Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 392/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-09-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 ust. 1m art. 26 ust. 1 okt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Agnieszka Górecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2020 r. sprawy ze skargi Szpitala A w R. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 12 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 737/18 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 988/18 — wydany w sprawie ze skargi "A" w R. (dalej Szpital, skarżący, Beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji zobowiązującą stronę do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł (słownie: [...] złote [...]/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, tj. od dnia [...] r. (wypłata w ramach wniosku o płatność nr [...]) do dnia zwrotu środków, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013. Środki finansowe należy zwrócić na rachunek bankowy [...] o numerze [...] — mocą którego tut. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję pierwszoinstancyjną i zasadził od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie [...] zł.

Powyższy wyrok zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Zaskarżoną do WSA w Gliwicach decyzją z [...] r. wydaną po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek Beneficjenta – Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] r. nr [...] nakazującą zwrot części dofinansowania w kwocie [...] zł zł (wraz z odsetkami) uzyskanego na realizację projektu "Rozwój elektronicznych usług publicznych w "A" w R." w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu tychże środków finansowych. Jako podstawę prawną wydanej decyzji organ wskazał m.in. art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257, ze zm. w skrócie Kpa), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm., w skrócie ustawa o polityce rozwoju), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 913 ze zm.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016, poz. 1870, ze zm., dalej ufp), art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., s. 25, ze zm., dalej rozporządzenie nr 1083/2006) w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, s. 320, ze zm., dalej rozporządzenie nr 1303/2013).

Argumentując podjęte rozstrzygnięcie, organ odwoławczy przybliżył dotychczasowy przebieg postępowania, według chronologii zdarzeń, wskazując przy tym prawne regulacje przedmiotu. W tych ramach wskazał, że w dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL, a także program: RPOWŚ), a Szpitalem, umowa o dofinansowanie projektu przytoczonego także powyżej, tj. "Rozwój elektronicznych usług publicznych w "A" w R. "o numerze: [...]. Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona aneksem nr 1 z dnia [...] r. oraz aneksem nr 2 z dnia [...] r., zgodnie z którym przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Wskazał następnie, że IZ RPO WSL działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej: u.z.p.p.r.), przeprowadziła następujące kontrole:

1) w dniu [...] r. kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr[...]pn.: "Pełnienie funkcji inżyniera projektu dla projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w "A" w R." (dalej: zamówienie na Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu). Ostateczne ustalenia z kontroli zostały zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, z dnia [...] r. o sygn. [...] (dalej: [...]z [...]r.);

2) w dniu [...] r. kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] pn.: "Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne" (nazwa nadana przez zamawiającego: "Rozwój elektronicznych usług publicznych w "A" w R.") (dalej: zamówienie na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne). Ostateczne ustalenia z kontroli zostały zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, z dnia [...] r. o sygn. [...] (dalej: [...]z [...] r.).

Następnie wskazując na ustalenia kontrolne podał, że podczas kontroli zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Projektu, IZ RPO WSL stwierdziła następujące naruszenia:

a) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. nr 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej P.z.p.), poprzez dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji projektów finansowanych ze środków UE, bowiem w treści warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał od wykonawców posiadania doświadczenia we wcześniej zrealizowanych usługach współfinansowanych ze środków UE.

b) art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazali się ubezpieczeniem OC na cały okres realizacji inwestycji oraz przez 6 miesięcy po tym terminie.

c) art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1 P.z.p. poprzez zawarcie umowy o udzielnie zamówienia niezgodnej ze wzorem umowy stanowiącym załącznik do SWIZ, w zakresie terminu realizacji zamówienia.

Równocześnie zaznaczył, że Beneficjent, pismem z dnia [...] r. o sygn. [...], nie zgodził się z ustaleniami Zespołu Kontrolującego oraz odmówił podpisania informacji pokontrolnej. W piśmie tym przedstawił własną argumentację twierdząc, że:

po pierwsze – warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia był zgodny z art. 22 ust. 4 P.z.p. Zdaniem Beneficjenta, aby zapewnić rzetelne wykonanie przedmiotowego zamówienia konieczne było domaganie się od Wykonawcy wykazania doświadczenia przy nadzorowaniu i rozliczaniu projektów współfinansowanych ze środków UE;

po drugie – w zakresie dotyczącym naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4, Beneficjent wskazał, że z treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, nie wynika, aby wykluczone było żądanie przez Zamawiającego przedstawienia opłaconej polisy OC. Zdaniem Beneficjenta, z przepisów ww. rozporządzenia nie wynika, aby polisa OC przedstawiana przez wykonawców potwierdzała bycie ubezpieczonym wyłącznie na dzień składania ofert;

po trzecie – odnosząc się do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1 ustawy P.z.p., Beneficjent nie zgodził się z zastosowaną pozycją Taryfikatora oraz wskazał, źe zmiana dotycząca terminu obowiązywania umowy wynikała z zawarcia przez Beneficjenta umowy dotacji, w której został wskazany inny termin ostatecznego rozliczenia dotacji niż określony w SIWZ. Ponadto, Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem IZ RPO WSL, iż zmiana ta dyskryminowała innych wykonawców.

W związku z wniesionymi zastrzeżeniami, IZ RPO WSL dokonała ponownej analizy uchybień stwierdzonych w wyniku kontroli, podtrzymując w [...] z dnia [...] r. swoje wcześniejsze ustalenia. Wraz z pismem przewodnim z dnia [...] r o sygn. [...], Beneficjent przekazał podpisany egzemplarz informacji pokontrolnej z przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli projektu.

Kontynuując podał, że podczas kontroli zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne, IZ RPO WSL stwierdziła m.in. następujące naruszenia;

a) art. 29 ust. 1 i 2, oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez brak zamieszczenia w SIWZ informacji niezbędnych do przygotowania oferty i określenia ceny za realizację zamówienia. Pomimo uwzględnienia odwołań złożonych przez wykonawców. Zamawiający nie dokonał zmian w SIWZ,

b) art. 29 ust. 1 i 2, oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający zawarł w SIWZ zapis, że "(...) system musi pochodzić od tego samego producenta co oferowane urządzenia typu przełącznik główny, przełączniki dostępowe, system zapór ogniowych oraz urządzenie styku z Internetem (...)",

c) art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., ponieważ dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie zawierał wszystkich niezbędnych informacji mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie zawarł w ww. opisie wszystkich niezbędnych informacji dotyczących stanu technicznego istniejącej infrastruktury, a odesłał potencjalnych wykonawców do dokonania wizji lokalnej.

Ponadto w trakcie weryfikacji wniosku o płatność rozliczającego zaliczkę, nr [...] stwierdziła naruszenie pkt. 6.2 Krajowych Wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach Funduszy Spójności w okresie programowania 2007-2013, pkt. 5.3 Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 oraz § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu. Beneficjent w przedmiotowym wniosku przedstawił wydatki na zakup 5 szt. komputerów TYP- 3 (laptop), nieprzewidziane w dokumentacji aplikacyjnej. We wniosku o dofinansowanie przewidziano zakup komputerów TYP-1, tj. stacja robocza + monitor.

W dalszej kolejności prezentując ustalenia poczynione przez IZ RPO WSL dotyczące zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne, zawarte w Informacji pokontrolnej z dnia [...] r. o sygn. [...], podniósł w punktach a-c, że przedstawiają się one następująco:

a) na czynności Zamawiającego podjęte w zamówieniu na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne wpłynęły dwa odwołania, w których wykonawcy podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. z 2013 r. poprzez brak zamieszczenia w SIWZ, informacji niezbędnych do przygotowania oferty i określenia ceny za realizację zamówienia. W konsekwencji złożonych odwołań Zamawiający uznał twierdzenia wykonawców zmieniając następnie stosowne zapisy dokumentacji przetargowej. W związku z tym Krajowa Izba Odwoławcza, [...] r. (Sygn. akt. [...]; [...]), umorzyła postępowanie odwoławcze, a tym samym odwołania nie były rozpatrywane przez KIO.

Przy czym zauważył nadto, że mimo wprowadzonych zmian IZ RPO WSL stwierdziła, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudniał uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem IZ RPO WSL Zamawiający mimo deklaracji nie uwzględnił zarzutów precyzyjnie wskazanych w odwołaniach. W ocenie IZ RPO WSL, odpowiedź Zamawiającego sprowadzająca się do informacji, iż: "Zmawiający nie ma (...) prawa do programowania interfejsu do migracji danych w posiadanym systemie. Z tego też względu Zamawiający oświadcza, iż w przypadku braku możliwości elektronicznego przeniesienia danych z użytkowanego systemu przez Zamawiającego, zamawiający dysponuje dokumentacją medyczną papierową, z której Wykonawca może zasilić swoją bazę danymi medycznymi ograniczonymi do 5 lat wstecz", nie stanowi wypełnienia zobowiązania Zamawiającego w kwestii uwzględnienia zarzutów z odwołań. IZ RPO WSL uznała, że działanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z naruszeniem art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p.;

b) jeden z oferentów zadał Zamawiającemu pytanie, wskazując na zastosowanie przez Zamawiającego zapisów utrudniających konkurencję, tj. zapisu o treści: "system musi pochodzić od tego samego producenta co oferowane urządzenia typu przełącznik główny, przełączniki dostępowe, system zapór ogniowych oraz urządzenie na styku z Internetem (...)". Zdaniem potencjalnego wykonawcy, ww. zapisy ograniczają konkurencyjność gdyż nie są uzasadnione żadnymi względami technicznymi czy formalno - prawnymi. Co więcej, wykonawca twierdzi, że żaden z głównych producentów sprzętu - m.in. [...], [...], [...], [...], [...] - nie spełnia postawionego wymagania.

Na powyższe pytanie Zamawiający odpowiedział, że zgodnie z jego wiedzą przynajmniej dwóch producentów sprzętu oraz oprogramowania spełnia minimalne wymagania. Zdaniem IZ RPO WSL wymaganie, aby oferowany system pochodził od tego samego producenta co oferowane urządzenia typu przełącznik główny, przełączniki dostępowe, system zapór ogniowych oraz urządzenie na styku z Internetem, narusza art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 P.z.p.,

c) w trakcie postępowania jeden z oferentów zadał pytanie dotyczące stanu technicznego instalacji uziomu budynków, w których Wykonawca miał wykonać przedmiot zamówienia. Na to pytanie Zamawiający nie udzielił wyczerpującej odpowiedzi, co więcej zobligował oferentów do dokonania wizji lokalnej. Zdaniem IZ RPO WSL, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek takiego opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy wykonawca był w stanie sporządzić prawidłową ofertę. Informacja o tym czy wszystkie [...] budynków posiada sprawną instalację uziomu jest informacją mającą wpływ na cenę składanej oferty.

Opisane postępowanie naruszyło zdaniem IZ RPO WSL art. 7 ust. 1 w związku z 29 ust. 1 P.z.p. IZ RPO WSL ustaliła, iż dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie zawierał wszystkich niezbędnych informacji mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Beneficjent, pismem z dnia [...] r. o sygn. [...], wniósł zastrzeżenia do ustaleń zawartych w Informacji pokontrolnej z dnia [...] r., dotyczącej kontroli zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne. IZ RPO WSL nie uwzględniła przedstawionej w niej argumentacji, sporządzając zmienioną i uzupełnioną informacje pokontrolną z dnia [...] r., w której podtrzymał stwierdzone uchybienia, jak również wysokość podanej korekty.

Tym razem także, co odnotował organ, Beneficjent pismem z dnia [...] r. o sygn. [...], odmówił podpisania zmienionej i uzupełnionej informacji pokontrolnej.

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy zaznaczył, że IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszeń oraz mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.; dalej; Rozporządzenie Radynr 1083/2006). O powyższym IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta pismem z dnia [...] r. IZ RPO WSL stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca ze stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy P.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne wyniosła [...] zł, z czego wartość dofinansowania wynosi [...] zł (85% dofinansowania). Ponadto, IZ RPO WSL uznała za niekwalifikowalne wydatki na zakup komputerów nie przewidzianych we wniosku o dofinansowanie, w kwocie [...] zł.

Reasumując, całkowita wartość środków przypadających do zwrotu, wyniosła [...] zł.

Pismem z dnia [...] r., nawiązując do pisma z dnia [...] r. stanowiącego wezwanie do zwrotu środków, IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta, iż w związku z ponowną weryfikacją dokumentacji projektu oraz zamykaniem okresu programowania, zmianie uległa kwota ujęta w ww. wezwaniu.

Równocześnie organ odwoławczy wyeksponował, że IZ RPO WSL za niekwalifikowalne uznała wydatki:

1) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu, w kwocie [...] zł z tytułu nałożenia 10% korekty finansowej,

2) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne, w kwocie [...] z tytułu nałożenia 25% korekty finansowej, oraz w kwocie [...] zł z tytułu zakupu komputerów nie przewidzianych we wniosku o dofinasowanie.

W świetle tego, jak zauważył, kwota wydatków niekwalifikowalnych wyniosła [...] zł, w tym dofinansowanie [...] zł. W związku z dokonaniem przez Beneficjenta zwrotu na kwotę [...]zł, pobrana zaliczka nie została rozliczona w całości i do zwrotu pozostała kwota [...] zł. Jednocześnie, w przedmiotowym piśmie, IZ RPO WSL, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.; dalej: u.f p.) wezwała Beneficjenta, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma, do dokonania zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...]. Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO WSL, Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę IZ RPO WSL, podjął, w dniu [...] r., uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

W dalszych motywach wyjaśnił, że w trakcie prowadzonego postępowania IZ RPO WSL dokonała analizy materiału dowodowego tj. dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w celu ustalenia stanu faktycznego i stwierdziła, odnośnie zamówienia na pełnienie Funkcji Inżyniera Projektu w zakresie dotyczącym naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 ustawy P.z.p., że:

w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z dnia [...] r., w pkt 11.1) Zamawiający dokonał zmiany pkt III.3.2. ogłoszenia o zamówieniu nr [...] z dnia [...] r. w zakresie dotyczącym warunku wiedzy i doświadczenia i wskazał m.in., że: "Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia Zamawiający uzna: świadczenie usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera projektu nad realizacją i wdrożeniem Projektu obejmującego budowę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej [...] zł, który był współfinansowany środkami pomocowymi Unii Europejskiej oraz został zakończony i prawidłowo rozliczony z podaniem rodzaju usług, wartości oraz daty i miejsca ich wykonania (...)";

w rozdziale III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - Zamawiający wskazał: "Przedmiotem zamówienia jest: pełnienie funkcji Inżyniera Projektu dla projektu pn. "Rozwój elektronicznych usług publicznych w "A" w R." na zasadach określonych w niniejszej specyfikacji oraz umowie. Przedmiot zamówienia obejmuje: pełnienie kompleksowego, wielobranżowego nadzoru inwestorskiego, nad realizacja projektu pn. "Rozwój elektronicznych usług publicznych w "A" w R." w zakresie technicznym, terminowym, finansowym i sprawozdawczym. Proces nadzoru realizacji musi być ukierunkowany na osiągniecie określonych wskaźników wymienionych we wniosku o dofinansowanie.

Zamawiający określił zakres i wymagania, jakie musi spełniać Wykonawca w celu realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy którymi, w zdecydowanej mniejszości były te dotyczące obsługi projektu w ramach udzielonego dofinansowania:

- pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru, a w szczególności:

- kierowania realizacji kontraktu, sporządzania i przechowywania dokumentacji kontraktowej, prowadzenia rejestru robót, aprobowania harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji zgodnie z procedurami i standardami Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, aprobowania płatności, aprobowania dodatkowych żądań wykonawców,

- przekazywanie w uzgodnieniu z Zamawiającym w przewidzianej przez RPO WSL formie, odpowiednich rozliczeń do jednostek współfinansujących inwestycje;

- wykonywanie w razie potrzeby innych czynności i zadań powierzonych przez Zamawiającego, które będą konieczne do prawidłowej realizacji projektu w celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego,

- aktualizowanie "Harmonogramu składania wniosków o płatność",

- aktualizowanie "Harmonogramu rzeczowo-finansowego".

Z kolei w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. podał, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia [...] r. w pkt III.3.5 Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku, Zamawiający wskazał: "Ocena spełnienia tego warunku zostanie dokonana na zasadzie spełnia nie spełnia, na podstawie złożonego przez Wykonawcę oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz dołączonej do oferty kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem opłaconej (dołączony dowód zakupu) polisy, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej [...] PLN. Polisa OC musi być ważna i opłacana w okresie realizacji zamówienia, o następnie później również w okresie 6 miesięcy od zakończenia realizacji umowy". Zapis ten został zamieszczony również w SIWZ w dziale VI pkt. 2 lit. e).

Natomiast w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1 uwypuklił w trzech punktach, że:

1) w SIWZ z dnia [...] r. w dziale V pkt. 1, termin wykonania zamówienia został określony na dzień [...] r.,

2) zgodnie z § 7 pkt 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ: "Niniejsza umowa zawarta jest na okres (...)",

3) zgodnie z § 7 pkt 1 umowy nr [...] zawartej w dniu [...] r. pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą przedmiotowego zamówienia publicznego: "Niniejsza umowa zawarta jest na okres od dnia [...] r. do dnia rozliczenia dotacji uzyskanej ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na realizację projektu pn.".

Kontynuując opisał naruszenia dotyczące zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne, co zawarł ma str. 11-12, po czym, na kolejnych stronach zaprezentował ocenę wydatków dotyczących zakupu 5 laptopów. Po tym przedstawieniu stanu faktycznego wyjaśnił, że podstawą do działania Zarządu Województwa Śląskiego w przedmiotowej sprawie są w pierwszej kolejności przepisy art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 913 ze zm., dalej u.s.w., zgodnie z którymi: "Zarząd województwa wykonuje zadania należące do samorządu województwa, niezastrzeżone na rzecz sejmiku województwa i wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych. Do zadań zarządu województwa należy w szczególności: (...) przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa i innych strategii rozwoju, planu zagospodarowania przestrzennego, regionalnych programów operacyjnych, programów służących realizacji umowy partnerstwa w zakresie polityki spójności oraz ich wykonywanie". Zgodnie z normą zawartą w przepisie art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Zgodnie z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą regionalnym programem operacyjnym jest zarząd województwa.

Ponadto, jak zaznaczył, u.z.p.p.r. wskazuje kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zaznaczył także, że z powyższego wynika zatem, iż instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, w ramach powierzonych jej zadań, zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji (projektu), zgodnie z zasadami prawa unijnego i krajowego. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej nie tylko prawo, ale i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Nie ulega zatem - w jego ocenie - wątpliwości, że instytucja zarządzająca zobowiązana jest do badania, czy nie doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym przepisów dotyczących zamówień publicznych, a także innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładania korekt finansowych. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. odsyła do art. 207 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p.: "Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu". Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych oraz procedurami zawartymi w umowie o dofinansowanie. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych.

Wskazał także, że wykrycie naruszenia prawa prowadzi, zgodnie z przytoczonymi przepisami, do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się ze stwierdzeniem nieprawidłowości, a w konsekwencji koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo. Jednocześnie łączy się to z obowiązkiem instytucji zaangażowanych we wdrażanie środków finansowych z funduszy unijnych przeciwdziałaniu wydatkowaniu środków "dotkniętych" naruszeniem. Jest to związane z procesem zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości, stanowiących jeden z głównych obowiązków IZ RPO.

Za organem I instancji podniósł, że żądanie doświadczenia w realizacji usług współfinansowanych ze środków UE, zostało dostrzeżone przez Komisję Europejską - zgodnie z wyrażonymi stanowiskiem w wynikach z audytu z funkcjonowania systemów Funduszu Spójności w zakresie udzielania zamówień publicznych: "wymaganie od wykonawcy aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej narusza zasadę uczciwej konkurencji. Brak jest podstaw aby ograniczać dostęp do realizacji zamówienia przez wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, które były finansowane z innych środków".

Instytucja Zarządzająca przyznała przy tym, że zamawiający mógł postawić warunek udziału w postępowaniu, dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy i sprecyzować go, żądając dołączenia do oferty dokumentu polisy. Jednak nie oznacza to, że zamawiający mógł żądać by polisa OC była ważna i opłacana w okresie realizacji zamówienia jak również w okresie 6 miesięcy od zakończenia realizacji umowy. Niedopuszczalność przyjęcia takiego wymagania wynika z treści § 1 pkt. 11 rozporządzenia o dokumentach w kontekście wspomnianych powyżej ram czasowych działania zamawiającego. Analizując ten przepis za pomocą wykładni językowej i zasady by interpretacja przepisu nie wykraczała poza znaczenie tekstu prawnego, dostrzegł, iż wykonawca winien wykazać, że jest: ubezpieczony od odpowiedzialności, w zakresie prowadzonej działalności, która jest związana z przedmiotem zamówienia.

Powyższe oznacza, że badanie ubezpieczenia i dokumentu polisy OC, ma ramy czasowe wyznaczone ustawą P.z.p., wykonawca ma bowiem być ubezpieczony na dzień składania ofert. Precyzyjnie rzecz ujmując - możliwość badania ubezpieczenia wykonawcy przez zamawiającego została ograniczona na dzień składania ofert. Oznacza to, że tylko ten dzień jest istotny i wskazany przez ustawodawcę jako decydujący dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jest również logicznym, że po tym dniu zamawiający traci możliwość wpływu na losy polisy [...], bowiem wykonawca mógł przedstawić polisę na cały okres realizacji umowy i na jeszcze dłuższy czas a dzień po wyborze jego oferty wypowiedzieć umowę, na podstawie której została ona udzielona. Czyni to wymagania zamawiającego iluzorycznymi, a tym samym zbędnymi dla prawidłowego procesu wyboru oferty. Co ważne, zobowiązanie każdego wykonawcy już na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu do ubezpieczenia się na tak długi okres powoduje, że wykonawcy którym nie zostanie udzielone zamówienie podejmują kosztowne zobowiązania jakich podejmować nie powinni.

Organ odwoławczy wyjaśnił także, że koniecznym jest odróżnienie obowiązku przedstawienia opłaconej polisy jako dowodu na realizację warunku udziału w postępowaniu od wymagań inwestora by wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej również na etapie realizacji inwestycji. Wymaganie ubezpieczenia inwestycji realizowanej przez wykonawcę, może być stawiane ale w umowie o realizację zamówienia publicznego zawieranej pomiędzy wykonawcą a inwestorem. Zamawiający pod reżimem poprzedniej ustawy P.z.p. był uprawniony do takiego postępowania i wskazania tego wymagania w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zobowiązanie wykonawcy do ubezpieczenia inwestycji i przedstawienia dokumentu potwierdzającego dokonanie takiej czynności prawnej przed zawarciem umowy o realizację zamówienia publicznego. Sens takiego postępowania sprowadza się do faktu, że ubezpieczenie obejmowało realizację konkretnej inwestycji na określoną sumę ubezpieczenia i nie obciążało nadmiernie wykonawców, którzy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wygrali a wyłącznie się o nie ubiegali. Wskazał, że celem żądania od wykonawców ubiegających się o pozyskanie zamówienia, przedłożenia polisy ubezpieczeniowej jest jedynie ocena ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, a tym samym umożliwienie Zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia przez potencjalnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. (tak: opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, www.uzp.gov.pl).

Na poparcie prezentowanego poglądu odwołał się do doktryny, gdzie jak wskazał nie budzi wątpliwości, że Zamawiający bada spełnienie przez oferentów warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert. Stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy P.z.p., "Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1".

W konsekwencji IZ RPO WSL, jako organ II instancji potwierdziła, że działanie Beneficjenta polegające na żądaniu od wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazali się ubezpieczeniem OC na cały okres realizacji inwestycji oraz przez 6 miesięcy po tym terminie, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.

W dalszych motywach podkreślił, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał zmiany treści umowy nr [...] poprzez modyfikację terminu zakończenia realizacji umowy, co stanowi naruszenie art. 140 ust.1 ustawy P.z.p. Zaznaczył, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy (w zakresie terminu wykonania zamówienia) nie jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (treść zobowiązania określona w umowie o zamówienie publiczne jest odmienna od treści zobowiązania wskazanego w ofercie Konsorcjum firm "B" sp. z o.o.)."

W konsekwencji uznał, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1 ustawy P.z.p. Zaznaczył równocześnie, że termin wykonania zamówienia to jeden z najistotniejszych elementów każdej umowy o zamówienie publiczne, który zaraz obok opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu jest jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę.

Odnosząc się do zakupu komputerów wyjaśnił nadto, że jego zdaniem przedstawione informacje w dokumentacji aplikacyjnej stanowiły o zamiarze zakupu komputerów stacjonarnych o ściśle przedstawionej ich specyfikacji. Elementy zestawu komputerowego wskazane w tych dokumentach podlegały ocenie formalnej i merytorycznej, w tym również w zakresie wydatków na ich poniesienie. Oprócz ogólnej informacji przedstawianej w dokumentacji (Opis przedmiotu zamówienia i Szczegółowe Założenia Techniczne) "stacja robocza + klawiatura + mysz", która już wskazuje, że zestaw komputerowy: stacja robocza + klawiatura+ mysz - to nie komputer przenośny - laptop - tylko komputer stacjonarny. Podkreślił także, że w zakresie takich elementów jak stacja robocza i monitor - została przedstawiona szczegółowa wymagana przez Beneficjenta specyfikacja. Postawione zostały wymagania co do komputerów, które miały zostać zakupione w ramach projektu.

Podsumowując podał, że w przedmiotowej sprawie. Beneficjent nie zastosował się do obowiązku wynikającego z § 18 pkt 1 umowy o dofinansowanie i nie poinformował IZ RPO WSL o zmianie. W wyniku powyższego. Beneficjent nabył sprzęt nieuwzględniony w studium wykonalności - stanowiącym załącznik do wniosku o dofinansowanie oraz wniosku o dofinansowanie - stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie a termin finansowego zakończenia upłynął [...] r. (zgodnie z aneksem do umowy o dofinansowanie nr 2 zawartym [...] r.). W konsekwencji Beneficjent nabył sprzęt niezgodny z umową o dofinansowanie.

Na powyższe rozstrzygnięcie skarżąca wywiodła pismem z [...] r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wskazując na naruszenie:

1) art. 8 § 1 Kpa, art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 Kpa poprzez niezebranie w sprawie materiału dowodowego i oparcie decyzji na poglądach organu w miejsce dowodów, co skutkowało brakiem uzasadnienia faktycznego decyzji z powodu niewyjaśniania wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla niniejszego postępowania, co miało wpływ na wynik sprawy,

2) art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ustalenie rzekomych nieprawidłowości na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamiast na podstawie przepisów prawa i prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, art. 6 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez pominięcie orzeczenia z dnia [...] r. Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w K. sygn. akt [...], co miało wpływ na wynik sprawy

3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 P.z.p. oraz pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w okresie programowania 2007-2013, pkt 5.3 wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 oraz par. 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu - poprzez ich błędną interpretację i złe zastosowanie, co miało wpływ na wynik sprawy;

4) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez automatyczne przyjęcie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych bez koniecznej oceny skutków tego naruszenia w kontekście pojęcia nieprawidłowości , co miało wpływ na wynik sprawy;

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie skutkujące naliczeniem korekty finansowej i uznaniem wydatków za niekwalifikowalne, o miało wpływ na wynik sprawy.

Autor skargi, tak formułując zarzuty, wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej z dnia [...] r., zwolnienie skarżącego od ponoszenia kosztów postępowania i zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W jej motywach wskazał m.in., że skarżący, jako zamawiający nie miał w zamówieniach współfinansowanych z Unii Europejskiej doświadczenia, musiał zatem zadbać o to aby powierzyć jego wykonanie doświadczonemu wykonawcy. Z pewnością wskazany warunek nie ograniczył konkurencji w sposób sprzeczny z przepisami pzp. Nie wykazał takiego ograniczenia organ w toku postępowania. Nie wskazał konkretnie żadnego wykonawcy, który nie wziął udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne z powodu braku wskazanego doświadczenia. Wskazał przy tym, że w postępowaniu administracyjnym brak jest podstawy do przerzucenia inicjatywy dowodowej na stronę. To organ winien wykazać się aktywnością, czego jednak nie uczynił, naruszając przepis art. 77 § 1 Kpa poprzez niezebranie w sprawie materiału dowodowego. Zgodnie bowiem z wymienionym przepisem organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Organ jednakże ograniczył się jedynie do polemiki ze skarżącym i w zasadzie powtórzeniu argumentacji zawartej w decyzji organu I instancji. W ocenie skarżącego w konsekwencji naruszenia art. 77 § 1 Kpa przez organ uzasadnienie decyzji powyższej kwestii jest niewystarczające i narusza także przepis art. 107 § 3 Kpa, ogranicza się bowiem do poglądów organu a nie dowodów w sprawie. Wskazany przepis art. 107 § 3 Kpa obliguje bowiem organ do sporządzenia uzasadnienie faktycznego decyzji zawierającego wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Powyższe, co uwypuklił, jednoznacznie wskazuje, że brak było podstaw do naliczenia korekty w oparciu o rzekome naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych.

W jego ocenie organ uzasadniając zaskarżoną decyzję powołał się na konieczność zachowania równowagi pomiędzy interesem publicznym a możliwościami wykonawcy w oparciu o uprawnienia jakie daje zamawiającemu ustawa Prawo zamówień publicznych. Organ przyznał, że zamawiający miał prawo sprecyzować warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej wykonawcy jednakże zdaniem organu nie mógł zamawiający wyjść poza ramy czasowe jakie wynikają, jego zdaniem z treści par. 1 pkt 11 rozporządzenia o dokumentach w kontekście wymienionych ram czasowych działania zamawiającego. Z takim uzasadnieniem nie sposób się zgodzić. W jego opinii uszło bowiem uwadze organu, że skutki udzielenia zamówienia publicznego wykraczają poza wskazane przez organ ramy czasowe związane z przedmiotem zamówienia i często ewentualne roszczenia zamawiających związane z niewykonanie lub nienależytym wykonaniem zamówienia publicznego nie mogą być zrealizowane z uwagi na niewypłacalność wykonawców. W celu zabezpieczenia interesu zamawiającego tożsamego z interesem publicznym jest posiadanie przez wykonawcę omawianego zabezpieczenia w postaci polisy. Co więcej polisa taka zabezpiecza także dobrze pojęty interes wykonawcy, chroniąc go przed koniecznością poniesienia ewentualnych wysokich kosztów roszczeń. Zatem zarzut braku zachowania równowagi pomiędzy interesem publicznym a możliwościami wykonawcy w oparciu o uprawnienia jakie daje zamawiającemu ustawa Prawo zamówień publicznych jest całkowicie chybiony, a dywagacje zawarte w uzasadnieniu decyzji stanowią jedynie polemikę ze skarżącym oderwaną od realiów w jakich musi funkcjonować skarżący-zamawiający. Wskazanie przez organ wysokich kosztów polis jakie przedstawić mieli wykonawcy jest gołosłowne. Organ w tym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń, czym naruszył art. 77 § 1 Kpa oraz art. 107 § 3 Kpa, ograniczając się bowiem do przedstawienia swoich poglądów a nie dowodów w sprawie. Jak wskazał wyżej skarżący wskazany przepis art. 107 § 3 Kpa obliguje bowiem organ do sporządzenia uzasadnienie faktycznego decyzji zawierającego wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Jego zdaniem także organ nie udowodnił, że w związku z działaniem skarżącego budżet Unii Europejskiej poniósł szkodę. W niniejszej sprawie organ wprawdzie bardzo szeroko wypowiedział się odnośnie omawianego rzekomego naruszenia, zdaniem skarżącego nie wykazał jednak przekonująco, że wskazane (w jego ocenie) naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Ponadto stwierdził, że organ uzasadnił swoją decyzję powołując się jedynie na orzecznictwo KIO. Zdaniem skarżącego organ przeprowadził wybiórcze postępowanie dowodowe ograniczając je do przesłuchania wskazanego świadka.

Odpowiadając na skargę organ podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu i stwierdził, że jest ona nieuzasadniona oraz nie zawiera żadnych argumentów, które podważałyby jego merytoryczną prawidłowość. Powtórzył przy tym zasadnicze motywy zawarte w objętej skargą decyzji.

Przytoczonym powyżej wyrokiem z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 988/18 tut. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję pierwszoinstancyjną i zasądził od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie [...] zł.

WSA stwierdził, że nie podziela zasadności porównywania wysokości korekt za poszczególne naruszenia w różnych Tabelach. Takie działanie przeczy celowi dokonywanych zmian i dostosowywanie naruszenia dostosowawczym Tabel zależnym od realizowanego programu pomocowego i wielości powtarzalnych naruszeń. Organ nie może też dokonywać interpretacji niekorzystnych dla beneficjenta.

Sąd uznał także, że naruszenie art. 22 P.z.p. może skutkować szkodą potencjalną np. w sytuacji, gdy żądano od wykonawców dokumentów zbędnych, których pozyskanie łączy się dla wykonawcy z utrudnieniami, jest kosztowne czy uciążliwe.

Nadto Sąd ten wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ winien szczegółowo wyjaśnić, czy i do jakich naruszeń P.z.p. doszło przy realizacji zamówienia na Inżyniera projektu oraz Pakiet oprogramowania i systemy informatyczne oraz dlaczego należało zastosować korektę bez jej miarkowania i dlaczego stwierdzone naruszenia IZ uznała za istotne. Nadto od jakich wartości była liczona korekta z podstawieniem konkretnych liczb do wzoru, a tym samym skąd wzięła się jej ostateczna wysokość wobec wskazywanych różnych wartości zamówienia. Organ musi również uzupełnić materiał dowodowy o ustalenia związane z organizacją przetargu na zamówienie Pakiet oprogramowania z uwzględnieniem konieczności zasięgnięcia wiedzy specjalistów/informatyków z zakresu migracji danych w zakresie służby zdrowia. Winien również ponownie poddać ocenie przesłuchanie świadka z jej wykorzystaniem oraz zapoznać się z ustaleniami faktycznymi Komisji przy RIO w zakresie zasadności badanych zarzutów naruszenie P.z.p. i dyscypliny finansów publicznych, w szczególności przesłuchanych w jego toku świadków. Na koniec wskazał także, że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania, mają charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty, co organ w sprawie uczynił ale w niepełnym zakresie pomijając możliwość miarkowania i analizę przesłanek wykluczających jego zastosowanie, które w decyzji przywołał.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył organ zaskarżając go w całości. Kasator zarzucił mu:

I. naruszenie przepisu postępowania tj. art. 141 § 4 p.p.s.a, przez jego niewłaściwe zastosowanie, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku które nie zawiera ustawowych elementów, bowiem WSA w Gliwicach częściowo nieprawidłowo przedstawił stan faktyczny sprawy, nie odniósł się do wszystkich istotnych dla sprawy zarzutów oraz stanowisk stron, nie podał należycie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej nie wyjaśnił. Uzasadnienie wyroku nie stanowi logicznej, zwartej całości, a jego treść uniemożliwia organowi, a także Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Motywy rozstrzygnięcia wyjaśnione są w sposób tak lakoniczny, że budzi uzasadnione 3 wątpliwości, czy zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie zagadnienia prawne występujące w sprawie zostały wyjaśnione. Nadto wskazania co do dalszego postępowania sformułowane zostały w sposób niejasny i nielogiczny, dotyczą bowiem polecenia zbadania zarzutów naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały już wcześniej przez organ zbadane i uznane za prawidłowe przez Sąd l instancji, zbadania podstaw miarkowania korekty finansowej, mimo że organ zastosował miarkowanie korekty, uzupełnienia materiału dowodowego bez podania okoliczności, które miałyby być wyjaśnione, ponownego podania sposobu obliczenia korekty, mimo że sposób jej obliczenia został szczegółowo i jednoznacznie w decyzji wskazany, zapoznania się z orzeczeniem Komisji przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej, które to orzeczenie znajduje się w aktach sprawy i organ odniósł się do niego w decyzjach oraz odpowiedzi na skargę;

II. naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, przez jego niewłaściwe zastosowanie i uwzględnienie skargi z uwagi na uznanie, że organ dopuścił się naruszenia przepisów dotyczących postępowania dowodowego, przez nieuznanie treści wyjaśnień i argumentów zawartych w orzeczeniu Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w K., mimo że Komisja orzekała na podstawie przepisu art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu przez reprezentanta Zamawiającego przepisu art.29 ust 2 ustawy PZP, a nie o naruszeniu przez Beneficjenta przepisu art. 7 ust 1 i art. 29 ust 1 ustawy PZP, które to przepisy stanowiły podstawę nałożenia korekty finansowej, a organ nie naruszył przepisów k.p.a. w zakresie postępowania dowodowego samodzielnie ustalając podstawy faktyczne stwierdzonej nieprawidłowości;

III. naruszenie prawa materialnego t.j. przepisu art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie 1083/2006) w związku z przepisem art. 207 ust 9 ufp przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do niewłaściwego zastosowania, polegającą na przyjęciu, że kryteria określania wysokości korekty finansowej winny być wprost wynikać z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) oraz przyjęciu, że właściwy organ określając w decyzji kwotę przypadającą do zwrotu może zastosować wyłącznie tzw. Taryfikator, bez zbadania przesłanek określania korekty finansowej wynikających z przepisów bezwzględnie obowiązujących, tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia rady 1083/2006, tymczasem gdy prawidłowe określenie wysokości korekty finansowej winno odnosić się do wagi i charakteru naruszenia prawa oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, a Taryfikator może mieć znaczenie jedynie pomocnicze.

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Jak wskazano powyżej wyrokiem z 12 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 737/18 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 988/18.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po ponownym rozpoznaniu sprawy zważył, co następuje:

Na wstępie powtórzyć i podkreślić należy, że skład orzekający, działa w warunkach związania wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 737/18, którym uchylono wyrok WSA w Gliwicach z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 988/18. Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm. - dalej Ppsa) sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Związanie sądu administracyjnego oceną prawną, o jakiej mowa w art. 190 Ppsa oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z poglądem wyrażonym we wcześniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania. Użyte w art. 190 Ppsa pojęcie "wykładni prawa" należy rozumieć, jako wyjaśnienie znaczenia przepisów prawa. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie przyjmuje się, że "związanie wykładnią prawa" oznacza wykładnię przepisów prawa materialnego, procesowego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania określonego aktu. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości (zob. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Wr 598/17, Lex nr 2403827). Pojęcie wykładni prawa należy rozumieć również jako wiążącą ocenę prawidłowości zastosowania przepisów postępowania odnoszących się do postępowania dowodowego, więc przesądzenia, że ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny jest prawidłowy (zob. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt I FSK 2019/17, Lex nr 2494616). Ponadto moc wiążąca wyroku oznacza, że dana kwestia kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Odnosi się to zarówno do wykładni prawa, jego zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, jak również oceny tego stanu (zob. wyrok NSA z dnia 20 września 2018 r. sygn. akt II FSK 2370/18, Lex nr 2571956). Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej (art. 190 w związku z art. 153 Ppsa) wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (zob. wyrok NSA z dnia 3 października 2018 r. sygn. akt I FSK 1321/18, Lex nr 2596825).

Przyjęty model postępowania w Prawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi powoduje, że zawarty tam przepis art. 190 nie jest jedynym uregulowaniem, które wyraża kwestię związania przyjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny oceną prawną. W związku z odesłaniem zawartym w art. 193 Ppsa, który stanowi, że jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkimi sądami administracyjnymi, odpowiednie zastosowanie znajdzie art. 153 Ppsa. Przepis ten stanowi, że ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem rozstrzygnięcia. Co do zasady przepis ten będzie miał zastosowanie w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w razie orzekania reformatoryjnego na podstawie art. 188 Ppsa (por. B. Dauter w: B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, wyd. VII, teza 5, LEX).

Ponadto, jak wskazano powyżej, na podstawie art. 190 Ppsa, Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przez ocenę prawną należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy i może ona dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji. Związanie oceną prawną sądu odwoławczego nie występuje tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. Nadto przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez sąd pierwszej instancji "granice sprawy", o których mowa w art. 134 i art. 135 Ppsa podlegają zawężeniu do granic, w jakich rozpoznawał skargę kasacyjną Sąd II instancji i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 tej ustawy (por. wyrok NSA z 3 września 2008 r. sygn. akt I OSK 1311/07).

Jednocześnie zgodnie z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm., dalej: Pusa) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Innymi słowy, kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Oznacza to, że kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy organ administracji nie naruszył prawa. Jednocześnie wyjaśnienia wymaga, że podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 Pusa, zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 Ppsa. Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem jej art. 57 a. W świetle art. 134 § 1 Ppsa, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak: NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04). Orzekanie – na podstawie art. 135 Ppsa – następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Z istoty, bowiem kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego podejmowania. Niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności, czy bezczynności organu administracji publicznej. Z kolei z brzmienia art. 145 § 1 Ppsa wynika, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas – w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części, albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przytoczona regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości, co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Powołane regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa administracyjnego i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W ramach tej kontroli sąd administracyjny nie bada celowości, czy też słuszności zaskarżonej decyzji. Nie jest, zatem władny oceniać takich okoliczności jak pokrzywdzenie strony decyzją wówczas, gdy wiąże się ona z negatywnymi skutkami dla niej, bowiem związany jest normą prawną odzwierciedlającą wolę ustawodawcy, wyrażoną w treści odpowiedniego przepisu prawa. Prawo do rzetelnej i sprawiedliwej procedury, ze względu na jego istotne znaczenie w procesie urzeczywistniania praw i wolności obywatelskich, mieści się w treści zasady państwa prawnego (art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Obowiązkiem organów orzekających jest zatem kierowanie się w toku postępowania administracyjnego zasadami wynikającymi z przepisów prawa proceduralnego.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zdaniem Sądu nietrafione i nieuzasadnione są sformułowane w niej tak wnioski jak i zarzuty oraz motywy przytoczone na ich poparcie.

W tym miejscu wskazać należy, iż stan faktyczny sprawy został zaprezentowany przy okazji przedstawiania dotychczasowego przebiegu objętego skargą postępowania. W ocenie Sądu brak jest zatem uzasadnionych podstaw do jego ponownego przedstawiania w tej części uzasadniania. Jednocześnie Sąd zwraca uwagę, że w pełni zaakceptował ustalenia organów pierwszej i drugiej instancji poczynione w sprawie i dokonaną przez te organy ocenę prawną, którą z uwagi na jej szczegółowość i obszerność uznaje za własną bez potrzeby jej pełnego powtarzania. Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia, w granicach powyżej wskazanych, wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoznając ponownie sprawę w warunkach związania wyrokiem NSA z 12 grudnia 2019 r. o sygn. akt I GSK 737/19 podkreślenia wymaga, iż Sąd ad quem stwierdził, że nie jest zgodne z ustalonym i przyjętym przez organ stanem faktycznym uznanie przez Sąd pierwszoinstancyjny, iż Szpital żądając od wykonawcy wiedzy i doświadczenia we wcześniej realizowanych usługach finansowanych ze środków publicznych, wykazania ubezpieczenia na cały okres realizacji kontraktu i 6 miesięcy po tym terminie oraz zmieniając opis terminu realizacji umowy naruszył wskazane przepisy P.z.p., które ujęte są w Taryfikatorze Tabela nr 4, poz. 12,17 i 20. NSA zauważył, że stwierdzenia te nie odpowiadają stanowi faktycznemu sprawy, w szczególności ustaleniom IZ dotyczącym naruszenia prawa, przytoczonym w uzasadnieniu wyroku m.in. na str. 27. Zarzut IZ nie dotyczył naruszenia przepisów PZP przez wymóg doświadczenia w realizowaniu projektów finansowanych ze środków publicznych, lecz ze środków UE - kategoria "środki UE" jest znacznie węższa niż kategoria "środki publiczne", co wynika wprost z treści przepisu art. 5 ustawy o finansach publicznych. Zaakcentował, że przedstawiając stan faktyczny Sąd I instancji nie powinien dokonywać uproszeń i skrótów, czy też zmian. Ustalenie Sądu, iż podstawą stwierdzenia przez organ naruszenia przepisów PZP było żądanie przez Beneficjenta od potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizowaniu projektów finansowanych ze środków publicznych jest zatem nieprawdziwe - Szpital wymagał bowiem doświadczenia w realizowaniu projektów finansowanych ze środków pomocowych Unii Europejskiej (pkt. III.3.2. ogłoszenia po zmianie opublikowanej w BPZ w oytoszeriiirTirT38919-2013), i tak ustalony stan faktyczny był podstawą stwierdzenia naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust 4 PZP. Błędne ustalenie dotyczy także wymogu posiadania ubezpieczenia - Szpital nie wymagał, jak stwierdza Sąd "wykazania ubezpieczenia na cały okres realizacji kontraktu i 6 miesięcy po tym terminie" - nie żądano bowiem jakiegokolwiek ubezpieczenia, lecz konkretnie: złożenia wraz z ofertą polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości najmniej 100.000,00 PLN, a polisa OC musi być ważna i opłacana w okresie realizacji zamówienia, o następnie później również w okresie 6 miesięcy od zakończenia realizacji umowy (pkt. III.3.5. ogłoszenia nr [...]). Również co do kwestii terminu realizacji umowy Sąd dokonał nieuzasadnionego uproszczenia - Beneficjent nie "zmienił opisu terminu realizacji umowy", lecz zawarł umowę niezgodnie z wzorem, stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co IZ RPO WSL uznała za naruszenie art. 36 ust 1 pkt 16 i art. 140 ust 1 PZP. Uznał nadto, że Sąd I instancji doszukując się rozbieżności w wysokości wyliczonej korekty wskazał, że w innym miejscu wartość Pakietu określono na kwotę [...] zł. w tym dofinansowanie [...] zł. Sąd nie wskazał konkretnie gdzie zostało zawarte takie rozliczenie. Podawane przez Sąd wartości można odszukać na str. 7 decyzji. Zostały one zawarte w adresowanym do Beneficjenta piśmie z [...] r., które zostało skorygowane pismem z dnia [...] r.

Uwzględniając powyższe Sąd w składzie orzekającym stwierdził, że zasadnicza część sporu i najdalej idący zarzut skargi dotyczy niezasadności przyjęcia wystąpienia nieprawidłowości, będące w ocenie strony skarżącej wynikiem wadliwie przeprowadzonego postępowania skutkującego nieuzasadnionym żądaniem zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych RPOWŚ na lata 2007-2013.

Stwierdzając prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia i nie uwzględniając zarzutów skargi tak w zakresie sformułowanych zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, nie podzielając tym samym poglądów co wskazanych w niej naruszeń procedowania przez organ odwoławczy wskazania wymaga, że rozporządzenia unijne zobowiązują państwa członkowskie do zapobiegania nieprawidłowościom w wydatkowaniu środków z budżetu UE, a także do odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie. Beneficjent naruszając umowę musi się liczyć z koniecznością zwrotu dofinansowania.

Ponadto z uwagi na zarzuty skargi wyjaśnienia wymaga, iż "szkoda" stanowiąca przesłankę stwierdzenia "nieprawidłowości" została w sposób wyczerpujący wyjaśniona i uzasadniona w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Pojęcie "szkoda" użyte w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanka konieczna dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość iei wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (tzn. wydatków poniesionych z naruszeniem prawa). W praktyce zastosowania przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia przyjmuje się, że szkoda ta powinna odzwierciedlać rzeczywistą lub potencjalną stratę poniesioną przez budżet ogólny UE. Szkoda w ogólnym budżecie UE dzieli się więc w praktyce zastosowania przepisu na dwa rodzaje:

1) rzeczywistą, są to środki Wspólnoty, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi,

2) potencjalną, są to środki Wspólnoty, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C–199/03 dotyczącej zaskarżonej przez Irlandię decyzji Komisji C(2003) 99 z dnia 27 lutego 2003 r. podkreślił, iż "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję". Ponadto Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 21 grudnia 2003 r. stwierdził, iż "fundusze strukturalne nie mogą być wykorzystane do finansowania działań podejmowanych z naruszeniem dyrektywy 92/50 (odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi), naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii". Pogląd ten jest również szeroko prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych – np.: WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13; WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/GI 763/13; WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Go 122/13; NSA w wyroku z dnia 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 51/13; NSA w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. II GSK 173/13; NSA w wyroku z dnia 21 stycznia 2015, sygn. akt II GSK 1960/13, wszystkie przywoływane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl., w skrócie: CBOSA.

Rację ma organ odwoławczy, że skoro w sprawie doszło do naruszenia przez Beneficjenta przepisów P.z.p., to wydatek z funduszy UE na sfinansowanie wydatku poniesionego w sprzeczności z prawem będzie szkodą w budżecie UE. A zatem w sprawie występuje i "nieprawidłowość", jak również "szkoda" – o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, co stanowiło uzasadnioną podstawę do żądania zwrotu dofinansowania. Szkoda w budżecie UE jest rozumiana już nawet jako sama możliwość wydatkowania środków w sposób niezasadny – tak NSA w wyroku NSA z dnia 06 sierpnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1618/14. W wyroku tym przyjęto, że szkoda w budżecie – wskutek naruszenia prawa – może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego.

Ponadto zgodnie z art. 70 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 — czego zdaje się nie dostrzega strona skarżąca — państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeśli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony. Z powyższych przepisów wynika, że na państwie członkowskim spoczywa obowiązek kontroli sposobu wydatkowania środków pochodzących z funduszy europejskich. Stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości obliguje organ do podjęcia stosownych działań w celu odzyskania kwot nienależnie wypłaconych, jak właśnie miało to miejsce w przedmiotowej sprawie.

Stosownie do postanowień przywołanych powyżej unormowań Polska, jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta.

Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W związku z tym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże warto zaznaczyć, że — z czym zgadza się skład orzekający — jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 "warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE". W wyroku tym NSA wyjaśnił, że konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wymaganiom tym sprostał w przedmiotowej sprawie organ. Zdaniem Sądu, mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił. W ocenie Sądu rację ma organ odwoławczy, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów, a tym samym rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej stronę skarżącą do zwrotu części dofinansowania.

W ocenie Sądu rację ma organ uznając, że doszło do naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust 4 P.z.p. ustanowiony przez zamawiającego warunek wykazania się przez wykonawców wykonaniem co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, współfinansowanej ze środków unijnych, ogranicza dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji inżyniera projektu, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych. Racje ma organ podnosząc, że o doświadczeniu wykonawcy zaświadcza wielkość, stopień, złożoność inwestycji, w ramach której pełni funkcję, nie zaś jej sposób finansowania. Dodatkowo, poszczególne instytucje zarządzające środkami pomocowymi Unii Europejskiej ustalają różne procedury ich wydatkowania, co nie gwarantuje, że wykonawca znający procedury jednej takiej instytucji będzie również dysponował wiedzą w zakresie zasad wydatkowania i rozliczania środków przyznanych przez inną instytucję lub w ramach innego programu operacyjnego. Przykładowo, w perspektywie finansowej 2007-2013 środki unijne przyznawane były w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej oraz 16 Regionalnych Programów Operacyjnych, a także Programu Pomoc Techniczna oraz Programów Europejskiej Współpracy Terytorialnej; w każdym z tych programów Instytucje Zarządzające samodzielnie ustalały procedury realizacji projektów, w tym kryteria wyboru projektów, zasady kwalifikowalności wydatków, warunki rozliczenia projektu, w tym sposób składania wniosków o płatność. Ponadto, jak zasadnie wskazał organ, za odpowiednie i wystarczające do zagwarantowania należytego wykonania zamówienia należy uznać wymaganie doświadczenia w danym rodzaju zamówienia - jeżeli zaś zdaniem Zamawiającego przedmiot zamówienia charakteryzuje się dodatkowymi szczególnymi rygorami, to Zamawiający powinien zapewnić odpowiednie doświadczenie opisując warunki od strony merytorycznej, przez wskazanie konkretnych działań i czynności, nie zaś poprzez wskazanie źródła finansowania, gdyż taki opis nie gwarantuje doświadczenia o cechach istotnych z punktu widzenia przedmiotu zamówienia (a jednocześnie niezasadnie ogranicza konkurencję). Należy bowiem zauważyć, że zamówienia finansowane z tego samego źródła mogą się od siebie istotnie różnić merytorycznie. Podkreślenia wymaga, ze opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje. Wymogi, które nie służą osiągnięciu tego celu, należy uznać za nadmierne i niezgodne z art. 22 ust. 4 ustawy PZP.

Ponadto zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie zasadnie uznano naruszenie art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust 4 ustawy P.z.p., poprzez ograniczenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w drodze zniechęcenia potencjalnych wykonawców do udziału w nim. Należy zaznaczyć, iż do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych przywołanym przepisem nie jest ani konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). Dyspozycję normy prawnej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji. W tym stanie rzeczy stwierdzić zatem należy, iż organ nie naruszył również przepisów art. 77 § 2 i art. 107 § 3 Kpa, bowiem nie miał obowiązku, jak chce Skarżący, udowodnienia naruszenia uczciwej konkurencji przez wskazanie konkretnego wykonawcy, który nie brał udziału w postępowaniu z powodu braku wymaganego doświadczenia.

Zdaniem Sądu także zasadnie organ uznał, że wymóg przedstawienia wraz z ofertą polisy OC obejmującej cały okres realizacji zamówienia, a dodatkowo także okres 6 miesięcy od zakończenia realizacji umowy narusza art. 25 ust 1 P.z.p.

Argumentując prawidłowo wskazał, że ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia oc w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.

W pełni należy przy tym zaaprobować stwierdzenie organu, że koszt składki ubezpieczeniowej jest dodatkowym kosztem przygotowania oferty, którego uczestniczący w postępowaniu nie będą mogli pokryć z wynagrodzenia umownego (oczywiście poza jednym wybranym w postępowaniu wykonawcą). W przypadku niniejszej sprawy koszt polisy OC stanowi dodatkowy koszt przygotowania oferty, a z uwagi na przedłużony okres ubezpieczenia wykonawca będzie ponosił znacząco wyższe koszty. Dla części wykonawców, którzy w chwili składania oferty nie dysponują odpowiednią polisą, koszt dodatkowego ubezpieczenia może stanowić barierę w dostępie do postępowania - z tego właśnie powodu powszechnie przyjmuje się, iż wymóg dodatkowego ubezpieczenia, bezpośrednio związanego z przedmiotem postępowania, nie powinien być warunkiem udziału w postępowaniu, lecz warunkiem wynikającym z umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Poza argumentem dotyczącym konieczności ponoszenia przez składających oferty dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów, należy także uwzględnić fakt, iż ogólny zapis dotyczący posiadania polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej o określonej sumie ubezpieczenia nie stanowi rzeczywistego zabezpieczenia przyszłych, ewentualnych roszczeń zamawiającego wobec wykonawcy. Należy bowiem mieć na uwadze, iż dobrowolne ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawierane są na bazie ogólnych warunków ubezpieczenia (OWU), których postanowienia są dowolnie kształtowane przez zakłady ubezpieczeń - zakres ubezpieczenia OC nie jest zatem prostą pochodną przepisów prawa cywilnego kształtujących odpowiedzialność cywilną. I o ile, jak zasadnie uznał organ, słuszna jest intencja zamawiającego, aby wykonawca przy realizacji umowy dysponował odpowiednim ubezpieczeniem, w tym ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej na sumę odpowiadającą możliwej, potencjalnej szkodzie, to jednak żądanie takiego ubezpieczenie na etapie składania oferty nie jest zasadne, nie jest możliwe na gruncie właściwego rozporządzenia w sprawie dokumentów, nadto może prowadzić do nieuzasadnionego wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy w dniu składania oferty nie posiadają odpowiedniego ubezpieczenia, lub skutkuje koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów przez wszystkich wykonawców składających oferty, a tylko jeden z wykonawców będzie mógł koszt ubezpieczenia sfinansować z wynagrodzenia za realizację umowy.

Zasadny jest też uczyniony w stosunku do Beneficjenta zarzut naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16 i art. 140 ust 1 P.z.p. wynikający ze stwierdzenia, iż w dokumentacji postępowania termin wykonania zamówienia został określony na dzień [...] r., natomiast w zawartej przez Skarżącego umowie wskazano, że umowa jest zawarta na okres od dnia [...] r. do dnia rozliczenia dotacji uzyskanej z RPO na realizację projektu Beneficjent zmienił datę obowiązywania umowy - data wskazana w SIWZ różni się od daty podanej w umowie zawartej z wykonawcą - co świadczy o naruszeniu wskazanych przez IZ RPO WSL przepisów ustawy P.z.p. Warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców: Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Zmiana terminu realizacji mogła także wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału przedsiębiorcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (zarówno majątkowy jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do [...] r., ale mogli to uczynić w terminie późniejszym, tj. do dnia rozliczenia dotacji z RPO.

W świetle tych ustaleń nie budzi najmniejszej wątpliwości, że przeprowadzona zmiana umowy była istotna.

Zasadnie przy tym organ odwołał się do dorobku TSUE podnosząc, że stwierdza się w nim, iż "zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona" (wyrok w sprawie C- 337/98).

Analogicznie Sąd ocenił stanowisko organu w zakresie nieprawidłowości dotyczącej zamówienia na pakiety oprogramowania i systemy informatyczne. Zdaniem Sądu doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudniał uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Brak poinformowania wykonawców o wolumenie migrowanych danych, możliwości eksportu danych do zewnętrznego pliku, opisu oprogramowania bazy danych, struktury zapisu danych w bazie danych stanowi naruszenie zasad opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którymi powinien on być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zastrzeżeniem, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP). W zaskarżonej decyzji organ powołał się na bogate, a jednocześnie jednolite, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, z którym nie sposób polemizować przy tak ukształtowanym stanie faktycznym, a w którym jednoznacznie stwierdzono, iż brak informacji odnoszących się do struktury danych w aktualnie użytkowanym systemie uniemożliwia wykonawcy przygotowanie rzetelnej kalkulacji w celu złożenia oferty, gdyż wykonawca nie wie jaka jest wielkość danych przeznaczonych do migracji, ani jaki jest format danych oraz z ilu lat dane należy zmigrować.

Tym samym brak szczegółowych informacji na temat migrowanych danych należy uznać za naruszenie ustawy PZP, poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty

Słusznie przy tym podnosząc, że brak jest podstaw do związania organu orzeczeniem Komisji, bowiem IZ RPO WSL wydaje decyzję o zwrocie dofinansowania na podstawie ustawy o finansach publicznych oraz właściwych rozporządzeniach unijnych, wobec stwierdzenia określonych w tych przepisach przesłanek zwrotu udzielonego dofinansowania, niezależnie od faktu, czy określona osoba fizyczna została uznana za naruszającą dyscyplinę finansów publicznych.

Nie można także zgodzić się ze Skarżącym, iż nie doszło do naruszenia Krajowych Wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach Funduszy Spójności w okresie programowania 2007-2013, pkt. 5.3. Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 oraz § 2 ust 8 umowy o dofinansowanie projektu IZ RPO WSL stwierdziła wobec zakupu przez Skarżącego 5 sztuk komputerów TYP-3 (laptop), gdy tymczasem we wniosku o dofinansowanie przewidziano zakup komputerów TYP-1, tj. stacja robocza + monitor. Zasadnie zaznaczono, że skarżący we wniosku o dofinansowanie przewidział zakup zestawów komputerowych (stacja bazowa, monitor, klawiatura, mysz), a nie laptopów, a zatem zakup laptopów nastąpił niezgodnie z umową o dofinansowanie. Z uwagi na fakt, iż kwalifikowalne są jedynie wydatki przewidziane w umowie o dofinansowanie, zakup innych urządzeń nastąpił z naruszeniem wskazanych wyżej Wytycznych.

Z kolei w zakresie wskazania kwoty zwrotu części dofinansowania, to w ocenie Sądu metodologia wyliczenia jest nader klarowna. Otóż łączna kwota nieprawidłowości: [...] zł. Po przemnożeniu przez poziom dofinansowania (85%) daje to kwotę [...]zł. Uwzględniając kwotę, którą Beneficjent zwrócił ([...] zł) kwota do zwrotu wynosi [...] zł. Zauważenia wymaga, że obliczenia te, i mechanizm wyliczenia, z przytoczeniem na stronie 65 decyzji nr [...] wzoru zastosowanego do obliczeń wartości korekty, organ zawarł szczegółowo na str. 69 decyzji nr [...], podnosząc, m.in., że:

wartość nieprawidłowości w postępowaniu na Inżyniera projektu – [...] zł, wskazując, że kwota wyliczona poprzez nałożenie korekty 10% na wydatki kwalifikowalne: [...] zł,

wartość nieprawidłowości w postępowaniu na Pakiety oprogramowania – [...] zł, wskazując, że kwota wyliczona poprzez nałożenie korekty 25% na wydatki kwalifikowalne: [...] zł,

wartość nieprawidłowości dotycząca laptopów – [...] zł.

Tym samym, w ocenie Sądu, Zarząd Województwa Śląskiego, działając jako organ pierwszej i drugiej instancji w ramach zadania IZ RPO WSL, wszechstronnie zbadał oraz wyczerpująco rozważył zebrany materiał dowodowy, których ustalenia zostały przedstawione zarówno w zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu pierwszoinstancyjnego. Dogłębnie zbadany stan faktyczny sprawy znajduje odzwierciedlenie w wydanych decyzjach obszernie cytowanych powyżej. Ponieważ nie potwierdziły się zarzucone organowi naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, a Sąd nie dopatrzył się wadliwości, które winien był uwzględnić z urzędu, zasadnym było pozostawienie w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 Ppsa, oddalił skargę