Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2355/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 4, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 marca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1088/16 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 22 marca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1088/16, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2014 r. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; w skrócie: u.g.h.) ustalono, że w lokalu położonym w W. przy ulicy G. [...] znajdują się 4 włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier: [...]. Przy czym po włączeniu automatu [...] nie było możliwe przeprowadzenie na nim eksperymentu w postaci gry kontrolnej. Ustalono, że automaty należą do [A.] Sp. z o.o. w B. (dalej: skarżąca, Spółka), a przeprowadzony eksperyment dał podstawę do stwierdzenia, że gry urządzane na automatach mają charakter komercyjny i zawierają element losowości.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 84.000 zł za urządzanie gier na 7 ww. automatach poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (Dyrektor IC) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że gry na 7 ww. urządzeniach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości, a Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Organ odwoławczy stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest – w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni (LEX nr 1170754) – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE) i znajdował w tej sprawie zastosowanie.

Dyrektor IC podkreślił, że choć Spółka podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła, ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Natomiast przeprowadzona kontrola bezspornie i jednoznacznie wykazała losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, czego konsekwencją było wymierzenie Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

W ocenie organu odwoławczego, brak było również podstaw do uznania, że organ celny I instancji działał wbrew prawu, co skutkowałoby odpowiedzialnością funkcjonariuszy, zaś w sprawie zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, w związku z czym wniosek Spółki dotyczący uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania uznał za bezzasadny.

Skargę wniosła Spółka, domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła m.in. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt ) w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., art. 120 o.p. i art. 89, art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., w głównej mierze kwestionując stanowisko organów celnych w zakresie możliwości zastosowania przepisów stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wydanej decyzji.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; w skrócie: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, zgadzając się z organami, że skarżąca urządzała gry na automatach do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h. Sąd I instancji zaakceptował ustalenia organów, z których wynikało, że na 7 z 8 kontrolowanych automatów były urządzane gry na urządzeniu elektronicznym o wygrane rzeczowe, zawierające element losowości. I choć ze względu na brak tzw. hoppera automaty nie realizowały bezpośrednio wygranych, organ ustalił, że wygrane pieniężne były jednak wypłacane w inny sposób, co stwierdził w swojej decyzji.

Sąd I instancji w całości podzielił stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i uznania, na podstawie zebranych dowodów, że w rozpoznawanej sprawie podmiotem tym była Spółka, co stało się podstawą nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. stwierdzając, że Służba Celna ma uprawnienia do kompleksowej kontroli działalności hazardowej, w tym także do prowadzenia kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Wyniki takich czynności, mogą zostać wprost wykorzystane w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych.

Odwołując się zaś do stanowiska zawartego w uchwale składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA) i aprobując je w pełni, WSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji Dyrektora IC– nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Co więcej, w uchwale przesądzono również, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. WSA podkreślił, że w powołanej uchwale jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania u.g.h. i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. uchwała ta wiąże Sąd.

Ponadto WSA uznał, że w tej sprawie wobec Spółki nie znajdował zastosowania art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), ponieważ obowiązek dostosowania się do wymogów u.g.h. (do 1 lipca 2016 r.) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły działalność zgodnie z ustawą w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

WSA nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 120 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; obecny tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., w skrócie: o.p.). W ocenie Sądu, organy podatkowe podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności, zaskarżona decyzja została również prawidłowo uzasadniona.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także – w każdym przypadku – zasądzenia kosztów postępowania przed NSA według norm prawem przepisanych; opierając się o uregulowanie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE (obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie podniosła argumenty, które jej zdaniem potwierdzają techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, a które z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane. W związku z tym Spółka wniosła, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Zdaniem Spółki, wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z TUE i TFUE zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie stosowaniu przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W piśmie procesowym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy postawione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały.

Zaskarżony wyrok WSA w Warszawie nie narusza prawa w sposób opisany tak w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Koncentrując się na istocie problemu prawnego, który wystąpił w rozpoznawanej sprawie, tytułem wstępu stwierdzić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.".

Odnosząc się do zarzutów postawionych w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że są one oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z uznanym za "techniczny" art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie wyjaśniał już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały. NSA w składzie orzekającym w tej sprawie również nie dostrzega podstaw do odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.) Z tych względów zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia zasady legalizmu (art. 120 o.p.), skierowane dokładnie wbrew uchwale, uznać należało za oczywiście chybione.

Podobnie, w całości chybiony jest zarzut postawiony w pkt. 3 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, iż nie miał kompetencji do oceny dokonanej uchwałą z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Jej zdaniem, polski NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.

Odpowiadając na ten zarzut, wsparty rozbudowaną argumentacją uzasadnienia skargi kasacyjnej, wskazać należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, polski Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. Dla rozwiania wszelkich wątpliwości w tym zakresie należy powtórzyć za wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE (wielkiej izby) z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252), co następuje:

"Zgodnie z art. 2 TUE Unia opiera się na wartościach – takich jak państwo prawne, które są wspólne państwom członkowskim, w społeczeństwie opartym między innymi na sprawiedliwości. W tej kwestii należy wskazać, że wzajemne zaufanie między państwami członkowskimi oraz w szczególności między ich sądami opiera się na zasadniczym założeniu, zgodnie z którym państwa członkowskie podzielają szereg wspólnych wartości, na których opiera się Unia, a sprecyzowanych w art. 2 TUE (...). [pkt 30 wyroku]

Unia jest Unią prawa, w której jednostki mają prawo zakwestionować przed sądem zgodność z prawem każdej decyzji lub każdego innego aktu krajowego dotyczącego zastosowania wobec nich aktu Unii (...). [pkt 31 wyroku]

Artykuł 19 TUE, w którym skonkretyzowano afirmowaną w art. 2 TUE wartość państwa prawnego, powierza zadanie zapewniania kontroli sądowej w porządku prawnym Unii nie tylko Trybunałowi, ale również sądom krajowym (...). [pkt 32 wyroku]

Sądy te pełnią więc, we współpracy z Trybunałem, wspólne zadania, służące zapewnieniu poszanowania prawa w wykładni i stosowaniu traktatów (...). [pkt 33 wyroku]

Państwa członkowskie są zatem zobowiązane – między innymi zgodnie z zasadą lojalnej współpracy wyrażoną w art. 4 ust. 3 akapit pierwszy TUE – zapewnić na swym terytorium stosowanie i poszanowanie prawa Unii (...). Na tej podstawie i zgodnie z postanowieniem art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE państwa członkowskie ustanawiają środki niezbędne do zapewnienia jednostkom poszanowania ich prawa do skutecznej ochrony sądowej w dziedzinach objętych prawem Unii. Tak więc zadaniem państw członkowskich jest ustanowienie systemu środków i procedur zapewniających skuteczną kontrolę sądową w tych dziedzinach (...). [pkt 34 wyroku]

Zasada skutecznej ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z prawa Unii, do której odnosi się art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, stanowi bowiem zasadę ogólną prawa Unii, wynikającą z tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, wyrażoną w art. 6 i 13 Europejskiej konwencji ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r., oraz obecnie potwierdzoną w art. 47 karty (...). [pkt 35 wyroku]

Samo istnienie skutecznej kontroli sądowej służącej zapewnieniu poszanowania prawa Unii jest nieodłączną cechą państwa prawa (...). [pkt 36]

Wynika stąd, że każde państwo członkowskie powinno zapewnić, by organy należące – jako "sąd" w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej. [pkt 37 wyroku]

W tej kwestii należy zauważyć, że wśród okoliczności, jakie należy uwzględnić przy ocenie, czy dany organ ma status "sądu", znajdują się: ustawowa podstawa prawna organu, jego stały charakter, obligatoryjny charakter jego jurysdykcji, kontradyktoryjność postępowania, stosowanie przez organ przepisów prawa oraz jego niezawisłość (...). [pkt 38 wyroku]

Tym samym, jeżeli [sąd krajowy] może rozstrzygać – jako "sąd" w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku – kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, że organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.". [pkt 40 wyroku]

Odnosząc cytowane rozważania Trybunału Sprawiedliwości do rozpoznawanej sprawy zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy, w zakreślonych skargą kasacyjną granicach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości.

Naczelny Sąd Administracyjny nie naruszył też prawa nie korzystając z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i nie kierując pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygając kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą Spółkę rozstrzygnięcia organu) w uchwale w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", Krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40. wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i in.), w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne WSA w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." i ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16. Kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe.

Z wymienionych wyżej powodów orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku, na podstawie art. 184 p.p.s.a..

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny jest z tytułu udziału radcy prawnego reprezentującego Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Profesjonalny pełnomocnik nie brał udziału na etapie postępowania przed Sądem I instancji, dlatego zasądzono koszty w wysokości 75 % stawki minimalnej - 5400 zł, co dało kwotę 4050 zł.