Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 76/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Magdalena Jankowska-Szostak, Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 28 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi "A" na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r., na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006), w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego , Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 z 20.12.2013, s. 320, z póżn. zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 z póżn. zm.; dalej też: u.z.p.p.r.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077; dalej też: u.f.p.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2017 r., poz. 2096), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca; IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjenta – "A" (dalej też: strona, strona skarżąca; Beneficjent) – od decyzji tej Instytucji nr [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. [...], utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Rozstrzygnięcie podjęto w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Instytucja Zarządzająca w dniu [...] stycznia 2010 r. zawarła z Beneficjentem, umowę (nr [...]) o dofinansowanie projektu pn. [...], wybranego do dofinansowania w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie działania 3.3 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (RPO WD 2007-2013). Na podstawie tej umowy przyznano Beneficjentowi - na realizację ww. projektu - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowiło nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Umowa była aneksowana.

W dniach [...] grudnia 2014 r. – [...] stycznia 2015 r. przeprowadzono kontrolę na dokumentach przedmiotowego projektu, podczas której stwierdzono zastrzeżenia ze skutkiem finansowym (Informacja pokontrolna z dnia [...]01.2014 r.), w zakresie zamówienia publicznego pn. [...]. Ustalono, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) na potwierdzenie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wykazu [...], z zastrzeżeniem, że przynajmniej [...] z nich musi znajdować się na terenie P., działać w systemie [...], posiadać autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponować [...] ([...]).

Zdaniem kontrolujących doprowadziło to do określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., zwanej dalej: ustawa Pzp), jak również naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie. W konsekwencji kontrolujący stwierdzili konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy dostawy z dnia [...]02.2014 r. (zmodyfikowana wersja informacji pokontrolnej z [...]03.2015 r.).

W zakresie zamówienia pn. [...] zespół kontrolujący stwierdził, że Beneficjent wprowadził nadmierny warunek udziału w postępowaniu, poprzez żądanie oświadczenia dokumentującego doświadczenie wykonawcy w przygotowaniu studium wykonalności dla projektów współfinansowanych z UE, czym naruszył zapisy dokumentu programowego tj. "Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, stanowiących załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...]09.2012 r." (część II pkt 5). W konsekwencji zespół kontrolujący stwierdził konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości [...] % faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...]01.2013 r.

Pismem z dnia [...]12.2015 r. Instytucja Zarządzająca, na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p., wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków (po uprzednim wezwaniu do ich zwrotu). Postępowanie prowadzone w sprawie zakończyło się w dniu [...]08.2017 r., w którym m.in. na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., względem Beneficjenta, wydana została decyzja Zarządu Województwa D. (nr [...]) określająca kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości [...] zł., wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy Beneficjenta do dnia zwrotu środków.

Beneficjent wniósł wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku strona wniosła o uchylenie w całości wydanej decyzji oraz umorzenie postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Zdaniem strony nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych w decyzji przez organ.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. Zarząd Województwa D. utrzymał w mocy decyzję wcześniejszą z [...]08.2017 r.

W uzasadnieniu tej zaskarżonej decyzji wskazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. [...] dla "A" - w drodze przetargu nieograniczonego" zostało wszczęte przez Beneficjenta jako zamawiającego [...]11.2013 r. i przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 39 ustawy Pzp. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: jedna od [...] przedsiębiorstwa "B", druga [...] przedsiębiorstwa – "C" Kierując się ustanowionymi kryteriami wyboru: najniższej ceny (95%) oraz zużycia [...] (5%) Zamawiający wybrał ofertę przedsiębiorstwa [...].

Podniesiono, że z dokumentacji sprawy wynika, że w SIWZ w zakresie warunków wymaganych od wykonawców ubiegających się o zamówienie (Punkt 6 SIWZ) w ppkt 6.2b zamawiający zamieścił zapis o następującej treści: [...]. Natomiast w punkcie 7 SIWZ dotyczącym dokumentów i oświadczeń wymaganych dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia, w ppkt 7.2.b SIWZ Zamawiający żądał (cyt): [...].

Wskazano w tym zakresie, że zgodnie z brzmieniem art. 22 ustawy Pzp z dnia ogłoszenia o przetargu [...] (ust.1). Z tym, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (ust. 4).

Podniesiono, że powyższe wskazuje, że ustanowione warunki powinny być związane z przedmiotem zamówienia i prowadzić do realizacji celu zgodnego z uzasadnionym interesem zamawiającego, jednakże przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego, bowiem warunki powinny zostać tak określone, aby ich weryfikacja umożliwiała wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ustawy Pzp. W SIWZ należy zachować swoistą równowagę miedzy interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, którzy mogą oczekiwać, iż nie będą w stosunku do nich ustanawiane nadmierne wymagania i mnożone przeszkody w ubieganiu się o dostęp do zamówienia. Niedozwolone jest sformułowanie warunków szerzej, niż wynika to z potrzeb prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem takie działanie zawęża krąg potencjalnych wykonawców i w efekcie ogranicza dostęp do przedmiotu zamówienia.

Podniesiono w uzasadnieniu, że rozpatrywanym przypadku zamawiający zagwarantował sobie odpowiednio sprawny i szybki poziom wykonania usługi serwisu, poprzez wprowadzenie w SIWZ (i wzorze umowy dostawy - Załącznik nr 4 do SIWZ, str. 3 i 4) określonego terminu na wykonanie usługi serwisowej oraz kary umownej i wymagań co do czasu świadczenia usługi serwisu. Zadbał więc o swój uzasadniony interes związany z zapewnieniem sprawnej obsługi serwisowej, przez wprowadzenia ograniczenia czasowego usunięcia awarii ([...] h), kary umownej i możliwość dochodzenia odszkodowania w razie zwłoki w działaniu serwisu, jak również wymóg dysponowania [...] serwisem ([...]), przez żądanie przekazania dokumentacji, oprogramowania, narzędzi i przeszkolenia [...] i pracowników zaplecza (w tym [...]) i udzielenia mu autoryzacji.

W tej sytuacji, zdaniem IZ, postawiony dodatkowo warunek posiadania [...] należy uznać za zbędny i nadmierny. Zamawiający powinien był sam sposób zorganizowania w zakreślonym terminie usługi serwisu pozostawić do swobodnej organizacji i decyzji potencjalnego wykonawcy, a nie dodatkowo żądać posiadania [...] na terenie P. Miejsce świadczenia usług [...] i [...] przez zamawiającego leży w niewielkiej odległości od granicy P. ([...] km), tym samym lokalizacja serwisu na terenie [...] mogłaby okazać się lokalizacją bliższą (a zatem umożliwiającą szybszą reakcję serwisu) niż lokalizacja na terenie P. Ponadto w raporcie niezależnego biegłego z lutego 2017 r., powołanego w związku z żądaniem dowodowym Beneficjenta, wskazano trzy podmioty, które były w stanie zrealizować przedmiot zamówienia i jednocześnie nie posiadały [...] na terenie P.(dwa [...] i jeden [...]).

W podsumowaniu tej części uzasadnienia stwierdzono, że niektórzy z potencjalnych wykonawców mieli utrudniony dostęp do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a w skutek nadmiernych wymagań zamawiającego co do zapewnienia stacjonarnego serwisu na terenie P. mogli zostać zniechęceni do udziału w postępowaniu. Ponadto poprzez powyższy wymóg niektórzy przedsiębiorcy zagraniczni zostali pozbawieni równej szansy na ubieganie się o udzielenie zamówienia w stosunku do podmiotów krajowych, bądź przedsiębiorców, którzy już uprzednio dokonywali licznych sprzedaży [...] w P. i posiadali już [...] na jej terenie. Wprowadzony przez zamawiającego wymóg wymuszał na podmiocie nie posiadającym stacjonarnego punktu [...] na terenie P., poniesienie dodatkowych kosztów na utworzenie takiej [...] lub wejście w kooperację z podmiotem posiadającym [...] obsługi na terenie P. spełniającą wymagania zamawiającego. W świetle powyższego uznać należy, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w postępowaniu nadmiernego warunku w stosunku do celu, jakim było zapewnienie prawidłowego i należytego wykonania usługi serwisowania. Powyższe stanowiło jednocześnie naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Wskazano, że ustalenia w przedmiotowej kwestii potwierdza krajowe orzecznictwo (wyroku WSA w Krakowie z dnia 27.11.2015 r., I SA/KR 1574/15; wyrok NSA z dnia 22.02.2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15 oraz liczne wyroki KIO).

Podniesiono, że powyższe naruszenie należy uznać za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody, nieprawidłowości i podlegające korekcie. W zakresie przedmiotowego zamówienia wystąpiły bowiem łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE.

Doszło bowiem bez wątpienia do naruszenia przepisów prawa, tj. przepisów ustawy Pzp (art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 4), poprzez działanie strony polegające na wprowadzeniu nadmiernego, dyskryminacyjnego warunku w postępowaniu. Wystąpiła także szkoda potencjalna w budżecie UE ponieważ, gdyby zamawiający nie ograniczył niezasadnie kręgu potencjalnych wykonawców - nie wprowadził do SIWZ warunku posiadania [...] na terenie P., do przetargu mogłaby przystąpić większa ilość wykonawców. W szczególności zaś mogłaby do przetargu przystąpić większa ilość wykonawców z krajów członkowskich UE, którzy jeszcze nie posiadali [...] na terenie P. Z uwagi na wysoką kwotę zamówienia i specjalistyczny przedmiot bezsprzeczne jest, że zamówienie mogło stać się przedmiotem zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innych państwach członkowskich. Powyższe potwierdza także Raport sporządzony na zlecenie organu, który wydał zaskarżoną decyzję, jak również raport przedstawiony przez Beneficjenta, które potwierdzają, iż na rynku istnieją firmy, które zdolne byłyby do wykonania zamówienia, jednak nie dysponują [...] na terenie P. Gdyby również tacy wykonawcy mieli możliwość przystąpienia do postępowania, w postępowaniu mogłoby wpłynąć więcej ofert, co doprowadziłoby do zwiększenia konkurencyjności postępowania (wykonawcy konkurowaliby ceną w większym stopniu). Zamawiający/Beneficjent zaś miałby możliwość porównania wszystkich ofert i wybrania oferty korzystniejszej (o niższej cenie) od faktycznie wybranej. W takim przypadku kwota wskazana do refundacji i wypłacona Beneficjentowi z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia - byłaby niższa. Budżet UE mógł zatem ponieść stratę finansując dane zamówienie w nadmiernej wysokości.

Natomiast stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obligowało organ do nałożenia korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), kompensującej szkodę na którą został narażony budżet UE, oraz do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania w wysokości ustalonej korekty finansowej.

Dalej podniesiono w uzasadnieniu decyzji, że w sprawie wystąpiło także naruszenie dotyczące udzielonego zamówienia publicznego: "[...]" pn: [...]. Zamówienie to z uwagi na niską kwotę nie podlegało pod reżim stosowania ustawy Pzp, jednakże zamawiający przedstawiając do refundacji w ramach Programu (tu: [...]) wydatek poniesiony na sporządzenie Studium wykonalności, obowiązany był przeprowadzić postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy, zgodnie z Wytycznymi programowymi IZ RPO WD, zasadami wynikającymi wprost z prawa wspólnotowego - w szczególności z zasadą konkurencji i przejrzystości oraz zgodnie z uregulowaniami umowy o dofinansowanie projektu.

Zamawiający upublicznił swoje zapytanie ofertowe, w którym zawarł warunek podmiotowy - posiadania doświadczenia w przygotowaniu studium wykonalności dla projektów współfinansowanych z UE. Spełnienie tego warunku decydowało o możliwości wzięcia przez potencjalnego oferenta udziału w postępowaniu, ponadto każdy potencjalny wykonawca musiał podpisać oświadczenie, że realizował co najmniej jedno zamówienie na przygotowanie studium wykonalności projektu planowanego do sfinansowania środkami UE. Zapytanie ofertowe zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w dniu [...]01.2013 r. i wyznaczało termin składania ofert do dnia [...]01.2013 r. - a więc potencjalni oferenci mieli jedynie [...] dni na podjęcie decyzji czy wezmą udział w postępowaniu i złożenie oferty.

Wskazano w tym zakresie, że obowiązujące Wytyczne programowe wprost wskazywały na zakaz wymagania od wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków Funduszy UE. Ponadto na mocy Wytycznych programowych (Rozdział III.B pkt 3, w związku Rozdziałem IV pkt 2) zamawiający zobowiązany był przestrzegać minimalnego terminu upublicznienia zapytania ofertowego wynoszącego 3 dni robocze od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego.

Tym samym w zakresie zamówienia pn. "[...]" doszło do dwóch naruszeń, tj. naruszenia przez Beneficjenta § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 6 umowy o dofinansowanie oraz zapisów dotyczących naruszenia zasad ochrony uczciwej konkurencji wynikających z "Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013", stanowiących załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...]09.2012 r. (część II pkt 5 i 6), poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert oraz części III.B, pkt 3 w zw. z Rozdziałem IV pkt 2 Wytycznych, poprzez niedochowanie minimalnego terminu wyznaczonego na upublicznienie zapytania ofertowego. Powyższe działanie Beneficjenta stanowiło także naruszenie zasady konkurencji i przejrzystości wskazanej w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (uprzednio: TWE), które stanowią filary funkcjonowania wspólnego rynku w ramach UE.

Naruszenie to jest naruszeniem wywołujące skutki finansowe, stanowi nieprawidłowość - w świetle art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - podlegającą korekcie finansowej. W zakresie przedmiotowego zamówienia wystąpiły bowiem łącznie trzy przesłanki nieprawidłowości wynikające z rozporządzenia ogólnego 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym UE.

Odnośnie korekty finansowej wskazano w uzasadnieniu, że co do nieprawidłowości dotyczącej zamówienia publicznego "[...]", korekta finansowa nałożona zostaje z uwzględnieniem zapisów uchwały Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...]07.2014 r. po jej zmianie uchwałą nr [...] z dnia [...]10.2014 r., czyli tzw. Taryfikatora (Tabela 1, poz. 19) w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy dostawy z dnia [...]02.2014 r. o wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł. wskazanych we wnioskach o płatność zatwierdzonych przed wykryciem nieprawidłowości.

W zakresie naruszeń dokonanych w ramach zamówienia publicznego pn: "[...]" zastosowano uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...]07.2014 r., zmienioną następnie uchwałą nr [...] z dnia [...]10.2014 r., tj. uchwałę właściwą na moment wykrycia nieprawidłowości. W zakresie przedmiotowych nieprawidłowości zastosowanie znajduje Tabela 2 w/w Taryfikatora, jako właściwa dla zamówień które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE lub są objęte nimi jedynie częściowo. W tabeli tej za określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu przewidziano zasadniczą korektę finansową w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości (Tabela 2 poz. 12). Natomiast w kolumnie UWAGI znajdował się dodatkowy zapis mający zastosowanie w niniejszej sprawie cyt: "Zapytania ofertowe zawiera warunki i wymagania utrudniające równy dostęp do zamówienia i powodujące dyskryminację względem wykonawców i ich nierówne traktowanie np. wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia w wykonywaniu zamówień z Funduszy UE, itp. (co do zasady 25% korekty)." Także w stosunku do naruszenia polegającego na ustanowieniu krótszego niż wymagany terminu na składanie ofert (Tabela 2 poz. 15) przewidziano korektę finansową w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od długości niezasadnego skrócenia terminu. Natomiast w kolumnie UWAGI wskazano, iż cyt: "Nie zapewniono minimalnego terminu przyjmowania ofert, zgodnie z terminami wskazanymi w Wytycznych programowych (co do zasady 25 % korekty)". W związku z powyższym w przypadku obu nieprawidłowości do których doszło w ramach zamówienia pn: "[...]" przewidziana została co do zasady korekta w wysokości 25%.

Od niniejszej decyzji strona wywiodła skargę do tutejszego Sądu, zarzucając jej:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, dalej: pzp), poprzez błędną wykładnie i przyjęcie, że zastrzeżenie przez stronę w SIWZ zapisu o obowiązku przedłożenia wykazu [...], przy czym przynajmniej jedna z nich musi znajdować się na terenie P., jest nieuzasadnionym warunkiem, powodującym ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli działaniem dającym prawo organowi do nałożenia tzw. korekty finansowej;

b) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L 2006 Nr 210, str. 25), poprzez dokonanie błędnej subsumcji do ustalonego w sprawie stanu, faktycznego, będącego wynikiem błędnego przyjęcia, że działanie strony mogło zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowość, która skutkuje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

2) przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na wynik postępowania, tj.:

a) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) k.p.a., poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej i niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie;

b) art. 8 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) k.p.a., poprzez brak pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej, poprzez odmienne ustalenia organu dokonane podczas kontroli ex - ante z dnia [...]11.2013 r. w konfrontacji z protokołem kontroli ex- post przeprowadzonej w okresie [...]12.2014 - [...]01.2015; prezentujących odmienne stanowiska organu przy tym samym stania faktycznym i prawnym oraz obejmujących swym zakresem m.in. analizę projektu ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i wzoru umowy (tą samą dokumentację);

c) art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, wskutek czego doszło do wydania rozstrzygnięcia bez oceny (rozpatrzenia) całokształtu materiału dowodowego;

d) podstawowych zasad postępowania administracyjnego oraz niewystarczającym uzasadnieniem faktycznym i prawnym zaskarżonej decyzji (art. 7 k.p.a. oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) k.p.a.), przejawiającym się m. in. w braku należytego wyjaśnienia skarżącej zasadności przesłanek, którymi kierował się organ II instancji wydając rozstrzygnięcie w sprawie oraz podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji I instancji;

e) art 6, 7, 8, 9, 75, 77, 78, 80, 84, 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) k.p.a., poprzez ich nieprzestrzeganie i nieprawidłowe zastosowanie przez organ prowadzący postępowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

f) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1) k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji.

Wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej jej decyzji.

W obszernym uzasadnieniu, z powołaniem na orzecznictwo KIO, wskazano, że zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Zmawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Zarówno warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również opis przedmiotu zamówienia nie muszą zapewniać nieograniczonej możliwości złożenia oferty przez każdy podmiot funkcjonujący w danej branży, czy sektorze rynku. Zamawiający ma prawo limitować dostęp do uzyskania zamówienia, o ile podyktowane jest racjonalnymi, obiektywnymi względami.

W przedmiotowej sprawie okoliczność, że wykonawca nie posiada [...] na terenie P., który to wymóg pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu niespełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji.

Postawiony wymóg wynika z przeznaczenia, sposobu wykorzystania [...]. Z uwagi na to, że [...] te miały być wykorzystywane jako środki [...], koniecznym było zagwarantowanie im [...] w taki sposób, by w przypadku konieczności skorzystania z usług takich stacji, okres wyłączenia [...] z użytku był możliwie najkrótszy. W interesie strony skarżącej było zapewnienie ciągłości realizowanego [...] oraz zagwarantowanie usług [...]. Postawiony wymógł ukierunkowany był więc na realizację interesu publicznego i celu zamówienia. Podniesiono, że w światle powyższego pozbawione racjonalności są argumenty organu, że w postępowaniu mogliby wziąć udział wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia i jednocześnie nie posiadali autoryzowanej [...] na terenie P.

Wskazano, że niezależnie od powyższego, każdy z potencjalnych wykonawców mógł w zgodzie z pkt 7.2 b) SIWZ in fine polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym itd. innych podmiotów przy wykonywaniu zamówienia. Tym samym wykonawca nie posiadający autoryzowanej [...] na terenie RP mógł zapewnić ten serwis przy np. współpracy z innym podmiotem i spełniać zarazem wymóg wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia. Intencją zamawiającego nie było więc, wbrew twierdzeniom organu, wprowadzenie nadmiernie uciążliwego wymogu do SIWZ - posiadania serwisu w kraju, a w istocie zapewnienie serwisowania na terenie P. (vide Załącznik nr 6 do SIWZ - Wykaz autoryzowanych [...] - dysponowanie a nie posiadanie). Ponadto konieczność zapewnienia serwisu na terenie kraju nie oznacza, że zamawiający wymagał od serwisanta, by posiadał siedzibę na terenie P. Chodziło wyłącznie o zapewnienie obsługi w zakresie przeglądu, konserwacji i naprawy pojazdów na terenie kraju, niezależnie od tego, gdzie przedsiębiorstwo ma swoją siedzibę.

Wskazano w tym kontekście, że nie miała miejsca żadna sytuacja odmówienia jakiemuś podmiotowi udziału w przetargu. Podniesiono, że w wyroku NSA z dnia 15 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 759/14) sąd wprost dopuścił możliwość po stronie zamawiającego wymagania serwisu na terenie P. z uwagi na względy ekonomiczne i stwierdził, że w takim przypadku nie dochodzi do naruszenia zasad opisanych w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, gdyż zamawiający w ten sposób chroni swój zobiektywizowany interes.

Podniesiono także w uzasadnieniu, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006. Wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Natomiast w sprawie nie wykazano łącznego spełnienia przesłanek nieprawidłowości oraz nie uzasadniono należycie zarówno związku przyczynowego jak i wysokości rzeczywistej lub nawet potencjalnej szkody w budżecie UE.

Chybiony jest również zarzut organu, że na rynku transportowym wstępują podmioty, które byłyby zdolne wziąć udział w postępowaniu przetargowym i zrealizować przedmiot zamówienia, a które nie spełniały warunku udziału w zakresie posiadania autoryzowanej stacji obsługi na terenie P. Nie zostały złożone odwołanie, które wskazywałoby na niezgodność zapisów SIWZ. Nie jest również trafna teza organu, że nie można wykluczyć, że te podmioty przedstawiłyby oferty korzystniejsze cenowo.

Odnośnie naruszenia przepisów postępowania podniesiono w uzasadnieniu, że organ jeszcze przed realizacją i zakończeniem projektu dokonał kontroli tzw. ex-ante - uprzedniej. Podczas tej kontroli (z 15.11.2013 r.) analizował m.in. projekt ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i wzór umowy, celem zidentyfikowania ewentualnych naruszeń i zapobieżeniu podpisaniu umowy, która w świetle przepisów Pzp byłaby nieważna. Organ weryfikował więc uprzednio dokumentację pod względem m.in.: zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodności zakresu zamówienia z zakresem przewidzianym w projekcie, możliwości użycia dyskryminujących zapisów w opisie przedmiotu zamówienia, prawidłowości wyboru trybu zamówienia, przestrzegania wytycznych dotyczących informacji i promocji i nie dopatrzył się jakichkolwiek nieprawidłowości. W swym piśmie organ wskazał: "po analizie projektu ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i wzoru umowy, Wydział Wdrażania RPO nie wnosi zastrzeżeń do kontrolowanej dokumentacji."

Podkreślono, że takie ustalenie w protokole ówczesnej kontroli utwierdziło stronę skarżąca w przekonaniu, że jej postępowanie w analizowanym zakresie jest prawidłowe, zgodne z obowiązującymi zasadami i w szczególności, że może wyłonić wykonawcę w oparciu o tak przygotowane i skontrolowane dokumenty. Zastrzeżenia co do zapisów dokumentacji SWIZ znalazły się dopiero w następstwie kontroli ex-post (przeprowadzonej w okresie [...]12.2014-[...]01.2015). Wskazano, że pomiędzy obiema kontrolami nie doszło do żadnej zmiany okoliczności faktycznych, a strona skarżąca nie dokonała modyfikacji kontrolowanej dokumentacji.

Powyższe wskazuje, że organ prezentuje dwa zupełnie odmienne, nie dające się pogodzić stanowiska bazując na tym samym stanie faktycznym, prawnym oraz tej samej kontrolowanej dokumentacji, co narusza art. 8 k.p.a., tj. zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca potrzymała swoje stanowisko.

Podkreślono dodatkowa, że nie można zgodzić się z argumentacją strony skarżącej, że przeprowadzenie kontroli ex- ante, podczas której IZ RPO WD nie wykazała nieprawidłowości podważa, wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa, zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów państwa. Z powołaniem na orzeczenie sądowe podniesiono, że przeprowadzenie kontroli ex-ante nie uchyla obowiązku przeprowadzenia kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z obowiązującymi pisami prawa.

Wskazano, że Beneficjent podpisując w dniu [...]08.2013 r. umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy o dofinansowanie) oraz do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie). Wobec powyższego przeprowadzenie kontroli ex-ante z wynikiem bez zastrzeżeń, nie może stanowić uzasadnienia dla nieprzeprowadzenia oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami prawa.

Podniesiono, że ustawodawca unijny przewidział szereg kontroli (przed, w trakcie oraz po realizacji projektu), tak by istniała możliwość podjęcia działań do odzyskiwania kwot wydatkowanych w sposób nieprawidłowy. Skutek jest dla Beneficjenta ten sam, bez względu czy naruszenie wykryto podczas kontroli ex ante czy później - ostatecznie i tak ma prawo do otrzymania kwoty dofinansowania, wydatkowej w sposób prawidłowy.

Podniesiono w odpowiedzi, że organy w sprawie dokładnie wyjaśniły stan faktyczny, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.), zebrały i rozpatrzył cały materiał dowodowy (art. 77 k.p.a.), tak aby ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność w sprawie została udowodniona (art. 80 k.p.a.), aby wydać decyzję zgodną z prawem (art. 7 k.p.a.) i o przekonującej treści (art. 11 k.p.a.). Organy w sprawie, zgromadziły obszerny materiał dowodowy, poddały go ocenie i wydały decyzję prawidłową w aspekcie proceduralnym.

Wskazano, że decyzja organów została oparta także o zawnioskowany przez stronę raport w przedmiocie funkcjonowania firm zdolnych do realizacji zamówienia na dostawę [...], nieposiadających [...] na terenie P. W konsekwencji, zarzut strony skarżącej o braku występowania podmiotów na rynku transportowym, które zdolne byłyby wziąć udział w postępowaniu, a nie posiadały autoryzowanej [...] na ternie P., jest bezpodstawny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Kontrolując we wskazanym zakresie zaskarżoną decyzję Sąd nie uznał, że odpowiada ona prawu.

Wskazać należy, że z postanowień art. 26 ust. 1 pkt 14 -15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 z póżn. zm.; dalej też: u.z.p.p.r.), wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej dla samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji programu operacyjnego, doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wynika także umocowanie do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 tego rozporządzenia, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia nr 1083/2006 do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., ), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

W rozpatrywanej sprawie zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2017 r. ([...]), utrzymano w mocy decyzję nr [...] z [...] sierpnia 2017 r. zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu [...] pn. "[...]", kwoty [...] zł, otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu wskazano, że w związku z realizacją powyższego projektu strona przeprowadziła zamówienie publiczne: "[...]", w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.. - zwanej dalej: ustawa; PZP).

Podniesiono, że w jego ramach strona naruszyła § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 PZP, wskutek określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SIWZ). Na potwierdzenie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wykazu autoryzowanych [...], z zastrzeżeniem, że przynajmniej jedna z nich musi znajdować się na terenie P., działać w systemie [...], posiadać autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponować mobilnym serwisem ([...]).

W tym zakresie wskazać należy, że stosownie do art. 7 ust. 1 PZP (w wersji obowiązującej w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego): Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące min.: posiadania wiedzy i doświadczenia. Natomiast stosownie do ust. 4 art. 22 PZP: Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Z kolei, stosownie do obowiązującego wówczas rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy (§ 1 ust.1 pkt 3, 4, 5).

Z powyższego wynika, że w ramach postępowania prowadzonego w trybie zamówienia publicznego na podstawie PZP (tak jak w sprawie), zamawiający może żądać do wykonawców spełnienia warunku dotyczącego min.: posiadania wiedzy i doświadczenia, a także przedłożenia dokumentów wskazujących na spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia i ustalić sposób oceny spełnienia tego warunku.

Kwestią istotną w sprawie jest, przy opisie sposobu spełnienia przedmiotowego warunku, naruszenie art. 22 ust. 4 PZP: Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W tym zakresie podnieść należy, że warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWIZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Innymi słowy, opis sposobu oceny spełniania warunków stanowi kryteria oceny jakimi zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niemniej, jak już wskazano, stosownie do art. 22 ust. 4 PZP, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Użyte w art. 22 ust. 4 PZP sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Oznacza, że opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności.

Natomiast sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności oraz warunkami realizacji przedmiotu zamówienia i być w stopniu adekwatnym do zamówienia.

Powyższe niewątpliwie ma służy zapewnieniu realizacji podstawowych zasad ustawy przy udzielaniu zamówienia: uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 PZP). Tym samym, zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać przestrzeganie tych zasad (zob.: wyrok NSA z dnia 6 października 2016 r., II GSK 376/16; wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2017 r. VIII SA/Wa 972/16).

Z wskazanych w art. 7 PZP zasad udzielania zamówienia publicznego wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może zamawiający - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieproporcjonalnych (nieadekwatnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane.

Przenosząc do na grunt sprawy, zauważyć należy, że niewątpliwe w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem w zakresie przedmiotu zamówienia, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak wskazać należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7), nakazuje by opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4).

Wskazuje to, że przy tworzeniu i opracowywaniu SWIZ, w zakresie wskazania warunków udziału w postępowaniu, sposobu opisu ich spełnienia winien być zachowany wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. (zob. min. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., II GSK 1732/15).

Jak wynika w sprawie z dokumentacji przetargowej, w SIWZ w zakresie warunków wymaganych od wykonawców ubiegających się o zamówienie (Punkt 6 SIWZ) w ppkt 6.2b zamawiający zamieścił zapis o następującej treści: "(...)[...]". Natomiast w punkcie 7 SIWZ dotyczącym dokumentów i oświadczeń wymaganych dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia, w ppkt 7.2.b SIWZ Zamawiający żądał: "(...)[...]"

Niewątpliwie, jeżeli przedmiotowe zadanie polega na zakupie określonych pojazdów wykorzystywane jako środki [...], koniecznym jest zagwarantowanie im [...] w taki sposób, by w przypadku konieczności skorzystania z usług takich [...], okres wyłączenia pojazdu z użytku był możliwie najkrótszy. Idzie bowiem o zapewnienie ciągłości realizowanego transportu oraz zagwarantowanie usług w transporcie [...] na najwyższym poziomie. W tej sytuacji niewątpliwie zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Niemniej zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Musi jednoczesnym gwarantować zasadę konkurencyjności.

Powstaje więc kwestia, czy sformułowanie w sprawie w SWIZ ograniczenie terytorialne dla wykonawców usług gwarancyjnych i serwisowych przedmiotu zamówienia, poprzez ustanowienie wymogu posiadania przez potencjalnego wykonawcę siedziby serwisu producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora na terenie P., daje podstaw, aby uznać je za odpowiednie i adekwatne w relacji do przedmiotu zamówienia oraz za niezbędne do zapewnienia zamawiającemu oczekiwany przez niego poziom bezpieczeństwa, jakości, czasu reakcji i szybkości usług gwarancyjnych i serwisowych, na tle art. 22 ust. 4 PZP stanowiącego, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany nie tylko z przedmiotem zamówienia ale także proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem strony skarżącej, wymaganie serwisu na terenie P. z uwagi na względy ekonomiczne, nie prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 PZP, gdyż zamawiający chroni w ten sposób zobiektywizowany interes.

W tym zakresie należy zauważyć, że dokumentacja przetargowa (w tym także SWIZ) będąca źródłem stwierdzenia nieprawidłowości w sprawie była również przedmiotem kontroli uprzedniej przez Instytucję Zarządzającą [...]11.2013 r. po podpisaniu umowy o dofinansowanie ([...]08.2013 r.), ale przed wszczęciem postępowania przetargowego ([...]11.2013 r.).

Jak wynika z akt sprawy (Karta Informacyjna Kontroli, wydruk z [...]11.2013 r.), kontrola ex –ante miała miejsce [...]11. 2013 r. Z tego dokumentu wynika, że w ramach kontroli na stwierdzono zastrzeżeń. W piśmie z dnia [...]11.2013 r., podpisanym przez Za-cę Dyrektora Wydziały Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa D., poinformowano stronę skarżącą, że w oparciu o przekazaną dokumentację związaną z udzieleniem zamówienia publicznego na dostawę [...] dla strony w ramach projektu "[...]", po analizie projektu ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i wzoru umowy, Wydział Wdrażania RPO nie wnosi zastrzeżeń do kontrolowanej dokumentacji.

W aktach znajduje się także dokumentacja: Karta Weryfikacji Zamówienia Publicznego – kontrola ex-ante, z [...]11.2013 r., w której w pkt III: Opinia nt. zgodności podmiotowej i przedmiotowej z wnioskiem o dofinansowanie, umową/porozumieniem/uchwałą o dofinansowanie oraz ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zapisano, że w opinii IZ RPO zakres podmiotowy oraz przedmiotowy dokumentacji jest zgodny z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową o dofinansowanie.

Podobnie w załączonych listach sprawdzających do kontroli ex-ante sporządzonych [...]11.2013 r. przez dwie osoby weryfikujące, w zakresie: Czy warunki udziału w postepowaniu zostały określone w sposób nie naruszających art. 22 Pzp (ze szczególnym uwzględnieniu zachowania konkurencyjności), osoby te nie stwierdziły żadnych zastrzeżeń.

Podnieść należy, że kontrolę powyższą przeprowadzono w zakresie Specyfikacji zatwierdzonej [...]10. 2013 r. W dokumencie tym, w pkt 6.2: Warunki udziału w postępowaniu określone na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, zapisano: W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy:

b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia - Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi dokumenty i zaświadczenia o których mowa w pkt. 7.2.

Natomiast pkt. 7.2. zapisano: Na potwierdzenie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia Wykonawcy powinni przedłożyć:

b) wykaz autoryzowanych [...] (zgodnie z zał. Nr 6), przy czym zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli przynajmniej jedna ze wskazanych [...] będzie znajdowała się na terenie P., działała w systemie [...], posiadała autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponowała mobilnym serwisem ([...]). Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres, korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).

Jak wynika z akt sprawy, kontrola dokumentacji przetargowej przedmiotowego postępowania został przeprowadzona przez IŻ także w dniach [...]12.2014 r. do [...]01 2015 r. Zostały tej kontroli podane także zapisy SWIZ w brzmieniu takim jak w ramach kontroli uprzedniej. W tym pkt 6. 2. Warunki udziału w postępowaniu określone na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, w brzmieniu:

b) W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia - Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi dokumenty i zaświadczenia o których mowa w pkt. 7.2. Stosownie do pkt 7.2. Na potwierdzenie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia Wykonawcy powinni przedłożyć:

b) wykaz autoryzowanych stacji obsługi (zgodnie z zał. Nr 6), przy czym zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli przynajmniej jedna ze wskazanych stacji obsługi będzie znajdowała się na terenie P., działała w systemie [...], posiadała autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponowała mobilnym serwisem ([...]). Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).

Z powyższego wynika, że dokumentacja przetargowa była weryfikowana dwukrotnie. Organ weryfikował uprzednio ([...]11.013 r.- przed wszczęciem postępowania przetargowego) SWIZ, pod względem m.in.: zgodności z przepisami PZP, w szczególności zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W jej wyniku nie wniósł zastrzeżeń do kontrolowanej dokumentacji w powyższym zakresie. Ponownie kontrolował tą dokumentację co do zachowania zasady uczciwej konkurencji ([...]12.2014 r. do [...]01 2015 r), po realizacji zamówienia i stwierdził nieprawidłowość w tym zakresie. Wynika z powyższego, że organ prezentuje dwa zupełnie odmienne, nie dające się pogodzić stanowiska bazując na tym samym stanie faktycznym, prawnym oraz tożsamej kontrolowanej dokumentacji (SWIZ). Jak wynika bowiem z akt sprawy pomiędzy obiema kontrolami nie doszło do żadnej zmiany okoliczności faktycznych i prawnych, a strona skarżąca nie dokonała modyfikacji kontrolowanej dokumentacji.

Zgodnie bowiem z art. 60 pkt a) rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a szczególności za: zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, w myśl art. 13 pkt 1 in fine rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 (Dz. U. UE. L. 2006.371.1 ze zm.) przed pojęciem decyzji o dofinansowaniu instytucja zarządzającą weryfikuje czy beneficjent posiada wystarczające zdolności do wypełnienia przedmiotowych warunków. Na podstawie powołanych przepisów na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu.

Z treści art. 207 u.f.p. nie wynika aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania instytucji zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Należy jednak ponownie wskazać, iż stosownie do art. 98 rozporządzenia 1083/016 państwo członkowskie (tj. instytucja zarządzająca) dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta.

W ocenie Sądu sytuacja, w której instytucja zarządzającą - po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy o dofinasowanie i po przeprowadzeniu przetargu, wskazuje na nieprawidłowości dokumentacji przetargowej (SWIZ) w zakresie ochrony konkurencyjności, gdy uprzednio przed wszczęciem postępowania przetargowego badała tą dokumentację w tym zakresie i nie stwierdziła uchybień - wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, oznacza w konsekwencji przerzucanie skutków własnych zachowań na beneficjenta. Tym samym narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 K.p.a.). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Zdaniem Sądu, wynikająca z powołanych wcześniej regulacji unijnych i krajowych odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego i możliwości jego kontroli na każdym etapie realizacji, nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewnił, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu. W rozpatrywanej bowiem sprawie kontrola, w której nie dopatrzono się nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekt finansowych miał miejsce miała przed wszczęciem postępowania przetargowego w oparciu o przygotowaną i zatwierdzoną SIWZ.

Niewątpliwie, jak podnosi strona skarżąca, ustalenie w protokole ówczesnej kontroli utwierdziło stronę w przekonaniu, że jej postępowanie w analizowanym zakresie jest prawidłowe, zgodne z obowiązującymi zasadami i w szczególności, że może wyłonić wykonawcę w oparciu o tak przygotowane i skontrolowane dokumenty. W tej sytuacji trudno oczekiwać od zamawiającego aby zmienił zapisy SWIZ, które były zweryfikowane przez organ uprawniony do kontroli wydatkowania środków finansowych. Ich zmiana niewątpliwie narożna byłaby na zarzut manipulowania zweryfikowaną dokumentacją.

Tym samym, jak wskazano w skardze, prezentowanie przez organ dwóch odmiennych, nie dających się pogodzić stanowiska bazujących na tym samym stanie faktycznym, prawnym oraz tej samej kontrolowanej dokumentacji, narusza art. 8 k.p.a., tj. zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej.

W konsekwencji, za uzasadnione należy uznać zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozstrzygniecie w powyższym zakresie, skutkujące uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji.

Odnoście rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji w część dotyczącej; naruszenia udzielonego zamówienia publicznego pn. "Opracowanie studium wykonalności projektu"

Wskazane zamówienie nie podlegało pod reżim stosowania ustawy PZP, jednakże zamawiający przedstawiając do refundacji w ramach programu (RPO WD 2007-2013) wydatek poniesiony na sporządzenie Studium wykonalności, obowiązany był przeprowadzić postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy, zgodnie z Wytycznymi programowymi Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, stanowiącymi załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...]09.2012 r., a wskazanymi w umowie o dofinasowanie projektu.

Jak wynika z akt sprawy, strona skarżąca udzieliła powyższe zamówienie w formie zapytania ofertowego. W dokumencie tym zawarto warunek podmiotowy - posiadania doświadczenia w przygotowaniu studium wykonalności dla projektów współfinansowanych z UE. Spełnienie tego warunku decydowało o możliwości wzięcia przez potencjalnego oferenta udziału w postępowaniu, a każdy potencjalny wykonawca musiał podpisać oświadczenie, że realizował co najmniej jedno zamówienie na przygotowanie studium wykonalności projektu planowanego do sfinansowania środkami UE. Powyższe zapytanie ofertowe zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w dniu [...]01.2013 r. i wyznaczało termin składania ofert do dnia [...]01.2013 r. - a więc potencjalni oferenci mieli jedynie [...] dni na podjęcie decyzji czy wezmą udział w postępowaniu i złożenie oferty.

Natomiast Wytyczne programowe, w rozdziale II pkt 5 i 6 nakładały na stronę skarżącą obowiązek przestrzegania zasady ochrony uczciwej konkurencji, która przejawia się m.in. w zakazie określenia przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego dostępu wszystkich oferentów do postępowania, a także zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców i wymieniały wprost zakaz stawiania wykonawcom wymagań nakładających posiadanie przez nich doświadczenia w realizacji zamówień współfinansowanych z funduszy strukturalnych UE, Funduszy Spójności czy innych instrumentów finansowych UE lub środków krajowych. Ponadto na mocy Wytycznych programowych (Rozdział III.B pkt 3, w związku Rozdziałem IV pkt 2) zamawiający zobowiązany był przestrzegać minimalnego terminu upublicznienia zapytania ofertowego wynoszącego 3 dni robocze od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego.

Powyższe wskazuje, że w zakresie powyższego zamówienia doszło do dwóch naruszeń, tj. naruszenia przez stronę skarżącą § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 6 umowy o dofinansowanie oraz zapisów dotyczących naruszenia zasad ochrony uczciwej konkurencji wynikających z "Wytycznych: rozdział II pkt 5 i 6, poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu; rozdział III.B, pkt 3 w zw. z rozdziałem IV pkt 2, poprzez niedochowanie minimalnego terminu wyznaczonego na upublicznienie zapytania ofertowego. Powyższe działanie strony skarżącej stanowiło także naruszenie zasady konkurencji i przejrzystości wskazanej w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (uprzednio: TWE), które stanowią filary funkcjonowania wspólnego rynku w ramach UE. Podnieść należy, że w skardze strona skarżącą nie kwestionuje ustaleń Instytucji Zarządzającej zawartych w zaskarżonej decyzji w powyższym zakresie. Tym samym zasadne było uznanie powyższego za naruszenia wywołujące skutki finansowe, za stanowiące nieprawidłowość - w świetle art. 2 pkt. 7 rozporządzenia ogólnego nr 1083/2006 - podlegającą korekcie finansowej.

W tym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia istotnych naruszeń wskazanych w skardze przepisów k.p.a., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w pkt II sentencji.