Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2400/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 600/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z 26 września 2013r. sygn. akt: II SA/Ke 600/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uwzględnił skargę ,,F.’’ Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] maja 2013r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] listopada 2012r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku i zasądził od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz ,,F.’’ Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd I instancji podał, że zaskarżoną decyzją, Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania F. Sp. z o.o. w W. utrzymał w mocy własną decyzję odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] września 2008r., na mocy której udzielono ww. Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier w poz. 22 zał. Nr 1 do zezwolenia, na podstawie art. 233§1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (dalej-O.p.).

Strona wniosła o zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych w poz. 22 Zał. Nr 1 do przedmiotowej decyzji, tj. zmianę punktu gier z lokalu: S. [...], na lokal: P. [...]. Spółka podniosła, iż w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 stwierdzić należy bezskuteczność przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a wniosek o zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w aktualnym stanie prawnym jest słuszny i w całości zasadny.

Rozpoznając odwołanie organ na wstępie wskazał, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), która nie wyodrębnia oddzielnego rodzaju gry - gier na automatach o niskich wygranych, których dotyczy postępowanie. Zgodnie z art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, z tym, że w wyniku tej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ podkreślił, że TSUE nie przesądził o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, a jedynie orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonami, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę, w drodze kontroli prewencyjnej, swobody przepływu towarów, która to swoboda jest jedną z podstaw Unii Europejskiej. Kontrola jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów, w rozumieniu art. 34 TFUE, co wynika z preambuły do dyrektywy 98/34/WE. W orzeczeniu z 19 lipca 2012r. Trybunał postawił otwartą kwestię odnośnie tego, czy analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby ewentualnie być zaliczone do przepisów technicznych stanowiących "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy (pkt 35-40 orzeczenia). Zdaniem Trybunału to, czy przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią tego rodzaju "inne wymagania" zależy m.in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. W tym kontekście organ jednoznacznie stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystania w takim charakterze. Wskazał jednak, że nie można zgodzić się z tezą Trybunału, że możliwość przeprogramowania automatów wpłynie na zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy. Przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych, bowiem poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się ich dostępność. To właśnie dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstanie zjawiska uzależnienia od hazardu, co obecnie w sposób ewolucyjny jest zmieniane poprzez kierowanie graczy do kasyn.

Odnosząc się do kwestii wpływu badanych przez Trybunał przepisów na obrót automatami do gier o niskich wygranych organ wskazał, że skoro automaty te mogą być przeprogramowane i używane w kasynach, a ponadto z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi ogólnie o obrocie produktami, to płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem - w tym przypadku automatami do gry o niskich wygranych jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie został ograniczony, a w każdym razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, w związku z czym przepisy regulujące ów obrót nie mogą być uznane za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że wbrew twierdzeniom strony o ograniczeniu czy też wręcz zaniku obrotu automatami, automaty te nadal są sprowadzane do Polski i powołał się na dane pochodzące

z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu Intrastat. Organ wskazał, że można w związku z tym powiedzieć, że przepisy ustawy o grach hazardowych, prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych automatów, bowiem rozsądny przedsiębiorca zawsze znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych. Przepisy przejściowe aktualnie obowiązującej ustawy pozwalają na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze używanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy. Dlatego też nie można uznać, że przepisy przejściowe pozwalają tylko na marginalne użytkowanie tych automatów (teza 34 orzeczenia Trybunału). Ustawodawca założył 6-letni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych i jest to okres odpowiadający temu, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenie takiej działalności.

II.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożyła F. Sp. z o.o. w W. wnosząc o uchylenie w całości jej oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Spółka zarzuciła rozstrzygnięciu niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tej dyrektywy, nie może on być stosowany, zaś wniosek strony winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uznał, że skarga była zasadna.

W pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji stwierdził, że problem prawny w sprawie dotyczył tego czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier, określonego decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przed Komisją Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Dokonanie oceny prawidłowości stanowiska organu wiąże się ściśle z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w szczególności wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

W wyroku z 21 lutego 2013r. w sprawie sygn. akt: II GSK 405/11, Sąd ten wskazał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że:

- nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym,

- ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane oraz

- że obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tych przyczyn, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej - przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przed Komisją Europejską - stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bowiem niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w konkretnym postępowaniu. Dodatkowo w wyroku z 8 września 2005r., w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella Trybunał wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskie dyrektywy 98/34/WE podkreślając, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku). W punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Sąd I instancji podzielił pogląd w myśl którego, w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z 1998r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Zgodnie z nową ustawą z 19 listopada 2009r., w porównaniu do ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Sam organ przytoczył dane liczbowe, że na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować maksymalnie 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski. Wykazując, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów Dyrektor Izby Celnej wskazał, że automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystywane w kasynach, po ich przeprogramowaniu na automaty o wysokich wygranych, stwierdzając przy tym w sposób jednoznaczny, że takie przeprogramowanie jest możliwe. W przypadku umieszczenia automatów w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia jako osobnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów do gier o niskich wygranych.

Jeśli chodzi o ustalenie organu, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych, to jego prawidłowość może budzić poważne wątpliwości.

Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Nie jest uzasadnione stanowisko, że przy ocenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, należy wziąć pod uwagę obrót na rynku unijnym. Temu stwierdzeniu w sposób oczywisty zaprzecza treść punktu 51 wyroku Trybunału z 21 kwietnia 2005r. w sprawie C-267/03 (na to orzeczenie powołuje się Trybunał w treści wyroku z 19 lipca 2012r.), w którym Trybunał stwierdził wprost, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego. Innymi słowy, dla oceny czy dany przepis jest przepisem technicznym czy nie jest przepisem technicznym, nie ma znaczenia jego wpływ na wymianę handlową na rynku unijnym.

Na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych obowiązującej do 31 grudnia 2009r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot - dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier. Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z 3 listopada 2009r. sygn. akt: II GPS 2/09,przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 kpa, zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu - automatu do gier o niskich wygranych - zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar i w konsekwencji zmniejszenie jego sprzedaży. Dla prawidłowej oceny, czy regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, wiążące dla sądu krajowego są wskazówki TSUE ujęte w punktach 38 i 39 wyroku z 19 lipca 2012r. Wskazówki te każą wziąć pod uwagę trzy okoliczności, wynikające z systemu prawnego stworzonego ustawą o grach hazardowych: 1) ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, 2) zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, 3) zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Te wskazówki sugerują, że wymienione zakazy poważnie utrudniają sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Jak zaś wynika z przytoczonych w zaskarżonej decyzji danych, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, w 2016r. w 52 kasynach może być maksymalnie 3640 sztuk automatów, podczas, gdy na koniec 2009r. było zarejestrowanych 86059 automatów, spośród których użytkowanych było 53156 sztuk.

Nie znajdowało uzasadnienia powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w którym zostały wymienione wyjątki, w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne.

Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych przepisów dyrektywy 98/34/WE i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia.

IV.

Dyrektor Izby Celnej w K. działając przez pełnomocnika radcę prawnego, zaskarżył powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach zarzucił:

-na podstawie art.174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj.:

1). art.135 ust. 2 u.g.h. w zw z art. 1 pkt 4 i 1 w zw z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy a wobec jej braku przepis ten jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany,

2). art. 135 ust. 2 ustawy w zw z art. 10 ust. 1 w zw z art. 8 dyrektywy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności wyłączające obowiązek notyfikacji przepisów uznanych za techniczne,

3). art.2 ust. 1 w zw z art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu jaik są automaty do gier o niskich wygranych,

-na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1). art. 3§1 w zw z art. 141§4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ, jak też wszystkich okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy,

2). art.133§1 w zw z art. 141§4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,

3). art. 141§4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

4). art.141§4 p.p.s.a. i art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw z art. 253a§1 O.p. w zw z art. 8 ustawy poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii uwzględniania przy wydaniu decyzji zmieniającej decyzją ostateczną art. 253a§1 O.p. w zw z art. 8 tej ustawy,

5). art.145§1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi, w sytuacji gdy organ nie naruszył przepisów prawa materialnego tj. art. 135 ust. 2 ustawy,

6). art.151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie w sytuacji gdy organ podatkowy nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w sposób określony w art. 145§1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Kielcach w innym składzie orzekającym oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Uzasadniając skargę kasacyjną skarżący przedstawił uzasadnienie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie.

Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie sporządzono.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż ma usprawiedliwione podstawy, a zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu (argumentum a contrario z art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

Skarga kasacyjna została oparta na podstawach kasacyjnej, o jakich mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., tj. na naruszeniu przepisów postępowania.

Nietrafne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania które z uwagi na sposób ich sformułowania i uzasadnienia są w istocie zarzutami komplementarnymi a odnoszą się do sposobu skonstruowania uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Zgodnie z art. 141§4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Powołany przepis określa elementy, z jakich powinno składać się uzasadnienie orzeczenia. Jest więc przepisem o charakterze formalnym. O jego naruszeniu można mówić przede wszystkim wówczas, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia jednego z ustawowych, wyżej wymienionych warunków. Na gruncie uchwały 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010r., ygn.. akt: II FPS 9/09 (ONSAiWSA 2010/3/39) przyjmuje się, że art. 141§4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 23 kwietnia 2010r., ygn.. akt: II OSK 672/09 – Lex nr 597768). Ponadto, aby zarzut taki mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy (wyrok NSA z 13 października 2010r., ygn.. akt: II FSK 1479/09 – Lex nr 745670), a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku (wyrok NSA z 28 września 2010r., ygn.. akt: I OSK 1605/09 – Lex nr 745098). Oznacza to, że orzeczenie sądu I instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części (art. nieprzedstawienia stanu sprawy, czy też niewskazania lub niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia), a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (wyrok NSA z 15 czerwca 2010r., ygn.. akt: II OSK 986/09 – Lex nr 597986).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi i standardy, o których stanowi art. 141§4 p.p.s.a. Przedstawiono w nim stan faktyczny sprawy, zrelacjonowano sformułowane w skardze zarzuty oraz wskazano podstawę prawną uwzględnienia skargi. Sąd I instancji w dostateczny sposób wyjaśnił ponadto motywy podjętego rozstrzygnięcia. Okoliczność, że stanowisko zajęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną, nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne oraz nie poddaje się kontroli kasacyjnej. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem Sądu I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu złamania powołanego przepisu. Poprzez zarzut naruszenia art. 141§4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać ani prawidłowości przyjętego stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, Sąd podziela pogląd organu co do tego, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego i z tego powodu uwzględnia skargę kasacyjną w części dotyczącej zarzutu naruszenia prawa materialnego nie podzielając jednocześnie oceny co do naruszenia przepisów procesowych. Sąd prawidłowo zastosował art. 145§1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. skoro stwierdził w wyniku sądowej wykładni, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, co skutkuje koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie przychyla się do utrwalonego już w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. m.in. wyrok NSA z 28 października 2015r. o sygn. akt: II GSK 1624/15, publik. CBOSA).

Koncentrując się zatem na istocie sporu, przypomnieć należy, iż Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych - art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. - będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), iż wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 – 34 wyroku).

Jednak w świetle wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 – 39 wyroku) poglądu w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, iż przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4) Dyrektywy 98/34, (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót) jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek.

Należy dodać, iż zawarte w przywołanym wyroku wyjaśnienie należy czytać w powiązaniu z innymi wypowiedziami Trybunału w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy dyrektywa informacyjna i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku C-194/94 CIA Security, przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie LINDBERG (wyrok TSUE z 21 kwietnia 2005r. C-267/03), do którego odwołuje się Trybunał w pkt 35 wyroku z 19 lipca 2012r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy informacyjnej nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.

I tak jak artykuł 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia. Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 października 2015r. o sygn. akt: II GSK 1629/15 (publik. CBOSA) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w istniejącym w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych kształcie. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz rzecz jasna z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z 11 czerwca 2015r. o sygn. akt C-98/14 (LEX nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.

Z powyższych względów, wbrew poglądowi Sądu I instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z 23 lipca 2013r. o sygn. akt: P 4/11 (publik. OTK-A z 2015r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015r., poz. 369), w myśl którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Mając na uwadze niesporny stan faktyczny i wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. Wynagrodzenie pełnomocnika organu w kwocie 340,00 zł obejmuje 100,00 zł tytułem uiszczonego wpisu od skargi i 240,00 zł, które określono na podstawie §14 ust. 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 490 z zm.).