Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 526/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 4, art. 29 ust. 1, ust. 3, art. 12 a, art. 43, art. 38 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 13 września 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Ewa Alberciak, , Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2018 roku sprawy ze skargi Powiatu Radomszczańskiego na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 9 kwietnia 2018 roku nr 12/2018/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 9 kwietnia 2018 r. nr 12/2018/PR Zarząd Województwa Łódzkiego po rozpoznaniu odwołania Powiatu Radomszczańskiego od własnej decyzji z dnia 28 grudnia 2016 r. nr 24/RP/2016 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, uchylił powyższą decyzję oraz określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 3.537 201,43 zł wraz z odsetkami liczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Jak wynika z akt, w dniach: 12-29.06.2012 r. oraz 02-09.07.2012 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła kontrolę na zakończenie realizacji projektu pn.: "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" oraz dodatkowe czynności kontrolne m.in. w zakresie sprawdzenia prawidłowości przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych związanych z realizacją projektu. Dokonano sprawdzenia następujących postępowań:

1. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II – Etap III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział Intensywnej Terapii, Oddział Położniczo-Ginekologiczny) – nazwane dalej postępowaniem nr 1.

2. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" - Faza II – Trzecie Powtórzenie Części Etapu III część IX (Oddział Położniczo - Ginekologiczny),

3. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 61 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) na zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku". Faza II – Etap I (Apteka Szpitalna) – nazwane dalej postępowaniem nr 3.

4. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 61 ustawy Pzp (negocjacje bez ogłoszenia) na zakup aparatury, sprzętu medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku". Faza II – Drugie powtórzenie części etapu III – część VI (Centralny Blok Operacyjny) – nazwane dalej postępowaniem nr 4.

5. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I – Etap IV) – nazwane dalej postępowaniem nr 5.

6. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" – Faza II – powtórzenie Etapu II (Odział Chirurgii Ogólnej

i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej) i Etapu III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział intensywnej Terapii, Oddział Położniczo – Ginekologiczny) – nazwane dalej postępowaniem nr 6.

7. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I – Etap I) – nazwane dalej postępowaniem nr 7.

8. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" – Faza II – Etapu I (Apteka Szpitalna, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakład Patomorfologii) – nazwane dalej postępowaniem nr 8.

9. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" – Faza II – Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej) – nazwane dalej postępowaniem nr 9.

10. Zakup aparatury, sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Powtórzone części Etapu I, II, III) – nazwane dalej postępowaniem nr 10.

11. Zakup aparatury, sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Powtórzone części Etapu I, II, III - część II i część IV) – nazwane dalej postępowaniem nr 11.

12. Zakup aparatury, sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II - Drugie Powtórzenie Etapu I Część I (Apteka Szpitalna) – nazwane dalej postępowaniem nr 12.

13. Zakup aparatury, sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza II - Powtórzenie Etapu I - Apteka Szpitalna, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakład Patomorfologii) – nazwane dalej postępowaniem nr 13.

14. Zakup aparatury, sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap III) – nazwane dalej postępowaniem nr 14.

15. Zakup aparatury, sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap II) – nazwane dalej postępowaniem nr 15.

16. Zakup aparatury, sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap III - Oddział Dzienny Chemioterapii, Oddział Neurologii z OION, Odział Kardiologii z OIOK, Oddział Reumatologii, Oddział Internistyczny z Pododdziałem Pulmonologicznym, Oddział Dziecięcy z Izbą Przyjęć) – nazwane dalej postępowaniem nr 16.

17. Zakup aparatury, sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap II - Oddział Chirurgii Jednego Dnia; Przychodnie Przyszpitalne; Izba Przyjęć Stanowisko Ostrej Dializy) – nazwane dalej postępowaniem nr 17.

18. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" – Faza I – Etap I Dział Diagnostyki, Pracownia Endoskopii Diagnostycznej – nazwane dalej postępowaniem nr 18.

19. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" – Faza II – powtórzenie Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej) – nazwane dalej postępowaniem nr 19.

20. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" – Faza II – Drugie powtórzenie Części Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej) i Etapu III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział Intensywnej Terapii, Oddział Położniczo – Ginekologiczny) – nazwane dalej postępowaniem nr 20.

W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach 12-29.06.2012 r. oraz 02-09.07.2012 r., Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenia ustawy Pzp skutkujące uznaniem wydatków za niekwalifikowalne oraz nałożeniem korekt finansowych zgodnie z dokumentem pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej "taryfikator"), które opisano w informacji pokontrolnej z dnia 18.07.2012 r. Naruszenia te powtarzają się w kontrolowanych postępowaniach.

W toku czynności kontrolnych w ww. postępowaniach (udzielanych

w częściach – od I do XVIII części) stwierdzono naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez wybór Wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu (wydatki uznane w całości za niekwalifikowalne) w postępowaniach nr 1 cz. VIII, nr 10

cz. III, IV, nr 15 cz. II, nr 16 cz. IX, nr 17 cz. VIII, nr 20 cz. X;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia, tj. wybrano ofertę która nie odpowiadała treści SIWZ

i powinna zostać odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza (wydatki uznane

w całości za niekwalifikowalne) w postępowaniach nr 10 cz. VI, nr 11

cz. IV, nr 12 cz. I, nr 15 cz. II, nr 16 cz. VII;

3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję (w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia żądano od wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach do zakładów opieki zdrowotnej) w postępowaniach nr: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20;

4. art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp - poprzez ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto, w postępowaniach nr 5, 7, 11, 13, 15, 17;

5. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zmianę ogłoszenia bez przedłużenia terminu składania ofert, w postępowaniach nr 12, 17;

6. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – zmieniając ogłoszenie o zamówieniu przedłużono termin składania ofert z naruszeniem ustawowo określonego terminu w postępowaniu nr 16;

7. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem nazw własnych i producentów, w postępowaniach nr 1 cz. VIII, nr 5 cz. I, II, III, nr 7 cz. I, II, III, nr 10 cz. III, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III, nr 18, 19;

8. art. 38 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez niedopełnienie obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych, w postępowaniach nr 1, 10, 17;

9. art. 38 ust. 4a w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert, pomimo iż zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) dotyczyła przedmiotu zamówienia, w postępowaniu nr 17 cz. I;

10. art. 92 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp – poprzez nieprzesłanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty oraz niezamieszczenie ww. informacji na stronie internetowej Zamawiającego, w postępowaniach nr 6 i 18;

11. art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 94 ust. 1 pkt 1 i 4 - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawierało terminu, po upływie którego umowa może być zawarta – postępowanie nr 19;

12. art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez publikację zmienionego ogłoszenia i SIWZ przed wysłaniem zmiany ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnoty Europejskiej (UOPWE) w postępowaniach nr 10, 12;

13. art. 42 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zamieszczenie ogłoszenia i SIWZ na swojej stronie internetowej przed publikacją w DUOPWE w postępowaniu nr 10.

Beneficjent pismem z dnia 06.08.2012 r. złożył zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z dnia 18.07.2012 r. Uwzględniając niektóre zastrzeżenia Beneficjenta z dnia 06.08.2012r. oraz wyjaśnienia z dnia 18.12.2012 r., Zespół kontrolujący ujednolicił zapisy informacji pokontrolnej w zakresie poziomu nakładanej korekty za stwierdzone nieprawidłowości:

1. Korekta finansowa za naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – poziom korekty 5% wydatków kwalifikowalnych. W związku z tym, treść informacji pokontrolnej punktach dotyczących niejednoznacznego i dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia została zmieniona (postępowania: nr 1 cz. VIII, nr 2 cz. IX, nr 5 cz. II, nr 7 cz. II, nr 10 cz. III, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III, nr 19 cz. IV).

2. Korekta finansowa za naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – poziom korekty 5%, oraz za naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy – poziom korekty 2%.

W związku z tym, treść informacji pokontrolnej w punktach dotyczących braku lub wadliwości zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty została zmieniona.

3. Korekta finansowa za naruszenie art. 43 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 12a ustawy Pzp – istotna zmiana ogłoszenia bez zachowania ustawowego terminu na składanie ofert (ustalenie krótsz ych terminów niż ustawowe) – poziom korekty 10% (termin krótszy o co najmniej 10 dni niż ustawowy) i 5% (termin krótszy nie więcej niż 10 dni niż termin ustawowy). W związku z tym, treść informacji pokontrolnej w punktach dotyczących zmiany ogłoszenia bez zachowania terminu 22 dni została zmieniona (postępowania nr 16 cz. I, II, III, IV, V, VII, VIII, nr 17 cz. I, II, III, IV, VI, VIII, X, XI, XII, nr 18 cz. I, II, III, V, VI, VII, IX, X, XII).

4. Korekta finansowa za naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp za nieadekwatny i oderwany od przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu (doświadczenie w dostawach dla ZOZ) - poziom korekty obniżono z 25% do 12,5%, ponieważ w wersji "Taryfikatora" z 2010 r. za powyższe naruszenie przewidziano wskaźnik procentowy korekty od 5% do 25%, a według wersji z 2008 r. jedynie wskaźnik w wysokości 25%. Na podstawie opinii MRR z dnia 15.11.2012 r. obniżono wskaźnik procentowy o 50% wartości wskaźnika wyjściowego (tj. do 12,5%). W związku z tym, treść informacji pokontrolnej w punktach dotyczących nieadekwatnego, nadmiernego do przedmiotu zamówienia dla danej części warunku udziału w postępowaniu została zmieniona (postępowania nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 16 cz. IX i X, nr 17 cz. VIII, X, XII, nr 18 cz. XII, nr 19 cz. IV).

Ostatecznie IZ RPO WŁ w informacji pokontrolnej z dnia 28.12.2012 r. ustaliła, co następuje:

• W kontrolowanych postępowaniach udzielanych w częściach stwierdzono dwa lub więcej przypadków niezastosowania zasad udzielania zamówień publicznych, zatem zgodnie z zapisami "taryfikatora" (pkt 4 lit. b: "W przypadku wykrycia

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości") zastosowano korektę finansową o największej wartości procentowej dla danej części zamówienia

• Dofinansowanie projektu określono na poziomie 84% wydatków kwalifikowalnych z EFRR i 15% dofinansowania z budżetu państwa. Wskaźnik korekty został obliczony od wartości 99% wydatków kwalifikowalnych projektu, ponieważ zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zawartym w piśmie z dnia 25.11.2011 r. znak DKR-IV-82630-127-EŚ/11: "Środki z budżetu państwa, podobnie jak środki EFRR mogą zostać przeznaczone jedynie na finansowanie wydatków kwalifikowalnych. Wystąpienie naruszenia w zakresie zamówień publicznych oznacza, iż część wydatków jest niekwalifikowalna również w zakresie współfinansowania z budżetu państwa."

• W miejsce uznania w całości za niekwalifikowalne wydatków poniesionych z naruszeniem prawa, zastosowano 25% korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 oraz korektę finansową za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w następujących postępowaniach nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 15 cz. II, 16 cz. IX, 17 cz. VIII, nr 20 cz. X;

• W przypadku części postępowań, których przedmiotem była tylko i wyłącznie dostawa/zakup aparatury medycznej, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego (tj.: nr 1 cz. II, III i IV, nr 2 cz. IX, nr 4 cz. IV, nr 5 cz. II, nr 6 cz. II, V, VII, VIII, X, XI, XIII, XVI, XVIII, nr 7 cz. II, nr 10 cz. I, V, VI, nr 11 cz. II, IV, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II, III, nr 15 cz. II, III, nr 16 cz. I, II, III, IV, V, VII, VIII, nr 17 cz. I, II, III, IV, VI, VII, XI, nr 18 cz. I, II, III, V, VI, VII, IX, X, nr 19 cz. II, III, nr 20 cz. I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII), odstąpiono od nakładania korekty finansowej za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia (co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę), natomiast w przypadku tych części postępowań, których przedmiotem była dostawa/zakup sprzętu niemedycznego i wyposażenia niemedycznego, tj. w postępowaniach nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 16 cz. IX, X, nr 17 cz. VIII, X, XII, nr 18 cz. XII, nr 19 cz. IV, nałożono korektę finansową za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu (co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, dalej ZOZ), a poziom korekty obniżono z 25% do 12,5%, ponieważ w wersji "taryfikatora" z 2010 r. za powyższe naruszenie przewidziano wskaźnik procentowy korekty od 5% do 25%, a według wersji z 2008 r. jedynie wskaźnik w wysokości 25%.

• Wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053 stanowisko MRR, jak również fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nie wypełnia wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "taryfikatora", stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Mając powyższe na uwadze obniżono poziom korekty z 25% do 12,5% Zmieniono klasyfikację stwierdzonych w postępowaniach nr 1 cz. VIII, nr 5 cz. II, nr 7 cz. II, nr 10 cz. III, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III, nr 19 cz. IV, naruszeń z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (poziom korekty 10% i 25%) na naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (poziom korekty 5%), tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1), jak również opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "lub równoważny", "typu", pomimo że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a Zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń (art. 29 ust. 3).

• W zastrzeżeniach z dnia 06.08.2012 r. Beneficjent potwierdził ustalenia kontrolujących (co do postępowań: nr 2 cz. IX, nr 5 cz. II, nr 6 cz. X, XIII, XVI, XVIII, nr 7 cz. II, nr 10 cz. VI, nr 11 cz. IV, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II, nr 15 cz. II, 16 cz. II, nr 17 cz. X, nr 18 cz. I, IX, X, XII, nr 19 cz. III, IV, 20 cz. VII, X, XIII), iż poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia umożliwił wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowemu opisowi i pozbawił się tym samym możliwości odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Zamawiający podnosił jednak, iż "pomimo takiego sformułowania SIWZ zaoferowany i dostarczony sprzęt spełnia swoją rolę pod względem przeznaczenia i nie odnotowano przypadku negatywnego wpływu powyższego opisu na osiągnięcie celu realizowanego projektu". Argumentował również, że wykonawcy składali zapytania o dopuszczenie innych parametrów, na co otrzymywali zgodę. IZ RPO WŁ przed wydaniem informacji pokontrolnej ponownie przeprowadziła weryfikację pozostałych postępowań przeprowadzonych przez Beneficjenta w zakresie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez użycie zwrotu "około". Jak wskazała IZ RPO WŁ, precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarantuje zarówno porównywalność ofert (wszyscy wykonawcy składają ofertę na "to samo"), jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert z SIWZ. Wieloznaczność opisu czy braki w nim powodować mogły wadliwość wycen ofert przez wykonawców – ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie. Wadliwy opis przedmiotu zamówienia poprzez użycie nieprecyzyjnego zwrotu "około" uznano więc za wadę postępowania mającą wpływ na jego wynik, a tym samym na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Po ponownej weryfikacji dokumentów, w przypadku części postępowań, w których w opisie przedmiotu zamówienia użyto zwrotu "około" (tj. postępowania nr 2 cz. IX, nr 5 cz. II, nr 6 cz. X, XIII, XVI, XVIII, nr 7 cz. II, nr 10 cz. VI, nr 11 cz. IV, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II, nr 15 cz. II, 16 cz. II, nr 17 cz. X, nr 18 cz. I, IX, X, XII, nr 19 cz. III, IV, 20 cz. VII, X, XIII) nałożono korektę finansową na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych za naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Treść informacji pokontrolnej w tym zakresie została uzupełniona. Powyższe ustalenie potwierdzało stanowisko wyrażone w opinii MRR z dnia 15.11.2012r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053 w zakresie zastosowania niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia: "(...) w przedmiotowej sprawie można mówić o naruszeniu art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp."

Beneficjent nie podpisał drugiej wersji informacji pokontrolnej z dnia 28.12.2012r. sporządzonej po rozpatrzeniu zastrzeżeń. Pismem z dnia 28.01.2013 r. przesłał uzasadnienie odmowy podpisania informacji oraz złożył dodatkowe zastrzeżenia i wyjaśnienia.

Beneficjent nie wykonał ww. zaleceń w wyznaczonym terminie, w związku z tym w dniu 26.04.2013 r. wezwano go do zwrotu środków w kwocie 3 707 608,51 z tytułu naliczonych korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych, kwoty 39 874,83 zł z tytułu osiągniętego dochodu incydentalnego oraz kwoty 1 694,88zł z tytułu nieponiesionego w projekcie wydatku (ww. kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków).

Beneficjent w dniach 16.05.2013 r. oraz 26.06.2013 r. dokonał zwrotu środków na rachunek Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z tytułu osiągniętego dochodu incydentalnego oraz z tytułu nieponiesienia wydatku na zakup płuczki do butelek (...).

Następnie, pismem z dnia 26.08.2013 r. przesłano Beneficjentowi korektę zaleceń pokontrolnych z dnia 22.02.2013 r. znak: RPIV.44.2.73.2013.MSz w zakresie obliczeń kwot do zwrotu wskazanych w pkt I ppkt 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 12. Korekta dotyczyła m.in.: dat i kwot naliczanych odsetek jak dla zaległości podatkowych, w postępowaniu nr 5 część II kwoty wydatków kwalifikowalnych (zmiana z: 1 741 819,19 zł na: 1 798 378,79 zł), a w postępowaniu nr 10 w części I po zmianie wydatków kwalifikowalnych z: 599 533,27 zł na: 351 857,42 skorygowano kwotę do zwrotu z: 14 183,68 zł do: 8 708,48 zł. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków określonych w zaleceniach.

Pismem z dnia 09.10.2013 r. wezwano Powiat Radomszczański do zwrotu środków z tytułu stwierdzonych naruszeń ustawy Pzp. Łączna kwota do zwrotu, z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówień wyniosła 3 715 477,06 zł:

- postępowanie nr 1 kwota do zwrotu: 112 630,87 zł - w związku z nałożeniem na część II, III i IV korekty finansowej w wysokości 2% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp or az w związku z nałożeniem na część VIII korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 2 kwota do zwrotu: 4 766,70 zł - związku z nałożeniem na część IX korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 5 kwota do zwrotu kwoty 445 098,75 zł (od kwoty 1 798 378,79 zł) - w związku z nałożeniem na część II korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 w związku z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 6 kwota do zwrotu: 132 100,70 zł - związku z nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych na część V, VIII za naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a na część X, XIII, XVI, XVIII za naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 7 kwota do zwrotu: 1 099 456,64 zł - w związku z nałożeniem na część II korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 10 kwota do zwrotu: 61 277,34 zł - w związku z nałożeniem na część I i V korekty finansowej w wysokości 2,5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 42 ust. 1 ustawy Pzp; na część VI korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 29 ust. 1

i 3 ustawy Pzp, na część III korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 11 kwota do zwrotu: 424 270,50 zł - w związku z nałożeniem na część II i IV korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 12 kwota do zwrotu: 53 164,20 zł - w związku z nałożeniem na część I korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 13 kwota do zwrotu: 236 032,72 zł - w związku z nałożeniem na część II i III korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 15 kwota do zwrotu: 72 323,96 zł - w związku z nałożeniem na część II korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 16 kwota do zwrotu: 216 220,79 zł - w związku z nałożeniem na część I, II, III, IV, V, VII, VIII korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 12a ust. 2 pkt 1 w związku z art. 43 ustawy Pzp, na część IX korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, na część X korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 17 kwota do zwrotu: 492 798,25 zł - w związku z nałożeniem na część I, II, III, IV, VI, VII, X, XI, XII korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, na część VIII korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 18 kwota do zwrotu: 293 412,50 zł - w związku z nałożeniem na część I, II, III, V, VI, VII, IX, X korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 12a ust. 2 pkt 1 w związku z art. 43 ustawy Pzp, na część XII korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 19 kwota do zwrotu: 34 365,12 zł – w związku z nałożeniem na część II korekty finansowej w wysokości 2% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, na część III korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, na część IV korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp;

- postępowanie nr 20 kwota do zwrotu: 37 558,02 zł - w związku z nałożeniem na część VII i XIII korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, na część X korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ponieważ Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w terminie określonym w wezwaniu, w związku z tym, w dniu 13.11.2013 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, z tytułu nałożonych korekt finansowych za naruszenia ustawy Pzp.

Ostatecznie ustalono wielkość szkody w budżecie UE na łączną kwotę 3 715 477,06 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Przedmiotowe postępowanie zakończone zostało wydaniem przez Zarząd Województwa Łódzkiego decyzji nr 17/RP/2014 z dnia 14 sierpnia 2014 r. W dniu 05.09.2014 r. Beneficjent w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (sygn. WP.042.2.1.2014). W dniu 30 czerwca 2015 r. wydana została w II instancji decyzja ZWŁ nr 12/2015/PR określająca kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 3 715 477,06 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Beneficjent zaskarżył przedmiotową decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. W konsekwencji, wyrokiem z dnia 07.03.2016 r. (sygn. akt III SA/Łd 891/15), WSA w Łodzi uchylił decyzję ZWŁ nr 12/2015/PR z dnia 30 czerwca 2015 r. oraz poprzedzającą ją decyzję ZWŁ nr 17/RP/2014 z dnia 14 sierpnia 2014 r. Prawomocny (od dnia 09.06.2016 r.) wyrok, wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego w dniu 30.06.2016 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd nakazał organowi ponowne rozpoznanie sprawy oraz dokładne ustalenie stanu faktycznego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Organ, rozstrzygając ponownie sprawę, zobowiązany został do uzupełnienia akt sprawy w zakresie postępowań o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzonych w ramach projektu pn.: "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku". Uzupełnienie materiału dowodowego uznano za niezbędne dla ostatecznego ustalenia, czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom przewidzianym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, Zarząd Województwa Łódzkiego wezwał w dniu 02.08.2016r. Powiat Radomszczański do złożenia wszelkich dowodów dokumentujących sposób przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu. Beneficjent pismem z dnia 10.08.2016 r. znak WP.042.2.1.2014 wystąpił do Zarządu Województwa Łódzkiego z wnioskiem o przeprowadzenie weryfikacji dokumentacji w siedzibie Powiatu, motywując swój wniosek obszernością zgromadzonej dokumentacji. W dniu 12.09.2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego ponownie wezwał Powiat Radomszczański do przedstawienia dokumentów w przedmiotowej sprawie. Ostatecznie, protokołami z dnia 15-16.09.2016r. i z dnia 29.09.2016 r. Powiat Radomszczański przekazał dokumentację niezbędną dla ostatecznego ustalenia, czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom przewidzianym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, w dniu 28.12.2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję nr 24/RP/2016 określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 3 694 094,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat Radomszczański z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. oraz w art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. Jednocześnie umorzono postępowanie w zakresie zwrotu kwoty w wysokości 21 382,70 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Z tytułu stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, które uznane zostały za nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz § 16a umowy o dofinansowanie projektu, zastosowano korekty finansowe w następujący sposób:

1. W związku z tym, że w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych stwierdzono dwa lub więcej przypadków niezastosowania zasad udzielania zamówień publicznych, zastosowano korektę finansową o największej wartości procentowej dla danej części zamówienia.

2. Wskaźnik korekty został obliczony od wartości 99% wydatków kwalifikowalnych projektu, ponieważ dofinansowanie projektu określono na poziomie 84% wydatków kwalifikowalnych z EFRR i 15% dofinansowania z budżetu państwa.

Organ wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zawartym w piśmie z dnia 25.11.2011 r. znak DKR-IV-82630-127-EŚ/11: "Środki z budżetu państwa, podobnie jak środki EFRR mogą zostać przeznaczone jedynie na finansowanie wydatków kwalifikowalnych. Wystąpienie naruszenia w zakresie zamówień publicznych oznacza, iż część wydatków jest niekwalifikowalna również w zakresie współfinansowania z budżetu państwa."

Organ wyjaśnił, że w związku z tym, iż zapisy "taryfikatora" ulegały zmianie, zgodnie z zapisami § 16a ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu: "Taryfikator o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania niniejszej umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone", zastosowano odpowiednio "taryfikator" z października 2008 r. oraz z kwietnia 2010 r.

Zgodnie z wyrokiem WSA w Łodzi, po ponownej weryfikacji dokumentów, IZ RPO WŁ, na podstawie "taryfikatora", nałożyła korekty finansowe za stwierdzone nieprawidłowości w sposób, który obrazuje tabela zamieszczona w decyzji.

IZ RPO WŁ rozstrzygając ponownie sprawę i uwzględniając wyrok WSA w Łodzi, odstąpiła od korekty z tytułu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przy opisie sprzętu niemedycznego, jednakże w zakresie sprzętu i aparatury medycznej, w tym również w postępowaniach w których sprzęt niemedyczny nie stanowił samodzielnej części zamówienia, podtrzymała swoje dotychczasowe ustalenia. Powyższe w ocenie organu nie miało jednak wpływu na poziom korekty nałożonej na poszczególne części zamówień, za wyjątkiem postępowania nr 2 część IX, gdzie stwierdzono tylko jedną nieprawidłowość właśnie za naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W pozostałych postępowaniach wykryto naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, za które zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej niż za naruszenie art. 29 ust. 1 tej ustawy. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty finansowej w postępowaniach w następujący sposób:

- nr 2 część IX (kwota 4 766,70 zł), ponieważ stwierdzone naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w opisie zużycia energii i żywotności żarówek nie mogło spowodować szkody w budżecie ogólnym UE,

- nr 10 cz. I i V (łączna kwota 14 183,68 zł), ponieważ wcześniejsze udostępnienie SIWZ nie mogło spowodować szkody w budżecie ogólnym UE,

- nr 19 część II (kwota 2 432,32 zł), ponieważ po analizie dostarczonej przez Beneficjenta dokumentacji ustalono, że nieprawidłowość nie wystąpiła. Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w terminach określonych

w ustawie Pzp.

Tym samym, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzono postępowanie w zakresie zwrotu kwoty w wysokości 21 382,70 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Pozostałą kwotę przypadającą do zwrotu określono w wysokości 3 694 094,36 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków, tj.:

- od dnia 27.08.2009 r. - dla kwoty 451 960,47 zł,

- od dnia 13.05.2010 r. - dla kwoty 1 835 799,71 zł,

- od dnia 02.09.2010 r. - dla kwoty 661 192,31 zł,

- od dnia 19.10.2010 r. - dla kwoty 118 070,04 zł,

- od dnia 18.11.2010 r. - dla kwoty 86 955,71 zł,

- od dnia 02.12.2010 r. - dla kwoty 532 060,94 zł,

- od dnia 22.04.2011 r. - dla kwoty 8 055,18 zł

do dnia zapłaty.

W dniu 17 stycznia 2017 r. do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wpłynął wniosek Powiatu Radomszczańskiego o ponowne rozpatrzenie sprawy w związku z decyzją z dnia 28 grudnia 2016 r. określającą kwotę przypadającą do zwrotu. Zaskarżając wskazaną wyżej decyzję strona podniosła następujące zarzuty:

1) zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) oraz z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885 t. j.), skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

2) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu (wydatki uznane w całości za niekwalifikowalne);

3) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję (w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia żądano od wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach do zakładów opieki zdrowotnej);

4) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto;

5) zarzut naruszenia art. 43 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 12a ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez istotną zmianę ogłoszenia bez zachowania ustawowego terminu na składanie ofert (ustalenie krótszych terminów niż ustawowe);

6) zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię

i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem nazw własnych i producentów;

7) zarzut naruszenia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez niedopełnienie obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych;

8) zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez nieprzesłanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty oraz niezamieszczenie ww. informacji na stronie internetowej Zamawiającego;

9) zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez nie zawarcie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty terminu, po upływie którego umowa może być zawarta;

10) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zmianę ogłoszenia bez przedłużenia terminu składania ofert;

11) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku art. 12a ust. 2 pkt 1 poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu, w której przedłużono termin składania ofert z naruszeniem ustawowo określonego terminu;

12) zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że zaistniałe zdarzenia mimo że stan faktyczny nie daje po temu podstaw są naruszeniami, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

13) zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez wydanie decyzji o zwrocie środków bez uprzedniego wydania decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

14) zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nieuwzględnienie interesu społecznego oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego; w szczególności poprzez wskazanie, iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 12, iż doszło do naruszenia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 10, iż doszło do naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 10 i 12, w sytuacji gdy zdarzenia te nie występowały we wskazanych wyżej postępowaniach;

15) zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nieuwzględnienie interesu społecznego oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez oddalenie dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sytuacji gdy ta sama Instytucja Zarządzająca dokonując kontroli ex-ante wybranych postępowań uznała, iż nie doszło do naruszeń ustawy Pzp, a nastąpienie w wyniku kontroli ex-post te same zapisy zawarte w SIWZ uznała za naruszenie przepisów ustawy Pzp nakładając na Beneficjenta korekty finansowe w tym zakresie, oraz wskazując w zaskarżonej decyzji, iż po prawie pięciu latach od przeprowadzania kontroli ex-ante, jest w chwili obecnej uprawniona do weryfikacji wyników kontroli już przeprowadzanej;

16) zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez dopuszczenia dowodu z kontroli uprzednich przeprowadzonych przez Instytucję Zarządzającą w dniach 8-9 września 2009 r. oraz 16-17 września 2009 r. Dopuszczenie dowodu z dokumentacji dotyczących powyższych kontroli ma istotne znacznie w niniejszej sprawie, gdyż przeprowadzane przez Instytucję Zarządzającą kontrolę uprzednie potwierdziły prawidłowość postanowień zawartych w SIWZ. Z informacji przedstawionych przez Zespół Kontrolny nie wynika również by sprawdzane postępowania obarczone były wadami, pomimo, iż kontrolowane specyfikacje istotnych warunków zamówienia zawierały identyczne w swej treści postanowienia dotyczące m.in. opisu parametrów przy użyciu pojęcia "około", czy też procentowego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia;

17) zarzut naruszenia art. 130 § 1 i 2 K.p.a. poprzez zobowiązanie Powiatu Radomszczańskiego do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczania decyzji wskazanej

w decyzji kwoty wraz z odsetkami w sytuacji, gdy przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzji nie podlega wykonaniu, zaś wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W związku ze skorzystaniem przez Powiat Radomszczański z prawa do złożenia środka odwoławczego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz dokonała pełnej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy. W toku postępowania odwoławczego w celu wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości, Organ dopuścił jako dowód w postępowaniu pisemną ekspertyzę w zakresie aparatury medycznej, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego

Po przeprowadzonej analizie zebranego materiału dowodowego oraz mając na uwadze zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, uzupełnione pismem Powiatu Radomszczańskiego z dnia 15 stycznia 2018 r., Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił decyzję z dnia 28 grudnia 2016 r. wskazując, że :

1) W sentencji decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 z dnia 28 grudnia 2016 r., w pkt 3 zobowiązano Powiat Radomszczański do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia "niniejszej decyzji" kwoty, o której mowa w przedmiotowej decyzji wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego. Za podstawę prawną wydania decyzji podano m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885), wskazując, iż zgodnie z tym artykułem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Jednakże ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 lipca 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. W związku z tym, zdaniem organu, zaistniała konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Przedmiotowe ustalenie nie ma wpływu na wysokość środków określonych do zwrotu.

2) organ wyjaśnił także, że pismem z dnia 22 marca 2017 r. Departament ds. Regionalnego Programu Operacyjnego UM WŁ poinformował stronę skarżącą, że w związku z wykorzystywaniem przez Prokuraturę Rejonową w Radomsku stołu sekcyjnego zakupionego przez Powiat Radomszczański w ramach realizacji projektu nr RPLD.05.00-00-001/09, konieczny jest proporcjonalny zwrot wartości zakupu stołu sekcyjnego. Kwota do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od początku projektu, tj. od dnia 01.10.2010 r. do dnia zwrotu środków - 5 959,59 zł.

W dniu 4 maja 2017 r. Powiat Radomszczański dokonał zwrotu ww. kwoty. Powyższe skutkowało obniżeniem wysokości wydatków w postępowaniu nr 13, w stosunku do części III zamówienia. W konsekwencji dla ww. postępowania 13, część III, wysokość wydatków kwalifikowalnych należy obniżyć o kwotę 3 402,62 zł. Wysokość, o którą należy pomniejszyć wydatki kwalifikowalne dla części III postępowania 13 obliczono w sposób następujący: kwota należności głównej do zwrotu: 3 368,59 zł, wartość dofinansowania: 99%, zatem: 3 368,59 zł : 99% = 3 402,62 zł.

W ocenie organu, w związku z tym zaistniała konieczność uchylenia decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 i obliczenie korekty finansowej dla części III postępowania nr 13 z uwzględnieniem pomniejszonej wartości wydatków kwalifikowalnych, skutkowało to zmniejszeniem wysokości korekty finansowej w ramach części III postępowania nr 13 w stosunku do wartości określonej w decyzji I instancyjnej.

3) W wyniku ponownego rozpoznania sprawy i analizy argumentacji przedawnionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego odstąpił od zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu nr 20, część X, a tym samym odstąpił od nałożenia korekty finansowej z tego tytułu. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie jest bowiem w stanie jednoznacznie udowodnić faktu naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności biorąc pod uwagę niejednolite na przestrzeni czasu stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy poprzez przedłożenie polisy dokumentującej objęcie ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiotowe ustalenie, biorąc pod uwagę odstąpienie przez IZ RPO WŁ od nałożenia korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu nr 20 część X (opisanym poniżej – w pkt 4), skutkuje odstąpieniem od żądania zwrotu środków w zakresie tej części postępowania nr 20.

4) W decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 z dnia 28 grudnia 2016 r. organ stwierdził wielokrotne naruszenie przez Beneficjenta art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Organ wskazał, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zastosował nieprecyzyjne określenie "około" w odniesieniu do parametrów (w szczególności wymiarów) sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego i aparatury medycznej. W konsekwencji IZ RPO WŁ uznała, iż opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem sformułowania "około" oznacza opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, które mogło mieć wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji przedmiotowe naruszenie, które zidentyfikowano w postępowaniach nr 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 18, 19 i 20, skutkowało nałożeniem przez IZ RPO WŁ korekt finansowych w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla części zamówień ww. postępowań, których opis przedmiotu zamówienia uznano za nieprecyzyjny.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat Radomszczański w zakresie przedmiotowego zarzutu IZ RPO WŁ wskazał opis przedmiotu zamówienia sprowadzał się bowiem do wskazania szeregu parametrów jakie miał spełniać zaoferowany, a w konsekwencji następnie dostarczony sprzęt. Pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia. Wręcz przeciwnie, gdyby zamawiający określił ten parametr przedmiotu zamówienia (co do którego użył określenia "około") przy użyciu sztywnych wymiarów, które miałyby charakter parametrów granicznych, w sytuacji gdy nie miało to znaczenia dla funkcjonalności dostarczanego sprzętu, wówczas mógłby być postawiony Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W wyniku ponownej analizy przedmiotowej sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego uznał powyższe zarzuty Powiatu Radomszczańskiego częściowo za zasadne. Rację ma bowiem Beneficjent twierdząc, iż analiza i ocena dokumentacji przetargowej w kontekście ewentualnego zaistnienia naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie została dokonana w sposób wszechstronny. Organ nie wziął bowiem pod uwagę, iż sformułowanie "około" zostało przez Zamawiającego użyte często w stosunku do tylko jednego z wielu paramentów danego sprzętu. Nie można przyjąć, że takie sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia zawsze automatycznie będzie oznaczać, że ten opis został dokonany w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Nie poddano ponadto ocenie wpływu danych parametrów na funkcjonalność sprzętu i jego przydatność w procesie leczenia.

W ocenie Zarządu Województwa Łódzkiego jedynie analiza opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem parametru który został opisany z użyciem sformułowania "około", ale też z uwzględnieniem pozostałych parametrów sprzętu określonych w SIWZ, pozwoli na stwierdzenie, czy opis przedmiotu zamówienia został dokonany sprzecznie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Organ częściowo przyznał rację Powiatowi Radomszczańskiemu, że organ orzekając na etapie decyzji I instancji, nie wziął pod uwagę wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartych w prawomocnym wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd. Organ w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 odstąpił wprawdzie od części zarzutów wskazanych w decyzjach ZWŁ nr 17/RP/2014 oraz 12/2015/PR i bardzo szczegółowo opisał przebieg postępowań przetargowych w których stwierdzono naruszenia ustawy Pzp, jednak nie można tego uznać za pełne zastosowanie się do zaleceń sądu.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazano m.in. następująco:

"Zdaniem sądu zbyt rygorystyczne, a tym samym błędne jest stanowisko ZWŁ w zakresie negatywnej oceny opisu przedmiotu zamówienia – dodatek do SIWZ nr VIII/1 do VIII/4, VIII/6 – VIII/9, VIII/13 – VIII/16 poprzez zastosowanie określenia "około" i "ok" przy opisie wymiarów biurka DS./W ok. 1,2x0,6x0,72, dostawki ok. 0,7x0,5, pojemności chłodziarki ok. 270 l, wymiaru stołu ok. 2000x1000x720 mm, szafy ubraniowej S/G/W ok. 0,60x0,385,1833. Wymienione przedmioty stanowić miały wyposażenie szpitala o charakterze niemedycznym, a zatem nie musiały posiadać cech (parametrów) szczególnych, granicznych wymaganych dla sprzętu medycznego (np. narzędzia lekarskie). Zgodnie z art. 30 ust. 1 p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem Polskich Norm. Polskie normy wielokrotnie przewidują tolerancję w zakresie wymiarów przedmiotów. Użycie przez zamawiającego określeń: "około", "ok" nie naruszało przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p. Opis zamówienia był dokładny i zrozumiały i nie naruszał zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców."

"W ocenie sądu użycie sformułowania "około" w opisie zamówienia może być dopuszczalne w przypadku zamówień produktów niemedycznych (meble, sprzęt kuchenny). Natomiast jeśli chodzi o zakup sprzętu wykorzystywanego do zabiegów leczniczych taka tolerancja w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być ograniczona do przypadków zupełnie szczególnych i jedynie wtedy, gdy nie zachodzi obawa obniżenia jakości wykonywanych zabiegów medycznych".

"Zdaniem organu beneficjent używając określenia "około" opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, to jest niezgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. W ocenie sądu powyższe stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Przede wszystkim dostarczony sterylizator posiada wymiary bardzo zbliżone do opisanych w SIWZ. Jedynie jego głębokość różniła się o 3,5 cm. Przy tak niewielkim odstępstwie nie można uznać, iż dostarczony sterylizator odbiegał wyraźnie swoimi parametrami od opisu zamówienia. Ponadto w przypadku sterylizatora głębokość nie ma wpływu na jego funkcjonalność oraz prawidłowość sterylizacji. Jeśli organ uważa, że jednak niewielkie odstępstwo w zakresie jednego z parametrów (głębokości) urządzenia wpływa na jego funkcjonalność, to powinien to wyjaśnić."

"W ocenie sądu strona w skardze zasadnie podniosła, iż opis przedmiotu zamówienia – kozetki lekarskiej poprzez użycie pojęcia "około 2000x620 mm" dotyczył parametrów, które nie wymagały oznaczenia w sposób graniczny. Nie miały one znaczenia z punktu widzenia funkcjonalności. Stwierdzić także trzeba, iż kozetka choć używana w trakcie diagnozowania pacjentów nie należy do sprzętów medycznych, których wymiary mają bezpośredni wpływ na skuteczność leczenia pacjentów. Dlatego też określenie pewnej tolerancji w zakresie wymiarów kozetki, poprzez użycie pojęcia "około", nie świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 1 p.z.p. Za trafny należy uznać zarzut skargi, że gdyby określono długość i szerokość kozetki poprzez wskazanie sztywnych wymiarów, to zamawiającego można by podejrzewać o przygotowanie zamówienia z myślą o konkretnym wykonawcy."

"Organ wydając decyzję ponownie uzasadni przyjęte stanowisko, uwzględniając treść przepisu art. 107 § 3 k.p.a. W szczególności wyjaśni dlaczego dokonany opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 29 ust. 1 p.z.p."

Zatem biorąc pod uwagę przytoczone twierdzenia sądu organ stwierdził, że nie można też automatycznie uznać, iż posłużenie się tym sformułowaniem w odniesieniu do sprzętu medycznego zawsze będzie prowadzić do naruszenia. Jak wynika z ww. fragmentów wyroku, aby ocenić, czy naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp miało miejsce, należy wziąć pod uwagę, czy opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem sformułowania "około" w stosunku do niektórych parametrów sprzętu mogło mieć wpływ na funkcjonalność sprzętu, jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych, jak również fakt, czy te parametry mają bezpośredni wpływ na skuteczność leczenia pacjentów.

W związku z powyższym, celem pełnego zastosowania się do zaleceń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, jak również celem prawidłowego rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego

w toku postępowania odwoławczego przeprowadził jawne i konkurencyjne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, dopuścił dowód z opinii biegłego, który zobowiązany został do sporządzenia ekspertyzy z zakresu sprzętu medycznego, aparatury medycznej i wyposażenia medycznego. Przygotowanie ekspertyzy, która ma obejmować analizę i ocenę opisu przedmiotu zamówienia na zakup aparatury medycznej, sprzętu medycznego oraz wyposażenia medycznego w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzonych w latach 2009-2010, w ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych.

W opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury medycznej i sprzętu medycznego, jedynie w następujących przypadkach opis przedmiotu zamówienia nie był dokonany

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący:

- Postępowanie nr 6:

▪ Fotel porodowy (dodatek nr XIII/6)

- Postępowanie nr 7:

▪ Stół zabiegowy z oprzyrządowaniem (dodatek nr 2/29)

▪ Wózek do transportu chorych z wyposażeniem (dodatek nr 2/35)

- Postępowanie nr 10:

▪ Fotel ginekologiczny (dodatek nr VI/2)

▪ Fotel urologiczny (dodatek nr VI/5)

▪ Wózek do transportu chorych z wyposażeniem (dodatek VI/25)

▪ Stół zabiegowy z oprzyrządowaniem (dodatek nr VI/29)

- Postępowanie nr 12:

▪ Suszarka 100 l, 4 półki + system sterowania elektronicznego (dodatek nr I/27)

- Postępowanie nr 15:

▪ Stół do masażu 3 płaszczyznowy (dodatek nr 2/7)

▪ Waga lekarska (dodatek nr 2/13)

▪ Wózek jezdny siedzący (dodatek nr 2/14)

- Postępowanie nr 18:

▪ Fotel do zabiegów urologicznych (dodatek nr X/2)

▪ Wózek do transportu chorych z wyposażeniem (dodatek nr X/11)

▪ Stół zabiegowy uniwersalny z oprzyrządowaniem (dodatek nr X/18)

- Postępowanie nr 19:

▪ Stół zabiegowy uniwersalny z oprzyrządowaniem (dodatek nr III/8)

▪ Wózek jezdny siedzący (dodatek nr III/10)

- Postępowanie nr 20:

▪ Wózek do transportu chorych z wyposażeniem (dodatek nr XIII/4).

Pismem z dnia 15 stycznia 2018 r. Powiat Radomszczański złożył zastrzeżenia do treści ekspertyzy w ww. zakresie. W przedmiotowym piśmie odniesiono się do oceny eksperta powołanego przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w ramach każdego ze sprzętów wymienionych powyżej (szczegółowo argumenty Powiatu Radomszczańskiego zostaną przywołane w dalszej części niniejszej decyzji). Podsumowując swoją argumentację Beneficjent wskazał, iż uwagi eksperta dotyczą sprzętu, który nie był pierwszoplanową aparaturą medyczną służącą do diagnostyki i terapii, lecz stanowi sprzęt pomocniczy. Urządzenia te powinny posiadać zadowalającą funkcjonalność i taką posiadają, a świadczy o tym w głównej mierze nie specyfikacja techniczna jako dokument etapu postępowania przetargowego, ale fizycznie dostarczony sprzęt. Charakterystyczną regułą tych ofert i dostaw jest szerokie spektrum producentów w ramach tego samego segmentu sprzętowego, co świadczy o dużej otwartości i konkurencyjności przeprowadzonych konkursów. Odnośnie braku precyzyjnego określenia nośności/udźwigu stołów, foteli, wózków, Beneficjent zaznaczył, że na żadnym etapie postępowania i tworzenia specyfikacji przetargowej jak i opisów parametrów technicznych urządzeń, Zamawiający nie wymagał, aby sprzęt miał specjalne zastosowanie wśród grupy pacjentów bariatrycznych, a więc nie wymagał zwiększenia standardowych parametrów udźwigu/nośności. Powiat Radomszczański pokreślił również, że ekspertyza ukierunkowana jest nie na całość zagadnienia od momentu tworzenia dokumentacji aż po oferowanie, dostawę i eksploatację, a sprowadza się do bardzo wąskiego wycinka całości zagadnienia czyli wydania opinii na temat poprawności dokumentu jakim jest opis parametrów technicznych i "możliwych", ewentualnych konsekwencji, które nie zostały potwierdzone na etapie pytań, ofert, dostaw, nie wspominając już o etapie realizacji.

W wyniku ponownej analizy sprawy, po dokonaniu oceny całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym oceny dopuszczonej jako dowód w postępowaniu opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, jak również biorąc pod uwagę argumenty Powiatu Radomszczańskiego, Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił decyzję z dnia 28 grudnia 2016 r., bowiem w przypadku większości sprzętu, aparatury i wyposażenia, w stosunku do których do tej pory IZ RPO WŁ stawiała zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, po powtórnej analizie sprawy nie stwierdzono, aby opis przedmiotu zamówienia był niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Tym samym Zarząd Województwa Łódzkiego całkowicie odstąpił od zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i nałożenia korekty finansowej z tego tytułu w postępowaniu nr 6 część X, XVI i XVIII, w postępowaniu nr 11 cz. IV, w postępowaniu nr 13 cz. II, w postępowaniu nr 18 cz. I i IX a także w postępowaniu nr 20 cz. VII, X oraz XIII.

Natomiast w postępowaniu nr 6 cz. XIII, w postępowaniu nr 12 cz. I, nr 18 cz. X oraz w postępowaniu nr 20 cz. XIII ekspert powołany przez IZ RPO WŁ stwierdził, iż opis przedmiotu zamówienia nie był opisany jednoznacznie i precyzyjnie, jednakże wynikało to z innych okoliczności niż użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia. Po uwzględnieniu wszelkich okoliczności sprawy (o których będzie mowa w dalszej części przedmiotowej decyzji), IZ RPO WŁ odstępuje w tym zakresie od nałożenia korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie IZ RPO WŁ podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowania nr 7 cz. II, postępowania nr 10 cz. VI, postępowania nr 15 cz. II oraz postępowania nr 19 cz. III, co skutkuje nałożeniem korekt finansowych na części przedmiotowych postępowań w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla tych części, jednakże ustalenia organu procedującego w postępowaniu odwoławczym nie są w całości zbieżne z wcześniejszymi ustaleniami zawartymi w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016.

Ustalenia Instytucji Zarządzającej skutkujące koniecznością uchylenia zaskarżonej przez Beneficjenta decyzji skutkują zmianą kwoty przypadającej do zwrotu w ramach postępowań nr 6 oraz nr 20, natomiast w pozostałych postępowaniach nie ma to wpływu na wartość korekt finansowych, gdyż stwierdzono w nich inne nieprawidłowości skutkujące nałożeniem korekt finansowych o takim samym bądź wyższym wskaźniku.

W pozostałym zakresie Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła:

I. Postępowanie nr 1 cz. II, II,IV, VIII

Zamówienie dotyczyło "Zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II – Etap III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział Intensywnej Terapii, Oddział Położniczo-Ginekologiczny)". IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej dla części, których przedmiotem była dostawa sprzętu medycznego i aparatury medycznej, tj. dla części II, III i IV (postępowania dla części I, V i VI i VII zostały unieważnione).

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczy części VIII zamówienia.

Organ wskazał, że w przypadku części VIII postępowania, która dotyczyła dostawy wyposażenia (meble, AGD oraz komputery), warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)", w opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, wykluczył z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

W ocenie organu określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

W odniesieniu do ww. naruszenia przepisów prawa, wskazanych w decyzji 24/RP/2016 z dnia 28 grudnia 2016 r., Beneficjent uzasadniając swoje postępowanie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdził, iż na etapie oceny ofert uznał za zbędne posiadanie przez Wykonawców doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Argumentując dalej wskazał, iż wyposażenie, w tym komputery objęte tą częścią zamówienia stanowią przedmiot ogólnego zastosowania, który może być dostarczony do innych podmiotów i dlatego też dokonując analizy złożonych ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza tj. Firma PHU A z P., daje wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, o czym świadczyć ma treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Tym samym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała w powyższym zakresie argumentację przedstawioną w decyzji I instancji, iż Zamawiający postawił nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, do czego sam się przyznaje w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Postawiony warunek udziału w postępowaniu był wygórowany, nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Postawienie tego wymogu, wynikającego z treści SIWZ w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego tj.: meble, sprzęt AGD oraz komputery, wykluczało z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ, czy też innej kategorii podmiotów. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przedmiotowe naruszenie ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Prawidłowość argumentacji Zarządu Województwa Łódzkiego w tym zakresie potwierdzona została w prawomocnym wyroku WSA w Łodzi z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, wydanym w przedmiotowej sprawie, cyt.: "(...) ZWŁ prawidłowo przyjął, że postawienie powyższego warunku było nieprawidłowe, a wystarczające byłoby wykazanie doświadczenia w dostawach bez ograniczenia odbiorców. Jako szkodę należy przyjąć fakt niezłożenia ofert przez potencjalnych wykonawców nie dysponujących doświadczeniem, którego niezasadnie żądano w SIWZ oferty potencjalnych wykonawców mogłyby okazać się korzystniejsze dla zamawiającego, a w konsekwencji mogły w mniejszym zakresie uszczuplać budżet ogólny UE".

Organ wskazał, że zamawiający poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Naruszenie ww. przepisów i uznanie tego naruszenia za nieprawidłowość stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 (wers. z 2008r.) w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części VIII przedmiotowego zamówienia.

W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. "Taryfikator" z 2008 r. w tabeli 1 poz. 14 przewidywał korektę finansową za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.

Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora" stanowił dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Wzięto również pod uwagę, że konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu nie została całkowicie wykluczona, a co za tym idzie, mając na względzie charakter i wagę naruszenia, obniżono poziom korekty z 25% na 12,5%. Niemniej jednak, w kontrolowanym postępowaniu dla części VIII zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tabela nr 1 w poz. 14).

3) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczy części VIII zamówienia (powiązane z wyżej opisanym naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp)

Organ wskazał, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem określonych przez siebie w rozdziale 5, pkt 5.1 ppkt 2) SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.1) ppkt 2), warunków udziału w postępowaniu.

Przedmiotem zamówienia w części VIII była dostawa wyposażenia (m.in. biurko, kanapa, krzesła, stół konferencyjny, kuchnia, zmywarka, zestaw komputerowy, kserokopiarka), natomiast jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem Zamawiający zażądał od Wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)".

Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy PHU A. z P., który wykazał się doświadczeniem w dostawach sprzętu komputerowego do Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi i do Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu. Wykonawca nie przedstawił zatem dokumentów potwierdzających doświadczenie w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Zamawiający nie wezwał ww. Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych dostaw (dodatek nr 12 do SIWZ). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał obowiązku określonego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W wyniku zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów poświadczających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia tych warunków.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że zaniechanie Zamawiającego miało istotne znaczenie dla pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp: "Zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy"), Zamawiający nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat Radomszczański wskazał, że w postępowaniu udział brało trzech wykonawców z czego oferta nr 1 złożona przez wykonawcę PFPU B. z W. została odrzucona ze względu na niezgodność jej treści z zapisami SIWZ, natomiast oferta nr 3 złożona przez wykonawcę C. Sp. z o.o. znacznie przewyższała swoją kwotą tę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, iż powyższe uchybienie miało wpływ na wybór wykonawcy i miało istotne znaczenie dla pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie jest w związku z tym niezasadne. Istotne również jest, iż różnica pomiędzy zaoferowaną najniższą ceną przez Wykonawcę PHU B. z W., która została odrzucona, a wybranym Wykonawcą jest znikoma, bo obejmuję kwotę 48,80 zł, przy wartości umowy ponad 200.000 zł.

W odpowiedzi na argumentację Beneficjenta organ wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż mogło spowodować szkodę w budżecie środków unijnych. Podkreślić należy, iż Zamawiający prawidłowo przeprowadzając postępowanie winien wezwać PFU A. do uzupełnienia dokumentacji w zakresie wykazania się doświadczeniem. Gdyby Wykonawca nie uczynił tego skutecznie w wyznaczonym terminie, Zamawiający winien wykluczyć go z udziału w postępowaniu. Wówczas jedyną ważną ofertą pozostawałby oferta C. Sp. z o.o. Jednakże ponieważ cena tej oferty przewyższała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego, postępowanie mogło zostać unieważnione na podstawie art. 93 ustawy Pzp. Wówczas Zamawiający miałby możliwość ponownego wszczęcia postępowania, a co za tym idzie ponownego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacji z warunku polegającego na wykazaniu się doświadczeniem w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, a w konsekwencji możliwe było pozyskanie oferty korzystniejszej, co zmniejszyłoby obciążenie budżetu środków unijnych. Na tym właśnie w analizowanym przypadku polega istota szkody potencjalnej w budżecie środków unijnych. Organ podkreślił, że również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, potwierdził prawidłowość stanowiska Instytucji Zarządzającej RPO WŁ. W uzasadnieniu wyroku wskazano, cyt.: "Błędny jest zarzut skargi, iż naruszenie polegające na braku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. miało jedynie charakter formalny i nie niosło szkody dla budżetu ogólnego UE. Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 p.z.p. naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Przyjęto bowiem do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka powinna zostać odrzucona. W ponownym postępowaniu mógł nastąpić wybór innego wykonawcy, który złożyłby korzystniejszą ofertę w rozumieniu wydatkowania środków z budżetu ogólnego UE".

Organ wskazał, że w związku z tym, iż stwierdzone naruszenie miało wpływ na wybór Wykonawcy, a tym samym utrudniało uczciwą konkurencję, przyjęto korektę najbliższą rodzajowo stwierdzonego naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

Ze względu na fakt, że powyższe naruszenie jest powiązane z opisanym wcześniej naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz biorąc pod uwagę, iż są to 2 naruszenia przepisów ustawy Pzp, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w stosunku do VIII części postępowania zastosowała jedną korektę finansową o wyższej wartości procentowej – 25%..

4) Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części VIII postępowania.

Organ wskazał, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dla części VIII - Dodatek nr VIII/10 do SIWZ, wskazano nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych (tj. Procesor typu Core2 Duo o min. częstotliwości zegara 2,66 GHz, 1066FSB, 2 rdzenie; oprogramowanie Typu Windows XP Professional SP3, Typu Microsoft Office 2007 Small Business). W myśl art. 29 ust. 3 "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Z kolei zgodnie art. 29 ust. 1 ustawy: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty".

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Beneficjent wskazując w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr VIII/10 do SIWZ), nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych (tj. Procesor typu Core2 Duo o min. częstotliwości zegara 2,66 GHz, 1066FSB, 2 rdzenie; oprogramowanie typu Windows XP Professional SP3, Typu Microsoft Office 2007 Small Business), co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie określił nawet parametrów równoważności. W opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretny produkt. Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia zostały tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt.

Organ wskazał, że także WSA w Łodzi w prawomocnym wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, wskazał na naruszenie przez Powiat Radomszczański zapisów art. 29 ust. 3 ustawy Pzp: "(...) Błędne jest stanowisko wyrażone przez stronę w skardze, iż preferowanie elementów zestawień komputerowych za pomocą nazw producentów było konieczne z uwagi na wymagania techniczne serwerowni mieszczącej się w budynku szpitala oraz ze względu na obsługę/monitoring/konfigurację systemu sygnalizacji pożaru SCHRACK, dźwiękowego systemu ostrzegawczego VIGIL, systemu kontroli dostępu oraz rejestracji pracy ROGER, systemu kamer przemysłowych CCTV i oprogramowania medycznego MEDICOM. Beneficjent postąpiłby zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp wskazując na parametry techniczne serwerowni i ww. systemów. Wówczas mógłby uniknąć opisywania wymaganych parametrów procesorów poprzez wymienianie tylko jednego producenta procesora firmę Intel. Był przecież zorientowany, że nie jest to jedyny producent procesorów obecny na rynku".

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyjaśnił, że zamawiający w SIWZ dokonując opisu przedmiotu zamówienia wskazał bowiem jednoznacznie, iż parametry określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia tj. w dodatkach do SIWZ stanowią wymagania graniczne (odcinające) – minimalne parametry, których niespełnienie będzie skutkowało odrzuceniem oferty, jak również podkreślił, iż ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu..." lub wskazano nazwę własną produktu oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych, wyjaśniając, iż pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu. Powyższe zapisy SIWZ potwierdzają, iż Zamawiający określił zakres równoważności.

W odpowiedzi na ww. argumentację organ podkreślił, że co prawda w rozdziale 3 pkt 3.5. SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu.", jednakże po pierwsze użycie nazw własnych nie było uzasadnione specyfiką zamówienia, poza tym w takim przypadku Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Opis przedmiotu zamówienia jakiego dokonał Zamawiający nie pozwala na stwierdzenie, jakie konkretnie parametry były dla niego najbardziej istotne.

W ocenie organu naruszenie art. 29 ust. 3 i ust. 1 Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez Zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne, potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji, gdyby strona skarżąca określiła konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne), to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana.

Zdaniem organu naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 18 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. Niemniej jednak, w kontrolowanym postępowaniu dla części VIII zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

5) Naruszenie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczy II, III, IV i VIII części postępowania

Organ wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający nie przesyłał odpowiedzi na złożone zapytania do SIWZ wszystkim Wykonawcom, którzy wystąpili o przesłanie SIWZ (tj.: D., E., C.), a jedynie tym, którzy pobrali SIWZ i jednocześnie składali zapytania. Zaniechanie Zamawiającego stanowiło naruszenie treści SIWZ (rozdział 11 pkt 11.2 – "Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekaże Wykonawcom, którym przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania; treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zamieści także na stronie internetowej, na której została zamieszczona specyfikacja: http://www.powiat.radomszczanski.pl./bip/").

Ponadto, zgodnie z treścią z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp: "Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekazuje Wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie". W związku z tym, poprzez swoje zaniechanie, Zamawiający nie dopełnił obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych i naruszył art. 38 ust. 2 ustawy Pzp.

Organ podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji I-instancji, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych i naruszył art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 2 ustawy Pzp doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i utrudnienia niektórym z nich udziału w postępowaniu. Taki tok rozumowania znajduje także potwierdzenie w wyroku WSA w Łodzi z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, który wskazał, że beneficjent nie przesłał odpowiedzi na złożone zapytania wszystkim wykonawcom, którzy wystąpili o przesłanie SIWZ i składali zapytania. Powyższego uchybienia nie mogła konwalidować powołana w skardze okoliczność, iż zapytania wraz z udzielonymi odpowiedziami zawsze były zamieszczane/publikowane na stronie internetowej zamawiającego w dniu przekazania ich do wykonawców, którzy zadawali pytania. W ocenie sądu beneficjent nie wykonał nałożonego przez ustawę obowiązku, a przyjęta forma zamieszczania pytań i odpowiedzi na stronie internetowej wykonawcy nie dawała gwarancji zapoznania się przez wszystkich wykonawców z informacjami zamieszczonymi w powyższy sposób. Pominięci wykonawcy mogli bowiem nie zapoznać się ze stroną internetową zamawiającego pozostając w przeświadczeniu, że skoro przekazano im specyfikację to także otrzymają bezpośrednio treść zapytań z wyjaśnieniami.

Uwzględniając powyższe IZ RPO WŁ podtrzymała stanowisko, zgodnie z którym naruszenie art. 38 ust. 2 Pzp, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na niewykonanie przez Zamawiającego nałożonego przez ustawę obowiązku, utrudnił on zapoznanie się przez niektórych wykonawców w informacjami mającymi kluczowy wpływ na sporządzenie ofert. W związku z tym, iż w tabeli "Taryfikatora" do naruszenia art. 38 ust. 2 nie przyporządkowano wskaźnika procentowego, zgodnie z zapisami pkt 4 lit b) tego dokumentu: "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli", przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii, tj. za naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie ww. przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych.

6) Beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia dla części VIII - Dodatek nr VIII/1, VIII/2, VIII/3, VIII/4, VIII/6, VIII/7, VIII/8, VIII/9, VIII/13, VIII/14, VIII/15, VIII/16 do SIWZ, zastosował nieprecyzyjne określenie "około", "ok." (np.: wymiary biurka ok. D/S/W 1,2x 0,6 x 0,72, dostawki ok.: m 0,7 x 0,5, pojemność chłodziarki ok. 270l, wymiary stołu (dł. x szer. x wys.) ok. 2000 x 1000 x 720mm, szafa ubraniowa wymiary S/G/W m ok. 0,60 x 0,385 x 1,833). Organ wskazał, że po ponownym rozpoznaniu sprawy ustalono iż przedmiotem zamówienia w części VIII postępowania były produkty niemedyczne: meble, sprzęt AGD, sprzęt komputerowy, które w tym postępowaniu stanowiły odrębną część zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem WSA w Łodzi, iż stanowisko IZ w zakresie nałożenia korekty finansowej za naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp było zbyt rygorystyczne, odstąpiono od nakładania korekty finansowej za nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie niedookreślonego zwrotu "około".

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postepowania nr 1 wynosi 112 630,87 zł.

II. Postępowanie Nr 2

Organ wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu pn.: "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" - Faza II – Trzecie Powtórzenie Części Etapu III część IX (Oddział Położniczo- Ginekologiczny)" zostało wysłane do UOPWE w dniu 29.10.2010 r.

1)W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców, którzy należycie wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia i których łączna wartość jest nie mniejsza niż - 50 000,00 PLN.

Organ odstąpił od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

2) Za zastosowanie przez Zamawiającego określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia – "Dodatek nr I/5 do SIWZ" - dla dwóch parametrów lampy do fototerapii: zużycie energii około 90W, żywotność świetlówek około 1500 h, IZ RPO WŁ nałożyła pierwotnie korektę finansową na poziomie 5% za naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (Wk = 5% x 96 296,59 x 99% = 4 766,68 zł). Jednakże w ocenie WSA w Łodzi zawartej w uzasadnieniu prawomocnego wyroku z dnia 07.03.2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, stanowisko IZ RPO WŁ w zakresie negatywnej oceny opisu przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie określenia "około", "ok." było zbyt rygorystyczne, wobec powyższego IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie zwrotu "około" w opisie dwóch parametrów lampy do fototerapii.

III. Postępowanie nr 3 (unieważnione)

IV. Postępowanie nr 4

W SIWZ wysłanym do zaproszonych Wykonawców, Zamawiający żądał doświadczenia w zakresie "dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem, wszczęcia postępowania (...), co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej (...). IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

V. Postępowanie Nr 5, cz. II (część I i III zostały unieważnione)

Ogłoszenie o zamówieniu pn. "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I – Etap IV) zostało wysłane do UOPWE w dniu 15.06.2009 r. i opublikowane w dniu 17.06.2009 r. w pod numerem 2009/S 114-164680 oraz na stronie internetowej Zamawiającego.

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, w tym wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę, tj.:

a) 350.000 PLN dla części I,

b) 1.200.000 PLN dla części II,

c) 400.000 PLN dla części III.

IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej dla części II, której przedmiotem była dostawa sprzętu medycznego i aparatury medycznej (postępowania dla części I, III zostały unieważnione).

2) Ponadto ustalono, iż w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zastosował nieprecyzyjne określenia "około" (część II), przez co umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Na etapie prowadzonego postępowania administracyjnego, po ponownej analizie zapisów SIWZ ustalono, że określeń "około", "ok." w opisie przedmiotu zamówienia użyto w dodatkach dotyczących części I i III, które zostały unieważnione. W opisie przedmiotu zamówienia w części II Zamawiający podał parametry minimalne oraz tolerowane odstępstwa od wskazanych wymiarów np.: "+/- 10", "+/- 20". Tym samym, IZ RPO WŁ uznała, że nie ma podstaw do zastosowania korekty finansowej.

3) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp - dotyczy części II postępowania

Organ wskazał, że w treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27.3 oraz w załączniku do SIWZ (Dodatek nr 9, a nie nr 14 jak omyłkowo wskazano w treści informacji pokontrolnej, tj. "Informacja nt. powierzenia przedmiotu zamówienia podwykonawcom") zamieszczono zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę". Z powyższego wynika, że Zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę.

Organ wyjaśnił, że w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp: "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom." Natomiast zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp: "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom".

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I-instancji, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Beneficjent ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie do 30% zaoferowanej ceny brutto naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i art. 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Możliwe na gruncie art. 36 ust 5 ustawy Pzp było wyłączenie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców co do części prac wchodzących w zakres zadania, w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia. Jednakże ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. W szczególności może zostać zastosowane, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne np. ze względu na właściwości świadczenia. W takim przypadku Zamawiający w SIWZ winien jest wskazać z jakiego powodu niezbędne jest ograniczenie prawa wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom, tj. wskazać na czym polega specyfika zamówienia, która powoduje, że świadczenie osobiste wykonawcy w tym zakresie jest niezbędne.

W opinii Beneficjenta w przedmiotowym postępowaniu, którego przedmiotem był zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego wraz z jego dostawą

i montażem, mamy do czynienia ze szczególną specyfiką przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy zakup był bowiem niezbędny dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego. Wprowadzając zapisy w SIWZ dotyczące podwykonawców Zamawiający przyjął, że główną część przedmiotu zamówienia winien realizować składający ofertę, a ograniczenie możliwości jego realizacji przez podwykonawców do 30% ceny ofertowej pozwoli na zapewnienie prawidłowej jego realizacji.

Organ wskazał, że Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej winien wykazać, które części zamówienia nie mogą zostać powierzone podwykonawcom, o ile było to uzasadnione specyfiką zamówienia. Organ odwołał się do wyroku WSA w Łodzi sygn. akt III SA/Łd 891/15, w którym stwierdzono, że zasadą przewidzianą w Pzp jest dopuszczenie podwykonawstwa, a ograniczenie tej zasady jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Beneficjent nie wykazał, że ustalone przez niego ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny. Na analogicznym stanowisku stoi IZ RPO WŁ. Zdaniem ZWŁ, Beneficjent nie wykazał, iż ustalone przez Niego ograniczenie podwykonawstwa spowodowane było szczególnym charakterem przedmiotu zamówienia. Wskazał jedynie lakonicznie, iż brak doświadczenia ze strony Wykonawcy w zakresie wyposażania, montażu oraz uruchomienia Centralnej Sterylizacji, mógłby skutkować negatywnymi konsekwencjami zarówno dla szpitala jak i samych pacjentów, do czego zamawiający nie mógł dopuścić. Nie zostało również w żaden sposób uzasadnione, dlaczego Zamawiający przyjął jako maksymalny poziom podwykonawstwa akurat 30% ceny ofertowej, a nie inną wartość. Zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych niewątpliwie ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Podwykonawstwo bowiem umożliwia większej liczbie przedsiębiorstw wzięcie udziału w przetargu i uzyskanie zamówienia. Zatem nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa może stanowić naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie małych i średnich przedsiębiorców z udziału w postępowaniu przetargowym. Z kolei naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, mieści się

w pojęciu nieprawidłowości, o której stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Organ wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku sygn. III SA/Łd 891/15, poddał w wątpliwość uzasadnienie kwoty korekty nałożonej przez IZ RPO WŁ. W treści decyzji nr 17/RP/2014 z dnia 14.08.2014 r. jak również w decyzji nr 12/2015/PR z dnia 30.06.2015 r. dla tej części postępowania wpisano kwotę korekty 431 100,25 zł, jak również kwotę 445 098,75 zł za "to samo" naruszenie. Omyłkowo wpisana w zaleceniach pokontrolnych z dnia 22.02.2013 r. kwota do zwrotu (431 100,25 zł) za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp została skorygowana zaleceniami pokontrolnymi z dnia 26.08.2013 r. znak: RPIV.44.2.73.2012.MSz na prawidłową kwotę tj. 445 098,75 zł.

Było to spowodowane błędnym podaniem kwoty wydatków kwalifikowalnych na fakturze VAT SN/000106 z dnia 29.12.2009 r. (zamiast: 1 741 819,19 zł powinno być: 1 798 378,79 zł). W korekcie zaleceń pokontrolnych z dnia 26.08.2013 r. wskazano Beneficjentowi poprawny opis sposobu wyliczenia kwoty do zwrotu tj.: Wk = 25% x 1 798 378,79 zł x 99% = 445 098,75 zł. Powyższe nie miało wpływu na obliczenie kwoty korekty nałożonej na II część postępowania. W wezwaniu do zapłaty z dnia 09.10.2013 r. podano prawidłową kwotę 445 098,75 zł. Pomyłka w treści decyzji nr 17/RP/2014 z dnia 14.08.2014 r., jak również w decyzji nr 12/2015/PR z dnia 30.06.2015 r., nie miała wpływu na prawidłowe wyliczenie kwoty przypadającej do zwrotu.

Organ podkreślił, że w związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Według art. 22 ust. 2 "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję."

Podsumowując, organ uznał, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zakwalifikowane dla potrzeb określenia wysokości korekty finansowej zgodnie z zapisami pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" jako naruszenie art. 22 ust. 2, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

4) Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp dot. części II postępowania

Organ wskazał, że w rozdziale 3 pkt 3.6 ppkt 5) SIWZ wskazano: "Wszelkie informacje dotyczące parametrów technicznych wymaganego przedmiotu zamówienia, warunków dostawy i montażu zawarte zostały w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym dodatek nr 1, 2 i 3 do SIWZ. W dodatkach do SIWZ nr 1/60, 3/22 i 2/51, (a nie jak omyłkowo wskazano w informacji pokontrolnej II/52) dotyczących parametrów zestawów komputerowych, wskazano nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w ich skład (tj.: procesor typu Core2 Duo o min. częstotliwości zegara 2,6 GHz; oprogramowanie typu Windows XP Professional SP3, typu Microsoft Office 2007 Small Business). Nie określono przy tym "zakresu równoważności". Zamawiający użył jedynie sformułowania "typu".

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Beneficjent wskazując w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr 1, 2 i 3 do SIWZ), nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych (tj. procesor typu Core2 Duo o min. częstotliwości zegara 2,6 GHz; oprogramowanie typu Windows XP Professional SP3, typu Microsoft Office 2007 Small Business), co nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie określił nawet parametrów równoważności.

Zdaniem organu w opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretny produkt. Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia zostały tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt.

Organ zaznaczył, że także WSA w wyroku III SA/Łd 891/15 wskazał, że błędne jest stanowisko wyrażone przez stronę w skardze, iż preferowanie elementów zestawień komputerowych za pomocą nazw producentów było konieczne z uwagi na wymagania techniczne serwerowni mieszczącej się w budynku szpitala oraz ze względu na obsługę/monitoring/konfigurację systemu sygnalizacji pożaru SCHRACK, dźwiękowego systemu ostrzegawczego VIGIL, systemu kontroli dostępu oraz rejestracji pracy ROGER, systemu kamer przemysłowych CCTV i oprogramowania medycznego MEDICOM. Beneficjent postąpiłby zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp wskazując na parametry techniczne serwerowni i ww. systemów. Wówczas mógłby uniknąć opisywania wymaganych parametrów procesorów poprzez wymienianie tylko jednego producenta procesora firmę Intel. Był przecież zorientowany, że nie jest to jedyny producent procesorów obecny na rynku".

Zdaniem IZ naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części II postępowania. Powyższe ustalenie nie ma jednak wpływu na kwotę korekty nałożonej na II część postępowania, ponieważ zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej (zgodnie

z zapisami "taryfikatora" pkt 4 "Metoda ustalenia wysokości korekty" lit. b), tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekty dla postępowania nr 5 wynosi 445 098,75 zł.

VI. Postępowanie Nr 6 część II, V, VII, VIII, X, XI ,XIII, XVI, XVIII (część I, III, IV, VI, IX, XII, XIV, XV, XVII – zostały unieważnione)

Organ wskazał, że dotyczyło "Zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II – Powtórzenie części Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej) i Etapu III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział Intensywnej Terapii, Oddział Położniczo – Ginekologiczny" .

1)W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców, którzy należycie wykonują lub wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej Części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej dla części, których przedmiotem była dostawa sprzętu medycznego i aparatury medycznej, tj. dla części II, V, VII, VIII, X, XI, XIII, XVI, XVIII (postępowania dla cz. I, III, IV, VI, IX, XII, XIV, XV, XVII zostały unieważnione).

2) Naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części V i VIII postępowania.

Organ wskazał, że w dokumentacji przedstawionej przez Beneficjenta brak jest dokumentu potwierdzającego wysłanie pism z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty do firm F. Sp. J. i G. Sp. z o.o., które składały swoje oferty odpowiednio dla części V i VIII, a ich oferty nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze. Poprzez niedochowanie obowiązku poinformowania Wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent stwierdził, że w postępowaniu, w którym brali udział wykonawcy F. Sp. J. i G. Sp. z o.o. składało się z XVIII części i w niniejszym postępowaniu na wszystkie części łącznie złożonych zostało kilkanaście ofert. Podkreślił, że zamieścił zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na swojej stronie internetowej w związku z czym wszyscy Wykonawcy mieli dostęp do przedmiotowej informacji, jednak żaden z nich nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Powyższe potwierdza, zdaniem Beneficjenta, iż naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie niesie za sobą szkody dla budżetu ogólnego UE, czy nawet groźby jej zaistnienia.

W odpowiedzi na powyższe Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I-instancyjnej. Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy potwierdza fakt niepowiadomienia Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, co skutkowało naruszeniem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie Zamawiającego miało wpływ na równe traktowanie Wykonawców poprzez uniemożliwienie tym Wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp.. Także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15 wskazał, że sposób działania Beneficjenta świadczył o nierównym traktowaniu wykonawców. Pozbawiał pominiętych wykonawców możliwości skorzystania ze środków odwoławczych. W przypadku skorzystania z przysługujących im środków prawnych istniała możliwość unieważnienia zakończonego postępowania, a następnie przyjęcia oferty korzystniejszej dla budżetu UE. Także zamieszczenie na stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie może zastąpić obowiązku ustawowego określonego w art. 92 ust. 1. Zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest również obligatoryjne (art. 92 ust. 2). Informacja taka zawiera węższy zakres danych niż zawiadomienie. Nie podaje np. przyczyn wykluczenia wykonawców z postępowania.

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania tańszych ofert w wymienionych częściach postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Powyższe naruszenie stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 26 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części V, jak również dla części VIII zamówienia.

3) W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, iż w opisie przedmiotu zamówienia dla części X, XIII, XVI, XVIII - Dodatek nr X/2, XIII/6, XVI/3, XVI/7,XVI/16, XVI/22, XVI/31, XVI/34, XVI/44, XVIII/3, XVIII/10, XVIII/11, XVIII/12 do SIWZ (oraz w "Dodatkach" do SIWZ dla części XII i XV – postępowania unieważnione) Zamawiający zastosował nieprecyzyjne określenie "około", "ok." opisując w następujący sposób przedmiot zamówienia: lampa bezcieniowa przejezdna - regulowana średnica pola operacyjnego ok. 12 cm, żywotność żarówek min. 1300h (dodatek nr X/2), obcinarka jednopoziomowa - wymiary (długość x szerokość x wysokość) w mm około 1200x330x170 (dodatek nr XII/4), fotel porodowy - wymiary około 2100x935 mm (dodatek nr XIII/6); wózek na narzędzia: wymiary blatu około 500x750 mm (dodatek nr XVI/3); biurko lekarskie: wymiary około: 1105x620x780 mm (dodatek nr XVI/7); stół do kontroli i pakietowania pojedynczy z szufladą, nadstawką oraz zespołem gniazd do lampy zgrzewarką do opakowań - wymiary blatu około: dł.1800 x szer. 700 x wys. 85 mm, wymiary około dł. 1600xgł.600xwys.720 mm (dodatek nr XVI/16); stół ze zlewem 2-komorowym - wymiar stołu około 1400x600x850 mm, na tylnej ścianie fartuch z blachy o wysokości ok. 50 mm, pozostałe boki zagłębione (dodatek nr XVI/18); wózek anestezjologiczno – zabiegowy - wymiary około 810x580x1453 mm (wysokość wraz z nadstawką – dodatek XVI/22); stół ze zlewem 1-komorowym - wymiar stołu około 1200x600x850 mm (dodatek nr XVI/31); szafa lekarska - wymiary szafy około: wysokość: 1890 mm, szerokość: 800 mm, głębokość: 435 mm (dodatek nr XVI/34); stół do pielęgnacji niemowląt - wymiary (szer., dług., wys.) około 700x900x870mm (dodatek nr XVI/44); aparat EKG: szerokość papieru: ok. 112 mm, wymiary (DxSxW): min 255x195x66mm (dodatek nr XVIII/3); urządzenie do hipotermii: wymiary: ok. 260 mm Sx625mm Gx940W (wraz z rączką) (dodatek nr XVIII/10); reflektor lekarski: średnica pola roboczego ok. 16 cm (dodatek nr XVIII/11); negatoskop 2 – klatkowy: wymiary: ok. 740x510x92 mm, masa: ok. 13,5 kg, wymiary ekranu: ok. 72x43 cm (dodatek nr XVIII/12).

Po ponownej weryfikacji dokumentów, IZ RPO WŁ ustaliła, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, które mogło mieć również wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji IZ RPO WŁ na część X, XIII, XVI oraz XVIII nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wydatków w oparciu o w tabelę 1, poz. 19 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.)

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 07.03.2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, zarzucił IZ RPO WŁ zbyt lakoniczne uzasadnienie w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Sąd, nie był on w stanie dokonać merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności prawidłowości oceny przesłanek, którymi kierował się organ uznając opis przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i niewyczerpujący.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 ustalono, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń "około", bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Postanowienie art. 29 ust. 1 ustawy: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji na część X, XIII, XVI i XVIII postępowania nałożono korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ, biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone przez eksperta w przygotowanej na zlecenie organu opinii z zakresu sprzętu medycznego, aparatury medycznej i wyposażenia medycznego, Zarząd Województwa stwierdził, że w odniesieniu do lampy bezcieniowej przejezdnej, obcinarki jednopoziomowej, wózka na narzędzia, biurka lekarskiego, stołu do kontroli i pakietowania, zlewu dwukomorowego , wózka anestezjologiczno-zabiegowego, zlewy 1-komorowego , szafy lekarskiej, stołu do pielęgnacji niemowląt, aparatu do ekg, urządzenia do hipotermii, reflektora lekarskiego, negatoskopu 2-klatkowego opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. W tym zakresie IZ RPO WŁ zgadza się z opinią eksperta, którego twierdzenia są przekonujące, logiczne, racjonalne i poparte argumentami merytorycznymi. Co za tym idzie, organ nie stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zatem nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej z tego tytułu na część X, VI oraz VIII przedmiotowego zamówienia. Organ wskazał, że skutkuje to koniecznością uchylenia decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 i obniżeniem łącznej kwoty przypadającej do zwrotu w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w postępowaniu nr 6.

Natomiast w odniesieniu do fotela porodowego organ, posiłkując się opinią eksperta, uznał, że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał minimalnej nośności fotela, co może mieć wpływ na jego jakość i funkcjonalność. Brak określenia wymogu minimalnej nośności fotela może prowadzić do sytuacji, że Zamawiający otrzyma produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru. W efekcie końcowym urządzenie to może być nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała. Jest to parametr, który określa możliwości funkcjonalne fotela oraz może wpływać na jakość użytych do jego produkcji materiałów. Jednakże Zarząd Województwa Łódzkiego nie może decydować o tym, jaki sprzęt czy wyposażenie medyczne było niezbędne do prawidłowego funkcjonowania szpitala. Zatem Zarząd Województwa Łódzkiego w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego odstąpił od nałożenia korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu nr 6, część XIII. Skutkowało to koniecznością uchylenia decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 i obniżeniem łącznej kwoty przypadającej do zwrotu w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w postępowaniu nr 6.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 6 wynosi 13 608,94 zł.

VII. Postępowanie Nr 7 cz. II (cz. I i III unieważnione).

Organ wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu pn. "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I – Etap I)".

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1 ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, w tym wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej dla części, których przedmiotem była dostawa sprzętu medycznego i aparatury medycznej, tj. dla części II (postępowania dla części I i III zostały unieważnione).

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Organ wskazał, że w treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27.3 oraz w załączniku do SIWZ (Dodatek nr 9) zamieszczono zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę". Ponadto, z dodatku nr 9 pn.: "Informacja nt. powierzenia przedmiotu zamówienia podwykonawcom" wynika, iż Zamawiający zażądał wskazania: "Wartość dostaw zleconych podwykonawcy (wartość % w odniesieniu do ceny oferty)." Zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Beneficjent ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie do 30% zaoferowanej ceny brutto naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i art. 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Możliwe na gruncie art. 36 ust 5 ustawy Pzp było wyłączenie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców co do części prac wchodzących w zakres zadania, w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia. Jednakże ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. W szczególności może zostać zastosowane, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne np. ze względu na właściwości świadczenia. W takim przypadku Zamawiający w SIWZ winien jest wskazać z jakiego powodu niezbędne jest ograniczenie prawa wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom, tj. wskazać na czym polega specyfika zamówienia, która powoduje, że świadczenie osobiste wykonawcy w tym zakresie jest niezbędne.

IZ wyjaśniła, że zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej winien wykazać, które części zamówienia nie mogą zostać powierzone podwykonawcom, o ile było to uzasadnione specyfiką zamówienia. WSA w wyroku sygn. akt III SA/Łd 891/15 wskazał, że zasadą przewidzianą w Pzp jest dopuszczenie podwykonawstwa, a ograniczenie tej zasady jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Beneficjent nie wykazał, że ustalone przez niego ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny."

Na analogicznym stanowisku stoi IZ RPO WŁ. Zdaniem ZWŁ, Beneficjent nie wykazał, iż ustalone przez Niego ograniczenie podwykonawstwa spowodowane było szczególnym charakterem przedmiotu zamówienia. Wskazał jedynie lakonicznie, iż brak doświadczenia ze strony Wykonawcy w zakresie wyposażania, montażu oraz uruchomienia Pracowni Hemodynamiki i Kardiologii Inwazyjnej, mógłby skutkować negatywnymi konsekwencjami zarówno dla szpitala jak i samych pacjentów, do czego zamawiający nie mógł dopuścić.

Zdaniem organu istotne jest również, iż określenie maksymalnego poziomu podwykonawstwa w sposób procentowy, jak uczynił to zamawiający, wcale nie oznaczało, iż to wykonawca główny musiał wykonać najbardziej istotne z punktu widzenia Zamawiającego części zamówienia. Zamawiający nie określił bowiem, jakie zadania musiały być zrealizowane bezpośrednio przez wykonawcę głównego, którego wiedzę i doświadczenie zweryfikowano w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Poprzez procentowe określenie "części" zamówienia zamawiający wykazał, iż jest dla niego obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę, nie można więc uznać, iż ograniczenie podwykonawstwa było w tym przypadku uzasadnione.

IZ zaznaczyła, że w związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i art. 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Według art. 22 ust. 2 "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję." Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zakwalifikowane dla potrzeb określenia wysokości korekty finansowej zgodnie z zapisami pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" jako naruszenie art. 22 ust. 2 w, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers.

z 2008 r.) w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

3) Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (dotyczy części II postępowania).

Organ wskazał, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w Dodatkach nr 1/33, 2/42, i 3/25 do SIWZ dotyczących parametrów zestawów komputerowych (część I i III unieważniono), wskazano nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w ich skład (tj.: Procesor typu Core2 Duo o min. częstotliwości zegara 2,6 GHz; oprogramowanie typu Windows XP Professional SP3, typu Microsoft Office 2007 Small Business), nie określając przy tym "zakresu równoważności". Zamawiający użył jedynie sformułowania "typu".

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Beneficjent wskazując w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych, co nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie określił nawet parametrów równoważności. W opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretny produkt. Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia zostały tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt.

Także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15 wyraził pogląd, że błędne jest stanowisko wyrażone przez stronę w skardze, iż preferowanie elementów zestawień komputerowych za pomocą nazw producentów było konieczne z uwagi na wymagania techniczne serwerowni mieszczącej się w budynku szpitala oraz ze względu na obsługę/monitoring/konfigurację systemu sygnalizacji pożaru SCHRACK, dźwiękowego systemu ostrzegawczego VIGIL, systemu kontroli dostępu oraz rejestracji pracy ROGER, systemu kamer przemysłowych CCTV i oprogramowania medycznego MEDICOM. Beneficjent postąpiłby zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp wskazując na parametry techniczne serwerowni i ww. systemów. Wówczas mógłby uniknąć opisywania wymaganych parametrów procesorów poprzez wymienianie tylko jednego producenta procesora firmę Intel. Był przecież zorientowany, że nie jest to jedyny producent procesorów obecny na rynku.

IZ odnosząc się do stanowiska strony wskazała, że co prawda w rozdziale 3 pkt 3.5. SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu.", jednakże po pierwsze użycie nazw własnych nie było uzasadnione specyfiką zamówienia, poza tym w takim przypadku Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie.

Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych części II. Organ wskazał, że powyższe ustalenie nie ma jednak wpływu na poziom nałożonej korekty finansowej w postępowaniu dla części II, ponieważ zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej, tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

4) Organ wskazał, że w wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca ustaliła, iż w opisie przedmiotu zamówienia dla części II – Dodatek nr: 2/2, 2/17, 2/18, 2/22, 2/24, 2/27, 2/28, 2/29, 2/30, 2/31, 2/34, 2/35, 2/36, 2/38, 2/40 do SIWZ (oraz w dodatkach do SIWZ dla części I i III – postępowania unieważniono), Zamawiający zastosował nieprecyzyjne określenie "około", "ok."

Po weryfikacji dokumentów przedstawionych przez Beneficjenta IZ RPO WŁ ustaliła, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć również wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji Instytucja Zarządzająca RPO WŁ na część II postępowania nałożyła korektę finansową, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (w informacji pokontrolnej omyłkowo podano poz. 19, powinno być 18, omyłka nie miała wpływu na prawidłowo zastosowany poziom korekty), wers. z 2008 r., w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych.

Po ponownej weryfikacji, wskutek prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego uchylającego decyzje ZWŁ wydane w I i II instancji, w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 ustalono, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń "około", bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Postanowienie art. 29 ust. 1 ustawy: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca z tytułu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp na część II postępowania nałożyła korektę w wysokości 5%, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers. z 2008 r.).

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ, biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone przez eksperta w przygotowanej na zlecenie organu opinii z zakresu sprzętu medycznego, aparatury medycznej i wyposażenia medycznego, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że w przypadku aparatu EKG, krzesła chirurgicznego, lampy bakteriobójczej przepływowej ściennej, negatoskopu 2 klatkowego, podgrzewacza płynów infuzyjnych, stojaka do wlewów i kroplówek, stojaka z podwójną miską na odpadki, stołu ze zlewem jednokomorowym, szafy lekarskiej, wózka anestezjologiczno-zabiegowego, wózka na brudną bieliznę, wózka zabiegowego, jak i zestawu mebli metalowych ze zlewem 1-komorowym, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Zarząd Województwa Łódzkiego zgodził się tym samym z opinią eksperta, która jest spójna, logiczna i poparta argumentami natury merytorycznej. Co za tym idzie, nie stwierdzono naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie organ uznał, że w zakresie wózka do transportu chorych z wyposażeniem, powołując się na opinię biegłego opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób wyczerpujący. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazano bowiem, jak powinna być minimalna nośność wózka. Zarząd Województwa Łódzkiego zgadza się ze stanowiskiem eksperta, zgodnie z którym brak określenia wymogu minimalnej nośności wózka może prowadzić do sytuacji, że Zamawiający otrzyma produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru. Zakupiony wózek do transportu chorych może być więc nieużyteczny dla pacjentów o dużej masie ciała. Jednakże Zarząd Województwa Łódzkiego nie może decydować o tym, jaki sprzęt czy wyposażenie medyczne było niezbędne do prawidłowego funkcjonowania szpitala. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i najlepiej zna swoje potrzeby w tym zakresie. Zarząd Województwa Łódzkiego nie jest więc uprawniony to decydowania, jaki sprzęt medyczny winien zakupić Zamawiający.

W odniesieniu do stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem ekspert powołany przez IZ RPO WŁ wskazał następująco:

a. Rozważany parametr: Regulacja wysokości leża od ok. 570 do ok. 870 mm:

W odniesieniu do rozważanego parametru posłużenie się określeniem "około" można uznać za dopuszczalne. Precyzyjne określenie tego parametru nie ma wpływu na skuteczność leczenia pacjentów. Stół zabiegowy przeznaczony jest do wykonywania szerokiego spektrum zabiegów medycznych w obszarze całego ciała. Regulacja wysokości leża jest parametrem użytecznym chociażby z uwagi na wygodę i różnorodność wykonywanych procedur medycznych. Precyzyjne określenie zakresu regulacji wysokości leża nie przekłada się jednak na skuteczność leczenia pacjentów. Parametr ten nie ma wpływu na efekt wykonywanej na stole procedury medycznej.

W odniesieniu do rozważanego parametru posłużenie się określeniem "około" nie ma wpływu na jakość i funkcjonalność urządzenia, jak i na jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych. Stół zabiegowy przeznaczony jest do wykonywania szerokiego spektrum zabiegów medycznych w obszarze całego ciała. Regulacja wysokości leża jest parametrem użytecznym chociażby z uwagi na wygodę i różnorodność wykonywanych procedur medycznych. Precyzyjne określenie zakresu regulacji tego parametru nie ma wpływu na jakość urządzenia i nie jest to parametr techniczny określający możliwości funkcjonalne tego typu sprzętu. Nie wpływa to również na jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych. Ważne jest, aby stół zabiegowy miał możliwość takiej regulacji, co Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia.

b. Rozważany parametr: Nośność stołu ok. 150 kg:

W odniesieniu do rozważanego parametru posłużenie się określeniem "około" można uznać za niedopuszczalne. Precyzyjne określenie tego parametru może mieć wpływ na skuteczność leczenia pacjentów. Stół zabiegowy przeznaczony jest do wykonywania szerokiego spektrum zabiegów medycznych w obszarze całego ciała. Brak określenia wymogu minimalnej nośności stołu może prowadzić do sytuacji, że Zamawiający otrzyma produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru. W efekcie końcowym urządzenie to może być nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała.

W odniesieniu do rozważanego parametru posłużenie się określeniem "około" może mieć wpływ na jakość i funkcjonalność urządzenia, jak i na jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych. Stół zabiegowy przeznaczony jest do wykonywania szerokiego spektrum zabiegów medycznych w obszarze całego ciała. Brak określenia wymogu minimalnej nośności stołu może prowadzić do sytuacji, że Zamawiający otrzyma produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru. W efekcie końcowym urządzenie to może być nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała. Jest to parametr, który określa możliwości funkcjonalne stołu zabiegowego oraz może wpływać na jakość użytych do jego produkcji materiałów.

c. Rozważany parametr: Szerokość ok. 600 mm, długość stołu ok. 1900 mm:

W odniesieniu do rozważanego parametru posłużenie się określeniem "około" można uznać za dopuszczalne. Precyzyjne określenie tego parametru nie ma wpływu na skuteczność leczenia pacjentów. Stół zabiegowy przeznaczony jest do wykonywania szerokiego spektrum zabiegów medycznych w obszarze całego ciała. Precyzyjne określenie wymiarów zewnętrznych urządzenia nie przekłada się na skuteczność procedury medycznej. Stoły zabiegowe produkowane są według pewnych standardów, zapewniając odpowiedni komfort pacjentom o różnych gabarytach.

W odniesieniu do rozważanego parametru posłużenie się określeniem "około" nie ma wpływu na jakość i funkcjonalność urządzenia, jak i na jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych. Stół zabiegowy przeznaczony jest do wykonywania szerokiego spektrum zabiegów medycznych w obszarze całego ciała. Precyzyjne określenie wymiarów zewnętrznych stołu nie ma wpływu na jakość urządzenia i nie jest to parametr techniczny określający możliwości funkcjonalne tego typu sprzętu. Nie wpływa to również na jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych. W przypadku stołów zabiegowych znaczenie ma ją takie parametry jak: możliwość regulacji poszczególnych elementów stołu, nośność czy zapewnienie odpowiedniego wyposażenia dodatkowego ułatwiającego przeprowadzanie procedur medycznych.

Opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie opisał ważnych parametrów decydujących o jakości i funkcjonalności stołu, w tym: minimalnej nośności stołu oraz zakresów regulacji poszczególnych elementów stołu (segment głowy, nóg, pleców). Zamawiający niejednoznacznie określił również zakres regulacji wysokości leża (w pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia wskazana została wartość regulacji wysokości w zakresie 640-940 mm, natomiast w pkt 6 opisana została ona jako od ok. 570 do ok. 870 mm).

Powiat Radomszczański w piśmie z dnia 15 stycznia 2018 r. odnosząc się do powyższych twierdzeń eksperta w zakresie stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem wskazał następująco:

- Ekspert w swojej analizie nie odniósł się do całego postępowania przetargowego,

a jedynie do jego fragmentu czyli do specyfikacji parametrów technicznych;

- W trakcie postępowania przetargowego zadawane były pytania dotyczące parametrów technicznych przedmiotowej aparatury, lecz żadne nie dotyczyło, nie sugerowało, jak również nie było próbą wyjaśnienia parametru "około" przy parametrze nośność stołu oraz zakresów regulacji elementów stołu. Jest to dowód, ze tak opisany przedmiot zamówienia nie utrudniał oferentom zrozumienia specyfikacji i złożenia oferty. W przypadku rozbieżności co do określenia parametru zakresu wysokości leża, w wyniku zadanych pytań sprecyzowano w odpowiedzi ten zakres do jednego o wartości 570-940 mm.

- Na podstawie oceny złożonych ofert wybrano stół o nośności 150 kg, dodatkowo wartość 150 kg jest wartością standardową i wystarczającą jak na wagę społeczeństwa polskiego (dla którego sprzęt ten jest dedykowany) aby zabezpieczyć funkcjonalność sprzętu jak i odpowiednią jakość leczenia.

- Użycie formuły "nośność stołu około 150 kg" przez zamawiającego jest dopuszczalne i wystarczające ponieważ określa zakres 145-155 kg co jest jednocześnie dopuszczalną, maksymalną wartością nośności stołu. Żaden

z producentów stołu nie używa takiego parametru do opisu jak "minimalna nośność stołu".

- Określenie "można uznać" użyte w ekspertyzie również nie jest określeniem jednoznacznym, definitywnym i kategorycznym jest natomiast przypuszczeniem;

- Brak opisu zakresu regulacji poszczególnych segmentów wskazuje, iż parametr/parametry te nie miały najważniejszego/pierwszoplanowego znaczenia dla bezpośredniego użytkownika, zaś powyższe zapisy umożliwiały Zamawiającemu na otrzymanie więcej ofert;

- Dodatkowo Zamawiający zabezpieczył się przed dostarczeniem sprzętu o niskiej jakości funkcjonalnej wymogiem wpisu tego sprzętu do rejestru wyrobów medycznych lub posiadaniem świadectwa CE.

Po ponownej analizie sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że strona naruszyła art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny opisał przedmiot zamówienia w postaci stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem. Opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element każdej SIWZ. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest z jednej strony obowiązkiem zamawiającego, z drugiej zaś jego uprawnieniem. Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach umowy. Na jego podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przygotowują ofertę. Stąd też art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń. Wykonawcy składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację. Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia dokonują obliczenia ceny za wykonanie zamówienia.

Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że znaczenie opisu przedmiotu zamówienia nie ogranicza się wyłącznie do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy i jej prawidłowej realizacji. Także na tym etapie jego precyzyjność ma zasadnicze znaczenie. Pamiętać bowiem należy, że opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania Wykonawcy wobec Zamawiającego. Precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia ma zapobiec w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między stronami umowy, tj. Zamawiającym a Wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia, chociażby co do tego o jakich parametrach produkt jest przedmiotem świadczenia Wykonawcy.

W ocenie organu, jak dowodzi powyższa ekspertyza Zamawiający nie dochował staranności w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w postaci stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem. W odniesieniu do parametru określającego nośność stołu zamawiający wskazał: "ok. 150 kg". W analizowanym przypadku użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia należy uznać za niedopuszczalne. Brak określenia minimalnej nośności stołu może mieć wpływ na jego jakość i funkcjonalność, a także jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych, bowiem Zamawiający może otrzymać produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru. W efekcie końcowym urządzenie to może być nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, nośność stołu zabiegowego była jednym z parametrów wskazanych przez Zamawiającego a więc nie można uznać, iż parametr ten nie miał dla Powiatu Radomszczańskiego znaczenia. Opisanie nośności stołu zabiegowego z użyciem sformułowania "około" doprowadziło do sytuacji, w której potencjalni oferenci nie wiedzieli jaki stół będzie spełniał wymagania Zamawiającego. Nie sposób bowiem określić, jakiego rzędu odstępstwo od wartości wskazanej (czyli 150 kg), Zamawiający uznałby za dopuszczalne. Nie sposób przyjąć za uzasadnione twierdzenia Powiatu Radomszczańskiego, iż użycie formuły "nośność stołu około 150 kg" określa zakres 145 – 155 kg. Takiego doprecyzowania nie było w opisie przedmiotu zamówienia.

Z drugiej strony, zdaniem organu, takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiało Zamawiającemu odrzucenie ofert, w których przedmiotowy parametr zaproponowanego stołu znacznie odbiegałby od 150 kg. Wadliwie opracowana dokumentacja projektowa, może sugerować oferentom zróżnicowane warianty konstrukcyjne wykonania przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymogu jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wynikającego wprost z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nośność stołu zabiegowego jest bowiem parametrem, który określa jego możliwości funkcjonalne oraz może wpływać na jakość użytych do jego produkcji materiałów.

Z ekspertyzy wynika, iż Zamawiający niejednoznacznie określił również zakres regulacji wysokości leża (w pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia wskazana została wartość regulacji wysokości w zakresie 640-940 mm, natomiast w pkt 6 opisana została ona jako od ok. 570 do ok. 870 mm). Jednakże jak słusznie zauważył Powiat Radomszczański, zapis ten został doprecyzowany na etapie odpowiedzi na zapytania wykonawców do SIWZ, stąd nie można stawiać w stosunku do niego zarzutów.

Jednocześnie nie ma znaczenia użycie przez eksperta określenia "minimalna nośność stołu", jakiego jak próbuje wytłumaczyć Powiat Radomszczański, nie używają producenci stołów zabiegowych. Producenci tego typu stołów posługują się bowiem różnymi określeniami w tym zakresie, np. nośność, maksymalne bezpieczne obciążenie, dopuszczalne obciążenie itp.

Za niezasadny organ uznał, że argument, zgodnie z którym skoro wykonawcy nie zadawali pytań do danego parametru to oznaczało to, że opis przedmiotu zamówienia był sporządzony prawidłowo.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ niedokładny opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, mógł w ramach omawianego zamówienia utrudnić uczciwą konkurencję, a tym samym stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zapis w art. 29 ust. 1 ustawy: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ostatecznie Instytucja Zarządzająca uznała, że opisanie przedmiotu zamówienia

w postaci stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem (część II postępowania, dodatek nr 2/29), w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnego i zrozumiałego określenia "około", bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ naruszenie przez Powiat Radomszczański art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu naruszył jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasadę uczciwej konkurencji. Z jednej strony niedokładny opis przedmiotu zamówienia mógł Zamawiającemu uniemożliwić prawidłową analizę złożonych ofert, gdyż niejednokrotnie nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia wnikliwe porównanie złożonych ofert oraz wybór oferty najbardziej odpowiadającej potrzebom Zamawiającego

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca z tytułu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp na część II postępowania nakłada korektę w wysokości 5%, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers. z 2008 r.). Powyższe ustalenie nie ma jednak wpływu na poziom nałożonej korekty finansowej w postępowaniu dla części II, ponieważ zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej, tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekty dla postępowania nr 7 wyniosła 1 099 456,64 zł.

VIII. Postępowanie Nr 8 (unieważnione).

IX. Postępowanie Nr 9 (unieważnione).

X. Postępowanie Nr 10

Organ wskazał, że w dniu 19.01.2010 r. Zamawiający przesłał do UOPWE ogłoszenie o zamówieniu pn. "Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Powtórzone części Etapu I, II, III).

1)W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców, którzy należycie wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej dla części, których przedmiotem była dostawa sprzętu medycznego i aparatury medycznej, tj. dla części w części I, V i VI.

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczy części III zamówienia

Organ wskazał, że w przypadku części III zamówienia, która dotyczyła dostawy wyposażenia (11 szt. zestawów komputerowych i kserokopiarka), warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia Wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)", w opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wykluczył z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów niebędących zakładami opieki zdrowotnej.

W ocenie organu, określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

Strona stwierdziła, że na etapie oceny ofert uznał za zbędne posiadanie przez Wykonawców doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Argumentując dalej wskazał, iż wyposażenie, w tym komputery objęte tą częścią zamówienia stanowią przedmiot ogólnego zastosowania, który może być dostarczony do innych podmiotów i dlatego też dokonując analizy złożonych ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, tj. Firma PHU A. z P., daje wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, o czym świadczyć ma treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy.

W ocenie organu postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów niebędących zakładami opieki zdrowotnej. Postawiony warunek udziału w postępowaniu był wygórowany, nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Postawienie tego wymogu, wynikającego z treści SIWZ w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego tj.: zestawów komputerowych i kserokopiarki, wykluczało z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów niebędących zakładami opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ, czy też innej kategorii podmiotów.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przedmiotowe naruszenie ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Beneficjent stawiając nieuzasadniony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w wykonywaniu dostaw na rzecz zoz-ów, doprowadził do sytuacji, w której potencjalni oferenci którzy nie spełniali tego warunku, mogli odstąpić od złożenia ofert w obawie o wykluczenie z udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Nie można wykluczyć, iż tacy potencjalni wykonawcy zaoferowaliby korzystniejsze cenowo oferty, co spowodowałoby powstaniem oszczędności w budżecie środków unijnych. Prawidłowość argumentacji Zarządu Województwa Łódzkiego w tym zakresie potwierdzona została w wyroku WSA w Łodzi z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, który uznał, że ZWŁ prawidłowo przyjął, że postawienie powyższego warunku było nieprawidłowe, a wystarczające byłoby wykazanie doświadczenia w dostawach bez ograniczenia odbiorców. Jako szkodę należy przyjąć fakt niezłożenia ofert przez potencjalnych wykonawców nie dysponujących doświadczeniem, którego niezasadnie żądano w SIWZ oferty potencjalnych wykonawców mogłyby okazać się korzystniejsze dla zamawiającego, a w konsekwencji mogły w mniejszym zakresie uszczuplać budżet ogólny UE". (...) "Organ trafnie przyjął, iż wystarczające byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tych dostaw. Wówczas nie zostaliby wykluczeni z postępowania potencjalni wykonawcy posiadający doświadczenie w dostawach dla innych odbiorców niż zakłady opieki zdrowotnej."

W ocenie organu Zamawiający poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Naruszenie ww. przepisów i uznanie tego naruszenia za nieprawidłowość stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części III przedmiotowego zamówienia.

W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. "Taryfikator" z 2008 r. w tabeli 1 poz. 14 przewidywał korektę finansową za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp (do dnia 22.12.2009 r. art. 22 ust. 2 ustawy Pzp miał brzmienie: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.")

Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora" (zapisy ustawy Pzp zmieniały się kilkukrotnie od daty publikacji "Taryfikatora" stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Mając powyższe na uwadze obniżono poziom korekty z 25% do 12,5%.

Niemniej jednak, w kontrolowanym postępowaniu dla części III zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej (zgodnie z zapisami "Taryfikatora" pkt 4 "Metoda ustalenia wysokości korekty" lit. b) - w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej), tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tabela nr 1 w poz. 14).

3) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczy części III zamówienia (powiązane z wyżej opisanym naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp)

Organ wskazał, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem określonych przez siebie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia w części III była dostawa wyposażenia (zestawy komputerowe i kserokopiarka), natomiast jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem Zamawiający zażądał od Wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)". Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy PHU A. z P., który wykazał się doświadczeniem w dostawach sprzętu komputerowego do Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi i do Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu, nie przedstawił tym samym dokumentów potwierdzających doświadczenie w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

Organ wskazał, że Zamawiający nie wezwał ww. Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych dostaw. W wyniku zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów poświadczających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia tych warunków. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp: "Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również Wykonawców, którzy: nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu." Zamawiający uznał, iż Wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza tj. Firma PHU A. z P., daje wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, o czym świadczyć ma treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy. Dlatego też zamawiający uznał za niezasadne wzywanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów poświadczających posiadanie przez Wykonawców doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

W ocenie organu zaniechanie Zamawiającego miało istotne znaczenie dla pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Również Wojewódzki Sąd Administracyjne w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15 wskazał, że błędny jest zarzut skargi, iż naruszenie polegające na braku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. miało jedynie charakter formalny i nie niosło szkody dla budżetu ogólnego UE. Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 p.z.p. naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Przyjęto bowiem do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka powinna zostać odrzucona. W ponownym postępowaniu mógł nastąpić wybór innego wykonawcy, który złożyłby korzystniejszą ofertę w rozumieniu wydatkowania środków z budżetu ogólnego UE".

W związku z tym, iż stwierdzone naruszenie miało wpływ na wybór Wykonawcy, a tym samym utrudniało uczciwą konkurencję, przyjęto korektę najbliższą rodzajowo stwierdzonego naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. Nie stwierdzono wystąpienia przesłanek do obniżenia poziomu korekty. Ze względu na fakt, że powyższe naruszenie jest powiązane z opisanym wcześniej naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz biorąc pod uwagę, iż są to 2 naruszenia przepisów ustawy Pzp, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zastosowała jedną korektę o wyższej wartości procentowej

4) Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części III postępowania.

Organ wskazał, że w załączniku do SIWZ – "Dodatek nr III/1 i 2" Zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych poprzez zastosowanie znaków towarowych np.: procesor typu Core2 Duo, oprogramowanie typu Windows XP Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Small Business.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Beneficjent wskazując w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr III/1 i 2 do SIWZ), nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych (tj. procesor typu Core2 Duo, oprogramowanie typu Windows XP Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Small Business), co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie określił nawet parametrów równoważności. W opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretny produkt. Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia zostały tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt.

Powyższe znajduje potwierdzenie w Rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. I tak np. w odniesieniu do podanego przez Beneficjenta procesora typu Intel Core2 przedmiotowa Rekomendacja UZP wskazuje, iż producenci procesorów tworzą i implementują coraz to nowsze techniki zwiększenia ich wydajności w różnych zastosowaniach. Szczegóły tych rozwiązań są często trzymane w tajemnicy i stanowią często domenę tylko jednego producenta. Z tego też powodu SIWZ nie powinien odwoływać się do nazw technologii zaimplementowanych w wewnętrznej strukturze procesora, gdyż zapisy takie mogą potencjalnie dyskryminować któregoś z producentów procesorów.

Także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, wskazał na naruszenie przez Powiat Radomszczański zapisów art. 29 ust. 3 ustawy Pzp - błędne jest stanowisko wyrażone przez stronę w skardze, iż preferowanie elementów zestawień komputerowych za pomocą nazw producentów było konieczne z uwagi na wymagania techniczne serwerowni mieszczącej się w budynku szpitala oraz ze względu na obsługę/monitoring/konfigurację systemu sygnalizacji pożaru SCHRACK, dźwiękowego systemu ostrzegawczego VIGIL, systemu kontroli dostępu oraz rejestracji pracy ROGER, systemu kamer przemysłowych CCTV i oprogramowania medycznego MEDICOM. Beneficjent postąpiłby zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp wskazując na parametry techniczne serwerowni i ww. systemów. Wówczas mógłby uniknąć opisywania wymaganych parametrów procesorów poprzez wymienianie tylko jednego producenta procesora firmę Intel. Był przecież zorientowany, że nie jest to jedyny producent procesorów obecny na rynku".

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w odniesieniu do zarzutu Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż przesłanki dopuszczające użycie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia zostały spełnione.

Organ wyjaśnił, że co prawda w rozdziale 3 pkt 3.5. SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu.", jednakże po pierwsze użycie nazw własnych nie było uzasadnione specyfiką zamówienia, poza tym w takim przypadku Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie.

W ocenie organu naruszenie art. 29 ust. 3 i ust. 1 Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez Zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne, potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji, gdyby strona skarżąca określiła konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne), to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. Swoim działaniem Zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest zatem różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.

Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi wobec tego podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 18 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. Niemniej jednak, w kontrolowanym postępowaniu dla części III zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w oparciu o tabelę 1, poz. 14.

5) Naruszenie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, iż oferta firmy D. Sp. z o.o., złożona w ramach części VI postępowania, w zakresie wymiarów fotela do dializ jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. IZ wskazała, iż z przedstawionych do kontroli dokumentów wynika, iż Zamawiający przyjął do realizacji ofertę, która nie spełniała wymaganych parametrów określonych w Dodatku nr VI/1 do SIWZ.

W ocenie IZ RPO WŁ, używając określenia "około" Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przez co nie mógł odrzucić oferty nieodpowiadającej opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. W związku z tym, zmieniono kwalifikacje stwierdzonego naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

WSA w Łodzi w uzasadnieniu wyroku z dnia 07.03.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15 nie zgodził się z dokonaną przez IZ RPO WŁ oceną naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie WSA organ nie wytłumaczył dlaczego użycie pojęcia "około" miało naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, ustalono iż przedmiotem zamówienia w części VI była dostawa aparatury, sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli.

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dla części VI Zamawiający określając parametry techniczne użył nieprecyzyjnych określeń: "około", "ok." przy opisie: fotela ginekologicznego, fotela urologicznego i kozetki lekarskiej.

Instytucja Zarządzająca w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 wskazała w tym zakresie, że nie można uznać tego argumentu Zamawiającego. Zarzut nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia dotyczył z jednej strony trudności w opracowaniu oferty przez Wykonawców, a z drugiej strony braku możliwości odrzucenia oferty przez Zamawiającego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto, w ocenie Sądu: "użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia może być dopuszczalne w przypadku zamówień produktów niemedycznych (meble, sprzęt kuchenny). Natomiast jeśli chodzi o zakup sprzętu wykorzystywanego do zabiegów leczniczych taka tolerancja w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być ograniczona do przypadków zupełnie szczególnych i jedynie wtedy gdy nie zachodzi obawa obniżenia jakości wykonywanych zabiegów medycznych." W przypadku części VI nieprawidłowość dotyczy opisu przedmiotu zamówienia dla całego postępowania, a dostawa mebli nie stanowi odrębnego elementu zamówienia (nie stanowi samodzielnej części zamówienia). Nieprawidłowość dotyczy sposobu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, który mógł mieć wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji, nie zaś późniejszej funkcjonalności sprzętu, aparatury i wyposażenia będącego przedmiotem zamówienia. Nawet jeżeli w toku prowadzonego postępowania Wykonawca złożył zapytania do nieprecyzyjnie określonych wymiarów i parametrów podanych w SIWZ, to Zamawiający nie doprecyzował ich poprzez wskazanie dopuszczalnych odstępstw. W efekcie, odpowiadając na zapytania do treści SIWZ, Zamawiający wprowadzał modyfikacje do opisu przedmiotu zamówienia naruszając tym samym zapisy ustawy Pzp, co skutecznie oprotestowywali Wykonawcy ubiegający się

o zamówienie.

Poza tym, ponowna analiza dokumentacji przetargowej w ocenie IZ RPO WŁ wykazała, że Zamawiający opisując: fotel laryngologiczny (dodatek nr VI/3), łóżko szpitalne z materacem (dodatek VI/9), taboret obrotowy (dodatek nr VI/16), taboret szpitalny (dodatek VI/17), wózek anestezjologiczno - zabiegowy (dodatek VI/20), wózek na sprzęt (VI/23), wózek na narzędzia (VI/27), stół zabiegowy z przystawką ortopedyczną (dodatek VI/35), stojak z podwójną misą na odpadki (dodatek nr VI/39), doprecyzował parametry techniczne określając zakres odstępstw (np.: +/- 20 mm, ± 5º, ± 30 mm). O ile dla ww. elementów zamówienia zakres odstępstwa został określony to dla pozostałych elementów przedmiotu zamówienia Zamawiający nie przybliżył Wykonawcom zakresu odstępstwa od wskazanych w SIWZ parametrów granicznych.

Jak argumentowano w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016, Zamawiający zaniechał dokładnego i jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Użył nieprecyzyjnego zwrotu "około" co miało istotne znaczenie dla sporządzenia oferty przez Wykonawców ubiegających się o zamówienie. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca wskazała, iż stwierdzone naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części VI przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdza iż w przypadku fotela do dializ, kozetki lekarskiej, stojaka do wlewów i kroplówek, szafy lekarskiej, wózka zabiegowego oraz szafki szatniowej, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Zarząd Województwa Łódzkiego zgadza się tym samym z opinią eksperta w tym zakresie, która jest spójna, logiczna i poparta argumentami natury merytorycznej. Co za tym idzie, nie można stwierdzić, iż Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdza iż w przypadku fotela ginekologicznego, fotela urologicznego oraz wózka do transportu chorych z wyposażeniem opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób wyczerpujący. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazano bowiem, jaka powinna być minimalna nośność tego wyposażenia. Zarząd Województwa Łódzkiego zgadza się ze stanowiskiem eksperta, zgodnie z którym brak określenia wymogu minimalnej nośności może prowadzić do sytuacji, że Zamawiający otrzyma produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru. Zakupiony fotel ginekologiczny, fotel urologiczny oraz wózek do transportu chorych mogą być więc nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała. Jednakże Zarząd Województwa Łódzkiego nie może decydować o tym, jaki sprzęt czy wyposażenie medyczne było niezbędne do prawidłowego funkcjonowania szpitala. Zatem Zarząd Województwa Łódzkiego wskutek postępowania odwoławczego odstąpił od stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w tym zakresie.

W odniesieniu do stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem (dodatek nr VI/29) ekspert powołany przez IZ RPO WŁ wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie opisał ważnych parametrów decydujących o jakości i funkcjonalności stołu, w tym: minimalnej nośności stołu oraz zakresów regulacji poszczególnych elementów stołu (segment głowy, nóg, pleców). Zamawiający niejednoznacznie określił również zakres regulacji wysokości leża (w pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia wskazana została wartość regulacji wysokości w zakresie 640-940 mm, natomiast w pkt 6 opisana została ona jako od ok. 570 do ok. 940 mm).

Po ponownej analizie sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że Powiat Radomszczański naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny opisał przedmiot zamówienia w postaci stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem. Tym samym Zarząd Województwa Łódzkiego zgadza się z opinią eksperta, którego ocena co do opisu przedmiotu zamówienia w postaci stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem jest logiczna, spójna i poparta merytorycznymi argumentami. Zdaniem organu opis przedmiotu zamówienia musi być kompletny, a także wolny od wszelkich niejasności, natomiast jak dowodzi powyższa ekspertyza Zamawiający nie dochował staranności w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w postaci stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem. W odniesieniu do parametru określającego nośność stołu zamawiający wskazał: "ok. 150 kg". W analizowanym przypadku użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia należy uznać za niedopuszczalne. Brak precyzyjnego określenia minimalnej nośności stołu może mieć wpływ na jego jakość i funkcjonalność, a także jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych, bowiem Zamawiający może otrzymać produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru. W efekcie końcowym urządzenie to może być nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, nośność stołu zabiegowego była jednym z parametrów wskazanych przez Zamawiającego a więc nie można uznać, iż parametr ten nie miał dla Powiatu Radomszczańskiego znaczenia. Opisanie nośności stołu zabiegowego z użyciem sformułowania "około" doprowadziło do sytuacji, w której potencjalni oferenci nie wiedzieli jaki stół będzie spełniał wymagania Zamawiającego. Nie sposób bowiem określić, jakiego rzędu odstępstwo od wartości wskazanej (czyli 150 kg), Zamawiający uznałby za dopuszczalne. Z drugiej strony, takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiało Zamawiającemu odrzucenie ofert, w których przedmiotowy parametr zaproponowanego stołu znacznie odbiegałby od 150 kg. Należy podkreślić, iż wadliwie opracowana dokumentacja projektowa, może sugerować oferentom zróżnicowane warianty konstrukcyjne wykonania przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymogu jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wynikającego wprost z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nośność stołu zabiegowego jest bowiem parametrem, który określa możliwości funkcjonalne fotela oraz może wpływać na jakość użytych do jego produkcji materiałów.

Z ekspertyzy wynika, iż Zamawiający niejednoznacznie określił również zakres regulacji wysokości leża (w pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia wskazana została wartość regulacji wysokości w zakresie 640-940 mm, natomiast w pkt 6 opisana została ona jako od ok. 570 do ok. 870 mm). Jednakże jak słusznie zauważył Powiat Radomszczański, zapis ten został doprecyzowany na etapie odpowiedzi na zapytania wykonawców do SIWZ, stąd nie można stawiać w stosunku do niego zarzutów.

Jednocześnie nie ma znaczenia użycie przez eksperta określenia "minimalna nośność stołu", jakiego jak próbuje wytłumaczyć Powiat Radomszczański, nie używają producenci stołów zabiegowych. Producenci tego typu stołów posługują się bowiem różnymi określeniami w tym zakresie, np. nośność, maksymalne bezpieczne obciążenie, dopuszczalne obciążenie itp.

Za niezasadny organ uznał argument, zgodnie z którym skoro wykonawcy nie zadawali pytań do danego parametru to oznaczało to, że opis przedmiotu zamówienia był sporządzony prawidłowo.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ niedokładny opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, mógł w ramach omawianego zamówienia utrudnić uczciwą konkurencję, a tym samym stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zapis w art. 29 ust. 1 ustawy: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ostatecznie Instytucja Zarządzająca uznaje, iż opisanie przedmiotu zamówienia w postaci stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem (część VI postępowania, dodatek nr VI/29), w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnego i zrozumiałego określenia "około", bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ naruszenie przez Powiat Radomszczański art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu naruszył jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasadę uczciwej konkurencji. Z jednej strony niedokładny opis przedmiotu zamówienia mógł Zamawiającemu uniemożliwić prawidłową analizę złożonych ofert, gdyż niejednokrotnie nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia wnikliwe porównanie złożonych ofert oraz wybór oferty najbardziej odpowiadającej potrzebom Zamawiającego. Z drugiej zaś strony nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia mógł spowodować rozbieżności interpretacyjne, uniemożliwiając potencjalnym Wykonawcom prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty. Zatem niezastosowanie się przez Zamawiającego do dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia mogło doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny Wykonawca skalkuluje swoją ofertę w sposób mniej korzystny, nie uwzględniając wszystkich wymaganych okoliczności i narazi się na przegranie przetargu. Niewykluczone również, iż Zamawiający ograniczył konkurencję, wobec możliwej niechęci Wykonawców do udziału w przetargu o niedostatecznie sprecyzowanym opisie przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca z tytułu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp na część VI postępowania nałożyła korektę w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części VI przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers. z 2008 r.),.

6) Organ wskazał także, że w wyniku kontroli projektu, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w UOPWE w dniu 21.01.2010 r., natomiast SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20.01.2010 r., co w ocenie IZ RPO WŁ stanowiło naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji IZ RPO WŁ wskazała, iż Zamawiający swoim działaniem stworzył preferencyjne warunki tym wykonawcom, którzy zapoznali się z treścią SIWZ przed publikacją ogłoszenia w unijnym publikatorze.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 07.03.2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, zakwestionował zasadność nałożenia korekty finansowej za naruszenie art. 42 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Sądu działanie Beneficjenta niewątpliwie stanowiło nieprawidłowe wykonanie obowiązków związanych z udostępnieniem SIWZ, jednak kwalifikacja prawna nieprawidłowości określonej w poz. 26 "taryfikatora" nie koresponduje z nieprawidłowym działaniem Zamawiającego.

Po ponownej analizie dokumentacji, IZ RPO WŁ podzieliła stanowisko WSA w Łodzi i odstąpiła od nałożenia korekty finansowej za publikację SIWZ przed wysłaniem ogłoszenia do DUOPWE.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 10 wyniosła 47 093,66 zł.

XI. Postępowanie Nr 11

Organ wskazał, że zamówienie dotyczy zakupu aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Powtórzone części Etapu I, II, III - część II i część IV).

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 1) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od Wykonawców: "Posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców, którzy należycie wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Organ wyjaśnił, że w treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27.1 Zamawiający zastrzegł: "Wykonawca może powierzyć wykonanie część dostawy składającej się na przedmiot zamówienia Podwykonawcy. Wówczas jest obowiązany w dodatku nr 8 do SIWZ wskazać, jaki zakres dostaw powierzy Podwykonawcom." Natomiast w dodatku nr 8 do SIWZ zamieścił zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę".

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymuje stanowisko zawarte w decyzji I-instancji, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Beneficjent ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie do 30% zaoferowanej ceny brutto naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i art. 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Możliwe na gruncie art. 36 ust. 5 ustawy Pzp było wyłączenie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców co do części prac wchodzących w zakres zadania, w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia. Jednakże ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. W szczególności może zostać zastosowane, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne np. ze względu na właściwości świadczenia. W takim przypadku Zamawiający w SIWZ winien jest wskazać z jakiego powodu niezbędne jest ograniczenie prawa wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom, tj. wskazać na czym polega specyfika zamówienia, która powoduje, że świadczenie osobiste wykonawcy w tym zakresie jest niezbędne.

W opinii Beneficjenta przedmiotowy zakup był bowiem niezbędny dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego. Wprowadzając zapisy w SIWZ dotyczące podwykonawców Zamawiający przyjął, że główną część przedmiotu zamówienia winien realizować składający ofertę, a ograniczenie możliwości jego realizacji przez podwykonawców do 30% ceny ofertowej pozwoli na zapewnienie prawidłowej jego realizacji. Zdaniem organu Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej winien wykazać, które części zamówienia nie mogą zostać powierzone podwykonawcom, o ile było to uzasadnione specyfiką zamówienia. WSA w Łodzi sygn. III SA/Łd 891/15, stwierdził, że zasadą przewidzianą w Pzp jest dopuszczenie podwykonawstwa, a ograniczenie tej zasady jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Beneficjent nie wykazał, że ustalone przez niego ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny."

Zdaniem ZWŁ, Beneficjent nie wykazał, iż ustalone przez Niego ograniczenie podwykonawstwa spowodowane było szczególnym charakterem przedmiotu zamówienia. Wskazał jedynie lakonicznie, iż brak doświadczenia ze strony Wykonawcy w zakresie wyposażania, montażu oraz uruchomienia Działu Diagnostyki, Pracowni Endoskopii Diagnostycznej, Oddziału Chirurgii Jednego Dnia, Przychodni Przyszpitalnej, Izby Przyjęć, Oddziału Dziennego Chemioterapii, Oddziału Reumatologii, czy Oddziału Dziecięcego z Izbą Przyjęć, mógłby skutkować negatywnymi konsekwencjami zarówno dla szpitala jak i samych pacjentów, do czego zamawiający nie mógł dopuścić. Istotne jest również, iż określenie maksymalnego poziomu podwykonawstwa w sposób procentowy, jak uczynił to zamawiający, wcale nie oznaczało, iż to wykonawca główny musiał wykonać najbardziej istotne z punktu widzenia Zamawiającego części zamówienia. Zamawiający nie określił bowiem, jakie zadania musiały być zrealizowane bezpośrednio przez wykonawcę głównego, którego wiedzę i doświadczenie zweryfikowano w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych niewątpliwie ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Podwykonawstwo bowiem umożliwia większej liczbie przedsiębiorstw wzięcie udziału w przetargu i uzyskanie zamówienia na roboty budowlane. Zatem nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa może stanowić naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie małych i średnich przedsiębiorców z udziału w postępowaniu przetargowym. Z kolei naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, mieści się w pojęciu nieprawidłowości, o której stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Organ wskazał, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora", zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 15 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II i IV przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

3) W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, iż oferta firmy H. Sp. z o.o. dotycząca części IV zamówienia w zakresie wymiarów oraz wagi negatoskopu odbiega od opisu przedmiotu zamówienia (poz. 1, Dodatek II/4). Parametry wymagane przez Zamawiającego dla negatoskopu wynosiły: "około 740x510x92 mm" podczas gdy parametry oferowane przez Wykonawcę wynosiły 950x565x125 mm, natomiast masa negatoskopu wymagana przez Zamawiającego wynosiła "ok. 13,5 kg" (poz. 2, Dodatek II/4), a masa oferowana przez Wykonawcę to 12 kg. Ponadto w dodatku II/1 do SIWZ w pkt 7 dot. lampy bezcieniowej przejazdowej Wykonawca wskazał ,iż: "(...) średnica pola operacyjnego realizowana jest w sposób płynny w zakresie 10-20 cm (zgodnie z uzyskanymi odpowiedziami)" natomiast w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekiwał dostarczenia lampy bezcieniowej przejazdowej ze średnicą pola operacyjnego realizowanego w sposób trwały - 17 cm (poz. 7, dodatek II/1).

W ocenie IZ RPO WŁ, używając określenia "około" Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 07.03.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15 uznał, że IZ zasadnie przyjęła, iż wprowadzenie sformułowania "około" doprowadziło do kupna aparatury medycznej niespełniającej wymaganych parametrów, określonych w dodatku do SIWZ.

W decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarantuje zarówno porównywalność ofert (wszyscy wykonawcy składają ofertę na "to samo"), jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert z SIWZ. Wieloznaczność opisu czy braki w nim powodować mogły wadliwość wycen ofert przez Wykonawców – ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie. Ponadto wobec nieprecyzyjnych zapisów w SIWZ (w tzw. dodatkach) Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodnej z treścią SIWZ. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca wskazała, iż stwierdzone naruszenie ww. artykułu ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 19 "taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części IV przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdził, że w przypadku lampy bezcieniowej przejezdnej, lampy bezcieniowej przejezdnej 3 projektorowej, reflektora lekarskiego oraz negatoskopu 2 klatkowego, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Co za tym idzie, nie można stwierdzić, zdaniem organu, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zatem nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej z tego tytułu na część IV postępowania.

Organ wyjaśnił, że powyższe ustalenie nie ma jednak wpływu na wartość korekty finansowej w przedmiotowym postępowaniu, gdyż w części IV zidentyfikowano inne naruszenie ustawy Pzp, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 11 wyniosła 424 270,50 zł.

XII. Postępowanie Nr 12

Organ wskazał, że zamówienie dotyczyło zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II – Drugie Powtórzenie Etapu I Część I (Apteka Szpitalna)".

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 1) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców, którzy należycie wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, których wartość jest nie mniejsza niż 500 000,00 PLN. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

2) Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w Dodatku nr I/58 do SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia między innymi: komputera o minimalnych parametrach opisanych poprzez zastosowanie znaków towarowych np. procesor typu Core2 Duo, oprogramowanie typu Windows XP oraz typu Microsoft Word, Excel. Nie określono przy tym "zakresu równoważności". Zamawiający użył jedynie sformułowania "typu".

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Beneficjent wskazując w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr I/58 do SIWZ), nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych (tj. procesor typu Core2 Duo, oprogramowanie typu Windows XP oraz typu Microsoft Word, Excel), co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie określił nawet parametrów równoważności. W opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretny produkt. Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia zostały tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt.

IZ wskazała, że co prawda w rozdziale 3 pkt 3.5. SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu.", jednakże po pierwsze użycie nazw własnych nie było uzasadnione specyfiką zamówienia, poza tym w takim przypadku Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie.

Naruszenie art. 29 ust. 3 i ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla przedmiotowego zamówienia.

3) Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, iż Zamawiający zamieścił szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w dodatkach do SIWZ określając przy tym parametry zamawianej aparatury, sprzętu i wyposażenia stosując nieprecyzyjne określenia "około", "ok.". W wyniku przeprowadzonego postępowania jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy H. Sp. z o.o. Ponadto ustalono, iż w ramach dostawy destylatora wody, w dodatku nr I/4 do SIWZ, w pkt 7, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zażądał przedstawienia "Świadectwa Instytutu Leków o zgodności produkowanej wody z Farmakopeą Polską". Po rozpatrzeniu dodatkowych dokumentów przedstawionych przez Beneficjenta wraz z zastrzeżeniami z dnia 06.08.2012 r., w tym dokumentów potwierdzających spełnienie przez wybranego Wykonawcę – firmę H. Sp. z o.o., warunków określonych w SIWZ, Instytucja Zarządzająca odstąpiła od uznania wydatku w całości za niekwalifikowalny.

Niemniej jednak, w kontrolowanym postępowaniu stwierdzono również, że wybrana oferta firmy H. Sp. z o.o. odbiegała od opisu zamówienia m.in. dla dostawy sterylizatora stołowego na suche gorące powietrze 100 l (dodatek nr I/21). W związku z tym Instytucja zarządzająca uznała, że Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowemu opisowi. Pozbawił się możliwości odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Opisując przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, według IZ Beneficjent naruszył art. 29 ust. 1 ustawy Pzp: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty." , a to stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 19 "taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

Powyższe stanowisko zostało jednak zakwestionowane przez WSA w Łodzi w uzasadnieniu wyroku z dnia 07.03.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15 w zakresie wymiarów sterylizatora, Świadectwa Instytutu Leków oraz zastosowania określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, w przypadku sterylizatora odstąpiono od postawionego zarzutu w zakresie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie zwrotu "około". Pomimo, iż Zamawiający w sposób nieprecyzyjny określił parametry graniczne sterylizatora, Wykonawca dostarczył urządzenie zgodnie z udzieloną odpowiedzią na zapytanie do treści SIWZ i tym samym IZ podzieliła stanowisko WSA w zakresie wymiarów dostarczonego sterylizatora.

Niemniej jednak, zgodnie z dyspozycją wyroku WSA w Łodzi, IZ RPO WŁ przeprowadziła ponowną weryfikację zapisów SIWZ i ustaliła, że w opisie wymiarów sprzętu medycznego i wyposażenia w dodatkach m.in.: I/11 – mata basenowa z poliamidu, I/15 – regał uniwersalny z sześcioma półkami, I/23 – stół recepturowy, I/27 – suszarka 100l, I/32 – szafa stojąca dwudrzwiowa ze stali kwasoodpornej, I/33 – szafa zamykana, I/35 – szafka stojąca zlewozmywakowa, I/42 – wózek otwarty do przewożenia pojemników, I/39 – waga elektroniczna apteczna, I/46 – wózek otwarty do przewożenia pojemników, I/48 – wózek transportowy zamknięty do przewożenia leków, I/53 – zestaw mebli, I/54 – zlew ze stali kwasoodpornej, I/55 – biurko z dostawką, I/55A – biurko z dostawką, Zamawiający użył nieprecyzyjnego określenia "około" nie podając przy tym zakresu tolerancji.

Jak argumentowano w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016, Zamawiający zaniechał dokładnego i jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Użył nieprecyzyjnego zwrotu "około" co miało istotne znaczenie dla sporządzenia oferty przez Wykonawców ubiegających się o zamówienie. Szczegółowe i wyczerpujące sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, gwarantuje otrzymanie dostawy lub usługi, w zakresie

i standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Wykonawca nie będzie się domyślał co jest istotne dla Zamawiającego i nie będzie zobowiązany do podejmowania czynności, które nie były ujęte w SIWZ. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń "około", bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zapis w art. 29 ust. 1 ustawy: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca wskazała, iż stwierdzone naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 19 "taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części I przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

Ponadto, w trakcie kontroli przedmiotowego postępowania stwierdzono inny rodzaj naruszenia art. 29 ustawy Pzp skutkującego koniecznością nałożenia korekty finansowej dla części I na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych.

Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdził, że w przypadku maty basenowej z poliamidu, regału uniwersalnego z sześcioma półkami, stołu recepturowego, szafy stojącej dwudrzwiowej ze stali kwasoodpornej, szafy zamykanej do wymiarów modułów transportowych zgodnych z normami ISO, szafki stojącej zlewozmywakowej, wózka otwartego do przewożenia pojemników lub koszy zgodnych z normą ISO, wagi elektronicznej aptecznej, wózka otwartego do przewożenia pojemników lub koszy zgodnych z normą ISO, wózka transportowego zamkniętego do przewożenia leków, zestawu mebli, zlewu ze stali kwasoodpornej z kratą do poboru wody destylowanej, 2 biurek z dostawką, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Zarząd Województwa Łódzkiego zgodził się w tym zakresie z opinią eksperta, której twierdzenia są logiczne, racjonalne i poparte argumentami merytorycznymi. Co za tym idzie, zdaniem organu, nie można stwierdzić, iż Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednakże w odniesieniu do suszarki 100 l, 4 póki + system sterowania elektronicznego (dodatek nr I/27) ekspert powołany przez IZ RPO WŁ wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający określił najważniejsze cechy urządzenia, takie jak: materiał z którego ma być wykonane, zakres regulacji temperatury, dokładność stabilizacji temperatury, system zabezpieczający i pomiarowy oraz wskazał przybliżone wymiary. Zamawiający niejednoznacznie określił oczekiwaną pojemność suszarki (w nazwie przedmiotu zamówienia i pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia wskazana została pojemność 100 l, natomiast w pkt 10 opisana została ona jako ok. 115 l). Może to budzić wątpliwości co do faktycznie oczekiwanej pojemności suszarki i wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców.

ZWŁ uznał za słuszną argumentację Beneficjenta, zgodnie z którą rozbieżności w nazwie przedmiotu zamówienia jak i wartości parametru określonego w pkt 10 opisu technicznego wynikają z konieczności rozróżnienia pojemności całkowitej komory oraz pojemności użytkowej urządzenia, która zawsze jest mniejsza. Również użycia w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania "około" w odniesieniu do pojemności suszarki, nie można w tym przypadku uznać za naruszenie przepisów ustawy Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i precyzyjny, a Zamawiający określił najważniejsze cechy urządzenia, takie jak: materiał z którego ma być wykonane, zakres regulacji temperatury, dokładność stabilizacji temperatury, system zabezpieczający i pomiarowy oraz wskazał przybliżone wymiary, co potwierdził również ekspert powołany przez IZ RPO WŁ. Zdaniem organu nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej w postępowaniu nr 12 z tytułu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże przedmiotowe ustalenie nie ma wpływu na łączną wysokość korekty finansowej w ramach przedmiotowego postępowania, gdyż w trakcie kontroli przedmiotowego postępowania stwierdzono inny rodzaj naruszenia art. 29 ustawy Pzp (opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych), skutkującego koniecznością nałożenia korekty finansowej dla części I na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekty dla postępowania nr 12 wyniosła 53 164,20 zł.

XIII. Postępowanie Nr 13

Organ wskazał, że postępowanie dotyczyło zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza II – Powtórzenie Etapu I – Apteka Szpitala, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakład Patomorfologii.

1)W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców, którzy należycie wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej Części na którą Wykonawca składa ofertę.

IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp (dotyczy części II i III)

Organ wskazał, że w treści SIWZ w rozdziale 27 (Podwykonawcy) Zamawiający zamieścił następujący zapis: "Wykonawca może powierzyć wykonanie część dostawy składającej się na przedmiot zamówienia Podwykonawcy. Wówczas jest obowiązany w dodatku nr 9 do SIWZ wskazać, jaki zakres dostaw powierzy Podwykonawcom". Natomiast w dodatku nr 9 do SIWZ Zamawiający nakazał wskazać "Wartość dostaw zleconych podwykonawcy (wartość % w odniesieniu do ceny oferty)" oraz zaznaczył, iż "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekraczać 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę".

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I-instancji, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Beneficjent ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie do 30% zaoferowanej ceny brutto naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Możliwe na gruncie art. 36 ust. 5 ustawy Pzp było wyłączenie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców co do części prac wchodzących w zakres zadania, w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia. Jednakże ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej winien wykazać, które części zamówienia nie mogą zostać powierzone podwykonawcom, o ile było to uzasadnione specyfiką zamówienia. Organ podkreślił, że WSA w Łodzi w wyroku wydanym w przedmiotowej sprawie, sygn. akt III SA/Łd 891/15, stwierdził, że zasadą przewidzianą w Pzp jest dopuszczenie podwykonawstwa, a ograniczenie tej zasady jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Beneficjent nie wykazał, że ustalone przez niego ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny.

Zdaniem ZWŁ, Beneficjent nie wykazał, iż ustalone przez Niego ograniczenie podwykonawstwa spowodowane było szczególnym charakterem przedmiotu zamówienia. Wskazał jedynie lakonicznie, iż brak doświadczenia ze strony Wykonawcy w zakresie wyposażania, montażu oraz uruchomienia Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej i Zakładu Patomorfologii, mógłby skutkować negatywnymi konsekwencjami zarówno dla szpitala jak i samych pacjentów, do czego zamawiający nie mógł dopuścić.

W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wersja z 2010 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit. b) "taryfikatora", skutkuje nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 15 (wers. z 2010 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowanych dla części II i III

3) Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części II oraz części III

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w dodatku nr II/25 do SIWZ (dot. części II) oraz w dodatku nr III/17 do SIWZ (dot. części III), Zamawiający wymagał dostarczenia między innymi komputera o parametrach opisanych poprzez zastosowanie znaków towarowych np. procesor typu Core2 Duo, oprogramowanie typu Windows XP oraz typu Microsoft Word, Excel.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Beneficjent wskazując w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr II/25 oraz nr III/17 do SIWZ), nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych (tj. procesor typu Core2 Duo, oprogramowanie typu Windows XP oraz typu Microsoft Word, Excel), co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie określił nawet parametrów równoważności. W opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretny produkt. Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia zostały tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt. Także WSA w Łodzi w prawomocnym wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, wskazał, że błędne jest stanowisko wyrażone przez stronę w skardze, iż preferowanie elementów zestawień komputerowych za pomocą nazw producentów było konieczne z uwagi na wymagania techniczne serwerowni mieszczącej się w budynku szpitala oraz ze względu na obsługę/monitoring/konfigurację systemu sygnalizacji pożaru SCHRACK, dźwiękowego systemu ostrzegawczego VIGIL, systemu kontroli dostępu oraz rejestracji pracy ROGER, systemu kamer przemysłowych CCTV i oprogramowania medycznego MEDICOM. Beneficjent postąpiłby zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp wskazując na parametry techniczne serwerowni i ww. systemów. Wówczas mógłby uniknąć opisywania wymaganych parametrów procesorów poprzez wymienianie tylko jednego producenta procesora firmę Intel. Był przecież zorientowany, że nie jest to jedyny producent procesorów obecny na rynku.

Organ wskazał, że co prawda w rozdziale 3 pkt 3.5. SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu.", jednakże po pierwsze użycie nazw własnych nie było uzasadnione specyfiką zamówienia, poza tym w takim przypadku Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie.

Naruszenie art. 29 ust. 3 i 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej na część II i III zamówienia, o której mowa w tabeli 1 poz. 19 Taryfikatora (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia. Powyższe ustalenia nie mają jednak wpływu na poziom nałożonej korekty finansowej w postępowaniu dla części II i III, ponieważ zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej (zgodnie z zapisami "taryfikatora" pkt 4 "Metoda ustalenia wysokości korekty" lit. b), tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

4) W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, iż w postępowaniu na część II zamówienia, oferta konsorcjum firm I. S.A. oraz J. w zakresie m.in. wymiarów m.in. kozetki lekarskiej odbiegała od szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Dodatek II/9 poz. 5). Parametry wymagane przez Zamawiającego dla kozetki lekarskiej wynosiły: "dł. x szer. ok. 2000x620 mm", podczas gdy parametry oferowane przez Wykonawcę wynosiły 1888x600 mm.

Po ponownej weryfikacji dokumentów, IZ RPO WŁ ustaliła w informacji pokontrolnej z dnia 28.12.2012 r., że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowiło naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję.

Powyższe stanowisko IZ RPO WŁ nie zostało jednak podzielone przez WSA w Łodzi w wyroku z dnia 07.03.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15 w zakresie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie określenia "około" odnośnie kozetki lekarskiej.

Instytucja Zarządzająca, w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 wskazała w tym zakresie, że nie można uznać tego argumentu Zamawiającego. Zarzut nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia dotyczył z jednej strony trudności w opracowaniu oferty przez Wykonawców, a z drugiej strony braku możliwości odrzucenia oferty przez Zamawiającego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto, w ocenie Sądu: "użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia może być dopuszczalne w przypadku zamówień produktów niemedycznych (meble, sprzęt kuchenny). Natomiast jeśli chodzi o zakup sprzętu wykorzystywanego do zabiegów leczniczych taka tolerancja w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być ograniczona do przypadków zupełnie szczególnych i jedynie wtedy gdy nie zachodzi obawa obniżenia jakości wykonywanych zabiegów medycznych." W przypadku części II nieprawidłowość dotyczyła opisu przedmiotu zamówienia dla całego postępowania, a dostawa mebli, sprzętu AGD i komputerowego nie stanowiła odrębnego elementu zamówienia (nie stanowiła samodzielnej części zamówienia). W związku z tym IZ podtrzymała swoje dotychczasowe ustalenia w zakresie nieprawidłowości przy opisie przedmiotu zamówienia, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania i nałożyła korektę za naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdził, że w przypadku kozetki lekarskiej, wózka zabiegowego, biurka lekarskiego, krzesła szpitalnego oraz zestawu mebli metalowych ze zlewem 1-komorowym, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Tym samym IZ RPO WŁ zgodził się ze stanowiskiem eksperta, zgodnie z którym w tych przypadkach opis przedmiotu zamówienia był dokonany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, z uwzględnieniem najważniejszych z punktu widzenia Zamawiającego cech odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie, zdaniem organu nie można stwierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zatem nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej z tego tytułu na część II.

Powyższe ustalenie nie ma jednak wpływu na wartość korekty finansowej w ramach postępowania, gdyż w części II stwierdzono inne naruszenie ustawy Pzp, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych dla tej części zamówienia.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 13 wyniosła 235 190,57 zł.

XIV. Postępowanie nr 14 – unieważniono.

XV. Postępowanie Nr 15

Postępowanie dotyczy zamówienia pt. "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku".

1)W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 1) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zażądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, w tym wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp (dotyczy części II)

Organ wskazał, że w treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawcy, w pkt 27.1 Zamawiający zastrzegł: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części dostawy składającej się na przedmiot zamówienia Podwykonawcy. Wówczas jest obowiązany w dodatku nr 11 do SIWZ wskazać, jaki zakres dostaw powierzy Podwykonawcom." W pkt 27.3 oraz w dodatku nr 11 do SIWZ zamieścił zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę".

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Beneficjent ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie do 30% zaoferowanej ceny brutto naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Możliwe na gruncie art. 36 ust. 5 ustawy Pzp było wyłączenie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców co do części prac wchodzących w zakres zadania, w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia. Jednakże ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. W szczególności może zostać zastosowane, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne np. ze względu na właściwości świadczenia. W takim przypadku Zamawiający w SIWZ winien jest wskazać z jakiego powodu niezbędne jest ograniczenie prawa wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom, tj. wskazać na czym polega specyfika zamówienia, która powoduje, że świadczenie osobiste wykonawcy w tym zakresie jest niezbędne.

Organ wskazał, że zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej winien wykazać, które części zamówienia nie mogą zostać powierzone podwykonawcom, o ile było to uzasadnione specyfiką zamówienia. W wyroku sygn. akt III SA/Łd 891/15 WSA stwierdził, że zasadą przewidzianą w Pzp jest dopuszczenie podwykonawstwa, a ograniczenie tej zasady jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Beneficjent nie wykazał, że ustalone przez niego ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny."

Zdaniem ZWŁ, Beneficjent nie wykazał, iż ustalone przez Niego ograniczenie podwykonawstwa spowodowane było szczególnym charakterem przedmiotu zamówienia. Wskazał jedynie lakonicznie, iż brak doświadczenia ze strony Wykonawcy w zakresie wyposażania, montażu oraz uruchomienia Oddziału Dziennej Rehabilitacji, mógłby skutkować negatywnymi konsekwencjami zarówno dla szpitala jak i samych pacjentów, do czego zamawiający nie mógł dopuścić. Istotne jest również, iż określenie maksymalnego poziomu podwykonawstwa w sposób procentowy, jak uczynił to zamawiający, wcale nie oznaczało, iż to wykonawca główny musiał wykonać najbardziej istotne z punktu widzenia Zamawiającego części zamówienia. Zamawiający nie określił bowiem, jakie zadania musiały być zrealizowane bezpośrednio przez wykonawcę głównego, którego wiedzę i doświadczenie zweryfikowano w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Poprzez procentowe określenie "części" zamówienia zamawiający wykazał, iż jest dla niego obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę, nie można więc uznać, iż ograniczenie podwykonawstwa było w tym przypadku uzasadnione.

W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych niewątpliwie ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Podwykonawstwo bowiem umożliwia większej liczbie przedsiębiorstw wzięcie udziału w przetargu i uzyskanie zamówienia. Zatem nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa może stanowić naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie małych i średnich przedsiębiorców z udziału w postępowaniu przetargowym. Z kolei naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, mieści się

w pojęciu nieprawidłowości, o której stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Przeprowadzenie postępowania w tym zakresie w sposób prawidłowy mogło spowodować sytuację, w której mogłaby zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo od oferty, która została uznana w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Nie można bowiem wykluczyć, że podmioty, które były zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia, jednakże nie były w stanie wykonać 70% zakresu zadań własnymi siłami, odstąpiły od złożenia oferty w postępowaniu. Mogło też dojść do wystąpienia potencjalnej szkody w ogólnym budżecie UE ponieważ potencjalne zachwianie równowagi konkurencyjnej w postaci ograniczenia podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na to, że wykonawcy byli zmuszeni do wykonania 70% robót objętych zamówieniem siłami własnymi. Możliwym jest, że zwiększenie udziału podwykonawców spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnej oferty, ponieważ wykonawca mógłby wykonać roboty np. siłą roboczą i sprzętem podwykonawców w większym zakresie przedmiotu zamówienia i poniósłby tym samym mniejsze koszty związane z zatrudnieniem pracowników, czy też zakupem, wynajmem, czy utrzymaniem sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia.

Organ wskazał, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit. b) "Taryfikatora", stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II przedmiotowego zamówienia.

3) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, część II

ZWŁ wyjaśnił, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ Zamawiający w pkt 6.1.3 SIWZ zażądał dołączenia do ofert następujących dokumentów:

1. "opisy, fotografie, foldery lub rysunki oferowanego przedmiotu zamówienia z zaznaczeniem pozycji oferowanego przedmiotu zamówienia (nr Części której dotyczy),

2. materiały informacyjne zawierające pełne dane techniczne, w których winny być zaznaczone informacje potwierdzające spełnienie wymagań parametrów granicznych, z zaznaczeniem pozycji oferowanego przedmiotu zamówienia (nr Części której dotyczy),

3. dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U z 2004 r. Nr 93 poz. 896 ze zm.), tj.:

a) deklaracje zgodności,

b) certyfikaty CE wystawione przez jednostkę notyfikowaną,

c) zgłoszenie lub wpis wyrobu medycznego do Rejestru Wyrobów Medycznych (jeżeli dotyczy),

d) w przypadku gdy opisany w SIWZ przedmiot zamówienia nie został sklasyfikowany jako wyrób medyczny i zgodnie z dyrektywami europejskimi i ustawą o wyrobach medycznych nie jest objęty deklaracjami zgodności i nie podlega żadnemu wpisowi Zamawiający wymaga złożenia stosownego oświadczenia."

W wyniku przeprowadzonego postępowania jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy K. Sp. z o.o. W wyniku kontroli projektu ustalono, że Wykonawca, którego oferta została wybrana, tj. K. Sp. z o.o. nie dołączył do oferty opisów, fotografii, folderów lub rysunków dotyczących między innymi drukarki oraz monitora komputerowego opisanych w dodatku 2/18 do oferty.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdza, iż zaniechanie Zamawiającego miało istotne znaczenie dla pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp: "Zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy"), Zamawiający nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców").

Zdaniem organu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż mogło spowodować szkodę w budżecie środków unijnych. Podkreślić należy, iż Zamawiający prawidłowo przeprowadzając postępowanie winien wezwać K. Sp. z o.o. do uzupełnienia szeregu dokumentów (m.in. opisy, foldery, fotografie, materiały informacyjne, czy rysunki techniczne). Gdyby Wykonawca nie uczynił tego skutecznie w wyznaczonym terminie, Zamawiający winien wykluczyć go z udziału w postępowaniu. Wówczas postępowanie mogło zostać unieważnione na podstawie art. 93 ustawy Pzp. Zamawiający miałby wtedy możliwość ponownego wszczęcia postępowania, a co za tym idzie wyboru oferty, która mogłaby okazać się korzystniejsza ekonomicznie. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w wymienionej części postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, wskazuje na naruszenie zapisów art. 26 ust. 3: "Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 p.z.p. naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Przyjęto bowiem do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka powinna zostać odrzucona. W ponownym postępowaniu mógł nastąpić wybór innego wykonawcy, który złożyłby korzystniejszą ofertę w rozumieniu wydatkowania środków z budżetu ogólnego UE".

Organ wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

4) Naruszenie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, część II zamówienia

W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że oferta firmy K. Sp. z o.o. w zakresie wymiarów oferowanego aparatu do terapii ciekłym azotem (dodatek nr 2/1 do SIWZ) odbiegała od opisu przedmiotu zamówienia. Parametry wymagane przez Zamawiającego dla aparatu wynosiły: "...szer. około 49 cm, wys. 110 cm".

Ustalono, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowiło naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty." Tym samym opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nieprecyzyjnego zwrotu "około" mogło mieć wpływ na wynik postępowania i naruszało zasadę uczciwej konkurencji.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 09.06.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15 zakwestionował decyzję IZ RPO WŁ zarzucając jej brak dokładnego wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji dlaczego dokonany opis przedmiotu zamówienia był niezgodny

z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Po ponownej analizie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla części II ustalono, że w dodatkach nr: 2/1, 2/4, 2/5, 2/6, 2/7, 2/8, 2/13, 2/15, Zamawiający zastosował nieprecyzyjne określenie "około", "ok." opisując:

• aparat do terapii ciekłym azotem - czas niezbędny do osiągnięcia pełnej mocy chłodzącej (od momentu włączenia grzałki) ok. 30 sek., gabaryty szer. ok. 49 cm, wys. ok.110 cm, wysokość z zamocowaną linią zasilającą 125 cm (dodatek nr 2/1),

• kolumna do ćwiczeń PRAGMA - wyposażenie: ławeczka tapicerowana gąbką

i skajem bezszwowe dł. x szer. ok. 150 cm x 45 cm (dodatek nr 2/4),

• kozetka lekarska - dł. x szer. ok. 1895 x 640 mm, wysokość ok. 550 mm (dodatek nr 2/5),

• leżanka drewniana - długość ok. 190 cm, szerokość ok. 64 cm (dodatek

nr 2/6),

• stół do masażu 3 płaszczyznowy - regulowana wysokość leżyska, za pomocą siłownika elektrycznego, sterowana ramą umieszczoną w podstawie stołu, umożliwiającą regulacje wysokości z każdego miejsca stołu w zakresie ok. 47 do 98 cm, maksymalne obciążenie ok. 150 kg (dodatek nr 2/7),

• szafa lekarska - wymiary szafy około 1000x425x1800 mm (dodatek nr 2/8),

• waga lekarska - wymiary pomostu ok. 330x380 mm (dodatek nr 2/13),

• wózek jezdny siedzący - maksymalne obciążenie ok. 100 kg, szerokość siedziska ok. 46 cm, szerokość wózka ok. 66 cm (dodatek nr 2/14),

• zestaw szynowy do pionizacji i nauki chodu - długość podestu: ok. 300cm, szerokość podestu: ok. 60 cm, wysokość konstrukcji: ok. 220 cm (dodatek

nr 2/15).

Natomiast przy opisie:

• parametrów zestawu UGUL z wyposażeniem (dodatek nr 2/16) Zamawiający podał tolerowany zakres odstępstwa od wskazanych parametrów granicznych "Wymiary (2m x 2m,) +/- 20 cm. Szerokość oczek (7x7 cm) +/-1,5 cm",

• opisując również parametry chłodziarki (dodatek nr 2/17) podał wymiary graniczne: wysokość – 135 - 140 cm, pojemność 280 – 290 l.

Takiego odstępstwa ani zakresu tolerancji od wymiarów granicznych Zamawiający nie określił dla aparatury, sprzętów i wyposażenia zamawianych w ramach II części postępowania w dodatkach nr: 2/1, 2/5, 2/6, 2/7, 2/8, 2/13, 2/15.

Ponowna analiza dokumentacji wykazała, że żaden z wykonawców nie złożył zapytania do treści SWIZ odnośnie aparatu do terapii ciekłym azotem – dodatek nr 2/1 (gabaryty szer. ok. 49 cm, wys. ok. 110 cm, wysokość z zamocowaną linią zasilającą 125 cm, masa urządzenia ok. 75 kg).

Instytucja Zarządzająca, w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 wskazała, iż precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarantuje zarówno porównywalność ofert (wszyscy wykonawcy składają ofertę na "to samo"), jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert z SIWZ. Szczegółowe i wyczerpujące sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, gwarantuje otrzymanie dostawy lub usługi, w zakresie i standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego.

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca wskazała, iż naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdził, że w przypadku aparatu do terapii ciekłym azotem, kolumny do ćwiczeń PRAGMA, leżanki drewnianej, szafy lekarskiej, zestawu szynowego do pionizacji i nauki chodu, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Co za tym idzie, nie można stwierdzić, iż Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, a także zastrzeżeń Powiatu Radomszczańskiego do treści tej opinii, stwierdził, że w przypadku wagi lekarskiej opis przedmiotu zamówienia nie naruszał art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przyznać rację Beneficjentowi, że wszystkie nowe wagi, aby mogły zostać wprowadzone do obrotu handlowego, muszą przejść procedurę legalizacji, a zatem określanie tego wymogu w SIWZ nie jest konieczne.

Ponadto Zarząd Województwa Łódzkiego nie może decydować o tym, jaki sprzęt czy wyposażenie medyczne było niezbędne do prawidłowego funkcjonowania szpitala. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i najlepiej zna swoje potrzeby w tym zakresie. Zarząd Województwa Łódzkiego nie jest więc uprawniony to decydowania, jaki sprzęt medyczny winien zakupić Zamawiający. W konsekwencji Zarząd Województwa Łódzkiego odstępuje od zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku wagi lekarskiej.

W odniesieniu do stołu do masażu 3 płaszczyznowego (dodatek nr 2/7) ekspert powołany przez IZ RPO WŁ wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie sprecyzował minimalnej nośności stołu, co może mieć wpływ na jego jakość i funkcjonalność.

W odniesieniu do wózka jezdnego siedzącego (dodatek nr 2/14) ekspert powołany przez IZ RPO WŁ wskazał ,że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie sprecyzował minimalnej nośności wózka, co może mieć wpływ na jego jakość i funkcjonalność.

Po ponownej analizie sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że Powiat Radomszczański naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny opisał przedmiot zamówienia w postaci stołu do masażu 3 płaszczyznowego oraz wózka jezdnego siedzącego. W myśl art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element każdej SIWZ. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest z jednej strony obowiązkiem zamawiającego, z drugiej zaś jego uprawnieniem. Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach umowy. Na jego podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przygotowują ofertę. Stąd też art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń.

Organ podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia musi być kompletny, a także wolny od wszelkich niejasności, natomiast jak dowodzi powyższa ekspertyza Zamawiający nie dochował staranności w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w postaci stołu do masażu 3 płaszczyznowego oraz wózka jezdnego siedzącego. W odniesieniu do parametru określającego maksymalne obciążenie Zamawiający wskazał odpowiednio: "ok. 150 kg" oraz "około 100 kg". W analizowanym przypadku użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia należy uznać za niedopuszczalne. Brak precyzyjnego określenia maksymalnego obciążenia stołu do masażu i wózka może mieć wpływ na ich jakość i funkcjonalność, a w przypadku stołu do masażu także na jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych, bowiem Zamawiający może otrzymać produkty o zbyt niskiej wartości tego parametru. W efekcie końcowym urządzenia te mogą być nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, maksymalne obciążenie stołu do masażu i wózka jezdnego (czyli ich nośność) była jednym z parametrów wskazanych przez Zamawiającego a więc nie można uznać, iż parametr ten nie miał dla Powiatu Radomszczańskiego znaczenia. Opisanie nośności stołu do masażu oraz wózka z użyciem sformułowania "około" doprowadziło do sytuacji, w której potencjalni oferenci nie wiedzieli jaki stół i wózek będą spełniać wymagania Zamawiającego. Nie sposób bowiem określić, jakiego rzędu odstępstwo od wartości wskazanej (czyli 150 kg oraz 100 kg), Zamawiający uznałby za dopuszczalne. Z drugiej strony, takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiało Zamawiającemu odrzucenie ofert, w których przedmiotowy parametr zaproponowanego stołu znacznie odbiegałby od odpowiednio 150 oraz 100 kg. Należy podkreślić, iż wadliwie opracowana dokumentacja projektowa, może sugerować oferentom zróżnicowane warianty konstrukcyjne wykonania przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymogu jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wynikającego wprost

z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nośność stołu do masażu jak i wózka jezdnego siedzącego jest bowiem parametrem, który określa możliwości funkcjonalne oraz może wpływać na jakość użytych do ich produkcji materiałów.

Jednocześnie nie ma znaczenia użycie przez eksperta określenia "minimalna nośność stołu", jakiego jak próbuje wytłumaczyć Powiat Radomszczański, nie używają producenci stołów zabiegowych. Producenci tego typu stołów posługują się bowiem różnymi określeniami w tym zakresie, np. nośność, maksymalne bezpieczne obciążenie, dopuszczalne obciążenie itp.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ niedokładny opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, mógł w ramach omawianego zamówienia utrudnić uczciwą konkurencję, a tym samym stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zapis w art. 29 ust. 1 ustawy: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ostatecznie Instytucja Zarządzająca uznała, iż opisanie przedmiotu zamówienia w postaci stołu do masażu 3 płaszczyznowego (dodatek nr 2/7 do SIWZ) oraz w postaci wózka jezdnego siedzącego (dodatek nr 2/14 do SIWZ), w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnego i zrozumiałego określenia "około", bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji Instytucja Zarządzająca wskazuje, iż naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. Powyższe ustalenie nie ma jednak wpływu na poziom nałożonej korekty finansowej w postępowaniu dla części II, ponieważ zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej, tj. 25%, z tytułu innego naruszenia ustawy Pzp.

Zatem łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 15 wyniosła 72 323,96 zł.

XVI. Postępowanie Nr 16

Organ wskazał zamówienie dotyczy zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku.

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, w tym wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej w przypadku części: I, II, III, IV, V, VII I VIII.

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, dotyczy części IX i X zamówienia

Organ wskazał, że w przypadku IX i X części zamówienia, która dotyczyła dostawy wyposażenia (sprzęt komputerowy i meble), warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia Wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)", w opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, wykluczył z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył zatem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do ww. naruszenia przepisów prawa, wskazanego w decyzji 24/RP/2016 z dnia 28 grudnia 2016 r., Beneficjent uzasadniając swoje postępowanie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdził, iż na etapie oceny ofert uznał za zbędne posiadanie przez Wykonawców doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Argumentując dalej wskazał, iż wyposażenie, w tym komputery objęte tą częścią zamówienia stanowią przedmiot ogólnego zastosowania, który może być dostarczony do innych podmiotów i dlatego też dokonując analizy złożonych ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza tj. Firma PHU A. z P., daje wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, o czym świadczyć ma treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała w powyższym zakresie argumentację przedstawioną w decyzji I instancji, iż Zamawiający postawił nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, do czego sam się przyznaje w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Postawiony warunek udziału w postępowaniu był wygórowany, nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Postawienie tego wymogu, wynikającego z treści SIWZ w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego tj. m.in. zestawów komputerowych i kserokopiarki, kanapy, zmywarki, kuchni elektrycznej, wykluczało z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ, czy też innej kategorii podmiotów.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przedmiotowe naruszenie ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Beneficjent stawiając nieuzasadniony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w wykonywaniu dostaw na rzecz zoz-ów, doprowadził do sytuacji, w której potencjalni oferenci którzy nie spełniali tego warunku, mogli odstąpić od złożenia ofert w obawie o wykluczenie z udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Nie można wykluczyć, iż tacy potencjalni wykonawcy zaoferowaliby korzystniejsze cenowo oferty, co spowodowałoby powstaniem oszczędności w budżecie środków unijnych. Prawidłowość argumentacji Zarządu Województwa Łódzkiego w tym zakresie potwierdzona została w wyroku WSA w Łodzi z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15.

Naruszenie ww. przepisów i uznanie tego naruszenia za nieprawidłowość stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części IX i X przedmiotowego zamówienia.

W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.

Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora", stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Wzięto również pod uwagę, że konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu nie została całkowicie wykluczona, a co za tym idzie, mając na względzie charakter i wagę naruszenia, obniżono poziom korekty z 25% do 12,5%.

Niemniej jednak, w kontrolowanym postępowaniu dla części IX zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej), tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tabela nr 1 w poz. 14).

3) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (powiązane z wyżej opisanym naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) – dotyczy części IX

Organ wskazał, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem określonych przez siebie w rozdziale 5, pkt 5.1 ppkt 2) SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.1) ppkt 2), warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia w części IX była dostawa wyposażenia (zestawy komputerowe z drukarkami i kserokopiarka), natomiast jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem Zamawiający zażądał od Wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)". Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy PHU A. z P., który wykazał się doświadczeniem w dostawach sprzętu komputerowego do Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi i do Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu. Nie przedstawił jednak dokumentów potwierdzających doświadczenie w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Zamawiający nie wezwał ww. Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych dostaw. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał obowiązku określonego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że zaniechanie Zamawiającego miało istotne znaczenie dla pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp: "Zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy"), Zamawiający nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców").

Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15 potwierdził prawidłowość stanowiska Instytucji Zarządzającej RPO WŁ. W uzasadnieniu wyroku, że błędny jest zarzut skargi, iż naruszenie polegające na braku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. miało jedynie charakter formalny i nie niosło szkody dla budżetu ogólnego UE. Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 p.z.p. naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Przyjęto bowiem do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka powinna zostać odrzucona. W ponownym postępowaniu mógł nastąpić wybór innego wykonawcy, który złożyłby korzystniejszą ofertę w rozumieniu wydatkowania środków budżetu ogólnego UE.

Ze względu na fakt, że powyższe naruszenie jest powiązane z opisanym wcześniej naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz biorąc pod uwagę, iż są to 2 naruszenia przepisów ustawy Pzp, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zastosowała jedną korektę o wyższej wartości procentowej (zgodnie z zapisami "Taryfikatora" pkt 4 "Metoda ustalenia wysokości korekty" lit. b) - w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej).

4) Naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp

Organ wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania, w dniu 26.11.2009 r. Zamawiający wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia do UOPWE. Zmiana ogłoszenia została opublikowana w UOPWE w dniu 30.11.2009 r. pod numerem 2009/S 230 – 329367. Zmianie uległy zapisy dotyczące szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w części X (Dodatek X/1 - 13/A, X/1 - 13/B, X/1 - 13/C, X/1 - 13, X/1 - 13/E, X/1 - 13/F). W związku z tym, Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp przedłużył termin składania ofert do dnia 09.12.2009 r. (tj. o 13 dni).

ZWŁ wyjaśnił, że w myśl w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - w trybie przetargu nieograniczonego." Mając na względzie powyższy zapis ustawy Pzp ZWŁ stwierdził, że termin określony przez Zamawiającego był krótszy niż terminy wynikające z cytowanego art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Beneficjent uzasadniając swoje postępowanie w powyższym zakresie podnosi, iż zmiana terminu składania ofert spowodowana była stwierdzoną rozbieżnością pomiędzy ilością sprzętu przewidzianego do zakupu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, a ilością sprzętu wskazaną w dodatku X, który w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej został wpisany w mniejszej ilości niż prawidłowo wskazany w opisie przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I-instancyjnej. Zamawiający miał obowiązek wydłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do przygotowania oferty, tj. o minimum 22 dni, a nie o 13 jak miało to miejsce w przedmiotowym przypadku. Sam przecież przyznaje iż zmiana terminu składania ofert spowodowana była stwierdzoną rozbieżnością pomiędzy ilością sprzętu przewidzianego w SIWZ, a ilością wskazaną w dodatku X, która została wpisana w mniejszej ilości niż prawidłowo wskazana w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem zmiana istotna dotyczy w szczególności określenia wielkości lub zakresu zamówienia, co w tym przypadku ewidentnie miało miejsce.

Zdaniem organu naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż mogło spowodować szkodę w budżecie środków unijnych. Zmianę ilości sprzętu IZ RPO WŁ uznała za istotną, gdyż jako taka wskazana została wprost przez ustawodawcę w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp oraz mogła mieć wpływ na postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że potencjalni oferenci byli zobowiązani do przygotowania oferty z uwzględnieniem zmiany. W związku z modyfikacją wielkości zamówienia bez przedłużenia terminu stosownie do wymogów art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, potencjalni wykonawcy mogli nie zdążyć dostosować swoich ofert do nowej sytuacji w której się znaleźli. Zmiana wielkości zamówienia mogła przesądzić o ostatecznym kształcie oferty, w szczególności w zakresie kalkulacji cenowej. Jednocześnie mogło dojść do rezygnacji ze złożenia oferty przez wykonawcę, który doszedł do przekonania, że w tak krótkim terminie nie jest w stanie przygotować oferty odpowiadającej treści SIWZ., gdyż w tym okresie nie jest w stanie zaoferować sprzętu w ilości wskazanej ostatecznie w dodatkach do SIWZ.

Także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, dotyczącym przedmiotowej sprawy wskazał na naruszenie zapisów art. 12a ust. 2 pkt 1.

W związku z tym, że stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. za naruszenie art. 43 ustawy Pzp, który określał minimalne terminy jakie Zamawiający powinien wyznaczyć dla Wykonawców na złożenie oferty w przetargu nieograniczonym, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W oparciu o zapisy pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" zgodnie z którym: "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej Tabeli", za naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1) nałożono korektę, o której mowa w tabeli 1 poz. 29 taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych objętych zamówieniem dla części I, II, III, IV, V, VII, VIII, IX, W przypadku części IX i X wykryto naruszenia ustawy Pzp skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej o wartości wyższej niż 5%. Zgodnie z zapisami "taryfikatora" pkt 4 "Metoda ustalenia wysokości korekty" lit. b) zastosowano korektę o najwyższej wartości procentowej (w przypadku części IX korektę na poziomie 25% za naruszenie art. 7 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku części X korektę na poziomie 12,5% za naruszenie art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Stwierdzone naruszenie art. 12a ustawy Pzp nie ma więc wpływu na poziom korekty finansowej dla części IX i X zamówienia.

5) W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że oferta firmy E. S.A wybrana w części II postępowania jako najkorzystniejsza odbiegała od szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia określonego w dodatku nr 2/4 m.in. w zakresie wymiarów ogrzewacza noworodków.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiło dla Instytucji Zarządzającej podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 07.03.2016 r. sygn. akt. III SA/Łd 891/15 uznał jednak uzasadnienie stanowisko IZ RPO WŁ za zbyt pobieżnie umotywowane.

Tym samym uznano, zgodnie ze stanowiskiem Sądu, iż stanowisko IZ w zakresie nałożenia korekty finansowej za naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp było zbyt rygorystyczne. Wobec powyższego, stwierdzono iż nieprawidłowość nie miała wpływu na zakłócenie konkurencji i nie mogła spowodować szkody w budżecie UE. IZ RPO WŁ odstąpiła zatem od nakładania korekty za naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w tym postępowaniu.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 16 wyniosła 216 220,79 zł.

XVII. Postępowanie Nr 17

Organ wskazał, że zamówienie dotyczyło zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I – Etap II - Oddział Chirurgii Jednego Dnia; Przychodnie Przyszpitalne; Izba Przyjęć i Stanowisko Ostrej Dializy).

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od ubiegających się o zamówienie Wykonawców: "2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, w tym wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej w przypadku części: I, II, III, IV, VI, VII, XI.

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, dotyczy części VIII, X i XII zamówienia

Organ wyjaśnił, że w przypadku części VIII, X i XII zamówienia, które dotyczyły dostawy wyposażenia (sprzęt komputerowy, meble, AGD), warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia Wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)", w opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wykluczył z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

W ocenie organu określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył zatem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdził, iż na etapie oceny ofert uznał za zbędne posiadanie przez Wykonawców doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Argumentując dalej wskazał, iż wyposażenie, w tym komputery objęte tą częścią zamówienia stanowią przedmiot ogólnego zastosowania, który może być dostarczony do innych podmiotów i dlatego też dokonując analizy złożonych ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza tj. Firma PHU A. z P., daje wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, o czym świadczyć ma treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy.

Organ stwierdził, że postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

Organ podtrzymał stanowisko, że Zamawiający postawił nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, do czego sam się przyznaje w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Postawiony warunek udziału w postępowaniu był wygórowany, nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Postawienie tego wymogu, wynikającego z treści SIWZ w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego tj. m.in. zestawów komputerowych i kserokopiarki, kanapy, zmywarki, kuchni elektrycznej, wykluczało z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ, czy też innej kategorii podmiotów.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przedmiotowe naruszenie ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Beneficjent stawiając nieuzasadniony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w wykonywaniu dostaw na rzecz zoz-ów, doprowadził do sytuacji, w której potencjalni oferenci, którzy nie spełniali tego warunku, mogli odstąpić od złożenia ofert w obawie o wykluczenie z udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Nie można wykluczyć, iż tacy potencjalni wykonawcy zaoferowaliby korzystniejsze cenowo oferty, co spowodowałoby powstaniem oszczędności w budżecie środków unijnych. Prawidłowość argumentacji Zarządu Województwa Łódzkiego w tym zakresie potwierdzona została w wyroku WSA w Łodzi z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15.

Zamawiający poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2) i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Naruszenie ww. przepisów i uznanie tego naruszenia za nieprawidłowość stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części IX i X przedmiotowego zamówienia.

W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.

Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora", jak również stanowisko MRR wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053, oraz późniejsze zmiany w zapisach "Taryfikatora stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%.

3) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczy części VIII zamówienia (powiązane z wyżej opisanym naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) – dot. części VIII

Organ wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem określonych przez siebie w rozdziale 5, pkt 5.1 ppkt 2) SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.1) ppkt 2), warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia w części VIII była dostawa wyposażenia (zestawy komputerowe z drukarkami i kserokopiarkami), natomiast jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem Zamawiający zażądał od Wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)". Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy PHU A. z P., który wykazał się doświadczeniem w dostawach sprzętu komputerowego do Łódzkiego Urzędu Wojewódzkiego w Łodzi i do Komendy Wojewódzkiej Policji. Nie przedstawił zatem dokumentów potwierdzających doświadczenie w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Zamawiający nie wezwał ww. Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych dostaw. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał obowiązku określonego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W wyniku zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów poświadczających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia tych warunków. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp: "Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również Wykonawców, którzy: nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3;"

Zdaniem organu zaniechanie Zamawiającego miało istotne znaczenie dla pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp: "Zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy"), Zamawiający nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców").

W ocenie organu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż mogło spowodować szkodę w budżecie środków unijnych. Zamawiający prawidłowo przeprowadzając postępowanie winien wezwać PFU A. do uzupełnienia dokumentacji w zakresie wykazania się doświadczeniem. Gdyby Wykonawca nie uczynił tego skutecznie w wyznaczonym terminie, Zamawiający winien wykluczyć go z udziału w postępowaniu. Wówczas postępowanie mogło zostać unieważnione na podstawie art. 93 ustawy Pzp. Zamawiający miałby wtedy możliwość ponownego wszczęcia postępowania, a co za tym idzie ponownego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacji z warunku polegającego na wykazaniu się doświadczeniem w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, wydanym w przedmiotowej sprawie, potwierdził prawidłowość stanowiska Instytucji Zarządzającej RPO WŁ.

Ze względu na fakt, że powyższe naruszenie jest powiązane z opisanym wcześniej naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz biorąc pod uwagę, iż są to 2 naruszenia przepisów ustawy Pzp, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zastosowała jedną korektę o wyższej wartości procentowej (zgodnie z zapisami "Taryfikatora" pkt 4 "Metoda ustalenia wysokości korekty" lit. b) - w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej).

4) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Organ wskazał, że w treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27.3 Zamawiający zastrzegł: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę". Także w dodatku nr 18 do SIWZ zamieścił zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę".

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymuje stanowisko zawarte w decyzji I-instancji, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Beneficjent ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie do 30% zaoferowanej ceny brutto naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Możliwe na gruncie art. 36 ust 5 ustawy Pzp było wyłączenie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców co do części prac wchodzących w zakres zadania, w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia. Jednakże ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia.

Zdaniem organu zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej winien wykazać, które części zamówienia nie mogą zostać powierzone podwykonawcom, o ile było to uzasadnione specyfiką zamówienia. W tym miejscu warto podkreślić, iż WSA w Łodzi w wyroku wydanym w przedmiotowej sprawie, sygn. akt III SA/Łd 891/15, stwierdził, cyt.: "Zasadą przewidzianą w Pzp jest dopuszczenie podwykonawstwa, a ograniczenie tej zasady jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Beneficjent nie wykazał, że ustalone przez niego ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny."

Zdaniem ZWŁ, Beneficjent nie wykazał, iż ustalone przez Niego ograniczenie podwykonawstwa spowodowane było szczególnym charakterem przedmiotu zamówienia. Wskazał jedynie lakonicznie, iż brak doświadczenia ze strony Wykonawcy w zakresie wyposażania, montażu oraz uruchomienia Oddziału Chirurgii Jednego Dnia, czy Przychodni Przyszpitalnych, mógłby skutkować negatywnymi konsekwencjami zarówno dla szpitala jak i samych pacjentów, do czego zamawiający nie mógł dopuścić.

Istotne jest również, iż określenie maksymalnego poziomu podwykonawstwa w sposób procentowy, jak uczynił to zamawiający, wcale nie oznaczało, iż to wykonawca główny musiał wykonać najbardziej istotne z punktu widzenia Zamawiającego części zamówienia. Zamawiający nie określił bowiem, jakie zadania musiały być zrealizowane bezpośrednio przez wykonawcę głównego, którego wiedzę i doświadczenie zweryfikowano w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Poprzez procentowe określenie "części" zamówienia zamawiający wykazał, iż jest dla niego obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę, nie można więc uznać, iż ograniczenie podwykonawstwa było w tym przypadku uzasadnione.

W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Według art. 22 ust. 2 "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję."

Zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych niewątpliwie ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Podwykonawstwo bowiem umożliwia większej liczbie przedsiębiorstw wzięcie udziału w przetargu i uzyskanie zamówienia. Zatem nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa może stanowić naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie małych i średnich przedsiębiorców z udziału w postępowaniu przetargowym. Z kolei naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, mieści się

w pojęciu nieprawidłowości, o której stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Przeprowadzenie postępowania w tym zakresie w sposób prawidłowy mogło spowodować sytuację, w której mogłaby zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo od oferty, która została uznana w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Nie można bowiem wykluczyć, że podmioty, które były zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia, jednakże nie były w stanie wykonać 70% zakresu zadań własnymi siłami, odstąpiły od złożenia oferty w postępowaniu. Mogło też dojść do wystąpienia potencjalnej szkody w ogólnym budżecie UE ponieważ potencjalne zachwianie równowagi konkurencyjnej w postaci ograniczenia podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na to, że wykonawcy byli zmuszeni do wykonania 70% robót objętych zamówieniem siłami własnymi. Możliwym jest, że zwiększenie udziału podwykonawców spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnej oferty, ponieważ wykonawca mógłby wykonać roboty np. siłą roboczą i sprzętem podwykonawców w większym zakresie przedmiotu zamówienia i poniósłby tym samym mniejsze koszty związane z zatrudnieniem pracowników, czy też zakupem, wynajmem, czy utrzymaniem sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia.

Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit. b) "Taryfikatora", stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części: I, II, III, IV, VI, VII, VIII, X, XI

i XII przedmiotowego zamówienia.

5) Naruszenie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp

Z dokumentacji przedstawionej do kontroli wynika, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający przekazał odpowiedź na zapytania do SIWZ (odpowiedź z dnia 14.10.2009 r.) jedynie Wykonawcom, którzy wystąpili o wyjaśnienia do treści SIWZ, natomiast nie przekazał tych odpowiedzi dwóm Wykonawcom, którzy pobrali SIWZ, ale nie składali zapytań. Zaniechanie Zamawiającego stanowiło naruszenie treści SIWZ (rozdział 11 pkt 11.2 – "Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekaże Wykonawcom, którym przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania; treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zamieści także na stronie internetowej, na której została zamieszczona specyfikacja: http://www.powiat. radomszczanski.pl./bip/"), jak również art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym "Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekazuje Wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie".

W związku z tym, poprzez swoje zaniechanie, zdaniem organu, Zamawiający nie dopełnił obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych określonych w art. 38 ust. 2 ustawy Pzp.

Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazuje, iż SIWZ wraz ze wszystkimi załącznikami był publikowany w BIP Powiatu Radomszczańskiego i udostępniony do pobrania w formacie PDF dla wszystkich zainteresowanych wykonawców z zakładki na stronie internetowej bądź bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego w wersji papierowej. Prośby dotyczące przesłania SIWZ w formie elektronicznej miały na celu udostępnienie Wykonawcom załączników w wersji edytowalnej WORD. Zamawiający nie musiał przesyłać SIWZ w formie edytowalnej za pomocą poczty elektronicznej, ponieważ zgodnie z zapisami SIWZ porozumiewanie się Zamawiającego z Wykonawcami mogło odbywać się wyłącznie drogą pocztową lub faksem, a udostępnienie wersji edytowalnej zależało wyłącznie od dobrej woli Zamawiającego.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I-instancji, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych i naruszył art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 2 ustawy Pzp doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i utrudnienia niektórym z nich udziału w postępowaniu. Taki tok rozumowania znajduje także potwierdzenie w wyroku WSA w Łodzi z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, który wskazał, że w sprawie pozostaje bezsporne, iż beneficjent nie przesłał odpowiedzi na złożone zapytania wszystkim wykonawcom, którzy wystąpili o przesłanie SIWZ i składali zapytania. Powyższego uchybienia nie mogła konwalidować powołana w skardze okoliczność, iż zapytania wraz z udzielonymi odpowiedziami zawsze były zamieszczane/publikowane na stronie internetowej zamawiającego w dniu przekazania ich do wykonawców, którzy zadawali pytania. W ocenie sądu beneficjent nie wykonał nałożonego przez ustawę obowiązku, a przyjęta forma zamieszczania pytań i odpowiedzi na stronie internetowej wykonawcy nie dawała gwarancji zapoznania się przez wszystkich wykonawców z informacjami zamieszczonymi w powyższy sposób. Pominięci wykonawcy mogli bowiem nie zapoznać się ze stroną internetową zamawiającego pozostając w przeświadczeniu, że skoro przekazano im specyfikację to także otrzymają bezpośrednio treść zapytań z wyjaśnieniami. (...) W ocenie sądu treść przepisu art. 38 ust. 2 w zakresie obowiązków zamawiającego jest jednoznaczna, a uchybienie im w oczywisty sposób stawia w gorszej sytuacji wykonawców, którym nie przesłano treści zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiającego, niż pozostałych wykonawców prawidłowo powiadomionych."

Uwzględniając powyższe IZ RPO WŁ podtrzymała stanowisko, zgodnie z którym naruszenie art. 38 ust. 2 Pzp, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Z uwagi na niewykonanie przez Zamawiającego nałożonego przez ustawę obowiązku, utrudnił on zapoznanie się przez niektórych wykonawców z informacjami mającymi kluczowy wpływ na sporządzenie ofert.

W związku z tym, iż w tabeli "Taryfikatora" do naruszenia art. 38 ust. 2 nie przyporządkowano wskaźnika procentowego, zgodnie z zapisami pkt 4 lit b) tego dokumentu: "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli", przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii, tj. za naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie ww. przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia (cz. I, II, III, IV, VI, VII, VIII, X, XI, XII).

Powyższe ustalenie nie ma wpływu na poziom nałożonej korekty finansowej w postępowaniu, ponieważ dla ww. części zastosowano korektę o wyższej wartości procentowej (zgodnie z zapisami "taryfikatora" pkt 4 lit. b), tj. 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp (ograniczenie podwykonawstwa).

6) Naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1) w związku z art. 43 ustawy Pzp, dotyczy części I postępowania.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że Beneficjent w trakcie prowadzonego postępowania, w związku z zapytaniami Wykonawców dotyczącymi szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - Dodatek I/8 – dostawa Aparatu EEG 32 kanałowego, dokonał modyfikacji treści SIWZ zwiększając zakres dostawy o "komputer standardu PC z dyskiem twardym o pojemności 320 GB, monitor kolorowy LCD min 19", nagrywarkę płyt DVD oraz drukarkę laserową". Dokonując przedmiotowej modyfikacji Zamawiający nie wydłużył terminu składania ofert mimo, że rozszerzenie przedmiotu dostawy o aparaty EEG i dodatkowe elementy tj.: zestaw komputerowy i drukarkę stanowiło istotną zmianę SIWZ. Zdaniem organu Zamawiający w przedmiotowym przypadku winien w myśl art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wydłużyć termin składania ofert.

Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w rozdziale 3 SIWZ zawierał ogólny zapis dotyczący poszczególnych aparatów, sprzętu i wyposażenia medycznego, które miały zostać dostarczone w ramach realizacji tego zamówienia. Wszelkie natomiast szczegóły dotyczące wymaganych parametrów oraz urządzeń peryferyjnych bez których nie możliwe byłoby funkcjonowanie przedmiotowego sprzętu były zawarte w dodatkach do SIWZ. Tylko ogólny zapis dotyczący nazwy dostarczanego sprzętu pojawił się również w ogłoszeniu o zamówieniu. Beneficjent podniósł argument, iż wprowadzona zmiana SIWZ nie prowadziła do zmiany ogłoszenia i nie była zmianą istotną, a Wykonawcy od dnia 10.11.2009 r. do dnia 17.11.2009 r. mieli wystarczający czas na przygotowanie ofert.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I instancji. Zgodnie z treścią art. 38 ust. 6 ustawy Pzp: "Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, Zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym Wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie."

Rozszerzenie przedmiotu dostawy aparatu EEG o dodatkowe elementy tj.: zestaw komputerowy i drukarkę, stanowił istotną zmianę SIWZ. Niewydłużenie terminu składania ofert w przedmiotowej sprawie o czas niezbędny do ich przygotowania mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający zgodnie z art. 38 ust. 4a (jak również 38 ust. 6 ustawy Pzp) miał obowiązek zmienić ogłoszenie

o zamówieniu i wydłużyć termin składania ofert.

W odpowiedzi na argumentację Beneficjenta organ wskazał, że powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż mogło spowodować szkodę w budżecie środków unijnych. Zmianę ilości sprzętu IZ RPO WŁ uznała za istotną, gdyż jako taka wskazana została wprost przez ustawodawcę w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp oraz mogła mieć wpływ na postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że potencjalni oferenci byli zobowiązani do przygotowania oferty z uwzględnieniem zmiany. W związku z modyfikacją wielkości zamówienia bez przedłużenia terminu stosownie do wymogów art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, potencjalni wykonawcy mogli nie zdążyć dostosować swoich ofert do nowej sytuacji w której się znaleźli. Zmiana wielkości zamówienia mogła przesądzić o ostatecznym kształcie oferty, w szczególności w zakresie kalkulacji cenowej. Jednocześnie mogło dojść do rezygnacji ze złożenia oferty przez wykonawcę, który doszedł do przekonania, że w tak krótkim terminie nie jest w stanie przygotować oferty odpowiadającej treści SIWZ., gdyż w tym okresie nie jest w stanie zaoferować sprzętu w ilości wskazanej ostatecznie w dodatkach do SIWZ.

Na analogicznym stanowisku stanął Wojewódzki Sąd Administracyjny w prawomocnym wyroku z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15.

W ocenie organu stwierdzone naruszenie ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 28 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych objętych zamówieniem.

7) W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że oferta firmy D. Sp. z o.o. wybrana w części X postępowania jako najkorzystniejsza odbiegała od szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia określonego w dodatku nr X/3 m.in. w zakresie wymiarów stołu ze zlewem jednokomorowym.

Ustalono, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji IZ stwierdziła, iż naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części X przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

Niemniej jednak w ocenie WSA w Łodzi zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 07.03.2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, stanowisko IZ RPO WŁ w zakresie negatywnej oceny opisu przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie określenia "około" było zbyt lakonicznie opisane.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy ustalono, zgodnie ze stanowiskiem WSA w Łodzi, iż IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieprecyzyjny opis zamówienia mebli i wyposażenia niemedycznego.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 17 wyniosła 492 798,25 zł.

XVIII. Postępowanie Nr 18

Organ wskazał, że zamówienie dotyczy zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku".

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od Wykonawców posiadania takich uprawnień: "2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, w tym wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej w przypadku części: I, II, III, V, VI, VII, X (część IV, VIII, XI – unieważniono).

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 - dotyczy części XII

Organ wskazał, że w przypadku części XII zamówienia, która dotyczyła dostawy wyposażenia (meble, chłodziarka, wózek sprzątacza), warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia Wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

W ocenie organu określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała w powyższym zakresie argumentację przedstawioną w decyzji I instancji, iż Zamawiający postawił nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu. Postawiony warunek udziału w postępowaniu był wygórowany, nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Postawienie tego wymogu, wynikającego z treści SIWZ w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego tj.: mebli, chłodziarki, wózka sprzątacza, wykluczało z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ, czy też innej kategorii podmiotów.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przedmiotowe naruszenie ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Beneficjent stawiając nieuzasadniony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w wykonywaniu dostaw na rzecz zoz-ów, doprowadził do sytuacji, w której potencjalni oferenci którzy nie spełniali tego warunku, mogli odstąpić od złożenia ofert w obawie o wykluczenie z udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Nie można wykluczyć, iż tacy potencjalni wykonawcy zaoferowaliby korzystniejsze cenowo oferty, co spowodowałoby powstanie oszczędności w budżecie środków unijnych. Prawidłowość argumentacji Zarządu Województwa Łódzkiego w tym zakresie potwierdzona została w wyroku WSA w Łodzi z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15.

Zdaniem organu naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części XII przedmiotowego zamówienia. W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "taryfikatora" (zapisy stawy Pzp zmieniały się od daty publikacji "taryfikatora" tj. od dnia 09.10.2008 r.), jak również stanowisko MRR wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053, oraz późniejsze zmiany w zapisach "taryfikatora" stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Wzięto również pod uwagę, że konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu nie została całkowicie wykluczona, a co za tym idzie, mając na względzie charakter i wagę naruszenia, obniżono poziom korekty z 25% do 12,5%.

3) Naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp

W trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w dniu 13.10.2009 r. do Zamawiającego wpłynął protest firmy E. S.A. z siedzibą w W. na czynności Zamawiającego polegające na umieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu zapisów odsyłających w swoich postanowieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, braku skonkretyzowania postanowienia dopuszczającego udział podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części zamówienia, przygotowania wzoru umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości stron, a w związku z tym w sposób kwalifikowany jako naruszenie art. 5 k.c., naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez sprzeczne z przepisami prawa opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie cz. III – Tomograf komputerowy wielorządowy wraz z konsolą sterowniczą i IV poz. 2 – cyfrowy aparat RTG ze ścianką do prześwietleń.

Protestujący wskazał naruszenie art. 7, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 4 i 5, art. 41 ustawy Pzp jak również art. 5 k.c. w zakresie czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, w konsekwencji w przypadku podpisania umowy z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

W dniu 22.10.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i uznał za zasadny co do zarzutów dotyczących: umieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu zapisów odsyłających

w swoich postanowieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, braku skonkretyzowania postanowienia dopuszczającego udział podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części zamówienia, w części co do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez sprzeczne z przepisami prawa opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie cz. III – Tomograf komputerowy wielorządowy wraz z konsolą sterowniczą i IV poz. 2 – cyfrowy aparat RTG ze ścianką do prześwietleń. W pozostałej części oddalił protest.

W dniu 23.10.2009 r. Zamawiający powiadomił Wykonawców o rozstrzygnięciu protestu i opublikował rozstrzygnięcie na swojej stronie internetowej. Zmienione ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do UOPWE w dniu 23.10.2009 r. Zamawiający dokonał zmiany przedmiotu zamówienia i SIWZ, jednak termin składania ofert pozostał bez zmian tj. do dnia 09.11.2009 r.

W myśl w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania: ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - w trybie przetargu nieograniczonego." Mając powyższy zapis ustawy Pzp na względzie stwierdzić należy, iż termin określony przez Zamawiającego był krótszy niż terminy wynikające z cytowanego art. 12a ust 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Zdaniem organu w kontrolowanym postępowaniu termin składania ofert nie mógł być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia do UOPWE i powinien być przedłużony co najmniej do dnia 15.11.2009 r. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem zmiana istotna dotyczy, w szczególności określenia przedmiotu zamówienia, co w tym przypadku ewidentnie miało miejsce i co Beneficjent sam przyznał uwzględniając protest w tym zakresie jednego z Wykonawców. W związku z modyfikacją określenia przedmiotu zamówienia bez przedłużenia terminu, stosownie do wymogów art. 12a ust. 2 ustawy Pzp., potencjalni wykonawcy mogli nie zdążyć dostosować swoich ofert do nowej sytuacji w której się znaleźli. Zmiana określenia przedmiotu postępowania mogła przesądzić o ostatecznym kształcie oferty, w szczególności w zakresie kalkulacji cenowej. Potencjalnie, przy wydłużonym terminie, oferent mógł przedstawić bardziej konkurencyjną ofertę. Jednocześnie, gdyby któryś z potencjalnych oferentów nie zdążył wprowadzić zmiany, co przy zmianie istotnej wymaga odpowiedniego zaangażowania, mogło dojść do wykluczenia, albo nawet rezygnacji ze złożenia oferty przez wykonawcę, który doszedł do przekonania, że bez zmiany terminu (dodatkowego czasu ponad ten, który pozostał) nie jest w stanie przygotować poprawnej oferty.

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w wymienionej części postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Organ wskazał, ze także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, wskazał na naruszenie zapisów art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z pkt 4 lit. b) "taryfikatora": "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej Tabeli." W związku z tym, że stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli "taryfikatora", przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. za naruszenie art. 43 ustawy Pzp, który określał minimalne terminy jakie Zamawiający powinien wyznaczyć dla Wykonawców na złożenie oferty w przetargu nieograniczonym, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 29 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych objętych zamówieniem dla części I, II, III, V, VI, VII, IX, X, XII.

Jednakże stwierdzona nieprawidłowość nie ma wpływu na korektę dla części XII postępowania, w przypadku której stwierdzono inne naruszenie ustawy Pzp, za które została nałożona korekta finansowa na poziomie 12,5% wydatków kwalifikowalnych (dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu).

4) Naruszenie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części I, IX, X i XII postępowania

W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około", "ok." w opisie przedmiotu zamówienia dla części I, IX, X, XII (VIII postępowanie unieważniono) w dodatkach nr: I/2, I/3, I/4, I/5, I/7, IX/2, X/1, X/2, X/3, X/5, X/6, X/7, X/8, X/10, X/14, X/15, X/16, X/18, XII/1 umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowemu opisowi. Organ wskazał, że zgodnie z opinią MRR z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053/12, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie ww. przepisu stanowiło podstawę dla IZ RPO WŁ do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers.

z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części I, IX, X, XII.

W ocenie WSA w Łodzi zawartej w uzasadnieniu wyroku sygn. akt III SA/Łd 891/15, stanowisko IZ RPO WŁ w zakresie negatywnej oceny opisu przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie zwrotu "około" było jednak zbyt lakonicznie opisane. Po ponownym rozpoznaniu sprawy, ustalono iż przedmiotem zamówienia dla części I i IX była aparatura i sprzęt medyczny, dla części X – wyposażenie medyczne oraz meble, a dla części XII – wyposażenie (meble, sprzęt AGD).

Instytucja Zarządzająca, w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 wskazała w tym zakresie, że nie można uznać tego argumentu Zamawiającego. Zarzut nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia dotyczył z jednej strony trudności w opracowaniu oferty przez Wykonawców, a z drugiej strony braku możliwości odrzucenia oferty przez Zamawiającego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto, w ocenie Sądu: "użycie sformułowania "około" opisie przedmiotu zamówienia może być dopuszczalne w przypadku zamówień produktów niemedycznych (meble, sprzęt kuchenny). Natomiast jeśli chodzi o zakup sprzętu wykorzystywanego do zabiegów leczniczych taka tolerancja w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być ograniczona do przypadków zupełnie szczególnych i jedynie wtedy gdy nie zachodzi obawa obniżenia jakości wykonywanych zabiegów medycznych."

W przypadku części X nieprawidłowość dotyczyła opisu przedmiotu zamówienia dla całego postępowania, a dostawa mebli nie stanowiła odrębnego elementu zamówienia (nie stanowiła samodzielnej części zamówienia).

W rozpatrywanym postępowaniu, w związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową. Ponadto Instytucja Zarządzająca podkreśliła, iż powyższe zaniechanie Zamawiającego miało istotne znaczenie dla Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i mogło mieć wpływ na naruszenie konkurencji. Szczegółowe i wyczerpujące sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia gwarantuje otrzymanie dostawy lub usługi, w zakresie i standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Wykonawca nie będzie się domyślał co jest istotne dla Zamawiającego i nie będzie zobowiązany do podejmowania czynności, które nie były ujęte w SIWZ. Wieloznaczność opisu czy braki w nim powodować mogły wadliwość wycen ofert przez Wykonawców – ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń "około", bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowiło w ocenie IZ RPO WŁ naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowiło podstawę dla Instytucji Zarządzającej do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części I, IX, X.

Zarząd Województwa Łódzkiego po ponownym rozpoznaniu na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdził, że w przypadku rejestratora do EKG Holter, bieżni z osprzętem do prób wysiłkowych, spirometru, biurka lekarskiego, kozetki lekarskiej, krzesła szpitalnego, leżanki drewnianej, szafy lekarskiej, wózka anestezjologiczno-zabiegowego, wózka zabiegowego, zestawu mebli ze zlewem 1-komorowym, stołu ze zlewem dwukomorowym, zestawu do endoskopii z torem wizyjnym i wózkiem, jak i myjni do endoskopów giętkich, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Co za tym idzie, zdaniem organu nie można stwierdzić, iż Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zatem nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej z tego tytułu na część I i IX przedmiotowego zamówienia. Skutkuje to koniecznością uchylenia decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016, jednakże przedmiotowe ustalenie nie ma wpływu na wysokość korekty finansowej dla części I i IX, gdyż stwierdzono w nich inne naruszenie ustawy Pzp skutkujące nałożeniem korekt finansowych w wysokości 5%.

Natomiast w odniesieniu do fotela do zabiegów urologicznych, stołu zabiegowego z oprzyrządowaniem i wózka do transportu chorych ekspert powołany przez IZ RPO WŁ wskazał m.in., że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdził, że w przypadku fotela do zabiegów urologicznych, wózka do transportu chorych z wyposażeniem oraz stołu zabiegowego uniwersalnego z oprzyrządowaniem opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób wyczerpujący. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazano bowiem, jak powinna być minimalna nośność fotela, wózka i stołu. Zarząd Województwa Łódzkiego zgadza się ze stanowiskiem eksperta, zgodnie z którym brak określenia wymogu minimalnej nośności może prowadzić do sytuacji, że Zamawiający otrzyma produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru a zakupiony sprzęt będzie nieużyteczny dla pacjentów o dużej masie ciała. Jednakże Zarząd Województwa Łódzkiego nie może decydować o tym, jaki sprzęt czy wyposażenie medyczne było niezbędne do prawidłowego funkcjonowania szpitala. Zatem organ wskutek postępowania odwoławczego odstępuje od nałożenia korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu nr 18. Powyższe ustalenia nie mają jednak wpływu na poziom nałożonej korekty finansowej, ponieważ dla części I, IX, X zamówienia zastosować należy korektę o wartości 5% za naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 18 wyniosła 293 412,50 zł.

XIX. Postępowanie Nr 19

Organ wskazał, że zamówienie dotyczyło zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II – Powtórzenie Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej).

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od Wykonawców: "2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców, którzy należycie wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest niemniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej w przypadku części: II i III (część I – unieważniono).

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - dotyczy części IV

Organ wskazał, że w przypadku części IV zamówienia, która dotyczyła dostawy wyposażenia (meble, sprzęt komputerowy, sprzęt AGD), warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia Wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

Zdaniem organu postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała w powyższym zakresie argumentację przedstawioną w decyzji I instancji, iż Zamawiający postawił nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, do czego sam się przyznaje w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Postawiony warunek udziału w postępowaniu był wygórowany, nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Postawienie tego wymogu, wynikającego z treści SIWZ w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego tj. m.in. zestawów komputerowych i kserokopiarki, kanapy, zmywarki, kuchni elektrycznej, wykluczało z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ, czy też innej kategorii podmiotów.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przedmiotowe naruszenie ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Prawidłowość argumentacji Zarządu Województwa Łódzkiego w tym zakresie potwierdzona została w wyroku WSA w Łodzi z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15.

W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "taryfikatora" (wers. z 2010 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 15 tabeli nr 1 "taryfikatora" (zapisy ustawy Pzp zmieniały się od daty publikacji "taryfikatora", tj. od dnia 21.04.2010 r.), jak również stanowisko MRR wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053, oraz późniejsze zmiany w zapisach "taryfikatora" stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Wzięto również pod uwagę, że konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu nie została całkowicie wykluczona, a co za tym idzie, mając na względzie charakter i wagę naruszenia, obniżono poziom korekty z 25% do 12,5%.

3) Naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części IV postępowania

Organ wskazał, że zamawiający wskazał w Dodatku nr IV/11 do SIWZ dotyczącym parametrów Zestawów komputerowych – 7 szt., nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w ich skład (tj. Procesor typu Intel Core2 o min. częstotliwości zegara 2,66 GHz, 1066 FSB, 2 rdzenie; oprogramowanie Typu Windows XP; Typu Microsoft Word, Excel) nie określając przy tym "zakresu równoważności".

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Beneficjent wskazując w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr IV/11 do SIWZ), nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych (tj. Procesor typu Intel Core2 o min. częstotliwości zegara 2,66 GHz, 1066 SB, 2 rdzenie; oprogramowanie Typu Windows XP; Typu Microsoft Word, Excel), co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie określił nawet parametrów równoważności. W opisywanym przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretny produkt. Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia zostały tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt.

Także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15 wskazał, że błędne jest stanowisko wyrażone przez stronę w skardze, iż preferowanie elementów zestawień komputerowych za pomocą nazw producentów było konieczne z uwagi na wymagania techniczne serwerowni mieszczącej się w budynku szpitala oraz ze względu na obsługę/monitoring/konfigurację systemu sygnalizacji pożaru SCHRACK, dźwiękowego systemu ostrzegawczego VIGIL, systemu kontroli dostępu oraz rejestracji pracy ROGER, systemu kamer przemysłowych CCTV i oprogramowania medycznego MEDICOM. Beneficjent postąpiłby zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp wskazując na parametry techniczne serwerowni i ww. systemów. Wówczas mógłby uniknąć opisywania wymaganych parametrów procesorów poprzez wymienianie tylko jednego producenta procesora firmę Intel. Był przecież zorientowany, że nie jest to jedyny producent procesorów obecny na rynku.

Organ wskazał, że co prawda w rozdziale 3 pkt 3.5 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu.", jednakże po pierwsze użycie nazw własnych nie było uzasadnione specyfiką zamówienia, poza tym w takim przypadku Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie.

Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez Zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne, potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia.

Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi wobec tego podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 19 Taryfikatora (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części IV.

4) W wyniku kontroli projektu stwierdzono, iż zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07.07.2010 r. nie zawierało terminu określonego zgodnie

z art. 94 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. IZ RPO WŁ stwierdziła naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp "Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający jednocześnie zawiadamia Wykonawców, którzy złożyli oferty, o terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta", co skutkowało nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 "taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych. Jednakże WSA w Łodzi w wyroku z dnia 07.03.2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15 uznał, że IZ RPO WŁ nie wyjaśniła wszystkich okoliczności sprawy. Wskazał, że należy uwzględnić rozważania sądu i ponownie ustalić czy stwierdzone naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

W wyniku ponownej weryfikacji, ustalono że Zamawiający przesłał zawiadomienie w terminach określonych w ustawie Pzp. Wobec powyższego, odstąpiono od zarzutu naruszenia ustawowego terminu na zawarcie umowy z wybranym Wykonawcą.

Powyższe ustalenie nie ma jednak wpływu na poziom nałożonej korekty w postępowaniu dla części III i IV, gdzie dla części III zastosowano korektę o wyższej wartości, tj. w wysokości 5% za nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, a dla części IV korektę w wysokości 12,5% za warunki udziału w postępowaniu nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.

4) Naruszenie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części III i IV postępowania

W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia

w część III i IV w dodatkach do SIWZ nr: III/1, III/4, III/6, III/8, III/10, III/11, III/13, III/14, IIII/16, III/17, III/20, IV/1, IV/2, IV/3, IV/7, IV/8, IV/9, IV/10, IV/12 umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia.

Ustalono, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowiło naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie ww. przepisu stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części III i IV.

Jednak w ocenie WSA w Łodzi zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 07.03.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15, stanowisko IZ RPO WŁ w zakresie negatywnej oceny opisu przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie zwrotu "około" było zbyt lakonicznie opisane.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdził, iż w przypadku kozetki lekarskiej, łóżka szpitalnego metalowego z materacem, negatoskopu 2 klatkowego, reflektora lekarskiego, wózka na narzędzia, wózka zabiegowego, biurka lekarskiego, stołu ze zlewem 1-komorowym, szafy lekarskiej oraz wózka anestezjologiczno-zabiegowego, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Co za tym idzie, nie można stwierdzić, iż Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do stołu zabiegowego uniwersalnego z oprzyrządowaniem (dodatek nr III/8) ekspert powołany przez IZ RPO WŁ wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie sprecyzował minimalnej nośności wózka, co może mieć wpływ na jego jakość i funkcjonalność. Odnośnie wózka jezdnego siedzącego ekspert stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób wyczerpujący i jednoznaczny.

Po powtórnej analizie sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że Powiat Radomszczański naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny opisał przedmiot zamówienia w postaci stołu zabiegowego uniwersalnego oraz wózka jezdnego siedzącego. W myśl art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element każdej SIWZ. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest z jednej strony obowiązkiem zamawiającego, z drugiej zaś jego uprawnieniem. Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach umowy. Na jego podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przygotowują ofertę. Stąd też art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń. Wykonawcy składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację. Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia dokonują obliczenia ceny za wykonanie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że znaczenie opisu przedmiotu zamówienia nie ogranicza się wyłącznie do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy i jej prawidłowej realizacji. Także na tym etapie jego precyzyjność ma zasadnicze znaczenie. Pamiętać bowiem należy, że opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania Wykonawcy wobec Zamawiającego. Precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia ma zapobiec w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między stronami umowy, tj. Zamawiającym a Wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia, chociażby co do tego o jakich parametrach produkt jest przedmiotem świadczenia Wykonawcy.

Zatem opis przedmiotu zamówienia musi być kompletny, a także wolny od wszelkich niejasności, natomiast jak dowodzi powyższa ekspertyza Zamawiający nie dochował staranności w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w postaci stołu zabiegowego uniwersalnego oraz wózka jezdnego siedzącego, W odniesieniu do stołu zabiegowego Zamawiający wskazał w SIWZ "nośność stołu około 150 kg", natomiast w odniesieniu do wózka: "maksymalne obciążenie około 100 kg". W analizowanym przypadku w ocenie Zarządu Województwa Łódzkiego użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia należy uznać za niedopuszczalne. Brak precyzyjnego określenia maksymalnego obciążenia stołu zabiegowego i wózka może mieć wpływ na ich jakość i funkcjonalność, a w przypadku stołu zabiegowego także na jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych, bowiem Zamawiający może otrzymać produkty o zbyt niskiej wartości tego parametru. W efekcie końcowym urządzenia te mogą być nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, nośność stołu zabiegowego i maksymalne obciążenie wózka jezdnego (czyli właśnie jego nośność) była jednym z parametrów wskazanych przez Zamawiającego, a więc nie można uznać, iż parametr ten nie miał dla Powiatu Radomszczańskiego znaczenia. Opisanie nośności stołu zabiegowego oraz wózka z użyciem sformułowania "około" doprowadziło do sytuacji, w której potencjalni oferenci nie wiedzieli jaki stół i wózek będą spełniać wymagania Zamawiającego. Nie sposób bowiem określić, jakiego rzędu odstępstwo od wartości wskazanej (czyli 150 kg oraz 100 kg), Zamawiający uznałby za dopuszczalne. Z drugiej strony, takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiało Zamawiającemu odrzucenie ofert, w których przedmiotowy parametr zaproponowanego stołu i wózka znacznie odbiegałby od odpowiednio 150 oraz 100 kg. Organ podkreślił, że wadliwie opracowana dokumentacja projektowa może sugerować oferentom zróżnicowane warianty konstrukcyjne wykonania przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymogu jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wynikającego wprost z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nośność stołu zabiegowego jak i wózka jezdnego siedzącego jest bowiem parametrem, który określa możliwości funkcjonalne oraz może wpływać na jakość użytych do ich produkcji materiałów.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ niedokładny opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, mógł w ramach omawianego zamówienia utrudnić uczciwą konkurencję, a tym samym stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ naruszenie przez Powiat Radomszczański art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu naruszył jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasadę uczciwej konkurencji.

Potencjalną szkodą jest zatem w tym przypadku różnica między wartością oferty, która została wybrana, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi więc podstawę dla do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części III.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 19 wyniosła 31 932,80 zł.

XX. Postępowanie Nr 20

Organ wskazał, że zamówienie dotyczyło zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II – Drugie powtórzenie Części Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno – urazowej) i Etapu III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział Intensywnej Terapii, Oddział Położniczo-Ginekologiczny).

1) W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał od Wykonawców: "2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców, którzy należycie wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, co najmniej dwie dostawy na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w danej Części, na którą Wykonawca składa ofertę i których łączna wartość jest nie mniejsza niż wartość podana niżej dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. IZ RPO WŁ odstąpiła od nakładania korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

2) W wyniku kontroli projektu stwierdzono, iż Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanej do firmy D. Sp. z o.o. z L. (który złożył ofertę na część I oraz XIII) nie określił terminu, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego dla części XIII może być zawarta. Stwierdzono, iż powyższe stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

IZ RPO WŁ uznała, iż naruszenie ww. przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 "taryfikatora" (wers. z 2010 r.)

w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części XIII przedmiotowego zamówienia. Jednakże WSA w Łodzi w wyroku z dnia 07.03.2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15 uznał, że IZ RPO WŁ nie wyjaśniła wszystkich okoliczności sprawy. Wskazał, że należy uwzględnić rozważania Sądu i ponownie ustalić czy stwierdzone naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Zgodnie z wyrokiem Sądu, po ponownej weryfikacji sprawy ustalono, iż: W rozdziale 7 SIWZ Zamawiający określił, że będzie porozumiewał się z Wykonawcami pisemnie oraz dopuścił składanie korespondencji za pomocą faksu. W przypadku porozumiewania się za pomocą faksu "każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania faksu". Tym samym, zastosował zapisy art. 27 ust. 2 ustawy Pzp: "Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania". W wyniku ponownej weryfikacji, ustalono że Zamawiający przesłał zawiadomienie w terminach określonych w ustawie Pzp. Wobec powyższego, organ odstąpił od zarzutu naruszenia ustawowego terminu na zawarcie umowy z wybranym Wykonawcą dla części nr XII.

3) W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wskazano, z treści SIWZ wynika, iż Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zażądał od Wykonawców przedstawienia: cyt. "opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. związanej z przedmiotem zamówienia." Z przedstawionej dokumentacji wynika, iż oferta firmy L. Zakład [...] inż. A.A. z B., która została wybrana jako najkorzystniejsza, nie zawierała dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. opłaconej polisy.

W związku z powyższym w opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów: Jednakże Zamawiający nie podjął powyższych działań i przyjął do realizacji ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji na część X postępowania Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

WSA w Łodzi w uzasadnieniu wyroku z dnia 07.03.2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15 stwierdził, że IZ RPO WŁ przedwcześnie przyjęła, iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Sądu: "Skoro Wykonawca nie złożył opłaconej polisy, ale w złożonej nieopłaconej polisie zakład ubezpieczeń potwierdził okoliczność ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, to ZWŁ przed wydaniem decyzji powinien rozważyć czy treść powyższego oświadczenia spełnia przewidziany w SIWZ warunek złożenia "innego dokumentu" potwierdzającego ubezpieczenie w wymaganym zakresie. Dopiero po ustaleniu tej okoliczności ZWŁ będzie mógł dokonać ustaleń dotyczących ewentualnego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp.

Wobec powyższego, IZ RPO WŁ ponownie przeanalizowała akta postępowania.

W decyzji I instancji, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy (§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: "opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia"), co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego z umowy ubezpieczenia (art. 805 kc).

W związku z powyższym, w ocenie IZ RPO WŁ, wymóg opłacenia polisy OC powinien być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się według stanu na dzień upływu terminu składania ofert. Dotyczy to również dokumentów uzupełnianych na wezwanie (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), czy też składanych w wyniku wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Jak wskazano w decyzji I instancji, w sytuacji, gdy fakt opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, Wykonawca powinien załączyć do polisy inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych składek (np. wyciąg z konta bankowego, rachunek itp.). W przypadku braku potwierdzenia w samym dokumencie polisy jej opłacenia, Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy pod rygorem wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, gdy na wezwanie Zamawiającego przedstawi dokumenty potwierdzające fakt opłacenia polisy przed upływem terminu składania ofert.

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca wskazała, iż naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 15 "taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części X przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy i analizy argumentacji przedawnionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego odstąpił od zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nałożenia korekty finansowej z tego tytułu. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie jest bowiem w stanie jednoznacznie udowodnić faktu naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności biorąc pod uwagę niejednolite na przestrzeni czasu stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy poprzez przedłożenie polisy dokumentującej objęcie ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę, iż w aktualnym na dzień dzisiejszy orzecznictwie przeważa stanowisko, iż kluczowe znaczenie ma nie fakt opłacenia polisy na dzień otwarcia ofert, a fakt rzeczywistego objęcia ochroną ubezpieczeniową wykonawcy, Instytucja Zarządzająca odstąpiła od ww. zarzutu.

4) W wyniku kontroli projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia dla części VII, X i XIII (w dodatkach do SIWZ nr: VII/4, X/1, X/2, XIII/1, XIII/2, XIII/4, XIII/5) umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia przez co Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodną z treścią SIWZ.

Po ponownej weryfikacji dokumentów IZ RPO WŁ ustaliła, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowiło naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie ww. przepisu stanowiło podstawę dla IZ do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części VII, X, XIII.

W ocenie WSA w Łodzi zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 07.03.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 891/15, stanowisko IZ RPO WŁ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie określenia "około" było jednak zbyt lakonicznie opisane.

Instytucja Zarządzająca, w decyzji ZWŁ nr 24/RP/2016 wskazała w tym zakresie, że nie można uznać tego argumentu Zamawiającego. Zarzut nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia dotyczył z jednej strony trudności w opracowaniu oferty przez Wykonawców, a z drugiej strony braku możliwości odrzucenia oferty przez Zamawiającego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Nieprawidłowość dotyczyła sposobu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, który mógł mieć wpływ na wynik postępowania, a nie zaś późniejszej funkcjonalności aparatury, sprzętu i wyposażenia będącego przedmiotem zamówienia. Należy jednak wskazać iż, w ocenie Sądu: "użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia może być dopuszczalne w przypadku zamówień produktów niemedycznych (meble, sprzęt kuchenny). Natomiast jeśli chodzi o zakup sprzętu wykorzystywanego do zabiegów leczniczych taka tolerancja w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być ograniczona do przypadków zupełnie szczególnych i jedynie wtedy gdy nie zachodzi obawa obniżenia jakości wykonywanych zabiegów medycznych.

W przypadku części XIII nieprawidłowość dotyczy opisu przedmiotu zamówienia dla całego postępowania, a dostawa mebli nie stanowi odrębnego elementu zamówienia (nie stanowi samodzielnej części zamówienia).

Organ wskazał, że w części XIII, w związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową.

Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez użycie określenia "około", bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowiło w Organu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Zarząd Województwa Łódzkiego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdził, że w przypadku podgrzewacza płynów infuzyjnych, ogrzewacza noworodków, ogrzewacza noworodków jezdnego, kozetki lekarskiej, łóżka szpitalnego metalowego z materacem oraz łóżeczka noworodka, opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Tym samym IZ RPO WŁ zgodziła się ze stanowiskiem eksperta, zgodnie z którym w tych przypadkach opis przedmiotu zamówienia był dokonany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, z uwzględnieniem najważniejszych z punktu widzenia Zamawiającego cech odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie, nie można stwierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zatem nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej z tego tytułu na część VII i X postępowania nr 20.

Jednakże w odniesieniu do wózka do transportu chorych z wyposażeniem (dodatek nr XIII/4) ekspert powołany przez IZ RPO WŁ wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał minimalnej nośności wózka, co może mieć wpływ na jego jakość i funkcjonalność.

Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przywołanej powyżej opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury i sprzętu medycznego, stwierdza iż w przypadku wózka do transportu chorych z wyposażaniem opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób wyczerpujący. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazano bowiem, jak powinna być nośność wózka. Zarząd Województwa Łódzkiego zgodził się ze stanowiskiem eksperta, zgodnie z którym brak określenia wymogu minimalnej nośności wózka może prowadzić do sytuacji, że Zamawiający otrzyma produkt o zbyt niskiej wartości tego parametru. Zakupiony wózek może być więc nieużyteczny dla pacjentów o dużej masie ciała. Jednakże Zarząd Województwa Łódzkiego nie może decydować o tym, jaki sprzęt czy wyposażenie medyczne było niezbędne do prawidłowego funkcjonowania szpitala. Zatem Zarząd Województwa Łódzkiego wskutek postępowania odwoławczego odstąpił od nałożenia korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu nr 20 część XII.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego odstąpił się od zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu nr 20 część VII, X oraz XII. Co za tym idzie, odstąpiła od nałożenia korekty finansowej z tego tytułu na postępowanie nr 20.

Odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wskazał, że zarówno w decyzji I instancji, jak i II instancji , szczegółowo wykazano fakt wystąpienia nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, a zatem istniały podstawy do nałożenia korekty finansowej. W odniesieniu do każdego z naruszeń z osobna, Instytucja Zarządzająca wyczerpująco uzasadniła swoje stanowisko w zakresie wystąpienia negatywnych dla budżetu środków unijnych skutków wynikających z naruszeń przez Beneficjenta zapisów ustawy Pzp.

Organ nie zgodził się ze stwierdzeniem, że w ogóle nie odniósł się do charakteru i wagi naruszenia, stanowiącego "nieprawidłowość" i jego wpływu na powstanie (choćby potencjalnego) skutku finansowego. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta, wydane w sprawie decyzje zawierają szczegółowe uzasadnienie odnoszące się do stanowiska organu, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie środków unijnych. Instytucja Zarządzająca zobowiązana była wykazać w postępowaniu istnienie prawdopodobieństwa wystąpienia szkody, a nie udowodnić, że określony podmiot istotnie chciał złożyć konkurencyjną ofertę, ale ze względu na zakres wymaganych dokumentów tego nie uczynił. Brak ustaleń w tym zakresie nie wyklucza możliwości uznania, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, skoro prawodawca unijny w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 powołuje się nie tylko na rzeczywistą, ale i na potencjalną szkodę, którą jednak należy uprawdopodobnić stosowną argumentacją. Potencjalną szkodą w przypadku stwierdzonych naruszeń jest różnica między wartością oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, a wartością oferty, która mogła być złożona w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonymi naruszeniami prawa, a potencjalną szkodą w budżecie UE. Zdaniem organu w analizowanej sprawie nie ma możliwości jednoznacznego określenia ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie nie naruszając przepisów ustawy Pzp. Tym samym, nie ma jak ustalić wysokości szkody przez porównanie wysokości wydatków sfinansowanego zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów nie doszło. Organ wskazał, że z przepisu art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy jednak wyprowadzić wniosek, że szkoda w budżecie UE - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie organu stwierdzone przez organ naruszenia nie miały wyłącznie charakteru formalnego, a więc nie wywołują one lub nie mogą wywoływać żadnych skutków finansowych dla budżetu UE. Waga stwierdzonych naruszeń, w odniesieniu do skutków finansowych dla budżetu UE dowodzi, iż stwarzają one potencjalną szkodę dla tego budżetu, co szczegółowo opisano we wcześniejszych częściach decyzji.

Instytucja Zarządzająca, wbrew temu co wskazał Powiat Radomszczański w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie stosowała maksymalnych stawek korekt finansowych, lecz obniżała je kiedy tylko zaistniały ku temu podstawy. Poszczególne korekty finansowe zostały nałożone w odniesieniu do wydatków kwalifikowalnych dla danych części zamówień, a nie w stosunku co całości wydatków kwalifikowalnych w ramach danego zamówienia, jak stanowi tzw. "Taryfikator". Powyższe skutkuje tym, iż łączne kwota korekty finansowej nałożonej na projekt jest o wiele niższa, niż gdyby przyjąć bezkrytycznie zapisy "Taryfikatora". W tym zakresie Instytucja Zarządzająca bezsprzecznie zastosowała zasadę proporcjonalności, dostosowując wysokość nałożonej korekty finansowej do wartości nieprawidłowości. Podkreślić należy, iż wartość łączna korekty finansowej z tytułu wielokrotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp w porównaniu do wartości przyznanego dofinansowania na realizację projektu (34 460 910,00 zł), wynosi jedynie około 10%.

Jako bezpodstawny organ ocenił zarzut, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przepisów ustawy Pzp organ nie wziął pod uwagę rodzaju lub stopnia naruszenia oraz skutków finansowych naruszenia dla funduszy UE. W zaskarżonej decyzji Zarząd WŁ ocenił bowiem, czy faktycznie doszło do naruszenia prawa, a następnie przeprowadził analizę, czy takie zachowanie beneficjenta spowodowało, albo mogło spowodować szkodę w budżecie UE i dopiero zdecydował o nałożeniu korekty finansowej adekwatnej do stwierdzonych naruszeń. Zauważyć należy że powołany przez organ przy ustalania wysokości korekty dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz stanowiący załącznik do tego dokumentu tzw. "Taryfikator" opiera się na dokumencie Komisji Europejskiej pn. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych". Wytyczne te odwołują się do pojęcia "nieprawidłowości" m.in. w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Wskazano w nich, że celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku. Według wytycznych, konkretnemu naruszeniu przepisu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, przypisano odpowiedni wskaźnik procentowy korekty, tym samym więc przyjęto, że dane naruszenie potencjalnie zawsze powinno być uznawane za mające wpływ na budżet Wspólnoty.

Wytyczne nie mogą co prawda stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować Beneficjent. Nie stanowią one bowiem źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Jednak tzw. "Taryfikator" nie stanowił w analizowanym przypadku podstawy prawnej nałożenia korekty finansowej. Dokument ten został zastosowany w celu określenia wysokości korekty finansowej, już po stwierdzeniu, iż w kontrolowanej sprawie doszło do nieprawidłowości, której zaistnienie skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ. Beneficjent ubiegając się o dofinansowanie znał zasady i warunki jego przyznania i związane z tym konsekwencje prawne, jak również zgodził się na stosowanie "Taryfikatora" podpisując umowę o dofinansowanie projektu. Samo zastosowanie "Taryfikatora" stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 207 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. w związku z art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. oraz art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że Powiat Radomszczański podpisując w dniu 5 czerwca 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu zgodnie z § 12 ust. 1 zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy Pzp. Ponadto umowa o dofinansowanie projektu w § 16a ust. 1 wskazuje, cyt.: "Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa)". Zgodnie zaś z dalszą treścią § 16a, IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty finansowej ma możliwość zastosowania "Taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty). Zamówienia publiczne zostały zaliczone do procedur z art. 184 ustawy o finansach publicznych również w wypowiedziach przedstawicieli nauki prawa (zob. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38).

W konsekwencji naruszenia procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie, i uznania ich za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, istnieje przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (odpowiednio w art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r.) uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat Radomszczański zarzucił naruszenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego a także nieuwzględnienie interesu społecznego oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego w sprawie materiału dowodowego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wskazania przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ, iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 12, iż doszło do naruszenia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 10, iż doszło do naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 10 i 12, w sytuacji gdy zdarzenia te nie występowały we wskazanych wyżej postępowaniach, organ stwierdził, że istotnie, na stronie 7 decyzji I instancji, powołując się na zapisy informacji pokontrolnej z dnia 18.07.2012 r. znak: RPIV.44.2.73.2012.MSz, niezasadnie wskazano wykrycie przez zespół kontrolny ww. naruszeń, które faktycznie nie miały miejsca we wspomnianych postępowaniach. Jednakże błąd ten nie miał wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej decyzji i wysokość korekty finansowej, bowiem pojawił się tylko na stronie 7 zaskarżonej decyzji, a mylne stwierdzenie IZ RPO WŁ nie stanowiło podstawy do nałożenia korekty finansowej.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu bezzasadnej odmowy oddalenia dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych organ wskazał, że w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zatem Instytucja Zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). S

Z kolei w odpowiedzi na zarzut Beneficjenta odnoszący się do pominięcia dowodu z kontroli uprzedniej projektu, przeprowadzonej przez Instytucją Zarządzającą, w toku której nie stwierdzono nieprawidłowości w zapisach dokumentacji przetargowej, organ stwierdził, że Instytucja Zarządzająca ma prawo do weryfikacji wyników wcześniej przeprowadzonych przez siebie kontroli projektu. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w prawomocnym wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 891/15, wydanym w przedmiotowej sprawie, cyt.: "W postępowaniu nr 19, jak w części pozostałych postępowań, zamawiający podniósł, że w trakcie postępowania kontrolnego nie dostrzeżono uchybień, a zatem w późniejszych fazach postępowania ZWŁ nie był uprawniony nakładać korekt. Przedstawione stanowisko jest nietrafne, bowiem obowiązkiem ZWŁ jest kontrola prawidłowości postępowania, a także weryfikacja kontroli wcześniej przeprowadzonej. W żadnym przypadku ZWŁ nie jest związany wynikami wcześniej przeprowadzonych kontroli.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucił także Instytucji Zarządzającej naruszenie art. 130 § 1 i 2 k.p.a. poprzez zobowiązanie Powiatu Radomszczańskiego do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wskazanej

w decyzji kwoty wraz z odsetkami w sytuacji, gdy przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie podlega wykonaniu, zaś wniesienie wykonania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. W odpowiedzi organ wskazał, że rację ma skarżący, że zgodnie z art. 130 § 1 i 2 przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu, a wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Sentencja decyzji organu I instancji wynikała jednak z treści przepisów ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. oraz 27 sierpnia 2009 r. (do dnia 13 września 2014 r.), zgodnie z którymi środki podlegają zwrotowi w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie środków. Dopiero ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 lipca 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Organ stwierdził, że pomimo wskazania w decyzji I instancji obowiązku zwrotu środków

w terminie 14 dni od jej doręczenia, obowiązywała zasada z art. 130 k.p.a., a wydana decyzja organu I instancji nie była przez organ egzekwowana. Z kolei nieuwzględnienie treści znowelizowanego art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. w sentencji zaskarżonej decyzji, stanowiło podstawę do jej uchylenia.

W skardze Powiat Radomszczański zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

1. zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) oraz z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885 t. j.), skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

2. zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że zaistniałe zdarzenia, mimo że stan faktyczny nie daje po temu podstaw są naruszeniami, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

3. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w postępowaniach nr 15 cz. II, nr 16 cz. IX, nr 17 cz. VIII;

4. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwa konkurencję (w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia żądano od wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach do zakładów opieki zdrowotnej) w postępowaniach: nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 16 cz. IX i X, nr 17 cz. VIII, X, XII, nr 18 cz. XII, nr 19 cz. IV;

5. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto, w postępowaniach nr 5, 7, 11, 13, 15, 17;

6. zarzut naruszenia art. 43 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 12a ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez istotną zmianę ogłoszenia bez zachowania ustawowego terminu na składanie ofert (ustalenie krótszych terminów niż ustawowe) , w postępowaniach nr 16 cz. I, II, III, IV, V, VII, VIII, nr 17 cz. I, II, III, IV, VI, VIII, X, XI, XII, nr 18 cz. I, II, III, V, VI, VII, IX, X, XII;

7. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem nazw własnych i producentów, oraz przyjęcie, iż opisanie przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, tj. przez użycie zwrotu "około", w postępowaniach nr 7, 10, 15 i 19.

8. zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem nazw własnych i producentów oraz przyjęcie, że opisanie przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń tj. użycie zwrotu "lub równoważny" w postępowaniach nr 1 cz. VIII, nr 5 cz. II, nr 7 cz. II, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III nr 19 cz. IV

9. zarzut naruszenia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez niedopełnienie obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych, w postępowaniach nr: 1, 17;

10. zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez nieprzesłanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz niezamieszczenie ww. informacji na stronie internetowej Zamawiającego, w postępowaniach nr 6 cz. V i VIII;

11. zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędna jego wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów przez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniach nr 15 cz. II;

12. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu, w której przedłużono termin składania ofert z naruszeniem ustawowo określonego terminu w postępowaniach nr 16 i 18;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez:

1.wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nie uwzględnienie interesu społecznego oraz nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego; w szczególności poprzez wskazanie, iż Instytucja Zarządzająca nie rozważyła charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości

2. zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak sporządzenia właściwego uzasadnienia obrazującego szczegółowy tok rozumowania organu, które doprowadziło do wydania konkretnego rozstrzygnięcia i nałożenia konkretnych korekt finansowych, w szczególności poprzez niezawarcie w uzasadnieniu decyzji przyczyn zastosowania korekt finansowych w oparciu o kategorie korekt odpowiadające najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, jak również w odniesieniu do postępowań nr 11 i nr 13 poprzez brak uzasadnienia w zakresie zastosowania najwyższej z możliwych korekt, w sytuacji gdy było to możliwe ze względu na wprowadzone "widełki", procentowe zastosowanie niższej korekty finansowej.

Mając na uwadze powyższe Powiat Radomszczański wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 28 grudnia 2016 r. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Powiatu Radomszczańskiego nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie należy dodatkowo mieć na względzie, że była już ona wcześniej rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, który wyrokiem z dnia 7 marca 2016 r. sygn. III SA/Łd 891/15 uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 czerwca 2015 r. oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia 14 sierpnia 2014 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

W związku z powyższym, wskazać należy, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekle prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Dotyczy to oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2016 r., którym organ administracji, a następnie sąd rozpoznający niniejszą skargę miał obowiązek się podporządkować. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z dnia 25 marca 2014 r. sygn. II GSK 55/13 (LEX nr 1488128), obowiązek ten może być wyłączony tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, a także po wzruszeniu wyroku. Żadna z wymienionych sytuacji w niniejszej sprawie nie miała miejsca. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania decyzji. W pojęciu "ocena prawna" mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego. Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania w sprawie, zaś "wskazania" określają sposób postępowania organów w przyszłości i wynikają z uzasadnienia wyroku. Wskazania stanowią więc konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w sprawie. Ich celem jest zapobieżenie w przyszłości błędom, stwierdzonym przez sąd administracyjny w trakcie kontroli zaskarżonego orzeczenia.

Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże go w sprawie. Uregulowanie zawarte w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei, związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania (por. wyrok NSA z dnia 21 marca 2014 r. sygn. I GSK 534/12 LEX nr 1488128, wyrok NSA z 15 stycznia 2014 r. sygn. II GSK 1762/12, www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Ponownie rozpoznając skargę Sąd uznał, że jest ona niezasadna. Organ wypełnił zalecenia zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi sygn. III SA/Łd 891/15. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja z dnia 9 sierpnia 2018 r. uchylająca własną decyzję z dnia 28 grudnia 2016 r. i określająca kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 3 537 202,43 zł. Jako powody uchylenia decyzji wydanej w dniu 28 grudnia 2016 r. organ wskazał, że:

1. zasadnie w sentencji decyzji z dnia 28 grudnia 2016 r., w pkt 3 zobowiązano Powiat Radomszczański do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia "niniejszej decyzji" kwoty, o której mowa w przedmiotowej decyzji wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego. Za podstawę prawną wydania decyzji przyjęto m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885),. Tymczasem ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 lipca 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. W związku z tym, zdaniem organu, zaistniała konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji, które nie miało wpływu na wysokość środków określonych do zwrotu.

2. prawidłowo przyjęto, że w związku wykorzystywaniem przez Prokuraturę Rejonową w Radomsku stołu sekcyjnego zakupionego przez Powiat Radomszczański w ramach realizacji przedmiotowego projektu konieczny jest proporcjonalny zwrot wartości zakupu stołu sekcyjnego. Skutkowało to koniecznością obniżenia wydatków w postępowaniu nr 13, które zostało uwzględnione w treści zaskarżonej decyzji ( o kwotę 3 402,62 zł).

3. stosując się do zaleceń określonych w wyroku sygn. III SA/Łd 891/15 ZWŁ w zaskarżonej decyzji prawidłowo odstąpił od zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu nr 20, część X i nałożenia korekty. Przedmiotowe naruszenie dotyczyło spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy poprzez przedłożenie polisy dokumentującej objęcie ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

4. w decyzji z dnia 28 grudnia 2016 r. organ stwierdził wielokrotne naruszenie przez stronę art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Organ wskazał, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zastosował nieprecyzyjne określenie "około" w odniesieniu do parametrów (w szczególności wymiarów) sprzętu medycznego, wyposażenia medycznego i aparatury medycznej. Użycie sformułowania "około" oznacza opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, które mogło mieć wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji przedmiotowe naruszenie, które zidentyfikowano w postępowaniach nr 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 18, 19 i 20, skutkowało nałożeniem korekt finansowych w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla części zamówień ww. postępowań, których opis przedmiotu zamówienia uznano za nieprecyzyjny.

W wyniku ponownej analizy Zarząd Województwa Łódzkiego przyznał rację stronie uznając, że analiza i ocena dokumentacji przetargowej w kontekście ewentualnego zaistnienia naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie została dokonana w sposób wszechstronny. W ocenie Zarządu Województwa Łódzkiego jedynie analiza opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem parametru który został opisany z użyciem sformułowania "około", ale też z uwzględnieniem pozostałych parametrów sprzętu określonych w SIWZ, pozwoli na stwierdzenie, czy opis przedmiotu zamówienia został dokonany sprzecznie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie należy również odwołać się do wyroku sygn. III SA/Łd 891/15, który w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, wskazał m.in. użycie sformułowania "około" w opisie zamówienia może być dopuszczalne w przypadku zamówień produktów niemedycznych (meble, sprzęt kuchenny). Natomiast jeśli chodzi o zakup sprzętu wykorzystywanego do zabiegów leczniczych taka tolerancja w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być ograniczona do przypadków zupełnie szczególnych i jedynie wtedy, gdy nie zachodzi obawa obniżenia jakości wykonywanych zabiegów medycznych. WSA nakazał organowi, że wydając decyzję ponownie uzasadni przyjęte stanowisko, uwzględniając treść przepisu art. 107 § 3 k.p.a. W szczególności wyjaśni, dlaczego dokonany opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 29 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym, celem pełnego zastosowania się do zaleceń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, jak również celem prawidłowego rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego

w toku postępowania odwoławczego dopuścił dowód z opinii biegłego, który zobowiązany został do sporządzenia ekspertyzy z zakresu sprzętu medycznego, aparatury medycznej i wyposażenia medycznego.

W opinii rzeczoznawcy z zakresu aparatury medycznej i sprzętu medycznego, jedynie w następujących przypadkach opis przedmiotu zamówienia nie był dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący:

- Postępowanie nr 6- Fotel porodowy

- Postępowanie nr 7: - Stół zabiegowy z oprzyrządowaniem i Wózek do transportu chorych z wyposażeniem

- Postępowanie nr 10 - Fotel ginekologiczny, fotel urologiczny, Wózek do transportu chorych z wyposażeniem, Stół zabiegowy z oprzyrządowaniem

- Postępowanie nr 12- Suszarka 100 l, 4 półki + system sterowania elektronicznego

- Postępowanie nr 15 -stół do masażu 3 płaszczyznowy, Waga lekarska, Wózek jezdny siedzący

- Postępowanie nr 18 -Fotel do zabiegów urologicznych, Wózek do transportu chorych z wyposażeniem, Stół zabiegowy uniwersalny z oprzyrządowaniem

- Postępowanie nr 19 - Stół zabiegowy uniwersalny z oprzyrządowaniem , Wózek jezdny siedzący (dodatek nr III/10)

- Postępowanie nr 20- Wózek do transportu chorych z wyposażeniem.

W wyniku ponownej analizy sprawy ZWŁ uchylił decyzję z dnia 28 grudnia 2016r., bowiem w przypadku większości sprzętu, aparatury i wyposażenia, w stosunku do których do tej pory IZ RPO WŁ stawiała zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie stwierdzono, aby opis przedmiotu zamówienia był niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Organ odstąpił od zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i nałożenia korekty finansowej z tego tytułu w postępowaniu nr 6 część X, XVI i XVIII, w postępowaniu nr 11 cz. IV, w postępowaniu nr 13 cz. II, w postępowaniu nr 18 cz. I i IX i w postępowaniu nr 20 cz. VII, X oraz XIII.

Natomiast w postępowaniu nr 6, w postępowaniu nr 12, nr 18 oraz w postępowaniu nr 20 ekspert stwierdził, iż opis przedmiotu zamówienia nie był opisany jednoznacznie i precyzyjnie, jednakże wynikało to z innych okoliczności niż użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia. Po uwzględnieniu wszelkich okoliczności sprawy, IZ RPO WŁ odstąpiła w tym zakresie od nałożenia korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie IZ RPO WŁ podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowania nr 7 cz. II (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem), postępowania nr 10 cz. VI (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem), postępowania nr 15 cz. II (waga lekarska, stół do masażu 3-płaszczyznowy, wózek jezdny siedzący) oraz postępowania nr 19 cz. III (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem, wózek jezdny siedzący). W wyniku stwierdzenia powyższych naruszeń organ nałożył korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych.

Po powyższej analizie przyczyn uchylenia decyzji z dnia 28 grudnia 2016 r,. i wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu w skorygowanej wysokości z uwagi na obszerność przedmiotowej sprawy Sąd uznał za zasadne odniesienie się do poszczególnych zarzutów skargi bez podziału na poszczególne postępowania. Takie same zarzuty naruszenia przepisów Pzp sformułowane przez stronę skarżącą pojawiają się bowiem w kolejnych postępowaniach.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja zobowiązująca stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu, została wydana zgodnie z przepisami prawa. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383), zwanej dalej u.z.p.p.r.; ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), zwanej dalej u.f.p., rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006; a także mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 23), zwanej dalej k.p.a.

Pomimo oparcia skargi na zarzutach prawa procesowego i materialnego większość z nich niezależnie od charakteru prawnego została oparta na ocenie tych samych okolicznościach faktycznych, sprowadzających się zasadniczo w zakresie zarzutów procesowych do nie wyjaśnienia określonych okoliczności faktycznych i wadliwej ich oceny, w zakresie prawa materialnego zaś do niewłaściwego ich zastosowania w okolicznościach sprawy, które strona podnosiła w toku rozpoznawania sprawy sygn. III SA/Łd 891/15. Podkreślić trzeba, że w tej sytuacji Sąd obecnie rozpoznający sprawę jak i organ w toku postępowania administracyjnego związane są oceną prawną wyrażoną w wyroku III SA/Łd 891/15. Zatem zarzuty podniesione obecnie przez stronę skarżącą sformułowane w taki sam sposób nie mogły odnieść zamierzonego rezultatu, bowiem ich ocena znajduje się już w poprzednio wydanym wyroku III SA/Łd 891/15, a organ się do tej oceny zastosował.

Przypomnieć należy, że w myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W rozporządzeniu nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3, dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem definicja "nieprawidłowości" zawiera trzy elementy: musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013 r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju - odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania.

Stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. - wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 - pkt 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym).

Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. NSA stwierdził, że sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. (por. także wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Pogląd ten został podtrzymany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14, w którym wskazano, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Rozwijając tę tezę NSA wskazał dodatkowo, że wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."). Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową.

Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela ten pogląd. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p. stanowiły zapisy umowy o dofinansowanie projektu z dnia 5 czerwca 2009 r. z aneksami pomiędzy skarżącym Powiatem a IZ RPO WŁ. Wskazać należy, że organ dokonuje oceny prawidłowości realizacji projektu w oparciu o wymienione wytyczne oraz dokumentację przedstawioną do rozliczenia, a także może wstrzymać wypłatę dofinansowania w przypadku wystąpienia uzasadnionych podejrzeń, że projekt realizowany jest niezgodnie z umową. W umowie przewidziano również możliwość prowadzenia kontroli oraz określono obowiązki beneficjenta w tym zakresie, a w przypadku zastrzeżeń, co do prawidłowości poniesionych wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem lub sposobu realizacji umowy, organ pisemnie informuje o tym fakcie beneficjenta oraz jest uprawniona do wstrzymania wypłaty dofinansowania do czasu ostatecznego wyjaśnienia zastrzeżeń.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu działające w sprawie organy prawidło przyjęły, że skarżący Powiat naruszył procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Ponadto odnosząc się do pojęcia "nieprawidłowości", które zawarte w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Należy wskazać, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko, jakie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 1984/15, zgodnie z którym, "nieprawidłowością" jest zatem nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki zaś charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że strona wydatkowała ona środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie. Tego rodzaju naruszenie mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Komisji nr 2006/C 179/02 oraz orzecznictwa ETS, do beneficjenta, którego nie obowiązują przepisy o zamówieniach publicznych, powinny być stosowane podstawowe zasady zaczerpnięte z traktatów Unii Europejskich, w tym także zasada przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji czyli te zasady, które są wymienione w treści umowy o dofinansowanie (por. także wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Przepis art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie narzuca państwu członkowskiemu jakiejkolwiek procedury dokonywania korekt finansowych. W zd. 3 tego przepisu stwierdzone też zostało, że "Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Ustalenie i stosowanie Taryfikatora ( którym stanowi § 16a umowy o dofinansowanie), uwzględniającego możliwość obniżania korekty finansowej w zależności od charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości nie jest więc sprzeczne z postanowieniami tego rozporządzenia. Ze względu na fakt, że zgodnie z art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 korekty finansowe powinny być stosowane również w sytuacji, gdy naruszenie przepisu prawa wspólnotowego jedynie "mogłoby spowodować szkodę" w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, to również nie będzie naruszeniem prawa zastosowanie Taryfikatora w sytuacji, gdy potencjalnej szkody nie da się wyliczyć. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że wprowadzenie przedmiotowego Taryfikatora ogranicza dowolność stosowanych przez organy ocen.

Należy pamiętać, że decyzja określająca przypadającą do zwrotu kwotę, wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p, jest konsekwencją braku dobrowolnego zwrotu środków ustalonych w korekcie, na podstawie stanowiącego część umowy Taryfikatora. Tym samym organ wydający decyzję w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p. nie może dowolnie ustalać w niej kwoty zwrotu z pominięciem Taryfikatora, innej niż ta, do której zwrotu wzywał uprzednio w trybie art. 207 ust. 8 u.f.p.

Treść przywołanych w zaskarżonej decyzji przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 wymaga nałożenia korekty polegającej na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego przy uwzględnieniu charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. W żadnym wypadku treść przepisu nie wymaga, aby właściwa instytucja "precyzyjnie wskazywała" jakie okoliczności leżą u podstaw braku ponownego miarkowania korekty, już przecież zmiarkowanej na podstawie tzw. Taryfikatora.

Wyjaśnić trzeba, że ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Co do zasady pierwszeństwo przypisuje się metodzie dyferencyjnej, jednakże, gdy negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", którego integralną częścią jest załącznik zawierający wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej ("Taryfikator"). Zawarte w taryfikatorze tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, przyjmuje się wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii

naruszenia zawartej w tej tabeli.

W ocenie Sądu w uzasadnieniu obecnie zaskarżonej decyzji organ szczegółowo wyjaśnił stanowisko w zakresie możliwości obniżenia zastosowanych wskaźników korekty, odniósł się do wszystkich wskazanych okoliczności, które powinny zostać rozważone, poddał dogłębnej analizie zarówno stanowisko skarżącego, jak i wytyczne przytoczone w wyroku III SA/Łd 891/15. Poszczególne korekty finansowe zostały nałożone w odniesieniu do wydatków kwalifikowalnych dla danych części zamówień, a nie w stosunku do całości wydatków kwalifikowalnych w ramach danego zamówienia, jak stanowi tzw. "Taryfikator". Powyższe skutkuje tym, że łączna kwota korekty finansowej nałożonej na projekt jest o wiele niższa, niż gdyby przyjąć bezkrytycznie zapisy "Taryfikatora". W tym zakresie Instytucja Zarządzająca bezsprzecznie zastosowała zasadę proporcjonalności, dostosowując wysokość nałożonej korekty finansowej do wartości nieprawidłowości. Łączna wartość korekty finansowej z tytułu wielokrotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp w porównaniu do wartości przyznanego dofinansowania na realizację projektu (34 460 910,00 zł), wyniosła jedynie około 10%. W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp zasadnie organ uznał, że stwierdzone naruszenie nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora" i zastosowano zmniejszenie korekty z 25% na 12,5%. Organ wziął pod uwagę, że konkurencyjność w zakresie tego naruszenia nie została całkowicie wykluczona.

Najwyższa korekta finansowa została zastosowana przez organ w związku z naruszeniem przez stronę art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. Prawidłowo organ przyjął i uzasadnił, że naruszenie miało wpływ na wybór wykonawcy i zachwiało zasadę uczciwej konkurencji. Prawidłowo zatem przyjęto korektę najbliższą rodzajowo stwierdzonego naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sąd uznał, że prawidłowo organ przyjął, że powyższe naruszenie jest powiązane z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i są to dwa naruszenia przepisów Pzp, zatem zastosowano jedną korektę o wyższej wartości procentowej 25%.

Korekta w wysokości 25% nałożona również została w związku z naruszeniem przez stronę skarżącą art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp. Słusznie IZ zauważyła, że naruszenie to nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), więc zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Pozostałe nałożone wartości korekt za naruszenie poszczególnych przepisów Pzp mieściły się w zakresie 2%, 5%, 10% i 12,5%. Analizując zapisy "Taryfikatora" Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania ich ustalonej wysokości. Podkreślić jednak trzeba, że powyższe ustalenia organów nie miały jednak wpływu na kwotę korekty z uwagi na wykrycie w poszczególnych postępowaniach dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych – zasadnie zatem stosowano korektę 25% (o najwyższej wartości procentowej).

Zdaniem Sądu w obecnie rozpoznawanej sprawie spełniony został obowiązek zastosowania się do oceny prawnej wyrażonej w wyroku sygn. III SA/Łd 891/15 oraz wskazań co do dalszego postępowania. Organ II instancji wykazał zasadność zastosowania poszczególnych wysokości korekt, a także w poszczególnych przypadkach obszernie przedstawił argumenty uzasadniające brak odstąpienia od obniżenia korekty finansowej w oparciu o poczynione ustalenia faktyczne i rozważania prawne. Naczelne zasady, którymi Beneficjent obowiązany był się kierować w trakcie całego postępowania zostały przez były przez niego w pełni przestrzegane. Należy zgodzić się z argumentem organu, że mogło to spowodować wystąpienie szkody, związanej z finansami unijnymi. Wykazane nieprawidłowości nie miały charakteru formalnego czy nieistotnego. Podkreślić też należy, że zgodnie z zaleceniami wyroku sygn. III SA/Łd 891/15 organ odstąpił od nakładania korekt we wskazanych przez Sąd przypadkach – np. odstąpiono od nałożenia korekty za nieadekwatny do przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, czy też za ocenę przedmiotu zamówienia w dodatkach do SIWZ przez używanie pojęć "około, ok" (poza 7 przypadkami, w których organ uznał opis przedmiotu za niejednoznaczny i nałożył korektę).

Należy pokreślić, że nałożenie korekty jest przecież konsekwencją naruszenia prawa, co zostało jednoznacznie potwierdzone przez dotychczas wydany wyrok III SA/Łd 891/15. Skutki ekonomiczne zastosowanej korekty zawsze i dla każdego beneficjenta są dotkliwe, lecz obowiązek ich zapłaty ma uzasadnienie i podstawę w przepisach prawa.

Jak wyjaśniono wyżej odnośnie kwestii udowodnienia szkody wskazać trzeba, że do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowej lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Stąd, przy ustalaniu wysokości korekty finansowej stopień winy w ogóle nie jest brany pod uwagę, brany pod uwagę jest sam fakt wystąpienia nieprawidłowości. Nadto, brak winy po stronie beneficjenta, czy też brak działania zamierzonego nie stanowi przesłanki przemawiającej za obniżeniem wysokości korekty. Zarówno na etapie kontroli doraźnej, postępowania pierwszoinstancyjnego oraz kasacyjnej decyzji organ dokonał oceny i miarkowania szkody w kontekście stwierdzonych naruszeń. Skarżący w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej.

Organ w sposób wyczerpujący wskazał i opisał dlaczego uznał, że w ramach kontrolowanych postępowań doszło do naruszenia przepisów Pzp, co oznacza, że doszło do ograniczenia konkurencji i tym samym nie została zachowana jedna z podstawowych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych, a mianowicie zasada uczciwej konkurencji. Samo przyjęcie, w oparciu o art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, że nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie daje podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Wobec tego, nałożenie korekty finansowej i jej wysokość nie może być analizowana w kontekście działalności publicznej strony (jednostka samorządu terytorialnego), jej sytuacji finansowej, celów spełnianych przez inwestycję (projekt). Wbrew stanowisku skargi, w badanej sprawie organ postąpił prawidłowo, prowadząc postępowanie administracyjne z pełnym poszanowaniem zasad płynących zarówno z k.p.a., jak i przepisów P.z.p. i u.f.p

W ocenie Sądu organ w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącego, a swoje stanowisko oparte na stanie faktycznym i prawnym szczegółowo przedstawił i uzasadnił w zaskarżonej decyzji. Organ dokonał w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił czyniąc zadość przepisom k.p.a. Ponadto, na każdym etapie prowadzonego postępowania informował pisemnie o wszelkich okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy oraz dokonywał stosowanych pouczeń zawartych w treści pism wysyłanych do skarżącego. Nadto, każde wskazane naruszenie przepisów Pzp odniósł do definicji nieprawidłowości wyrażonej w rozporządzeniu 1083/2006 oceniając, czy to naruszenie skutkuje korektą finansową oraz każdorazowo brał pod uwagę charakter i wagę naruszenia, a także jego wpływ (również potencjalny) na budżet UE. Ponadto, wskazać należy, że wydanie przez organ rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwań skarżącego nie świadczy wcale o pominięciu złożonych przez niego wyjaśnień. Zaskarżona decyzja wydawana jest w oparciu o cały zgromadzony materiał w sprawie, a nie jedynie w oparciu o argumenty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 184 u.f.p. wyjaśnić należy, że w wyroku III SA/Łd 891/15 WSA uznał zarzut za niezasadny i wskazał, że podzielił pogląd wyrażony przez ZWŁ w odpowiedzi na skargę, że ze względu na stwierdzone liczne naruszenia beneficjent nie jest uprawniony do otrzymania całego przyznanego dofinansowania ze środków publicznych określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 oraz art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do zwrotu całości wydatków pochodzących ze środków publicznych, które zostały wykorzystane niezgodnie z prawem, bez względu na źródło finansowania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (postępowanie nr 15 cz. II, nr 16 cz. IX, nr 17 cz. VIII) wyjaśnić trzeba, że nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wiążący pogląd w tym zakresie wyraził już Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku sygn. III SA/Łd 891/15. WSA wskazał, że przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Przyjęto bowiem do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka powinna zostać odrzucona. WSA wskazał, że w ponownym postępowaniu mógł nastąpić wybór innego wykonawcy, który złożyłby korzystniejszą ofertę w rozumieniu wydatkowania środków z budżetu ogólnego UE. Podkreślić trzeba, że zamawiający nie wezwał wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty i zaakceptował ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Jak wskazał Sąd nie można przyjąć, że polegające na braku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp miało jedynie charakter formalny i nie niosło szkody dla budżetu ogólnego UE. Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji. W ponownym postępowaniu mógł nastąpić wybór innego wykonawcy, który złożyłby korzystniejszą ofertę w rozumieniu wydatkowania środków z budżetu ogólnego UE. Szczegółowe uzasadnienie tego naruszenia i zastosowanej korekty znalazło się treści zaskarżonej decyzji na str. 316-319, 354-358, 372-376. W zakresie postępowania nr 15 podkreślić trzeba, że zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów w wyznaczonym terminie miało na pewno istotne znaczenie dla innych wykonawców. Okoliczność, że wykonawca złożył oświadczenie, w którym potwierdził spełnianie wymagań z SIWZ nie zmienia faktu niespełnienia przesłanek z art. 26 ust. 3, nawet jeżeli była to jedyna oferta złożona w postępowaniu. Prawidłowo organ uznał, że zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a naruszenie to mogło spowodować szkodę. Podobnie ocenić należy postępowanie nr 16 część IX i postępowanie nr 17 część VIII, bowiem wybrano ofertę wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów potwierdzających doświadczenie w dostawach na rzecz zakładów opieki zdrowotnej – wybrano ofertę z pominięciem warunków udziału w postępowaniu).

W zakresie wskazywanego w skardze naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp (postępowanie nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 16 cz. IX i X, nr 17 cz. VIII, X, XII, nr 18 cz. XII, nr 19 cz. IV) argumentacja organu, którą Sąd obecnie rozpoznający sprawę w pełni podziela znajduje się na str. 65-69, 187-191, 350-354, 369-372, 392-395, 439-442 zaskarżonej decyzji. Podkreślić trzeba, że w odniesieniu do tego zarzutu w wyroku sygn. III SA/Ł 891/15 Sąd zajął stanowisko, że organ prawidłowo przyjął, że postawienie powyższego warunku było nieprawidłowe, a wystarczające byłoby wykazanie doświadczenia w dostawach bez ograniczenia odbiorców. Jako szkodę należy przyjąć fakt niezłożenia ofert przez potencjalnych wykonawców nie dysponujących doświadczeniem, którego niezasadnie żądano w SIWZ. Oferty potencjalnych wykonawców mogłyby okazać się korzystniejsze dla zamawiającego, a w konsekwencji mogły w mniejszym zakresie uszczuplać budżet ogólny UE. WSA wskazał, że organ trafnie przyjął, że wystarczające byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tych dostaw. Wówczas nie zostaliby wykluczeni z postępowania potencjalni wykonawcy posiadający doświadczenie w dostawach dla innych odbiorców niż zakłady opieki zdrowotnej. Podsumowując, postawienie wykonawcom warunku w SIWZ, w przypadku sprzętu niemedycznego w postaci komputerów, mebli, sprzętu AGD, wykazania się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej ograniczało krąg potencjalnych wykonawców nie dysponujących takim doświadczeniem, a ewentualne złożone przez nich oferty mogły by być bardziej konkurencyjne w stosunku do przedstawionych.

Strona skarżąca zarzuciła również naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp (postępowanie nr 5, 7, 11, 13, 15, 17). Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfice istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom (ust. 5). Strona skarżąca w SIWZ wskazała, że "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę". WSA w wyroku III SA/Łd 891/15 wskazał, że użyte w SIWZ sformułowanie "30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę" dawało wykonawcom szeroką możliwość decydowania jakie prace wykonają sami, a jakie powierzą podwykonawcom w zakresie 30% ceny ofertowej brutto. Decyzja w tym zakresie należała do wykonawcy. Powyższe sformułowanie naruszało zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem ofertowe ceny wykonawców są różne, a w konsekwencji udział podwykonawców dotyczył różnej części zamówienia. Wobec powyższego zarówno organ jak i Sąd na mocy art. 153 p.p.s.a. związany jest obecnie powyżej przedstawioną oceną prawną.

Podkreślić trzeba, że przywołany przepis dopuszcza możliwość wykluczenia powierzenia określonych robót podwykonawcom na najwcześniejszym etapie wyłonienia wykonawcy zamówienia. Skorzystanie przez zamawiającego z tego rodzaju zastrzeżenia niewątpliwie ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Z tego też względu ustawodawca ograniczył możliwość zakazu podwykonawstwa do zamówień cechujących się określoną specyfiką. Zamawiający obowiązany jest wykazać zasadność wprowadzenia do SIWZ ograniczenia podwykonawstwa, poprzez wskazanie na takie cechy przedmiotu zamówienia objętego wyłączeniem, które uzasadniają przyjęcie, że przedmiot zamówienia jest z różnych powodów specyficzny. Kluczem do skorzystania z możliwości wprowadzenia do SIWZ zakazu podwykonawstwa jest specyfika przedmiotu zamówienia, którą w każdej sprawie należy rozpatrywać indywidualnie. Oznacza to, że komentowany przepis nie może być rozumiany ani jako stwarzający dla zamawiającego praktycznie nieograniczone możliwości wprowadzania zakazu podwykonawstwa, ani jako uniemożliwiający w istocie skorzystanie z tej instytucji. W każdym przypadku zastosowania możliwości wyłączenia podwykonawstwa, dokonująca kontroli prawidłowości wydatkowania środków wspólnotowych instytucja zarządzająca zobowiązana jest wnikliwie ocenić podane przez zamawiającego przyczyny takiego działania. W rozpoznawanej sprawie organ zasadnie uznał, że strona nie wykazała, że ze względu na specyfikę zamówienia, należy ograniczyć podwykonawstwo. Specyfikacja winna zawierać przesłanki wskazujące, z jakich względów, z uwagi na jakie specyficzne wymogi przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do danej części, czy całości zamówienia zostało wyłączone podwykonawstwo. Sąd podzielił zatem stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że w postępowaniach tych doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 43 w związku z art. 12a ustawy Pzp (postępowanie nr 16, nr 17, nr 18) jest również niezasadny. W wyroku III SA/Łd 891/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uznał, że organ prawidłowo przyjął naruszenie art. 12 a Pzp. Sąd wskazał, że strona przyznaje, iż zmiana terminu składania ofert spowodowana była stwierdzoną rozbieżnością pomiędzy ilością sprzętu przewidzianego w SIWZ, a ilością wskazaną w dodatku X, która w wyniku oczywistej omyłki została wpisana w mniejszej ilości niż prawidłowo wskazana w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z powołanym przepisem zmiana istotna dotyczy w szczególności określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia ( ... ). Dlatego też zmianę wielkości zamówienia, nawet spowodowaną oczywistą omyłką pisarską organ zobowiązany był uznać za zmianę istotną wymagającą wydłużenia terminu składania ofert, który nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany do UOPWE. W ocenie WSA organ prawidłowo ustalił, że zamawiający w związku z zapytaniami wykonawców zwiększył zakres dostawy o komputer, monitor oraz nagrywarkę DVD. Zmodyfikował tym samym zakres przedmiotu zamówienia. W myśl art. 12 a ust. 2 Pzp zmiana zakresu zamówienia stanowi zmianę istotną. WSA podkreślił, że w takim przypadku beneficjent zobowiązany był, zgodnie z art. 12 a ust. 1 pkt 1 Pzp, wydłużyć termin składania ofert. Niewykonanie tego obowiązku skutkować musiało nałożeniem korekty finansowej, naliczonej od wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia, w którym nastąpiło naruszenie.

WSA wskazał także, że skarżący niezasadnie podnosi, iż zmiana ogłoszenia o zamówieniu nie była istotna, bowiem dotyczyła jedyne sprostowania sposobu numeracji poszczególnych SIWZ. Skarżący w dniu 22 października 2009 r. rozstrzygnął protest firmy E. S.A., uznając go za zasadny m.in. co do zarzutów braku skonkretyzowania postanowienia dopuszczającego udział podwykonawców w zakresie części zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sprzeczne z przepisami prawa opisanie przedmiotu zamówienia. W dniu 23 października 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu protestu i opublikował rozstrzygnięcie na swojej stronie internetowej. Zmienione ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do UOPWE w dniu 23 października 2009 r. Zamawiający dokonał zmiany przedmiotu zamówienia i SIWZ, ale termin składania ofert pozostał ten sam, tj. 9 listopada 2009 r. Wprowadzona zmiana uwzględniała treść uzasadnionego protestu, w tym zmienionych po rozpatrzeniu protestu warunków udziału w postępowaniu i określenia przedmiotu postępowania, a zatem informacje o charakterze istotnym. W zaistniałej sytuacji, zdaniem WSA, zamawiający zobowiązany był, na podstawie art. 12 a ust. 2 pkt 1) przedłużyć termin składania ofert o 22 dni. Powyższe stanowisko WSA w poszczególnych postępowaniach wiąże organ i Sąd obecnie rozpoznający sprawę.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego postępowania nr 17, że korekta powinna zostać nałożona jedynie za część I, której dotyczyła zmiana, tak jak organ wskazał w decyzji, to zarzut jest niezasadny. Z wyjaśnień organu zawartych w odpowiedzi na skargę wynika, że wskazanie, że naruszenie dotyczy tylko I części postępowania było omyłką, gdyż dotyczy całego postępowania, mimo, że zostało podzielone na części. Sąd uznał, że uchybienie to nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia, bowiem w postępowaniu nr 17 nałożono korektę o wyższej wartości - 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp (ograniczenie podwykonawstwa).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (postępowanie nr 7, 10, 15 i 19) wyjaśnić trzeba, że organ podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowania nr 7 cz. II (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem), postępowania nr 10 cz. VI (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem), postępowania nr 15 cz. II (stół do masażu 3-płaszczyznowy, wózek jezdny siedzący) oraz postępowania nr 19 cz. III (stół zabiegowy z oprzyrządowaniem, wózek jezdny siedzący). W wyniku stwierdzenia powyższych naruszeń organ nałożył korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. Dopuszczając dowód z opinii biegłego organ, w wyniku ponownej analizy poszczególnych składników zamówienia, odstąpił od znacznej części zarzutów co do naruszenia przez stronę art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało uchyleniem decyzji I instancji i określeniem niższej niż pierwotnie kwoty przypadającej do zwrotu. W wyroku sygn. III SA/Łd 891/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił, że nie można w każdym przypadku, automatycznie stwierdzić, iż w przypadku posłużenia się przez Zamawiającego sformułowaniem "około" w opisie przedmiotu zamówienia, miało miejsce naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Aby ocenić, czy naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp miało miejsce, należało wziąć pod uwagę, czy opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem sformułowania "około" w stosunku do niektórych parametrów sprzętu mogło mieć wpływ na funkcjonalność sprzętu, jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych, jak również fakt, czy te parametry mają bezpośredni wpływ na skuteczność leczenia pacjentów. W ocenie Sądu obecnie rozpoznającego sprawę te zalecenia zostały przez organ w całości wykonane. IZ wziął pod uwagę opinię sporządzoną przez biegłego z zakresu sprzętu medycznego i aparatury medycznej, rozpatrzył i szczegółowo ustosunkował się do wszelkich składanych przez stronę zastrzeżeń w tym zakresie.

W skardze strona wskazała na niekonsekwencję organu dotyczącą pojęcia "minimalnej nośności", bowiem pomimo, że niektóre sprzęty nie miały określonego tego parametru to organ uznawał się opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający. Zdaniem strony w związku z powyższym powinien tak uznać również w stosunku do zakwestionowanego opisu sprzętu medycznego. Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdził, że organ oceniając, czy opis przedmiotu zamówienia był wykonany w sposób jednoznaczny i precyzyjny w większości przypadków uznał, że opis odpowiada wskazanym wymogom i odstąpił od nakładania korekty. Fakt, że opis przedmiotu zamówienia był nieprecyzyjny wynikało z innych okoliczności niż użycie sformułowania "około" w opisie przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na skargę organ wskazał, że zarzut braku wskazania minimalnej nośności danego sprzętu w opisie przedmiotu zamówienia nie pojawił się na etapie postępowania administracyjnego prowadzonego w I instancji. Organ odwoławczy nie jest natomiast uprawniony do rozszerzania zakresu postępowania w stosunku do treści decyzji I instancyjnej, gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. Natomiast w przypadkach, gdy nośność (maksymalne obciążenie) danego sprzętu medycznego była jednym z parametrów wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający użył w tym zakresie sformułowania "około" np. "około 150 kg", w ocenie organu istniała podstawa do stwierdzenia naruszenia i nieprawidłowości. Sąd podzielił stanowisko organu, że należy rozróżnić przypadki, w których zamawiający nie stawiał wymagań w stosunku do nośności danego sprzętu w opisie przedmiotu zamówienia, od przypadków, gdy ta nośność (czy też maksymalne obciążenie) została wprost wskazana jako jeden z wymaganych parametrów. Rację ma organ wskazując, że brak precyzyjnego określenia maksymalnego obciążenia stołu zabiegowego i wózka może mieć wpływ na ich jakość i funkcjonalność, a w przypadku stołu zabiegowego także na jakość wykonywanych przy jego użyciu zabiegów medycznych. Urządzenia te mogą być nieużyteczne dla pacjentów o dużej masie ciała. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, nośność stołu zabiegowego i maksymalne obciążenie wózka jezdnego (nośność) była jednym z parametrów wskazanych przez stronę, a więc nie można uznać, że parametr ten nie miał dla strony znaczenia. Opisanie nośności stołu zabiegowego oraz wózka z użyciem sformułowania "około" doprowadziło do sytuacji, w której potencjalni oferenci nie wiedzieli jaki stół i wózek będą spełniać wymagania strony. Nie zakreślono bowiem "widełek" w zakresie odstępstwa od określonej wartości. Nośność stołu zabiegowego jak i wózka jezdnego siedzącego jest bowiem parametrem, który określa możliwości funkcjonalne oraz może wpływać na jakość użytych do ich produkcji materiałów. Wobec powyższego Sąd podzielił stanowisko organu, że opis ww. przedmiotów był niejednoznaczny, zatem doszło do naruszenia at. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

W skardze skarżący podniósł także zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (postępowanie nr 1 cz. VIII, nr 5 cz. II, nr 7 cz. II, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III, nr 19 cz. IV). W tym miejscu należy odwołać się do wyroku III SA/Łd 891/15, który wskazał, że błędne jest stanowisko wyrażone przez stronę w skardze, iż preferowanie elementów zestawień komputerowych za pomocą nazw producentów było konieczne z uwagi na wymagania techniczne serwerowni mieszczącej się w budynku szpitala oraz ze względu na obsługę/monitoring/konfigurację systemu sygnalizacji pożaru SCHRACK, dźwiękowego systemu ostrzegawczego VIGIL, systemu kontroli dostępu oraz rejestracji pracy ROGER, systemu kamer przemysłowych CCTV i oprogramowania medycznego MEDICOM. Beneficjent postąpiłby zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 Pzp wskazując na parametry techniczne serwerowni i ww. systemów. WSA wskazał, że wówczas mógłby uniknąć opisywania wymaganych parametrów procesorów poprzez wymienianie tylko jednego producenta procesora firmę Intel. Był przecież zorientowany, że nie jest to jedyny producent procesorów obecny na rynku. Wobec powyższego obecnie zarzut strony należało uznać za niezasadny. Zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych nie tylko zobowiązany jest do stosowania zwrotu "lub równoważny", ale zobowiązany jest ze względu na specyfikę tego konkretnego zamówienia do wykazania, że nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 Pzp.

Kolejny zarzut podniesiony przez stronę tj. naruszenie art. 38 ust. 1 Pzp również nie zasługiwał na uwzględnienie (postępowanie nr 1 i 17). W wyroku III SA/Łd 891/15 wskazał, że skarżący przyznaje, że nie przekazał niektórym wykonawcom odpowiedzi na zapytania. Uważa jednak, że nie miało to wpływu na ich udział w postępowaniu, a zatem nie naruszono art. 38 ust. 2 Pzp i nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej. W ocenie WSA treść przepisu art. 38 ust. 2 w zakresie obowiązków zamawiającego jest jednoznaczna, a uchybienie im w oczywisty sposób stawia w gorszej sytuacji wykonawców, którym nie przesłano treści zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiającego, niż pozostałych wykonawców prawidłowo powiadomionych. Wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią jej integralną część i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich wykonawców. Każdy potencjalny wykonawca ma prawo otrzymać pełne informacje dotyczące warunków zamówienia. Szczegółowe uzasadnienie tej materii, które Sąd obecnie uznał za zasadne, znajduje się na stronach 78-80 oraz 381-383 decyzji. Zaniechanie przez skarżącego wykonania obowiązku wynikającego z treści art. 38 ust. 2 Pzp doprowadziło niewątpliwie do nierównego traktowania wykonawców. Wobec powyższego nałożenie korekty z tytułu naruszenia przepisu art. 38 ust. 2 było uzasadnione.

Zarzutu skarżącego dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp (postępowanie nr 6 cz. V i VIII) również nie mógł przynieść oczekiwanego rezultatu, gdyż jego ocena znalazła się już w wyroku III SA/Łd 891/15. Poza sporem pozostaje, że strona nie powiadomiła wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyroku III SA/Łd 891/15 WSA wskazał, że sposób działania Beneficjenta świadczył o nierównym traktowaniu wykonawców. Pozbawiał pominiętych wykonawców możliwości skorzystania ze środków odwoławczych. W przypadku skorzystania z przysługujących im środków prawnych istniała możliwość unieważnienia zakończonego postępowania, a następnie przyjęcia oferty korzystniejszej dla budżetu UE. W ocenie WSA także zamieszczenie na stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie może zastąpić obowiązku ustawowego określonego w art. 92 ust. 1. Zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest również obligatoryjne (art. 92 ust. 2). Informacja taka zawiera węższy zakres danych niż zawiadomienie. Nie podaje np. przyczyn wykluczenia wykonawców z postępowania.

Podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organ art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (postępowanie nr 15 cz. II) nie zasługiwał na uwzględnienie. Wykonawca, którego oferta została wybrana nie dołączył do oferty opisów, fotografii, folderów lub rysunków dotyczących sprzętu komputerowego. Nie odpowiadało to zatem wymaganiom określonym w SIWZ. WSA w wyroku III SA/Łd 891/15 potwierdził, że przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Przyjęto bowiem do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka powinna zostać odrzucona. W ponownym postępowaniu mógł nastąpić wybór innego wykonawcy, który złożyłby korzystniejszą ofertę w rozumieniu wydatkowania środków z budżetu ogólnego UE. Sąd obecnie podzielił zatem stanowisko organu zawarte w zaskarżonej decyzji (str. 316-319).

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (postępowanie nr 16 i 18) powołać się również należy na wiążące stanowisko zawarte w wyroku III SA/Łd 891/15, w którym to postępowaniu ten zarzut także podniesiono. WSA wskazał, że wbrew zarzutom skargi organ prawidłowo przyjął naruszenie art. 12a Pzp. Strona przyznaje, iż zmiana terminu składania ofert spowodowana była stwierdzoną rozbieżnością pomiędzy ilością sprzętu przewidzianego

w SIWZ, a ilością wskazaną w dodatku X, która w wyniku oczywistej omyłki została wpisana, w mniejszej ilości niż prawidłowo wskazana w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z powołanym przepisem zmiana istotna dotyczy w szczególności określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia ( ... ). WSA podkreślił, że dlatego też zmianę wielkości zamówienia, nawet spowodowaną oczywistą omyłką pisarską organ zobowiązany był uznać za zmianę istotną wymagającą wydłużenia terminu składania ofert, który nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany do UOPWE. W ocenie WSA skarżący niezasadnie podnosi, iż zmiana ogłoszenia o zamówieniu nie była istotna, bowiem dotyczyła jedyne sprostowania sposobu numeracji poszczególnych SIWZ. Skarżący w dniu 22 października 2009 r. rozstrzygnął protest firmy E. S.A., uznając go za zasadny m.in. co do zarzutów braku skonkretyzowania postanowienia dopuszczającego udział podwykonawców w zakresie części zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sprzeczne z przepisami prawa opisanie przedmiotu zamówienia. W dniu 23 października 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu protestu i opublikował rozstrzygnięcie na swojej stronie internetowej. Zmienione ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do UOPWE w dniu 23 października 2009 r. Zamawiający dokonał zmiany przedmiotu zamówienia i SIWZ, ale termin składania ofert pozostał ten sam, tj. 9 listopada 2009 r. Wprowadzona zmiana uwzględniała treść uzasadnionego protestu, w tym zmienionych po rozpatrzeniu protestu warunków udziału w postępowaniu i określenia przedmiotu postępowania, a zatem informacje o charakterze istotnym. W zaistniałej sytuacji zamawiający zobowiązany był, na podstawie art. 12 a ust. 2 pkt 1) przedłużyć termin składania ofert o 22 dni. Zdaniem WSA niewykonanie tego obowiązku naruszało zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego stanowiska Sądu, obecnie rozpoznając sprawę, zarówno organ jak i Sąd przyjęły, że strona naruszyła treść art. 7 ust. 1 Pzp w związku art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp. Stanowiło to podstawę do zastosowania korekty w wysokości nie wyższej niż 5 %, które jednak w postępowaniu nr 16 nie miało miejsca z uwagi na zastosowanie korekty o wyższej wartości 25 % i 12,5 %.

Nieusprawiedliwiony jest więc w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut naruszenia art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Sąd stoi na stanowisku, że podstawy do zastosowania ww. przepisów nie sprowadzają się do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście powstała, ale obejmują również przypadki samej możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Jak podniesiono wyżej, wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez TSUE jest bowiem szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wystarczy także tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13).

Oceniając w tym kontekście konsekwencje wykazanych przez stronę naruszeń Pzp, należy podkreślić, że jeśli wykonawcy zainteresowani zamówieniem mogli nie złożyć ofert, widząc, że nie spełniliby warunków, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie omawianych zamówień publicznych, wówczas możliwe jest stwierdzenie, że wybór ofert miał wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego beneficjentowi, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie w nadmiernej wysokości.

Trzeba zauważyć, że tego rodzaju zagrożenie wystąpienia szkody dla budżetu UE występuje w zasadzie zawsze w razie bezpodstawnego naruszenia zasady "uczciwej konkurencji" ustanowionej w art. 7 ust. 1 Pzp. Strona skarżąca w swoich wywodach znacząco zawęża znaczenie tej zasady, podczas gdy należy ją rozpatrywać w powiązaniu z celem całej ustawy Pzp, którym z jednej strony jest zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień przez wszystkie pomioty zdolne do wykonania zamówienia w oparciu o przejrzyste reguły, a z drugiej dbałość o racjonalizację wydatkowania środków publicznych. Zasadę uczciwej konkurencji należy zatem rozpatrywać również z uwzględnieniem zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W tym kontekście, wszelkie nieuzasadnione ograniczenia wpływają na naruszenie uczciwej konkurencji, poprzez wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy spełnialiby warunki udziału w postępowaniu gdyby zamawiający nie naruszył obowiązujących przepisów p.z.p.

W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym, na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej ze środków unijnych, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

W tym kontekście wbrew stanowisku strony skarżącej, stanowisko organu odnośnie zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie jest wadliwe. Podnosząc zarzut naruszenia wymienionych przepisów strona skarżąca pomija bowiem ten istotny aspekt analizowanego i spornego w sprawie zagadnienia, który wiąże się z tym, że jakkolwiek zasadą jest, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, to jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia (por. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację organ w pełni zasadnie ocenił, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie spowodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie naruszono wskazanych wyżej przepisów Pzp oraz postanowień umowy z dnia 5 czerwca 2009 r. z aneksami, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrane oferty mogłyby być korzystniejsze, od tych które zostały przyjęte i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz zawarta w Taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. Wysokość tej korekty jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do szkody powodowanej przez dane naruszenia i wagi tego naruszenia. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Co trzeba podkreślić Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i jest na bieżąco uaktualniany poprzez uwzględnienie wytycznych tego Trybunału. Przyjęte w Taryfikatorze stawki % są więc efektem tych wytycznych i państwo członkowskie nie ma możliwości w inny sposób określania wysokości szkody w razie stwierdzenia tego rodzaju naruszeń ustawy Pzp. Tym sposobem zapewniona jest równość podmiotów w zakresie zamówień publicznych na obszarze wszystkich państw członkowskich, co jest z kolei istotne z punktu widzenia realizacji stawianych przez Unię celów i wspólnej polityki w zakresie równomiernego rozwoju regionów poszczególnych państw członkowskich, wyrównanie różnic pomiędzy państwami członkowskimi w obszarze rozwoju gospodarczego poszczególnych regionów. W orzecznictwie prezentowany jest też pogląd, wedle którego nie ma podstaw prawnych aby przy ocenie wagi naruszenia uwzględniać efekt końcowy osiągnięty przez beneficjenta, jego indywidualną sytuację, formę przetargu, wartość i charakter robót (tak np., wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., II GSK 173/13). Taryfikator korektę finansową wiąże z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. nie zaś z powstaniem realnej szkody (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2014r., II GSK 51/13). Podnieść też trzeba, że w Taryfikatorze i Wytycznych nie wskazano na tego rodzaju okoliczności jako podstawę miarkowania kosztów, zaś strona – podpisując umowę – zobowiązała się do przestrzegania procedur dotyczących inwestycji objętych pomocą regionalną, niezależnie od daty przeprowadzenia poszczególnych procedur przetargowych, jak również poddała się rygorowi Taryfikatora i Wytycznych. Niewątpliwym jest również i to, że strona - przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie - zobowiązała się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu operacyjnego Województwa Łódzkiego zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu, a także do zwrotu środków (§ 16a i § 35 umowy o dofinansowanie). Skarżący wziął też na siebie odpowiedzialność za nieprzestrzeganie wszystkich procedur, w tym ustawy Pzp. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy, co ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności zarzutów skargi. Z umowy wynika, że skarżący nie tylko zaakceptował zasady stosowania Taryfikatora, ale wręcz wyraził zgodę na zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości ustawy p.z.p., Taryfikatora. W konsekwencji w uzgodnionej przez strony w umowie kwestii stosowania zasad korekt finansowych uprawniony jest wniosek, że skoro umowa o dofinansowanie stanowi element systemu prawnego przyznawania i zwrotu środków publicznych, to naruszenie umowy należy uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligującego do zwrotu nienależnie pobranej dopłaty. Skarżący zapoznał się z treścią umowy o dofinansowanie przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miał możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Podpisując umowę o dofinansowanie poddał się jej reżimowi.

Zwrócić uwagę trzeba, że nie jest również błędem organu ustalenie korekty na podstawie tej pozycji Taryfikatora, która określa naruszenie najbliższe rodzajowo kategorii naruszenia zawartego w tabeli Taryfikatora. Taką sytuację przewiduje wprost dokument dotyczący wymierzania korekt finansowych. W świetle zapisów tego dokumentu "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli". Ten dokument jak również, co bardzo istotne §16 ust. 5 zawartej umowy przewiduje jednocześnie, że "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej". W tej sytuacji, gdy w sprawie administracyjnej, w przedmiocie wydania decyzji określającej kwoty przypadające do zwrotu, organ nie działa na zasadzie uznania administracyjnego, a w przypadku wykrycia nieprawidłowości jest wręcz zobowiązany do wydania przedmiotowej decyzji, wobec tak kategorycznego stwierdzenia "(...) należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej" nie można organowi postawić zarzutu naruszenia prawa w tej kwestii. Jak bowiem wykazano wyżej w poszczególnych postępowaniach skarżący dopuścił się dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych określonych w przepisach Pzp. W tym kontekście za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy stanowisko wnoszącego skargę wyrażone w uzasadnieniu, zmierzające do podważenia oceny organu odnośnie do zasadności i prawidłowości zastosowania przez IZ taryfikatora korekt.

Jednocześnie podsumowując powyższe, mając na uwadze przedstawioną wcześniej analizę stanu faktycznego i prawnego, stwierdzić trzeba, że ww. naruszenia należy uznać za naruszenia wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody i było nieprawidłowością podlegającą korekcie.

Jeszcze raz przypomnieć należy, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Jednocześnie Beneficjenci zwolnieni "przedmiotowo" i "podmiotowo" ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie posiadają pełnej swobody w wyborze wykonawcy. Instytucje zamawiające zobowiązane są do przestrzegania podstawowych postanowień określonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wymienione zasady obejmują m.in. swobodny przepływ towarów, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność. Koresponduje z tymi zasadami zapis § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu, w którym wskazano, że w zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty".

Co za tym idzie ważnym jest aby ostateczna decyzja o udzieleniu zamówienia była zgodna z zasadami i procedurami oraz aby w pełni przestrzegano powyższych zasad na każdym etapie postępowania. W tym kontekście za nieusprawiedliwione należy uznać zarzuty dotyczące tej grupy naruszeń, co do których organ wykazał działania naruszające § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu szczegółowo opisane powyżej.

Reasumując należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie organ działa na zasadzie związania prawem, co oznacza, iż ustawodawca nie pozostawia organowi najmniejszej swobody a stwierdzenie zaistnienia przesłanek do żądania zwrotu części czy całości przyznanej pomocy obliguje organ do wydania decyzji nakazującej ten zwrot, co zresztą wynika również z zawartej przez stronę z organem umowy o dofinansowanie. Nie sposób nie zauważyć i tego, że Instytucja Zarządzająca zażądała zwrotu nieznacznej w stosunku do udzielonego dofinasowania kwoty, a to stanowiącej zaledwie niecały 10% udzielonej pomocy finansowej. Prawidłowa jest również argumentacja organu dokonana w oparciu o treść umowy o dofinansowanie w zakresie jej znaczenia dla późniejszych uprawnień kontrolnych Instytucji w zakresie wykorzystania środków unijnych przez beneficjenta. W tym zakresie należy przytoczyć pogląd sformułowany w wyroku NSA z dnia 20 marca 2014 r. sygn. II GSK 430/14, który Sąd podziela – w którym NSA stwierdził, że w przypadku środków europejskich beneficjent, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaconej kwoty pomocy, jeśli nie przestrzega warunków, którymi wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy spełnia on określone warunki. Możliwa więc i wręcz konieczna jest procedura weryfikacji prawidłowości wykorzystania pomocy i w razie stwierdzenia nieprawidłowości dokonywania korekty udzielonej pomocy. Sankcjonuje to wskazana powyżej, w części wstępnej rozważań, regulacja unijna i krajowa, nakładająca na państwa członkowskie obowiązek żądania zwrotu pomocy wykorzystanej niezgodnie z prawem z uwagi na naruszenie warunków jej udzielenia, przewidująca tryb i zasady dokonywania korekt finansowych oraz żądania zwrotu nienależnie pobranych kwot pomocy. Skarżący, co wynika wprost np. z § 12 , § 16a i § 35 umowy o dofinansowanie, zobowiązał się do przestrzegania warunków udzielania pomocy, w tym przestrzegania wskazanych w tej umowie regulacji prawnych i poddania się kontroli w tym zakresie, a także zaakceptował obniżenie przyznanego dofinansowania (korekty finansowej) i zasady dokonywania tego obniżenia. Z umowy nie wynika więc zakaz dla organu weryfikacji prawidłowości wykorzystania pomocy. Wręcz przeciwnie sformułowanie "powodujące obniżenie przyznanego dofinansowania" wskazuje na dopuszczalność kontroli po dokonaniu wypłaty pomocy. Co istotne strona – podpisując umowę o dofinansowanie - zaakceptował powyższe warunki. Spory między stronami co do warunków umowy nie należą ani do kompetencji IZ, ani sądu administracyjnego, o czym wprost stanowi § 36 tej umowy. Nie bez znaczenia jest tu fakt, iż to beneficjent ponosi wyłączną odpowiedzialność za wykorzystanie pomocy niezgodnie z umówionymi warunkami umowy o dofinansowanie.

W ocenie Sądu, mając na uwadze treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji i przedstawioną w nim argumentację, nieuprawnione są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a konsekwencji brak należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej decyzji. Sąd stwierdza, że organ podjął wszelkie działania niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W ocenie sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nosi cechę kompletności (art. 77 § 1 k.p.a.), gdyż przy zastosowaniu zasad logicznego rozumowania i oceny dowodów, w granicach zakreślonych w art. 80 k.p.a., całkowicie wystarcza do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności. Organ rozważył również i ocenił zgormadzony materiał dowodowy, a swoje stanowisko przedstawił w uzasadnieniu odpowiadającym wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Zarzuty skargi stanowią polemikę w kwestiach przesądzonych w wyroku III SA/Łd 891/15, którymi Sąd, jak już wielokrotnie podkreślano, na podstawie art. 153 jest związany.

Nieuzasadniony w ocenie Sąd jest również zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Dokonana przez organ ocena okoliczności sprawy jest logiczna, racjonalna, zgodna z doświadczeniem życiowym, a nadto uwzględnia formułowane w orzecznictwie sądowym jednolicie wytyczne co do wysokości szkody i wysokości korekty finansowej w przypadku takich naruszeń ustawy Pzp, jakie zostały stwierdzone w niniejszej sprawie. Ocena ta znajduje oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym i uwzględnia wytyczne instytucji unijnych co do zasad dokonywania korekt finansowych. Na podstawie uzasadnienia skarżący miał możliwość poznania motywów takiego rozstrzygnięcia oraz oceny okoliczności faktycznych sprawy, jak i tego jaki w sprawach pomocy z operacyjnych programów regionalnych jest zakres postępowania i materiału dowodowego. Zasady przekonywania nie można bowiem rozumieć w ten sposób, że jest ona zrealizowana gdy strona zostanie przekonana skutecznie o zasadności zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Realizacja tej zasady jest oceniana wedle obiektywnych kryteriów, co oznacza, że obowiązkiem organu jest klarowne i jasne przedstawienie argumentacji prawnej i faktycznej, uzasadniającej rozstrzygnięcie. Sama strona nie musi jednak zostać przekonana co do prawidłowości rozstrzygnięcia. Ma ona bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o wadliwości tej argumentacji i dopóki to przekonanie nie będzie miało oparcia w obowiązującym prawie, nie będzie ono zasługiwało na uwzględnienie.

Reasumując, przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w toku realizowanego przez skarżącego projektu, współfinansowanego z funduszy pochodzących z budżetu UE doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, które to naruszenia mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych, w związku z powyższym uzasadnione było nałożenie korekt finansowych. Organ ponownie rozpoznając sprawę wypełnił zalecenia zawarte w wyroku III SA/Łd 891/15.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, brak jest przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, Sąd orzekł o oddaleniu skargi, na podstawie art. 151 w zw. z art. 153 p.p.s.a., o czym orzeczono w sentencji

bg