Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 339/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust.1 pkt.15 i 15a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art.207 ust.1 pkt 2 i ust.8 pkt 1, art. 211 ust.1 pkt 2 i ust. 4
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art.31 pkt 1 lit.c) i pkt 2 b), art.31 pkt 4 lit.a
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.60 lt.b) i 62 ust1 lit.a) i b)
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art.87 ust.1.
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod (sprawozdawca) sędzia WSA Zofia Skrzynecka Protokolant praktykantka Anna Ratajczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków dofinansowania oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Spółkę A. części środków w wysokości 61.325,06 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 7 grudnia 2009r. zawarła ze Spółką A. umowę o dofinansowanie projektu o nr "[...]" pn. "[...]". W toku przeprowadzonych w dniach od 14 do 28 marca 2012r. przez Urząd Kontroli Skarbowej, działający jako Instytucja Audytowa (dalej również jako: "IA"), czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono, że w jego ramach przeprowadzono m.in. postępowanie na wybór wykonawcy na dostawę mebli do hotelu. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Spółki oraz na jej stronie internetowej, zaś zapytanie ofertowe przesłane drogą mailową do 5 podmiotów (S., F., N., Firma M. i L.). W wyniku przeprowadzonych negocjacji w dniu 13 kwietnia 2010r. podpisano umowę z M. M. prowadzącym działalność gospodarczą jako Firma M. z siedzibą w "[...]", na dostawę mebli hotelowych za kwotę 1.760.000 zł, zmienioną następnie aneksem z 23 czerwca 2010r. na 1.798.039 zł. W dniu 17 listopada 2010r. beneficjent zawarł z Firmą M. kolejną umowę, o nr "2[...]" na kwotę 594.710 zł, do której w tym samym dniu sporządzono aneks zmieniający wartość usługi na kwotę 734.250 zł. Zgodnie ze specyfikacją, umowa ta dotyczyła dostawy mebli do sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni i pozostałych sal hotelu. W posumowaniu ustaleń dokonanych w Instytucji Zarządzającej z dnia 27 lipca 2012r. Instytucja Audytowa wyraziła ocenę, że postępowanie dotyczące zamówienia objętego umową nr "2[...]" z dnia 17 listopada 2010r. zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady jawności i przejrzystości wobec zawarcia umowy z pominięciem wymogu upublicznienia zamówienia na dostawę mebli. Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej podtrzymał tę ocenę w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO WiM z dnia 12 grudnia 2012r.

Mając to na uwadze IZ stwierdziła, że w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.). Naruszenie to skutkowało zaś pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych o wartość korekty finansowej naliczonej według zasad określonych w przyjętych uchwałą Zarządu Województwa Nr 39/588/12/IV z dnia 21 sierpnia 2012r. "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013", zwanych dalej: "Wytycznymi". Wartość korekty finansowej ustalono w wysokości 25%, uznając, że w sprawie wystąpiła kategoria nieprawidłowości polegająca na nieprzestrzeganiu zasady konkurencyjności, tj. udzieleniu zamówienia bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności (Wytyczne, tabela 1 pkt 2).

W dniu 14 stycznia 2013r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania kwoty 61.325,06 zł. Po upływie wyznaczonego w tym wezwaniu terminu IZ wszczęła postępowanie administracyjne. W wyniku tego postępowania, decyzją z dnia "[...]" wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 249, poz. 2104 ze zm.), dalej jako: "d.u.f.p." w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), dalej jako: "u.w.u.f.p.", oraz art. 26 ust.1 pkt 1,15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.Dz.U z 2009r. Nr 84 poz. 712 ze zm.) zobowiązano beneficjenta do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami za zwłokę.

Jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji, postępowanie na wybór wykonawcy na dostawę mebli do hotelu, w wyniku którego zawarto umowę z dnia 17 listopada 2010r., zostało przeprowadzone z naruszeniem zapisów § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie oraz Komunikatu IZ z 28 maja 2009r. dotyczącego kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności. W świetle zasad wyłożonych w tych dokumentach beneficjent był bowiem zobowiązany do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, a także zamieszczenia zapytania na swojej stronie internetowej oraz w siedzibie. Tymczasem zawierając kolejną umowę z tym samym dostawcą, z pominięciem wymogu upublicznienia zamiaru udzielenia zamówienia i wystąpienia z zapytaniami ofertowymi do potencjalnych dostawców, beneficjent naruszył zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji, do których stosowania był obowiązany zgodnie z § 12 ust. 10 i § 1 ust. 43 w związku z § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie.

Utrzymując to rozstrzygnięcie w mocy, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia "[...]" IZ nie podzieliła zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczących braku podstaw prawnych do wydania decyzji o zwrocie części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich. Odwołując się do art. 113 ust. 1 u.w.u.f.p., zgodnie z którym dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, zwróciła uwagę, że umowa o dofinansowanie została podpisana w stanie prawnym, w którym obowiązywała ustawa z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, jednak została ona zmieniona m.in. aneksem z dnia 24 lutego 2010r. w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w którym strony umowy zobowiązały się do działania m.in. w oparciu o zapisy u.f.p.. W przypisie nr 20 na stronie 21 ww. aneksu wskazano natomiast, że zwrot środków przekazanych beneficjentowi w latach 2008 - 2009 odbywa się wyłącznie na rachunek bankowy IZ, a więc zgodnie z uregulowaniami d.u.f.p.. W ocenie IZ, z uwagi na powyższe, samo powołanie w wezwaniu do zwrotu środków i w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego, przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie miało wpływu na ocenę decyzji, która została prawidłowo wydana w oparciu o art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p.. Wskazano również, że unormowania te pozostają zbieżne ze sobą, a beneficjent nie wykazał w jaki sposób ewentualne naruszenie przepisów prawa w tym zakresie mogło wpłynąć na wynik sprawy.

IZ nie podzieliła stanowiska strony, iż uregulowania art. 211 d.u.f.p. nie obejmują trybu nałożenia korekty finansowej. Stwierdziła, że w przepisach ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej jako: "u.z.p.p.r.", nie przewidziano formy samoistnej decyzji administracyjnej dla czynności polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej. Zatem, w jej ocenie, zastosowanie powinien znaleźć określony w przepisach d.u.f.p. tryb dotyczący zwrotu środków. Wskazano ponadto, że nie da się rozdzielić zagadnienia nakładania korekt finansowych od kwestii naruszenia procedur, o których mowa w art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., obowiązujących przy wykorzystaniu środków. W ocenie IZ nie był również zasadny zarzut wyłączenia kwestii ustalenia i nałożenia korekty finansowej spod kontroli sądów administracyjnych, skoro jak wskazano, ustawodawca poddał pod jurysdykcję sądową sprawy ze skarg na decyzje w przedmiocie zwrotu środków.

IZ nie zgodziła się również z oceną, że podstawą wydania decyzji nie mogły być zapisy "Wytycznych". Odwołując się do orzecznictwa sądowego wskazała, że do procedur określonych w art. 184 u.f.p. zalicza się m.in. procedury określone w Wytycznych, które stanowiąc o sposobie wydatkowania środków pieniężnych, są rodzajem swoistej procedury wiążącej strony umowy o dofinansowanie (wyroki NSA z dnia 30 marca 2010r., sygn. akt II GSK 314/10, z dnia 4 sierpnia 2010r., sygn. akt II GSK 797/10, z dnia 20 października 2010r., sygn. akt II GSK 1110/10). Podkreśliła, że uprawnienie do nałożenia korekty finansowej wynika z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., a nie z treści "Wytycznych", które określają jedynie wysokość korekty. Zaznaczyła przy tym, że zastosowanie zasad określonych w "Wytycznych" było dla beneficjenta korzystne, gdyż w przeciwnym razie byłby on obowiązany do zwrotu zakwestionowanego wydatku w całości, o czym stanowił § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym IZ uznała, że bez znaczenia dla oceny tej kwestii było, że w treści umowy o dofinansowanie nie zawarto zapisów "Wytycznych", ani też nie odwołano się do tego dokumentu w późniejszych aneksach do tej umowy.

Zdaniem IZ nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut strony, że przypisane jej naruszenie zasady konkurencyjności nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Niezasadne jest ponadto stanowisko beneficjenta, iż nie miał on możliwości kwestionowania ustaleń dokonanych przez IA. IZ zwróciła uwagę, że w odniesieniu do strony, która nie podlega uregulowaniom z zakresu prawa zamówień publicznych, nie miały zastosowania unijne akty prawne wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, m.in.. dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L Nr 134, s. 114). IZ nie uwzględniła też wyjaśnień beneficjenta, że wybór wykonawcy był podyktowany koniecznością zachowania spójnej koncepcji wystroju wnętrza hotelu, zaś z uwagi na trwające prace archeologiczne w przyziemiu, do dnia 5 listopada 2010r. nie był on w stanie określić powierzchni przyziemia i jego kształtu, a co za tym idzie, ilości znajdujących się w nim pomieszczeń i potrzebnej ilości mebli. W świetle tych twierdzeń strony, zamówienie objęte umową nr "2[...]" miało pilny charakter, gdyż rzeczowe zakończenie realizacji projektu zaplanowane było na 6 maja 2011r., a ponadto umowy nr "1[...]" z dnia 13 kwietnia 2010r. i nr "2[...]" z dnia 17 listopada 2010r. dotyczyły tożsamego zamówienia, tj. dostawy mebli z drewna litego wykonanych zgodnie z projektem architektonicznym. Odnosząc się do powyższej argumentacji, IZ wskazała, że rozszerzając zakres prac, beneficjent miał świadomość, iż termin zakończenia realizacji projektu może ulec przedłużeniu. W celu zatem zapewnienia zachowania zasady konkurencyjności, w prowadzonym przez siebie postępowaniu powinien był wystąpić do IZ z wnioskiem o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu, czego jednak w tym przypadku nie uczynił, choć taki wniosek składał wcześniej trzykrotnie. Ponadto fakt, że dysponował on projektem architektonicznym dotyczącym mebli, a także, że część z nich została już wykonana, z pewnością wpłynąłby korzystnie na okres prowadzenia postępowania na wyłonienie wykonawcy. Natomiast argument strony, że M.M. był jedynym wykonawcą, który zgłosił gotowość dostawy zgodnie z projektem architektonicznym oraz wykonał już część zamówienia, nie przesądzał, iż nie znalazłby się wykonawca, który zaproponowałby korzystniejszą ofertę. W ocenie IZ w sprawie nie wystąpiły przesłanki wymienione w art. 31 pkt 1 lit. c) i pkt 2b Dyrektywy 2004/18/WE, tj. pilna konieczność spowodowana nieprzewidzianymi wydarzeniami oraz przyczyny techniczne i artystyczne. Firma M.M. nie dysponowała bowiem technologią niedostępną innym przedsiębiorcom na rynku, a jedynie wykonała zamówienie na podstawie indywidualnego projektu, a zatem bez rozeznania rynku nie można stwierdzić, że była jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia. Według IZ, dostawy objętej umową nr "2[...]" z dnia 17 listopada 2010r. nie można było również potraktować jako zwiększenia pierwotnej dostawy, lecz jako realizację zamówienia wynikającego z odrębnej umowy dotyczącej dostawy innych rodzajowo mebli.

W ocenie Zarządu Województwa, zawierając umowę z dnia 17 listopada 2010r. z tym samym wykonawcą, który realizował poprzednie zamówienie, beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, a w konsekwencji § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie. Ponadto na skutek niedopełnienia wymogów w zakresie dokumentacji, naruszył również zapis § 12 ust. 12 umowy o dofinansowanie. Stwierdzone naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przy czym wbrew twierdzeniom strony, art. 98 tego rozporządzenia nie rozróżnia nieprawidłowości na kwalifikowane i inne, które nie skutkują nałożeniem korekty finansowej. IZ nie uwzględniła ponadto argumentacji beneficjenta, że w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, dalej jako: "POIG", dopuszcza się możliwość przeprowadzenia robót/zamówień dodatkowych, jeżeli ich wartość nie przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego. Wskazała, że POIG jest odrębnym programem od RPO WiM, w ramach którego skarżący uzyskał dofinansowanie projektu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka A., wnosząc o uchylenie opisanej wyżej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia "[...]", zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego, dalej k.p.a., oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 d.u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że podstawą prawną wezwania do zwrotu środków oraz zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego mógł być art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p.;

- art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, że nałożenie korekty finansowej i zwrot środków może odbyć się w drodze wydania jednej decyzji administracyjnej bez potrzeby wydania wcześniejszej decyzji w przedmiocie korekty finansowej;

- art. 2 pkt 7, art. 27 lit. b) oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, brak dążenia przez IZ do dogłębnego zbadania i skorygowania oceny pisemnej IA, która wstępnie zaakceptowała wyjaśnienia strony, niezbadanie przez IZ charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze unijne;

- art. 87 ust. 1 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że "Wytyczne" wraz załącznikiem Tabela nr 1 stanowią źródło prawa;

- § 12 ust. 9 pkt 1 i pkt 2 umowy o dofinansowanie oraz zapisów "Wytycznych" poprzez przyjęcie, że przy realizacji zamówienia skarżący powinien był posiadać minimum trzy oferty lub powinien był zamieścić ogłoszenie na stronie internetowej i w siedzibie oraz poprzez przyjęcie, że "Wytyczne" stanowią źródło prawa umownego.

W uzasadnieniu wskazano, że z uwagi na to, iż umowa o dofinansowanie została zawarta w dniu 7 grudnia 2009r., stosownie do art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p. w sprawie powinien znaleźć zastosowanie przepis art. 211 d.u.f.p.. Tym samym w doręczonych stronie wezwaniu do zwrotu części dofinansowania, jak również zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego, które zostały wydane w oparciu art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 pkt 1 u.f.p., powołano błędną podstawę prawną. Z uwagi na powyższe strona stwierdziła, że również wydane w toku tego postępowania decyzje były wadliwe.

Skarżąca nie zgodziła się ponadto z oceną IZ w kwestii trybu orzekania w sprawach o nałożenie korekty finansowej. Wskazując, że omawiana instytucja jest nowa, a jej stosowanie obarczone jest dużą niepewnością prawną co do sposobu postępowania w tego rodzaju sprawach, podniosła, że ustawodawca, odmiennie niż w przypadku zwrotu środków, nie określił trybu nakładania korekty finansowej ani w przepisach u.z.p.p.r. ani też w przepisach d.u.f.p.. Jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. wskazał na kompetencję IZ w zakresie ustalania i nakładania korekty finansowej. W związku z powyższym podstawę materialnoprawną stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, natomiast, jak wynika z uzasadnień nielicznych orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego (p. wyroki z dnia 18 stycznia 2013r., sygn. akt II GSK 1776/12 i II GSK 1777/12), podstawę prawną do wydania decyzji w sprawie korekty finansowej stanowi bezpośrednio art. 107 § 1 k.p.a.. W ocenie skarżącej, skoro ustawodawca wprowadził wyraźnie dwie różne instytucje, tj. zwrot środków i korektę finansową, to już z brzmienia tylko art. 26 u.z.p.p.r. wynika, że należy je rozdzielić. Rozróżnienie tych instytucji ma zasadnicze znaczenie, bowiem z rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że korekta finansowa jest nakładana jedynie w razie stwierdzenia nieprawidłowości w wydatkowaniu środków. Przy czym nieprawidłowości zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowią kwalifikowany przypadek naruszenia zasad obowiązujących przy wydatkowaniu środków. Nie każde zatem naruszenie tych zasad musi prowadzić do nałożenia korekty finansowej. W świetle powyższych unormowań skarżąca wyraziła wątpliwość, czy korekta finansowa powinna być nałożona samoistną decyzją administracyjną, co do której przysługiwałby mu odrębny tryb zaskarżenia jej do sądu administracyjnego, czy też wystarczające jest – jak w niniejszej sprawie – sporządzenie przez IZ pisma informującego o nałożeniu korekty finansowej, które jest równoznaczne z wypowiedzeniem zmieniającym zawartą umowę o dofinansowanie.

Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz § 12 ust. 9 pkt 1 i pkt 2 umowy o dofinansowanie i zapisów "Wytycznych", strona podtrzymała argumentację przedstawioną we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podniosła ponadto, że stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wymaga wykazania przez IZ wystąpienia m.in. przesłanki potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Niewystarczające zatem jest samo stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudnienia, czy naruszenia zasady konkurencyjności. Ponadto w ocenie strony, nieprawidłowości zdefiniowane w art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia stanowią kwalifikowany przypadek naruszenia zasad obowiązujących przy wydatkowaniu środków europejskich, a zatem w świetle tego przepisu muszą mieć charakter naruszenia istotnego, rażącego, niebudzącego wątpliwości, itp.. Powyższe potwierdza brzmienie art. 98 ww. rozporządzenia, który stanowi m.in., że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Istnienie nieprawidłowości powinno być przez IZ wykazane. Sama okoliczność, że dane naruszenie znalazło się w Załączniku "Tabela nr 1 – Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie zasad udzielania zamówień współfinansowanych ze środków funduszy UE dla których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych" do Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 opracowanego na podstawie "Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" których autorem jest Komisja Europejska – nie może stanowić automatycznie podstawy do zastosowania korekty finansowej. Podstawy do nałożenia korekty finansowej nie może stanowić nie poparte dowodami przekonanie IZ, że dane zachowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość.

Samoistnej podstawy prawnej do nakładania korekty finansowej nie mogą też stanowić "Wytyczne", gdyż nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, czy też źródła prawa umownego, a jedynie są rodzajem instrukcji co do sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Zawarta umowa o dofinansowanie ma charakter cywilnoprawny, zatem to organ musi wykazać nienależyte wykonanie umowy.

Mając powyższe na uwadze skarżąca podniosła, że IZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazała, aby mogła ona uzyskać korzystniejszą ofertę. Nie zgodziła się ze stwierdzeniem, że każdy wykonawca trudniący się produkcją i dostawą mebli posiada w swej ofercie meble z drewna. Realizacja inwestycji w postaci adaptacji nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków na hotel historyczny o bardzo wysokim standardzie, wymagała sprostaniu przez wykonawcę wymogom w zakresie estetyki mebli. Skarżąca z zachowaniem zasad konkurencyjnosci dokonała wyboru dostawcy mebli pokojowych, który zaoferował wykonanie mebli nie tylko z drewna litego, ale również zaproponował drewno, którego rodzaj i właściwości techniczne spełniły oczekiwania skarżącej, tj. mahoń indonezyjski. Skarżąca, zawierając umowę z Firmą M. w dniu 17 listopada 2010r. zwiększyła pierwotne zamówienie o meble, w które zostały wyposażone pomieszczenia znajdujące się na poziomie przyziemia Wskazano, że na obszarze przyziemia położona jest część reprezentacyjna hotelu (m.in. restauracja, lobby - bar, sale konferencyjne), w której goście hotelowi spędzają najwięcej czasu. Zachowanie opracowanej wcześniej jednolitej dla całego obiektu koncepcji architektonicznej i estetycznej było zaś możliwe wyłącznie poprzez użycie tego samego rodzaju drewna mahoniu indonezyjskiego. Skoro M. M. jako jedyny oferent zaproponował wykonanie mebli z tego gatunku drewna, wybranie jego oferty w pierwszym postępowaniu determinowało konieczność wykonania pozostałej części mebli z tego samego rodzaju drewna, ze względu na jego właściwości takie jak: spełnienie wszystkich oczekiwanych walorów technicznych, wybarwienie drewna oraz jego rysunek. Wykonanie mebli z innego rodzaju drewna prowadziłoby do nabycia mebli wykonanych z innego materiału o innych właściwościach technicznych, innej plastyce, innej estetyce, co powodowałoby niekompatybilność zrealizowanej w tej części inwestycji.

Skarżąca zwróciła uwagę, że wbrew uznaniu IZ była ona obowiązana do stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz Komunikatu Wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Nr 2006/C 179/02). Akty te znajdowały bowiem zastosowanie w sprawie poprzez odpowiednie odesłanie zawarte w Komunikacie IZ z dnia 28 maja 2006r. dotyczącym kontroli stosowania przez beneficjenta zasad konkurencyjności oraz z dnia 2 listopada 2010r. stanowiącym wyjaśnienie i uszczegółowienie komunikatu z dnia 28 maja 2009r.. W związku z tym skarżąca zaznaczyła, że na podstawie umowy z dnia 17 listopada 2010r. jedynie zwiększyła dostawę realizowaną przez pierwotnego wykonawcę. Przedmiotem zamówienia były bowiem w dalszym ciągu meble wykonane z tego samego materiału. Podniosła również, że zamówienie to było realizowane w trybie pilnym, co wynikło z niemożliwości określenia terminu zakończenia prowadzonych w przyziemiu prac archeologicznych, natomiast otwarcie hotelu planowane było na początek sezonu turystycznego, na początku maja następnego roku. Przesunięcie terminu zakończenia realizacji inwestycji, na którą wskazała IZ, było natomiast niedopuszczalne z przyczyn ekonomicznych.

Skarżąca zwróciła uwagę na to, że umowa z firmą M. z dnia 17 listopada 2010r. w § 3 ust. 1 wskazuje, że wykonawca zobowiązuje się do dostawy i montażu mebli do dnia 31 marca 2011r. Tak długi termin realizacji usługi podatkowany był okolicznością wykonywania mebli w Indonezji. Wykonawca mebli musiał pozyskać po pierwsze materiał do produkcji na poziom przyziemia o takich samych właściwościach jak przy pierwotnym zamówieniu, wykonać meble i przetransportować je transportem wodnym do Polski. Zatem proces produkcji mebli i montaż mebli został rozłożony aż na cztery miesiące. Prace archeologiczne na poziomie przyziemia rozpoczęły się w lutym 2010r. i trwały do końca września 2010r. Dopiero w dniu 5 listopada spółka otrzymała od głównego architekta obiektu "Rzut przyziemia - aktualizację projektu ...". Dopiero po uzyskaniu tego dokumentu skarżąca mogła przystąpić do planowania odpowiedniej ilości mebli do poszczególnych pomieszczeń. Skarżąca nie zgodziła się więc ze stanowiskiem organu, wywiedzionym ze zwykłego zestawienia dat, że posiadała wystarczającą ilość czasu, aby przeprowadzić wybór kolejnego wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności. Podniosła, że powyższe nie było konieczne z uwagi na wyżej przedstawioną argumentację, a po drugie, szerszy kontekst sprawy wskazuje na to, że tego czasu nie miała i musiała podejmować czynności związane z zamówieniem mebli pilnie. Organ nie uwzględnił tego, że prowadzone badania archeologiczne były koniecznością realizowaną przez skarżącą. Bez przeprowadzenia badań archeologicznych nie miała ona prawnej możliwości zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami prowadzenia inwestycji na poziomie przyziemia. Skarżąca nie mgła w żaden sposób przewidzieć, kiedy te badania zostaną zakończone. Wskazywane w zgodach Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków mają charakter informacyjny, co oznacza, że badania mogą być kontynuowane również poza wyznaczonym terminem, jeżeli zachodzi taka konieczność, co często w trakcie prowadzonej inwestycji miało miejsce. Zakres prowadzonych badań był bardzo szeroki i termin ich ukończenia był niemożliwy do przewidzenia. Organ w przedmiotowej sprawie nie dokonał dogłębnego zbadania i skorygowania wstępnej oceny pisemnej wykonanej przez audytora GIKS w sprawie ustalonej nieprawidłowości.

W ocenie skarżącej, "Wytyczne", których autorem jest IZ, są nieprecyzyjne, a wręcz lakoniczne. Nie wynika z nich, czy beneficjent ma możliwość w ramach pierwotnie wybranej oferty zwiększyć swoje zamówienie, jeżeli zachodzi taka potrzeba, czy też takiej możliwości nie ma. Z wytycznych nie wynika także czy przy zwiększeniu zamówienia beneficjent ma obowiązek ponownego wyłaniania wykonawcy z zachowaniem zasady upubliczniania informacji o zamówieniu lub zbierania ofert. Brak precyzyjnego uregulowania tak istotnej kwestii nie może powodować negatywnych skutków dla beneficjentów. Wątpliwości co do brzmienia wytycznych nie rozwiewa także Komunikat IZ z dnia 28 maja 2009r. dotyczący kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności oraz Komunikat IZ z dnia 2 listopada 2010r. stanowiący wyjaśnienie i uszczegółowienie komunikatu z dnia 29 maja 2009r. opublikowane na stronie internetowej IZ. W tej sytuacji organ nie może twierdzić, że w przypadku, gdy zachodziła konieczność dokonania zamówienia zwiększającego zamówienie pierwotne, skarżąca na podstawie Wytycznych miała obowiązek zebrania minimum trzech ofert lub zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej lub na portalach ogłoszeniowych i zamieszczenia zapytania ofertowego w swojej siedzibie w miejscu ogólnie dostępnym. Zatem organ, nakładając korektę finansową, naruszył § 12 ust. 9 pkt 1 i 2 umowy o dofinansowanie z dnia 7 grudnia 2009r. oraz stworzone przez siebie wytyczne.

Ponadto strona odwołała się ponownie do argumentacji, że w Programie Innowacyjna Gospodarka na lata 2007- 2013 finansowanym również z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego została dopuszczona możliwość przeprowadzenia dodatkowych zamówień, jeżeli ich wartość nie przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego. Brak takiej możliwości w przypadku RPO 2007-2013 stanowi różne kryteria wydatkowania tych samych środków dla beneficjentów. Podnoszona przez organ okoliczność, ze POIG jest programem krajowym, zaś RPO WiM 2007-2013 jest programem regionalnym nie może rzutować na to, że beneficjenci środków w ramach POIG są traktowani inaczej niż beneficjenci środków RPO. Jak podkreśliła, również w ramach RPO WiM beneficjenci zobowiązani do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych na podstawie przepisów ustawy mają prawo dokonywania zamówień dodatkowych i uzupełniających, jeżeli ich wartość nie przekracza 50% wartości zamówienia. Brak zaś możliwości skorzystania z powyższej reguły przez beneficjentów nieobowiązanych do stosowania tej ustawy, powoduje, że są oni surowiej traktowani. W ocenie skarżącego, nie taki był zamysł i cel twórców obu programów wydatkowania środków unijnych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 23 października 2013r., sygn. akt I SA/Ol 603/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uwzględniając skargę uchylił decyzję Zarządu Województwa. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne.

Sąd I instancji wyjaśnił, że z akt sprawy wynikało, iż pomimo wyposażenia Instytucji Zarządzającej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym. Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, które to pismo nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia.

Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z "[...]", zobowiązująca Spółkę do zwrotu środków, zostały wydane przedwcześnie. Zdaniem WSA niepoprzedzenie decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowiło naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że skarżąca negowała w toku postępowania zasadność korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił, że stwierdzona konieczność wydania decyzji w przedmiocie korekt spowodowała, że postępowanie powinno być ponownie przeprowadzone z zastosowaniem reguł przewidzianych w art. 7 i 77 § 1 k.p.a.. Ponieważ obie zaskarżone decyzje zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne było wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa materialnego, naruszenia zasady konkurencyjności, czy niezbadania przez IZ charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości.

W wyniku wniesienia przez Zarząd Województwa skargi kasacyjnej od powyższego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 4 marca 2015r., sygn. akt II GSK 146/14, uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Na tle zawartego w skardze kasacyjnej zarzutu kwestionującego zasadność stanowiska Sądu pierwszej instancji o konieczności wydania decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej NSA stwierdził, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiąże się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Sąd II instancji przywołał uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Stwierdził, że uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego wiążą sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.. Stąd też konieczność uwzględnienia wyrażonego w ww. poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały. NSA, kontrolując prawidłowość wydanego w sprawie wyroku, za istotny - wręcz zasadniczy z punktu widzenia kryterium jego zgodności z prawem - uznał pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14, i w konsekwencji za usprawiedliwiony uznał zarzut postawiony w skardze kasacyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpatrywaniu sprawy zważył, co następuje:

Przedmiotowa sprawa została przekazana do rozpoznania wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 146/14, wydanym na skutek skargi kasacyjnej Zarządu Województwa od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 606/13.

Wobec tego wskazać należy, że po pierwsze modyfikacji ulegają granice sprawy sądowoadministracyjnej, których nie wyznaczają już jedynie art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a., ale również art. 183 § 1 p. p. s. a. (wyrok NSA z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1117/05, Lex nr 238489). Zakres badania sprawy limitowany jest bowiem zasięgiem rozpoznania skargi kasacyjnej.

Po drugie, w zaistniałym w sprawie stanie zastosowanie znajduje art. 190 p.p.s.a. W świetle tego przepisu sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie kwestie sporne między skarżącą a Instytucją Zarządzającą wystąpiły odnośnie do trybu postępowania przy orzekaniu o obowiązku częściowego zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, przy zastosowaniu "korekty" oraz samej zasadności tej korekty.

W wyroku z dnia 23 października 2013r. WSA wskazał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne. Uznając, że w sprawie "korekty" konieczne jest wydanie odrębnej decyzji, uchylił zaskarżoną decyzję z przyczyn procesowych, nie wypowiadając się co do zasadności zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa w części dotyczącej samej zasadności ustalenia korekty- kwoty podlegającej zwrotowi.

Naczelny Sąd Administracyjny, uchylając powyższy wyrok nie podzielił poglądu, że nałożenie korekty finansowej wymaga wydania odrębnej decyzji.

Sąd II instancji przywołał uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Dalej NSA podkreślił, że w świetle ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju podstawę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej stanowi umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą (...) a beneficjentem pomocy. Analiza treści obowiązkowych postanowień umowy o dofinansowanie wskazuje jednoznacznie, że wszystkie istotne elementy relacji, jaka zachodzi pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie a beneficjentem w zakresie dofinansowania zawarte są w umowie łączącej obie strony. Niewątpliwie zatem podpisanie takiej umowy tworzy zobowiązanie cywilnoprawne. Nie przeszkadza temu fakt, że pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne. (...) Analiza regulacji ustawowych i umownych dotyczących powstałego stosunku dofinansowania wskazuje, że nie wszystkie elementy tej relacji mają charakter cywilnoprawny. Ustawodawca wprowadził do tych stosunków elementy publicznoprawne, stanowiące dodatkowe gwarancje, zapewniające prawidłową realizację umowy. Wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej. Postanowił o tym wprost w art. 26 ust.1 pkt 15 u.z.p.p.r. W przyjętym ustawowo modelu dofinansowania projektów dopuszczenie możliwości władczego działania jednej ze stron umowy ma niewątpliwie charakter wyjątkowy. W związku z tym nadanie korekcie formy decyzji administracyjnej stanowiłoby poszerzenie tego wyjątku i wymagałoby wskazania wyraźnej podstawy prawnej. Nie stanowi takiej podstawy art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r., zwłaszcza, jeżeli analizuje się go porównując z pkt 15 ust.1 tego artykułu. Dalej NSA wywiódł, że za oczywiste należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust.1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art.207 ust.1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono, dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu. Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. (...). Za poglądem o braku podstaw prawnych do wydania decyzji o korekcie finansowej przemawia brak argumentów o charakterze aksjologicznym, np. sprawnego działania administracji publicznej czy ochrony beneficjenta, jak i skutki w postaci pozbawienia treści normatywnej art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. tj. regulacji dotyczącej wezwania do dobrowolnego zwrotu dofinansowania, a także unormowania stanowiącego podstawę prawną do wydania decyzji o zwrocie płatności.

W konkluzji rozważań NSA stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego, nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Mając na uwadze przytoczone wyżej stanowisko NSA, wyrażone w uchwale, za niezasadne należy uznać prezentowane w skardze stanowisko o naruszeniu przez Instytucję Zarządzającą art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, że nałożenie korekty finansowej i zwrot środków może odbyć się w drodze wydania jednej decyzji administracyjnej bez potrzeby wydania wcześniejszej decyzji w przedmiocie korekty finansowej.

Ponadto nieuzasadniony jest zarzut braku podstawy materialnoprawnej decyzji, wobec błędnego wskazania przez IZ, w wezwaniu do zwrotu środków z dnia 8 stycznia 2013r. podstawy prawnej tego żądania tj. art.207 ust.1 pkt 2 i ust.8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych oraz w zawiadomieniu z dnia 22 lutego 2013r.o wszczęciu postępowania art.207 ust.9 tej ustawy. Przede wszystkim, wbrew stanowisku skarżącej, w świetle brzmienia art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, zgodnie z którym "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie (nowej) ustawy o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów" nie wydaje się oczywistym, że do zwrotu kwot dofinansowania realizacji projektu na podstawie umowy z dnia 7 grudnia 2009r. rozumianych jako dotacje, należy stosować przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. Mianowicie, występuje uzasadniona wątpliwość, czy przez "dotacje udzielone" należy rozumieć fakt przyznania dotacji, tj. zawarcia umowy o dofinansowanie, w której określono kwotę dofinansowania, czy też dotacje udzielone to rzeczywiście wypłacone kwoty dofinansowania. W przypadku zawarcia umowy w grudniu 2009r. niewątpliwie faktyczne wypłaty środków na rzecz beneficjenta następowały już pod rządami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Te wątpliwości znalazły swoje odzwierciedlenie w niejednolitym orzecznictwie sądowym, na co wskazał organ w zaskarżonej decyzji. Słusznie zauważył organ, że w istocie regulacje zawarte w ustawie o finansach publicznych z 2005r. i w ustawie o finansach publicznych z 2009r. odnośnie do podstawy prawnej orzekania o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów są analogiczne. Organ, kierując się stanowiskiem wyrażonym w wyroku WSA w Łodzi z dnia 17.04.2013r. sygn. akt III SA/Łd 829/12 za podstawę wydanej decyzji przyjął art. 211 ust.1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. Ww. ustawa (z 2005r.) nie przewidywała uprzedniego wezwania beneficjenta do zwrotu środków (lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności). Jednak, w ocenie Sądu organ był zobowiązany do wezwania, w związku z treścią art.26 ust.1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i postanowieniami umowy (§9) do wezwania beneficjenta do zwrotu kwoty wynikającej z zastosowanej korekty finansowej, a następnie wszczęcia postępowania, niezależnie od powołanej podstawy prawnej dokonania tych czynności. Zatem zaskarżonej decyzji w żadnym wypadku nie można uznać za decyzję wydaną bez podstawy prawnej, jak to wywodzi skarżąca.

Gdyby przyjąć, że powołanie niewłaściwej (zdaniem strony) podstawy prawnej wszczęcia postępowania ma tak istotne znaczenie, to także nie można by było zastosować się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, która została podjęta m.in. z uwzględnieniem analizy przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, co oczywiście byłoby nie do przyjęcia, gdyż problem rozstrzygnięty tą uchwałą był taki sam, zarówno w sytuacji stosowania dawnej jak i nowej ustawy (i z uwagi na treść art.190 oraz 269 p.p.s.a).

Rozstrzygając o kwestii zasadności żądania zwrotu części dofinansowania projektu należy stwierdzić, że przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz przepisy ustawy o finansach publicznych ustanawiają szczegółowe regulacje w zakresie przyznawania i wykorzystywania środków z Funduszy Europejskich (co było też przedmiotem analizy w powołanej uchwale). W przepisach tych znajdują potwierdzenie takie m.innymi zasady, określone w rozporządzeniu Rady(WE) nr 1083/2006, jak:

- ustanawianie, na poziomie krajowym, kwalifikowalności wydatków w ramach poszczególnych programów operacyjnych, ustanowienie systemu zarządzania i kontroli, szczegółowe określenie zadań i funkcji Instytucji Zarządzających.

Stosownie do art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań Instytucji Zarządzających należy m.in. również odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art.98 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006. Według ust.2 powołanego art.98 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze." Natomiast nieprawidłowości to - w myśl art.2 pkt 7 rozporządzenia - "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Instytucja Zarządzająca w zaskarżonej decyzji wskazała, że nieprawidłowość w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów została stwierdzona w wyniku audytu projektu pn. "[...]" przeprowadzonego przez Instytucję Audytową. Nieprawidłowość ta polegała na naruszeniu przez beneficjenta, w postępowaniu na dostawę mebli: do sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni oraz pozostałych sal hotelowych, zasady konkurencyjności przez zawarcie kolejnej umowy z dostawcą mebli do pokoi hotelowych, ze względu na brak upublicznienia zamiaru udzielenia zamówienia i nie wystąpienia z zapytaniami ofertowymi do potencjalnych dostawców. Ponadto IZ wskazała, że powyższym zaniechaniem beneficjent naruszył § 12 ust.10 umowy o dofinansowanie, regulującego tryb wyłaniania wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu przez beneficjenta nie zobowiązanego do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Zauważyć w tym miejscu należy, że zgodnie z art.3 ust.3 tej ustawy, jednostki sektora finansów publicznych, przyznając środki na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od zastosowania, przy ich wydatkowaniu, zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Nie ulega też wątpliwości, że zgodnie z Komunikatem Komisji Europejskiej dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) beneficjent zobowiązany jest stosować obowiązujące na wspólnotowym jednolitym rynku europejskim zasady wynikające wprost z przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Zasady te obejmują w szczególności: zakaz dyskryminacji za względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE); swobodny przepływ towarów (art. 28 i następne TFUE); swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art. 48 i następne TFUE); swobodę świadczenia usług (art. 56 i następne TFUE); przejrzystość, upublicznienie informacji i ofert, proporcjonalność i wzajemne uznawanie.

Zatem, stwierdzenie wydatkowania środków przyznanych na realizację projektu z naruszeniem wyżej wskazanych zasad, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006, skutkującą zastosowaniem korekty, zgodnie art.98 ust.2 tego rozporządzenia.

Należy przy tym zauważyć, że w dokumencie Komisji Europejskiej COCOF 07/0037/03 z dnia 29.11.2007r. pn. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" wskazano m.in. że: "Jeżeli w trakcie przeprowadzania kontroli służby Komisji wykryją takie nieprawidłowości, muszą określić kwoty właściwych korekt finansowych." Dalej zaś: "Organy kontrolne państw członkowskich również mogą wykryć tego rodzaju nieprawidłowości podczas czynności kontrolnych. W takim wypadku zobowiązane są do dokonania niezbędnych korekt, zgodnie z (...) lub art.98 (WE) nr 1083/2006". Ponadto: "Właściwym organom państw członkowskich zaleca się aby stosowały te same kryteria i wskaźników korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli przewidzianych (...) w art.60 lt.b) i 62 ust1 lit.a) i b) rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, a także podczas wszelkich innych kontroli, bez uszczerbku dla możliwości zastosowania bardziej surowych środków". Wskazano także, że "celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku".

Według wytycznych, konkretnemu naruszeniu przepisu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych przypisano odpowiedni wskaźnik procentowy korekty, tym samym więc przyjęto, że dane naruszenie potencjalnie zawsze powinno być uznawane za mające wpływ na budżet Wspólnoty. Zatem argumentacja skargi, że samo stwierdzenie, iż naruszenie konkretnej zasady, która obowiązuje przy udzielaniu zamówienia publicznego, dla którego to naruszenia przewidziano w "Wytycznych" sporządzonych przez IZ na podstawie wytycznych Komisji Europejskiej odpowiedni wskaźnik korekty nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006 nie jest trafna.

Zważywszy na okoliczność, że Instytucja Zarządzająca ma prawo uzależnić przyznanie środków od stosowania przez beneficjenta, przy ich wydatkowaniu zasad konkurencji i przejrzystości, co znalazło swój wyraz w treści § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie ( całość wydatku poniesionego niezgodnie z zasadami określonymi przez IZ, bez zachowania procedur, nie podlega refundacji) - to ustalenie wysokości korekty na podstawie "Wytycznych", nie stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązującego, nie może być uznane za naruszające art.87 ust.1 Konstytucji RP.

Zarzuty skargi w rozpoznawanej sprawie nie dotyczą jednak, co do zasady, wykładni przepisów mających zastosowanie w przypadku wystąpienia nieprawidłowości tj. naruszenia odpowiedniego trybu postępowania przy udzielaniu zamówienia na dostawę mebli, a uznania przez Instytucję Zarządzającą, że do takiego naruszenia doszło. Mianowicie, że przed zawarciem umowy z dnia 17 listopada 2010r. z tym samym wykonawcą i dostawcą mebli, z którym zawarto umowę w dniu 13 kwietnia 2013r. na dostawę mebli do pokoi hotelowych, skarżąca była zobowiązana do przeprowadzenia postępowania wskazanego w §12 ust.10 umowy o dofinansowanie.

W powyższym zakresie skarżąca podniosła, że miał do niej zastosowanie Komunikat Wyjaśniający Komisji z dnia 1 sierpnia 2006r. dotyczący prawa wspólnotowego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Nr 2006/C 179/02), jak również art.31 pkt 1 lit.c) i pkt 2 b) dyrektywy nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004r. Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wynikało to z odpowiedniego odesłania zawartego w Komunikacie IZ z dnia 28 maja 2006r. dotyczącym kontroli stosowania przez beneficjenta zasad konkurencyjności oraz z dnia 2 listopada 2010r. stanowiącym wyjaśnienie i uszczegółowienie komunikatu z dnia 28 maja 2009r.

W związku z tym skarżąca wskazała, że na podstawie umowy z dnia 17 listopada 2010r jedynie zwiększyła dostawę realizowaną przez pierwotnego wykonawcę. Przedmiotem zamówienia były bowiem w dalszym ciągu meble wykonane z tego samego materiału. Zamówienie to było realizowane w trybie pilnym, co wynikło z niemożliwości określenia terminu zakończenia prowadzonych w przyziemiu prac.

Odnosząc się do powyższej argumentacji należy zauważyć, że Instytucja Zarządzająca, aczkolwiek stwierdziła, że przepisy ww. Dyrektywy nie miały zastosowania do skarżącej, to jednak rozważyła w decyzjach podnoszone okoliczności, konkludując, że materiał dowodowy sprawy ich nie potwierdza. Sąd podziela to stanowisko.

Według Komunikatu Komisji Europejskiej, na który powołuje się skarżąca, "Dyrektywy w sprawie zamówień publicznych zawierają konkretne odstępstwa, umożliwiające pod pewnymi warunkami, zastosowanie procedur bez uprzedniej publikacji ogłoszenia". Zdaniem Komisji "odpowiednie odstępstwa mogą mieć zastosowanie do udzielania zamówień nieobjętych tymi dyrektywami. Dlatego też podmioty zamawiające mogą udzielać takich zamówień bez uprzedniej publikacji ogłoszenia, pod warunkiem, że spełniają one warunki ustanowione we wskazanych dyrektywach w odniesieniu do jednego z odstępstw".

Zgodnie z treścią art.31 pkt 1 lit. c) Dyrektywy, Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w przypadku zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi: w zakresie, w jakim to jest absolutnie konieczne, ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć, terminy przewidziane dla procedur otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia, o której mowa w art.30, nie mogą być dotrzymane. Zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilna konieczność nie może być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej".

Na tle tak samo brzmiącego jak ww. przepis, artykułu 9 lit.d dyrektywy 71/305 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, w wyroku z dnia 10marca 1987r. 199/85 (Lex nr 129213, ECR 1987/3/1039) Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że " Tego rodzaju odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw, jakie Traktat przyznaje w ramach zamówień publicznych, należy interpretować ściśle a ciężar udowodnienia faktycznego istnienia nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających odstępstwo spoczywa na osobie mającej zamiar powołać się na te okoliczności".

W ocenie Sądu skarżąca nie udowodniła wystąpienia pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których nie mogła przewidzieć, do udzielenia zamówienia na wykonanie i dostawę mebli do: sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni oraz pozostałych sal hotelowych bez wymaganej procedury. Argumentacja, że taka pilna potrzeba wyniknęła z konieczności prowadzenia prac archeologicznych na podzamczu, i że dopiero w dniu 5 listopada 2010r. mogła ocenić, ile będzie pomieszczeń, które należało wyposażyć w meble, pozostaje w sprzeczności ze znajdującą się w aktach sprawy korespondencją elektroniczną między stroną, a dostawcą, z którym zawarto umowę w dniu 17 listopada 2010r. Wynika z niej m. in.(k-25) że już w dniu 16 września 2010r. firma M. informowała stronę, że przystępuje do wykonania ww. mebli, zapraszając do negocjacji technicznych i cenowych. Zatem niewątpliwie porozumienie co do tego, że ta firma będzie je wykonywać, zapadło wcześniej, a także ta firma miała informację, co do tego, ile i jakie meble są potrzebne zamawiającemu.

Skarżąca zapewne pozostawała w przekonaniu, że uczyniła zadość zasadom postępowania w sprawie zamówienia na dostawę mebli do hotelu, wynikającym z §12 ust.10 umowy o dofinansowanie, w wyniku którego zawarto umowę z firmą M. w dniu 13.04.2010r. Jednak, ze szczątkowej dokumentacji dotyczącej tego postępowania wynika: po pierwsze to, że to postępowanie nie dotyczyło mebli do sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni oraz pozostałych sal hotelowych, a jedynie mebli do "sypialnych" pokoi hotelowych; po drugie, na jej podstawie nie można ocenić, że Firma M. zaproponowała takie meble, o których mówi się w skardze i że jako jedyna spełniła kryteria wymagane przez zamawiającego.

W ocenie Sądu, stanowisko skarżącej, że zaistniała okoliczność, wskazana w art.31 pkt 2 lit.b Dyrektywy tj. dostawa mebli na podstawie umowy z dnia 17 listopada 2010r. stanowiła dodatkową dostawę, mającą na celu zwiększenie wcześniejszej dostawy i nie można było zmienić dostawcy z uwagi na rodzaj drewna, z jakiego były wykonane meble do pokoi hotelowych, nie odpowiada istocie regulacji zawartej w tym przepisie. IZ wskazała, że realizacja zamówienia na dostawę mebli do pozostałych pomieszczeń hotelu opierała się na indywidualnych projektach, przygotowanych przez Pracownię Architektoniczną, odpowiedzialną za aranżację wnętrz. Meble miały być wykonane z litego drewna, według konkretnego wzornictwa. Zatem słusznie stwierdziła, że nie można mówić o wystąpieniu, w przypadku dostawy mebli, o "nabywaniu materiałów o innych właściwościach technicznych co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności w użytkowaniu lub utrzymaniu" (jak stanowi przepis). Należy podkreślić, kierując się wyżej przytoczonym stanowiskiem TSUE, że przewidziane w art. 31 Dyrektywy odstępstwa od zasad obowiązujących przy zamówieniach publicznych, należy interpretować ściśle. Zatem jedynie spełnienie wszystkich warunków, określonych w przepisie, pozwalałoby na uznanie, że skarżąca nie była zobowiązana do zastosowania trybu postępowania przewidzianego w § 12 ust.10 umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się ponadto do stanowiska strony, że w Programie Innowacyjna Gospodarka na lata 2007 - 2013 finansowanym również z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego została dopuszczona możliwość przeprowadzenia dodatkowych zamówień, jeżeli ich wartość nie przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego, a brak takiej możliwości w przypadku RPO 2007-2013 stanowi różne kryteria wydatkowania tych samych środków dla beneficjentów, Sąd stwierdza, że taka możliwość została przewidziana w art.31 pkt 4 lit.a Dyrektywy wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty i usługi budowlane (w warunkach określonych w tym przepisie).

Nie stwierdzając, by zaskarżona decyzja naruszała prawo materialne bądź przepisy postępowania, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a..