego (stanowiącego mienie Gminy) przez jego użytkownika - Klub "A"- innym podmiotom stanowi wykorzystywanie mienia komunalnego według art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Dokonanych ustaleń - zdaniem Rady Gminy - nie zmieniają postanowienia statutu o nieprowadzeniu przez Klub działalności gospodarczej, skoro Klub korzystający nieodpłatnie z mienia Gminy kilkakrotnie wynajmował boisko innym podmiotom w celach zarobkowych. W takiej sytuacji radny, będący członkiem zarządu Klubu, naruszył zakaz ujęty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Wyrokiem z dnia [...] r., sygn. akt [...], Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na uchwałę Rady Gminy w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego albowiem postępowanie sądowe nie dało podstaw do stwierdzenia wydania zaskarżonej uchwały z naruszeniem prawa.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zakresem podmiotowym zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym objęci są radni, którzy w tej samej gminie wykonują mandat i prowadzą sami lub wspólnie z innymi osobami działalność gospodarczą z wykorzystaniem jej majątku, zarządzają działalnością innych podmiotów wykorzystujących mienie tejże gminy lub występują w charakterze przedstawiciela lub pełnomocnika takich podmiotów. Uzasadnieniem takiego unormowania jest dążenie do wyeliminowania przypadków, w których radny – jako członek organu stanowiącego gminy właściwego do określania zasad zarządu mieniem tej gminy – miałby możliwość większego oddziaływania na gospodarowanie mieniem gminy ze skutkiem korzystnym dla siebie i osób prowadzących z nim działalność oraz dla podmiotów, w których radny zarządza taką działalnością lub jest przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W ten sposób ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia komunalnego gminy, w której radny pełni funkcję.

Nadto Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie organ stanowiący Gminy przyjął, że działanie skarżącego w charakterze członka zarządu Klubu wypełnia przesłankę "zarządzania" w rozumieniu art. 24f ust. 1 przedmiotowej ustawy. Takiemu zapatrywaniu nie można zarzucić wadliwości, zwłaszcza że znajduje ono mocne wsparcie nie tylko w restrykcyjnym charakterze unormowań antykorupcyjnych (do których należy również art. 24f ust. 1 tej ustawy), ale także w judykaturze. Jeżeli przez "zarządzanie" według ww. przepisu rozumieć kompetencję umożliwiającą podejmowanie wiążących decyzji w zakresie działalności innego podmiotu wykorzystującego mienie komunalne gminy, której radnym jest osobą mającą w konkretnej sytuacji takie kompetencje, to skarżący, jako członek organu kolegialnego i zarządzającego działalnością Klubu, należy do kręgu osób "zarządzających", a więc mogących czynić użytek z atrybutów prawa majątkowego wchodzącego w skład mienia komunalnego Gminy. Skoro zakaz przewidziany w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym obejmuje także radnego zarządzającego działalnością innych podmiotów wykorzystujących mienie gminy, w której pełni funkcję radnego, przeto zakaz ten narusza zarówno radny zarządzający jednoosobowo wykorzystaniem mienia komunalnego, jak i radny czyniący to wspólnie (tak jak skarżący) z pozostałymi członkami odpowiedniego organu.

W ocenie Sądu zaskarżonej uchwały nie mogą podważyć argumenty skarżącego o jedynie społecznym pełnieniu funkcji członka zarządu Klubu oraz o nieprowadzeniu przez tę jednostkę działalności gospodarczej, albowiem z punktu widzenia przedmiotowego przepisu nie ma znaczenia czy radny – uczestniczący w zarządzaniu działalnością z udziałem mienia komunalnego – uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste z tytułu zarządzania taką działalnością, czy też zarządza nieodpłatnie. Nadto zakazu ujętego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie niweczy argument wskazujący, że Klub "nie prowadzi statutowo działalności gospodarczej". W tym zakresie nie są bowiem istotne postanowienia statutu, lecz faktyczne przedsięwzięcia Klubu. Te zaś, jak pokazuje materiał dowodowy, polegały na wynajmowaniu osobie trzeciej pozostającego w dyspozycji Klubu boiska, składnika mienia Gminy, co stanowi przejaw działań o charakterze gospodarczym, nastawionych na uzyskanie przez Klub korzyści majątkowych (najem jest ex definitione umową odpłatną i wzajemną – art. 659 § 1 k.c.). Nie ma przy tym znaczenia, na jaki cel Klub przeznacza korzyści osiągnięte wskutek takich czynności prawnych. Fakt, że dochody stowarzyszenia z tego rodzaju działań są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia bowiem charakteru gospodarczego czynności prawnych dokonanych przez Klub. W tym kontekście nie ma znaczenia podnoszona w piśmie procesowym skarżącego z dnia [...]r. okoliczność, że "budynek szatni został wybudowany w całości ze środków Klubu, gdyż kwestia tytułu prawnego do wzniesionego przez Klub obiektu nie jest przesłanką uchylającą zakaz ujęty w art. 24f ust. 1, skoro Klub wykorzystuje w swej działalności boisko stanowiące mienie Gminy.

Zdaniem Sądu wpływu na byt prawny zaskarżonej uchwały nie ma również okoliczność, czy Klub, w którego zarządzie zasiadał skarżący, dokonał jednej, czy też kilku czynności prawnych noszących znamiona działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy oraz fakt, że w dniu [...]r. skarżący zrezygnował z członkostwa w zarządzie Klubu, gdyż taka czynność skarżącego nie wywołuje wstecznych skutków prawnych, może natomiast oddziaływać na przyszłość od chwili jej dokonania. Nadto, przepis ten nie uniemożliwia działalności radnego w Klubie wykorzystującym mienie Gminy, pod jednym wszakże warunkiem, że skarżący (jako radny) nie będzie zarządzał taką działalnością, a więc także nie będzie pozostawał członkiem kolegialnego organu zarządzającego funkcjonowaniem Klubu. Tego warunku skarżący nie spełnił.

Według Sądu wprowadzenie dodatkowego punktu do porządku obrad przez przewodniczącego Rady dopiero pod koniec sesji nie stanowi uchybienia, skoro nie ma ustawowego zakazu uzupełniania porządku obrad przez przewodniczącego Rady, jeżeli taką zmianę zaakceptuje organ stanowiący gminy.

Od powyższego wyroku skarżący wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając go w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały oraz zasądzenie kosztów postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.

Zakwestionowanemu wyrokowi zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że działania skarżącego, jako członka zarządu Wiejskiego Klubu Sportowego "A" w J. wyczerpują znamiona zarządzania działalnością gospodarczą tego Klubu z wykorzystaniem mienia Gminy J., co skutkuje wygaszeniem mandatu radnego tej Gminy.

W motywach kasacji wskazał, że bezspornym jest, iż w okresie od [...] r. do [...] r. skarżący pełnił funkcję członka zarządu Wiejskiego Klubu Sportowego "A" J. oraz to, że Klub ten na podstawie umowy użyczenia z dnia [...]r., zawartej na czas nieokreślony z Urzędem Gminy J., korzysta nieodpłatnie z boiska sportowego w J., które jest własnością Gminy, a także zorganizowanie w [...] r. na terenie boiska zakładowego turnieju piłki nożnej, za co Klub otrzymał wynagrodzenie.

Skarżący przytoczył przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i podniósł, że brzmienie cytowanego przepisu jednoznacznie wskazuje, iż bez względu na formę prowadzenia wymienionej w tym przepisie działalności przez radnego musi ona wiązać się z działalnością gospodarczą. Tymczasem Wiejski Klub Sportowy "A" nie prowadził i nie prowadzi działalności gospodarczej. Statut stowarzyszenia nie przewiduje takiej możliwości. Mówi o tym jego § 5. Stowarzyszenie utrzymuje się z dotacji Gminy J., składek członkowskich oraz darowizn. Klub nie prowadzi sprzedaży biletów na mecze. Przedmiotem umowy z "B" nie był wynajem boiska, lecz organizacja turnieju z zapewnieniem obsługi sędziowskiej. W zakres organizacji turnieju wchodziło ustalenie harmonogramu gier, zapewnienie sędziów do prowadzenia zawodów, udostępnienie strojów i sprzętu sportowego oraz szatni, stanowiących własność Klubu. Oczywistym jest, że turniej odbywał się na boisku będącym własnością Gminy J. Opisana sytuacja, zdaniem skarżącego, nie oznacza jednak prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy. Zapłata dokonana na rzecz Klubu była bowiem zapłatą za zorganizowanie turnieju piłkarskiego z zapewnieniem obsady sędziowskiej, a nie zapłatą za wynajem boiska. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Samo wystawienie rachunku za zorganizowanie turnieju i zapewnienie obsady sędziowskiej nie jest jeszcze tożsame z prowadzeniem działalności gospodarczej przez Klub. Na tę czynność (wystawienie rachunku) skarżący nie miał wpływu. Nie może ponosić więc z tego tytułu tak dotkliwych konsekwencji, jak stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Formą rekompensaty za zorganizowanie turnieju równie dobrze mogłaby być darowizna na rzecz Klubu, która powiększyłaby dochody własne Klubu i przy rozliczaniu dotacji otrzymanej na działalność z Gminy wykazywana byłaby jako udział własny Klubu w realizacji zadania, które było przedmiotem umowy o dotację. Taki charakter wpłaty dokonanej na rzecz Klubu przez "B" oznacza, zdaniem skarżącego, że nie jest słuszny pogląd Sądu I instancji, że Klub faktycznie prowadził działalność gospodarczą.

Skarżący podkreślił, że w orzecznictwie brak jest analogicznych sytuacji do sprawy będącej przedmiotem skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny Warszawie wyrokiem z dnia [...]r. (sygn. akt II OSK 2864/12) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd II instancji podkreślił, że sprawę należało rozpatrzeć przy uwzględnieniu zarzutu skargi kasacyjnej, wskazującego na błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2001 r. o samorządzie gminnym poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że działania skarżącego, jako członka zarządu Wiejskiego Klubu Sportowego "A" w J. wyczerpują znamiona zarządzania działalnością gospodarczą tego Klubu z wykorzystaniem mienia Gminy J., co skutkuje wygaszeniem mandatu radnego tej Gminy. W ocenie tego Sądu tak sformułowany zarzut skargi kasacyjnej, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, posiada usprawiedliwione podstawy.

Dalej w uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zawiera rozstrzygnięcia, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Służą temu instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobodę wykonywania działalności gospodarczej. W myśl art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności". Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami bądź zarządzanie taką działalnością, po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu (zarządzaniu) działalności gospodarczej. Podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego może nastąpić tylko, gdy rada gminy (miasta) ustali wystąpienie dwóch przesłanek łącznie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, że niewątpliwie wygaśnięcie mandatu radnego jest najdalej idącą sankcją oddziaływującą na sferę biernego prawa wyborczego ( pomijając utratę tego prawa). Mamy tu zatem do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Wygaśnięcie mandatu radnego w sytuacji określonej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym powoduje jednocześnie zmianę składu personalnego organu wybieralnego (kadencyjnego) w okresie kadencji. Jednakże, jak wynika z utrwalonych poglądów w judykaturze, sytuacje, w których skład personalny organu wybieralnego (kadencyjnego) ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. Powyższa zasada nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych, których wybór dokonywany jest bezpośrednio przez wyborców. Ogólne zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym wyborze głosowania – porównaj orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 1996 r., sygn. K 29/95, publikowany OTK 1996/2/10. Tym samym sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Przepisem tym w niniejszej sprawie jest art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że podstawę wygaśnięcia mandatu skarżącego stanowił przepis art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) oraz wskazany wyżej art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z naruszeniem, jak wskazano, ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności.

Niesporne jest w sprawie, iż skarżący będąc radnym pełnił równocześnie funkcję członka zarządu Wiejskiego Klubu Sportowego "A" J. wpisanego do Ewidencji Uczniowskich Klubów Sportowych i Stowarzyszeń Kultury Fizycznej, który to zorganizował na potrzeby Zakładowych Turniejów Piłki Nożnej dla pracowników "C" turnieje piłkarskie, w tym od [...] do [...]r., od [...] do [...] r. oraz od [...] do [...] r. z wykorzystaniem mienia Gminy, a to boiska, które odpłatnie wykorzystano. Gmina wskazuje, że wykorzystano je na podstawie umowy najmu, co ma potwierdzać pismo "B" z dnia [...]r., lecz skarżący kwestionuje ten fakt podkreślając, że przedmiotem umowy było zorganizowanie turnieju piłkarskiego z zapewnieniem obsługi sędziowskiej, przy czym w powyższym piśmie "B" wskazano, że faktycznie korzystano z obiektów sportowych Klubu Sportowego na podstawie stosownych zleceń.

Do rozważenia pozostało więc, czy postępowanie skarżącego da się pomieścić w zakresie "zarządzania" działalnością gospodarczą Wiejskiego Klubu Sportowego "A", który wykorzystywał mienie Gminy do prowadzenia takiej działalności.

Pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu wskazanego Stowarzyszenia Kultury Fizycznej, tak jak w tej sprawie, niewątpliwie oznacza zarządzanie taką działalnością w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sam jednak fakt łączenia mandatu radnego z mandatem członka stowarzyszenia nie wypełnia jeszcze dyspozycji tego przepisu. Artykuł 24f ust. 1 ustawy odnosi się jedynie do sytuacji, w których stowarzyszenie faktycznie prowadzi działalność gospodarczą.

Dalej Sąd II instancji wywodził, że Sąd I instancji uznał, że działanie skarżącego wyczerpuje znamiona art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, albowiem skoro Klub Sportowy wynajmował osobie trzeciej pozostające w dyspozycji klubu boisko, składnik mienia Gminy, to stanowi to – cytat: "przejaw działań o charakterze gospodarczym". Również podkreślono w zaskarżonym wyroku, że na potrzebę wygaszenia mandatu skarżącego nie ma wpływu to, że Klub, w którego zarządzie zasiadał skarżący, dokonał jednej czynności prawnej - cytat: "noszącej znamiona działalności gospodarczej" z wykorzystaniem mienia gminy. Tym samym, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, Sąd I instancji uznał, że działalność Klub Sportowego , którego członkiem zarządu był skarżący nosi znamiona działalności gospodarczej, bądź jest przejawem działalności gospodarczej. Natomiast w ocenie Sądu II instancji z treści zaskarżonego wyroku nie wynika, by wykładając przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wyjaśniono czy Klub Sportowy będący Stowarzyszeniem Kultury Fizycznej faktycznie prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. To, że Klub Sportowy wykorzystuje mienie gminne jest bezsporne, ale niezbędne było wykazanie czy wykorzystanie tego mienia komunalnego nastąpiło przy prowadzeniu działalności gospodarczej, albowiem dyspozycja przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wyraźnie wskazuje, że wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, ma pozostawać w związku funkcjonalnym z zarządzaniem taką działalnością gospodarczą.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że celem przepisów określanych jako antykorupcyjne (a taki charakter ma m.in. przepis art. 24f ust. 1 powołanej ustawy) jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej, bądź zarządzaniu taką działalności.

Przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym nie zawierają własnej definicji pojęcia działalności gospodarczej do jakiego odwołuje się art. 24f ust. 1 tej ustawy i w tym zakresie, biorąc pod uwagę założenie racjonalności prawodawcy, znaleźć winny zastosowanie przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jako podstawowego aktu prawnego regulującego zagadnienia związane z prowadzeniem takowej działalności. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest zatem łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza zaś, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminnego musi być zatem nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

W tym stanie prawnym, w ocenie Sądu kasacyjnego, przy ponownym rozpoznawaniu sprawy kluczowe znaczenie będzie miała ocena, czy działalność Klubu Sportowego polegająca na trzykrotnym zorganizowaniu na przestrzeni ponad [...] lat turniejów piłkarskich na boisku gminnym miała charakter zarobkowy, oraz czy wykonywana była w sposób zorganizowany i ciągły. W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie ocenił zaskarżonej uchwały o wygaszeniu mandatu radnego pod tym kątem. Mając na uwadze zarzuty skargi kasacyjnej, które kwestionują w istocie to ustalenie, które doprowadziło do wydania zaskarżonej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny uznał konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania nie znajdując podstaw zastosowania art. 188 p.p.s.a.

Ponadto Sąd wskazał również, iż przy ponownym rozpoznawaniu sprawy kontrolując prawidłowość zastosowania w tej sprawie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, należy dokonać tego z uwzględnieniem art. 190 i 191 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gminy, rad powiatów i sejmików województw, w brzmieniu tych przepisów, które mają zastosowanie do kadencji rozpoczętej po wyborach samorządowych w [...] r. Przepisy te określają skutki naruszenia przez radnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, które polegają na stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego przez radę gminy w drodze uchwały. Rozpatrując sprawę w tym kontekście należy przeprowadzić analizę czy radny naruszył zakaz o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, przy jednoczesnym uwzględnieniu celu wprowadzenia tego zakazu, ale także skutków naruszenia tego zakazu, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych. Oznacza to, że kwestia naruszenia ustawowego zakazu ze skutkiem w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wymaga rozważenia w kontekście standardów konstytucyjnych. Sąd zwrócił uwagę, iż wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, stwierdzono niezgodność art. 190 ust. 1 pkt 1a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, który stanowił przesłankę wygaśnięcia mandatu radnego z powodu niezłożenia w terminie oświadczenia o stanie majątkowym. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że regulacje dotyczące wygaśnięcia mandatu ingerują w prawa wyborcze, które podlegają ochronie konstytucyjnej. Dotyczy to zarówno radnego, jak i wyborców. Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania takich przepisów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Tym samym celowe jest również dokonanie oceny czy nie naruszono powyższej zasady w rozpoznawanej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu rozpoznając ponownie sprawę zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012, poz. 270) sąd administracyjny kontroluje działalność administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego w sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt. 5 i 6 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 tej ustawy sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji sąd bada czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Stwierdzenie nieważności uchwały, aktu przez sąd następuje tylko w przypadku istotnego naruszenia prawa (art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwana dalej także p.p.s.a).

Przystępując do szczegółowych rozważań w pierwszym rzędzie wskazać trzeba, że na tak dokonaną ocenę w istotny sposób rzutować musiał fakt, iż sprawa niniejsza była – na skutek skargi kasacyjnej – przedmiotem rozpoznania Naczelnego Sądu Administracyjnego, który prawomocnym orzeczeniem z dnia [...]r. uchylił wcześniejszy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia [...]r. i przekazał temu Sądowi sprawę do ponownego rozpoznania.

W takiej sytuacji, zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie, należy uwzględnić, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny, modyfikacji ulegają granice sprawy administracyjnej, których nie wyznaczają już tylko przepisy art. 134 i art. 135 u.p.p.s.a. ale również art. 168 § 3 i art. 183 § 1 u.p.p.s.a. Inaczej mówiąc granice sprawy – w której orzeka w takiej sytuacji sąd – podlegają zawężeniu do granic w jakich rozpoznał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny i w wyniku tego wydał orzeczenie (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 września 2006r., II OSK 1117/05, LEX nr 238489). Po drugie, przy ponownym rozpoznaniu sprawy zastosowanie znajduje art. 190 u.p.p.s.a. stanowiący, że wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawę przekazano, pozostaje związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Obowiązek przyjęcia wykładni Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma wprawdzie charakteru bezwzględnego, gdyż orzecznictwo i doktryna dopuszczają od niego odstępstwa, ale w bardzo ograniczonym zakresie. Omawiane wyjątki mogą występować wówczas, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania ulegnie tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny lub gdy przy niezmienionym stanie faktycznym zmieni się stan prawny (por.T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. Praw., Warszawa 2005, str. 577; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 czerwca 2005 r., VI SA/Wa 2065/04, LEX nr 167124; wyrok NSA z dnia 28 listopada 2005 r. I FSK 294/05 LEX nr 187537). W sprawie będącej obecnie przedmiotem rozpoznania Sądu nie wystąpiła żadna z okoliczności uzasadniających wyłączenie stosowania art. 190 p.p.s.a.

Podkreślić należy, że ani prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ani ustawa o samorządzie gminnym nie wprowadzają innych kryteriów oceny sądu administracyjnego niż zgodność zaskarżonego aktu organu gminy z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że podstawą do uchylenia takiego aktu powinno być każde istotne naruszenie prawa, bez względu na jego ustrojowoprawny, materialnoprawny lub procesowoprawny charakter. Akt organu jednostki samorządu terytorialnego jest natomiast prawidłowy, jeżeli jest zgodny z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

Podstawy nieważności aktu organu gminy określa art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz.1591 ze zm.) zwanej w dalszej części uzasadnienia w skrócie u.s.g., według którego uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. Przepisy art. 91 ust. 1 oraz ust. 4 u.s.g. wyróżniają dwie kategorie wad uchwał lub zarządzeń organów gminy: istotne naruszenie prawa i nieistotne naruszenie prawa. Ustalenie treści tych pojęć musi więc nastąpić poprzez wykorzystanie dorobku doktryny i orzecznictwa. Do rodzajów naruszeń przepisów skutkujących nieważnością uchwały organów jednostek samorządu terytorialnego zaliczyć należy takie naruszenie jak: podjęcie uchwały przez organ niewłaściwy, brak podstawy do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwe zastosowanie przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały, naruszenia procedury podjęcia uchwały (por. B. Adamiak "Wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach z zakresu samorządu terytorialnego", ST 97/4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 13 kwietnia 2006 r., sygn. akt II SA/Sz 1174/05 stwierdził, że kategoria nieistotnych naruszeń prawa obejmuje naruszenia drobne, mało znaczące, nie dotyczące istoty zagadnienia. Za nieistotne naruszenia prawa należy uznać takie, które jest mniej doniosłe w porównaniu z innymi przypadkami wadliwości , jak : nieścisłość prawna, czy też błąd, który nie ma wpływu na istotną treść będącego przedmiotem rozstrzygnięcia organu nadzorczego aktu organu gminy.

Mając na względzie przytoczone kryteria kontroli legalności aktu organu jednostki samorządu terytorialnego, Sąd ponownie rozpoznając sprawę uznał, że wniesiona skarga jest zasadna. Zaskarżona uchwała podjęta została z naruszeniem prawa, które eliminuje ją ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Według art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W świetle tej regulacji wygaśnięcie mandatu radnego następuje w razie łącznego spełnienia dwóch warunków, tj. prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami oraz wykorzystania mienia komunalnego gminy przy prowadzeniu takiej działalności.

Przytoczony przepis ustawy o samorządzie gminnym ma charakter antykorupcyjny. Stosownie do tej regulacji, osoba uczestnicząca w podejmowaniu istotnych rozstrzygnięć dotyczących gminnej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością, z wykorzystaniem mienia komunalnego, jak również być przedstawicielem czy pełnomocnikiem takiego podmiotu. Radny jest osobą zaufania publicznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44, która nie straciła swej aktualności w omawianej kwestii również pod rządem Konstytucji 1997 r.).

Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach. Nikt nie jest ograniczony w prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ani w byciu pełnomocnikiem czy przedstawicielem podmiotu prowadzącego taką działalność, jednak w świetle obowiązujących przepisów nie może takiej działalności łączyć ze sprawowaniem mandatu radnego.

Materialnoprawną podstawę wygaśnięcia mandatu skarżącego stanowił przepis art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) oraz art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art.16 ust.3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy ( Dz.U. Nr 21 poz.113 ze zm.) wobec naruszenia przez skarżącego, jak wskazano, ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności.

Podkreślić należy, że obecnie art. 24b ust. 6 ustawy o samorządzie gminnym wskazuje na ustawę z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112), jednakże w niniejszej sprawie miały zastosowanie przepisy (a konkretnie art. 190 ust. 1 pkt 2a) ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2012 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.). Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa – Kodeks wyborczy weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ugruntowany został pogląd, że skoro do wyborów wskazanych w powyższym przepisie stosuje się prawo dotychczasowe, to także do zdarzeń prawnych, determinujących przeprowadzenie tych wyborów, w tym wygaśnięcia mandatu radnego, powinny mieć zastosowanie normy dotychczasowego reżimu wyborczego. W wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 1304/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w kadencji organów samorządu terytorialnego, rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (orzeczenie niepublikowane, orzeczenie dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej wyżej ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku nie zrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw).

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego ma specyficzny charakter. Jakkolwiek bowiem, w zasadzie samo zaistnienie okoliczności wymienionych w treści art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza stanowi podstawę wygaśnięcia mandatu radnego, to jednak stosownie do regulacji ust. 2 i 6 omawianego przepisu, okoliczność ta musi zostać stwierdzona przez radę gminy w drodze uchwały. Choć uchwała ta ma charakter deklaratoryjny, a więc sama nie tworzy nowej sytuacji prawnej, bowiem jedynie potwierdza pewien stan faktyczny z którym sama ustawa wiąże określony skutek – wygaśnięcie mandatu, to w doktrynie przyjmuje się, że uchwały takie nie stanowią wyłącznie aktów potwierdzających "poświadczeń". Składają się one, bowiem również z elementów kształtujących. Bez tejże uchwały norma prawna nie będzie znajdywała odzwierciedlenia w sytuacji skonkretyzowanego adresata. Dopiero w chwili wydania aktu o charakterze deklaratoryjnym, jego adresat może skutecznie powoływać się na swoje prawo. Uchwała rady stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego ma więc cechy aktu administracyjnego w którym rada rozstrzyga o tym, czy zachodzi ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu (por. K.W. Czaplicki, B. D., A. K., F. R., Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Warszawa 2006, s. 413-416).W związku z właśnie tą specyfiką oraz z uwagi na charakter i daleko idący skutek uchwał podejmowanych w tym zakresie, rozstrzygnięcia te winny zostać podejmowane ze szczególną ostrożnością i po dokładnej analizie stanu faktycznego wraz z wyjaśnieniem ich podstaw prawnych. Zdaniem Sądu orzekającego kryteriów tych nie spełnia skarżona uchwała gdyż w jej uzasadnieniu nie dokonano niezbędnej analizy materiału dowodowego, nie odniesiono się do wszystkich, mających znaczenie prawne argumentów.

Sąd administracyjny dokonując badania skarżonej uchwały pod względem jej legalności nie jest zobligowany do dokonywania własnych ustaleń. To z treści uchwały muszą wynikać wykazane przez organ nie budzące wątpliwości fakty, które przesądziły o stwierdzeniu przesłanek wygaśnięcia mandatu radnego. Uchwała taka winna wskazywać okoliczności, które rada gminy uznała za udowodnione oraz dowody, na których się oparła i przyczyny odmowy przypisania mocy dowodowej oświadczeniom, czy dokumentom, które zostały pominięte przy czynieniu ustaleń. Uchwała, która nie odnosi się do wyżej wskazanych okoliczności wymyka się spod kontroli Sądu, który nie może zweryfikować ustaleń dokonanych przez organ i dokonać ich subsumpcji pod właściwy przepis prawa. Jakkolwiek, żaden przepis prawa nie obliguje rady gminy do sporządzenia uzasadnienia uchwały stwierdzającej brak podstaw do wygaśnięcia mandatu radnego czy też uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu zgodnie z wymogami wyrażonymi w regulacji art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., jednakże, jak już wyżej wyjaśniono, ze względu na charakter tejże uchwały, jak również jedną z zasad, mającej charakter zasady uniwersalnej, związanej z wymogiem pogłębiania zaufania do Państwa, motywowania rozstrzygnięć organów, zasadnym jest zawrzeć w niej wyżej opisane elementy, które umożliwią dokonanie kontroli jej legalności.

W uzasadnieniu wskazano, że J.W. naruszył art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż – będąc radnym Gminy J. – pełnił równocześnie funkcję członka zarządu stowarzyszenia Klubu Sportowego "A" w J., wynajmującego w ramach prowadzonej działalności boisko sportowe, będące mieniem komunalnym Gminy J. O zaistniałym fakcie odpłatnego wynajęcia boiska poinformował radny A.M.– Prezes Stowarzyszenia Klubu Sportowego "A" J. na sesji Rady Gminy w dniu [...]r. Potwierdzeniem zawarcia umowy najmu boiska sportowego w J. jest pismo "B" z dnia [...]r. Konsekwencją naruszenia zakazu jest stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, jak i w skardze kasacyjnej skarżący twierdził, że nie prowadził i nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, albowiem klub sportowy, w którego władzach działał, nie prowadzi statutowo działalności gospodarczej. Stanowi o tym zapis § 5 statutu. Przedmiotem umowy z "B" nie był wynajem boiska, lecz organizacja turnieju z zapewnieniem obsługi sędziowskiej. W zakres organizacji turnieju wchodziło ustalenie harmonogramu gier, zapewnienie sędziów do prowadzenia zawodów, udostępnienie strojów i sprzętu sportowego oraz szatni, stanowiących własność Klubu. Turniej odbywał się na boisku będącym własnością Gminy J. Opisana sytuacja, zdaniem skarżącego, nie oznacza jednak prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy. Zapłata dokonana na rzecz Klubu była bowiem zapłatą za zorganizowanie turnieju piłkarskiego z zapewnieniem obsady sędziowskiej, a nie zapłatą za wynajem boiska. Samo wystawienie rachunku za zorganizowanie turnieju i zapewnienie obsady sędziowskiej nie jest jeszcze tożsame z prowadzeniem działalności gospodarczej przez Klub.

Natomiast z analizy pisma "B" z[...]r. wynika, że Zakład [...]"C" korzystał na potrzeby rozgrywek w ramach Zakładowych Turniejów w piłkę nożną na podstawie stosownych zleceń z boiska sportowego oraz szatni Klubu Sportowego "A" w trzech okresach: od [...] do [...] r., od [...] do [...] r. oraz od [...] do [...] r.

W ocenie Sądu w świetle tak lakonicznie sporządzonego uzasadnienia uchwały, jak i po dokonaniu analizy materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy należy stwierdzić, że sporna uchwała została podjęta bez należytego wykazania, że istnieją okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie art.24 f ust.1 u.s.g. Skoro Rada podjęła uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnemu, to należało to stanowisko należycie umotywować. Tymczasem lapidarne uzasadnienie kontrastuje z materiałem zgromadzonym w sprawie i pytaniami, które były analizowane w toku poprzedzającym przedstawienie stanowiska w formie uchwały oraz zagadnieniami prawnymi związanymi z wygaszaniem mandatu radnego. Organ stwierdzając arbitralnie o wygaszeniu mandatu radnego nie przeprowadził analizy dwóch przesłanek, które muszą wystąpić łącznie w świetle art. 24f ust.1u.s.g., tj. zarządzania działalnością gospodarczą przez radnego oraz wykorzystania mienia gminy przy zarządzaniu taką działalnością. Nie przeprowadzono rozważenia, czy postępowanie skarżącego da się pomieścić w zakresie "zarządzania" działalnością gospodarczą Wiejskiego Klubu Sportowego "A", który wykorzystywał mienie Gminy J. do prowadzenia takiej działalności.

Pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu Stowarzyszenia Kultury Fizycznej, tak jak w niniejszej sprawie, niewątpliwie oznacza zarządzanie taką działalnością w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sam jednak fakt łączenia mandatu radnego z mandatem członka stowarzyszenia nie wypełnia jeszcze dyspozycji tego przepisu. Artykuł 24f ust. 1 ustawy odnosi się jedynie do sytuacji, w których stowarzyszenie faktycznie prowadzi działalność gospodarczą.

Rada nie ustaliła istotnej okoliczności, czy działalność Klubu Sportowego polegająca na trzykrotnym zorganizowaniu na przestrzeni ponad [...] lat turniejów piłkarskich na boisku gminnym miała charakter zarobkowy, oraz czy wykonywana była w sposób zorganizowany i ciągły. Nie ustaliła jednoznacznie czy faktycznie Klub Sportowy i "B" wiązała umowa najmu. Przypomnienia wymaga, iż w myśl art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest zatem łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych. Działalność gospodarcza, zarządzanie taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminnego musi być nastawione na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust. u.s.g. Tymczasem kwestionowana uchwała podjęta została bez wykazania okoliczności odpowiadającej tym cechom. Rada Gminy mimo odmiennego stanowiska skarżącego przed podjęciem uchwały winna była zweryfikować, na podstawie wszelkich dostępnych jej środków czy spełnione zostały przesłanki z art.24 f ust.1 u.s.g.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżona uchwała narusza prawo w stopniu na tyle istotnym, że uzasadniającym stwierdzenie jej nieważności. Została bowiem podjęta bez należytego rozpatrzenia materiału dowodowego oraz bez właściwego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, które mają bezpośredni wpływ na możliwość stwierdzenia zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a uzasadniających podjęcie uchwały o wygaśnięcie mandatu radnego. Sąd miał na względzie okoliczność, że przy podjęciu uchwały, obowiązkiem organu jest dokonanie ustaleń faktycznych, jak i rozważań prawnych w sposób niebudzący wątpliwości, że podjęta uchwała jest prawidłowa. Rada Gminy dokonała w istocie nieuprawnionej interpretacji art. 24f ust.1 u.s.g., stosując drastyczną sankcję wygaszenia mandatu radnego, naruszając również konstytucyjnie chronioną zasadę proporcjonalności. W uzasadnieniu wyroku z 13.03.2007r.,sygn. K 8/07 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że regulacje dotyczące wygaśnięcia mandatu ingerują w prawa wyborcze, które podlegają ochronie konstytucyjnej. Dotyczy to zarówno radnego, jak i wyborców. Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania takich przepisów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Dlatego też należało stwierdzić, że zaskarżona uchwała w sposób istotny narusza art. 24f ust. 1, ustawy o samorządzie gminnym, czego konsekwencją jest stwierdzenie jej nieważności na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a. (pkt I wyroku). O kosztach postępowania postanowiono na mocy art. 200 p.p.s.a. (pkt II wyroku). Orzeczenie, że zaskarżona uchwała nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku ma oparcie w art.152 p.p.s.a. (pkt III wyroku).