Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 950/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt a i c w zw. z art. 135, art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 1 ust 2, art. 2 ust 1, art. 2 ust 1 pkt 10, art. 3, art. 7, art. 13, art. 60 ust 1, art. 61 ust 3 i 4, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 8 lutego 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2019 roku sprawy ze skargi M. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych (loterii promocyjnej) bez wymaganego prawem zezwolenia oraz zatwierdzonego regulaminu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] nr. [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącej M. N. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] nr [...] [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.; dalej: "O.p."), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.; dalej: "u.g.h."), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] z [...] w przedmiocie wymierzenia M. N. kary pieniężnej w wysokości 10.611 zł z tytułu urządzania gier hazardowych (loterii promocyjnej) bez wymaganego prawem zezwolenia oraz zatwierdzonego regulaminu.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny wskazał, że funkcjonariusze Służby Celno - Skarbowej Delegatury Urzędu Celno - Skarbowego w [...] w dniu [...] przeprowadzili w salonie [...] w [...] przy ulicy [...], prowadzonym przez M. N., czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powyższą kontrolę zakończono protokołem z dnia 28.11.2017 r. numer [...].

Postanowieniem z [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie urządzania gry losowej - loterii promocyjnej - bez wymaganego prawem zezwolenia oraz zatwierdzonego regulaminu, a w wyniku przeprowadzonego postępowania, decyzją z [...], wydaną na podstawie art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 7 ust. 1, art. 13, art. 69 ust. 1 pkt 5, art. 70, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. b, art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wymierzył M. N. karę pieniężną w wysokości 10.611 zł.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego wyjaśnił, że przedsięwzięcie realizowane przez M. N. w dniach 8 -13 czerwca 2017 r., polegające na urządzeniu akcji promocyjnej, której celem było propagowanie zdrowego stylu życia i jednocześnie prowadzonej przez nią firmy, zgodnie z art 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów tej ustawy. Przedsięwzięcie to zawierało elementy niezbędne do uznania go za loterię promocyjną, w której uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Organ I instancji wskazał, że w trakcie kontroli ustalono, iż M. N. naruszyła art. 3, art. 7 ust. 1, art. 13, art. 60 ust. 1, art. 61 ust. 4, art. 68 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którymi loterie promocyjne mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, jednorazowo w skali ogólnokrajowej lub lokalnej, zgodnie z zatwierdzonym regulaminem, przedstawianym przez podmiot ubiegający się o zezwolenie na urządzanie loterii organowi właściwemu dla obszaru, na którym urządzane i prowadzone mają być takie gry. Tymczasem strona urządzała grę losową bez wymaganego zezwolenia. Organ I instancji wyjaśnił, że przedmiotowe przedsięwzięcie zawierało elementy niezbędne do uznania za grę losową, albowiem zostały spełnione następujące przesłanki:

1. warunkiem uczestnictwa w loterii było nabycie innego dowodu udziału w grze (poprzez polubienie i udostępnienie postu na fan page [...], polubienie tego fan page - o ile tego nie zrobiono wcześniej oraz wpisanie w komentarzu "Wellness";

2. wynik w szczególności zależał od przypadku (zwycięzca wyłoniony w drodze losowania);

3. podmiot urządzający loterie oferował wygraną rzeczową (karnet na zabiegi w salonie)

4. uczestnictwo w loterii było nieodpłatne.

Pismem z 25 czerwca 2018 r. M. N. złożyła odwołanie od ww. decyzji, zarzucając organowi I instancji:

1. naruszenie art. 210 § 1 ust. 6 O.p., poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia zaskarżonej decyzji w części, w jakiej stwierdza się, że zorganizowany konkurs z czerwca 2017 r. spełniał kryteria loterii promocyjnej określone w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., w szczególności niewskazanie, który z warunków uczestnictwa określonych w tym przepisie, stawiany był uczestnikom konkursu z czerwca 2017 r.,

2. naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. przez zakwalifikowanie urządzonego konkursu z czerwca 2017 r. jako loterii promocyjnej w sytuacji, gdy warunkiem uczestnictwa w tym wydarzeniu nie było ani nabycie towaru, ani usługi, ani też innego dowodu udziału w grze, a tylko spełnienie takiego warunku pozwalałoby zakwalifikować wydarzenie jako loterię promocyjną,

3. naruszenie art. 191 O.p. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności:

• złożonych przez skarżącą zeznań w zakresie, w jakim wskazywała, że do wzięcia udziału w konkursie z czerwca 2017 r. wystarczyło polubienie posta na portalu Facebook, udostępnienie go i dodanie komentarza,

• wydruków zrzutów ekranów z widokiem strony portalu Facebook zawierającej profil przedsiębiorstwa wskazujących, że do wzięcia udziału w konkursie z czerwca 2017 r. wystarczyło polubienie posta na portalu Facebook, udostępnienie go, polubienie profilu (fan page'a) i dodanie komentarza o treści "Wellness"

oraz wyprowadzenie z powyższych dowodów sprzecznego z zasadami logiki wniosku, że przedstawiały one warunki uczestnictwa spełniające kryteria określone w. art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., tj.: nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] podkreślił za Naczelnikiem [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...], że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach określa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Organ wskazał na treść art. 3 tej ustawy, a także art. 1 ust. 2, zawierający definicję gier hazardowych oraz art. 2 ust. 1 u.g.h. zawierający rozumienie pojęcia "gry losowe". Organ odwoławczy zaznaczył także, że przepis art. 7 ust. 1 u.g.h. nakazuje osobom urządzającym m.in. loterię promocyjną (tj. osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym niemającym osobowości prawnej) uzyskanie stosownego zezwolenia. Dodatkowo powołał treść art. 13 u.g.h., a także art. 32 ust. 3 u.g.h., art. 68 ust. 1 u.g.h., art. 69 ust. 1 pkt 5, a następnie wskazał, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. b i wynosi 5 - krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia.

Przechodząc do oceny prawidłowości poczynionego przez organ I instancji ustalenia w zakresie zasadności wymierzenia M. N. kary pieniężnej

w wysokości 10.611 zł z tytułu urządzania gier hazardowych (loterii promocyjnej) bez wymaganego prawem zezwolenia oraz zatwierdzonego regulaminu, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził, iż kwalifikacja strony, jako podmiotu urządzającego loterię promocyjną nie budzi wątpliwości. Jak ustalono bowiem w toku kontroli, w dniu [...], o godz. 22:39, M. N., prowadząca w [...] pod nazwą [...] M. N., działalność usługową związaną z poprawą kondycji fizycznej, zamieściła na stronie serwisu społecznościowego - aplikacji Facebook, na fan page'u prowadzonym dla firmy wpis dotyczący akcji promocyjnej, której treść przedstawia print screen stanowiący zrzut z ekranu. W dniu 13 czerwca 2017 r., o godz. 22:09, umieściła post wskazujący osobę wygraną (w aktach sprawy zapis obrazu wyświetlanego na monitorze). Powyższe potwierdzają zeznania przesłuchanej w charakterze świadka właścicielki [...] - ukaranej M. N., która do protokołu z dnia 17.11.2017 r. przyznała: "Jestem właścicielką firmy [...] z siedzibą w [...] przy ulicy [...]. Z firmą [...] z siedzibą w [...] mam umowę partnerską na wykorzystywania znaku firmowego, logo, konceptu oraz pracy na urządzeniach, które zakupiłam od firmy [...] z siedzibą w [...]. Moja firma zajmuje się sprzedażą usług dotyczących profesjonalnego modelowania sylwetki kobiet. (...) Pomysł zorganizowania światowych dni wellness i organizacji loterii został przysłany z centrali z [...]. Informacja o loterii była udostępniona na stronie salonu na Facebooku. Żeby wziąć udział w loterii należało polubić post na Facebooku i udostępnić go, dodać komentarz. (...) Do loterii zgłosiło się kilkadziesiąt kobiet (...). Nie pamiętam czy regulamin tej loterii dostałam z centrali, czy go sama tworzyłam. Losowanie polegało na przygotowaniu karteczek z nazwiskiem i imieniem kobiet, które są wrzucane do pudełka. (...) Losowania dokonała pracownica studia (...). Informację o osobie, która wygrała główną nagrodę umieściłam na profilu studia. Nagrodą w loterii był karnet na zabiegi profilujące sylwetkę i oczyszczające skórę o wartości 160,00 zł. Celem loterii było propagowanie marki zdrowego stylu życia (...)".

Organ odwoławczy rozpatrując sprawę w trybie instancyjnym zaważył, iż stan faktyczny sprawy jest niepodważany przez autorkę odwołania, zaś Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] w sposób prawidłowy przeprowadził wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie. Przedstawiona akcja promocyjna jest, w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...], grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu uznania określonego przedsięwzięcia za grę losową - loterię promocyjną niezbędne jest wystąpienie trzech przesłanek:

1. w loterii promocyjnej uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze;

2. nieodpłatnie uczestniczy się w loterii;

3. podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Wszystkie trzy przesłanki zostały w przedmiotowej sprawie spełnione ponieważ:

1. dowodem udziału w grze było polubienie i udostępnienie postu, polubienie fan page, wpisanie w komentarzu "Wellness",

2. uczestnictwo w organizowanej loterii było nieodpłatne,

3. skarżąca oferowała nagrodę rzeczową - karnet na zabiegi.

Organ odwoławczy stwierdził, że Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego zasadnie wskazał także, że elementem przedsięwzięcia był losowy wybór nagrody. Loteria promocyjna ma charakter komercyjny, a efektem zamierzonym jest promocja, która w rezultacie pozwala na osiągniecie korzyści np. w postaci zwiększenia sprzedaży promowanych towarów bądź usług. Poprzez stworzenie możliwości uzyskania wygranych organizator starał się zainteresować konsumenta swoją ofertą, przekładającą się także na zwiększenie obrotów. Zatem akcja promocyjna zatytułowana "Wielki Konkurs Światowy Dzień Wellness" była grą losową - loterią promocyjną podlegającą rygorom ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego także sposób wyliczenia wysokości wymierzonej stronie skarżącej kary nie budzi wątpliwości. Wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, ta zaś stanowi 10% wartości puli nagród, jednak nie mniej niż 50% kwoty bazowej, która zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 18.07.2016 r. w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku w drugim kwartale 2016 r. wynosiła 4.244,58 zł. Przy puli nagród określonej na 160 zł wyliczenie kary pieniężnej wynosi 10.611,45 zł. Organ wskazał również, że podstawy opodatkowania, kwoty podatków, odsetki za zwłokę, opłaty prolongacyjne, oprocentowanie nadpłat oraz wynagrodzenia przysługujące płatnikom i inkasentom zaokrągla się do pełnych złotych w ten sposób, że końcówki kwot wynoszące mniej niż 50 groszy pomija się, a końcówki kwot wynoszące 50 i więcej groszy podwyższa się do pełnych złotych (art. 63 § 1 O.p.). Zasadę zaokrąglania kwot w sposób opisany stosuje się do ustawy o grach hazardowych, która nie zawiera szczegółowych regulacji dotyczących zaokrąglania kwot na mocy art. 91 u.g.h.

Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy oraz sformułowane w odwołaniu zarzuty i wspierające je argumenty, organ odwoławczy stwierdził brak podstaw do zakwestionowania decyzji wydanej przez Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] nr [...] z dnia [...] wymierzającej M. N. karę pieniężną w wysokości 10.611,00 zł z tytułu urządzania gier hazardowych (loterii promocyjnej) bez wymaganego prawem zezwolenia oraz zatwierdzonego regulaminu.

Odnosząc się do poniesionego przez stronę zarzutu w zakresie art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., którego naruszenia skarżąca upatruje w tym, że warunkiem uczestnictwa w przedsięwzięciu nie było ani nabycie towaru, ani usługi, ani też innego dowodu udziału w grze, co nie pozwala w ocenie skarżącej na zakwalifikowanie zorganizowanego przedsięwzięcia jako loterii promocyjnej organ odwoławczy wskazał, iż w sprawie istniał bezpośredni związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy loterią promocyjną, a faktem polubienia postu na Facebooku i udostępnienia go, dodania komentarza. Bez tego rodzaju aktywności uczestnika przedsięwzięcia nie było bowiem w ogóle możliwe przystąpienie do loterii. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie określają, nawet w sposób przykładowy, co może być innym dowodem udziału w grze, chociaż w definicji loterii promocyjnej ustawodawca wskazuje na towar lub usługę jako dowód udziału w grze. Skoro takich ograniczeń ustawa nie zawiera, organ odwoławczy przyjął za utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie. Organ podał przy tym, że treść art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. jest dokładnie taka sama jak treść przepisu art. 2 ust. 1 pkt 9 nieobowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29.07.1992 r., powołując dalej fragment wyroku z 05.01.2000 r. o sygn. akt II SA 1201/99, w którym Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż "Przedmiotowe akcje promocyjne niewątpliwie wykazują najwięcej cech podobieństwa do loterii promocyjnych, co nie oznacza, że brak elementu nabycia towaru, jako warunku udziału w losowaniu wygranej, pozbawia omawiane akcje promocyjne charakteru gry losowej, w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych (...)".

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi M. N. zaskarżyła powyższą decyzję organu w całości, zarzucając jej:

1. naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. przez zakwalifikowanie urządzonego konkursu z czerwca 2017 roku jako loterii promocyjnej, w sytuacji gdy warunkiem uczestnictwa w tym wydarzeniu niebyło ani nabycie towaru, ani usługi, ani też innego dowodu udziału w grze, a tylko spełnienie takiego warunku pozwalałoby zakwalifikować niniejsze wydarzenie jako loterie promocyjną;

2. naruszenie art. 191 O.p. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności:

a) złożonych przez nią zeznań w zakresie w jakim wskazywała, że do wzięcia udziału w konkursie z czerwca 2017 roku wystarczyło: polubienie posta na portalu Facebook, udostępnienie go i dodanie do komentarza;

b) wydruków zrzutów ekranów z widokiem strony portalu Facebook zawierającej profil jej przedsiębiorstwa, wskazujących, że do wzięcia udziału w konkursie z czerwca 2017 roku wystarczyło: polubienie posta na portalu Facebook, udostępnienie go, polubienie profilu (fan page’a) i dodanie komentarza o treści "Wellness"

i wyprowadzenie z powyższych dowodów sprzecznego z zasadami logiki wniosku, że przedstawiały one warunki uczestnictwa spełniające kryteria określone w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., tj. nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze;

3. naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, tj. utrzymanie w mocy decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno – Skarbowego w [...] z dnia [...], w sytuacji, gdy zachodziły przesłanki do umorzenia postępowania w sprawie.

W oparciu o wskazane zarzuty skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi

i stwierdzenie nieważności decyzji organu I i II instancji w całości oraz umorzenie postępowania przed organami I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości oraz umorzenie postępowania przed organami I i II instancji. Skarżąca wniosła także o zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) - dalej: p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sad uznał, że jest ona zasadna. Podkreślić należy jednak, iż Sąd nie znalazł podstaw - zgodnie z wnioskiem strony zawartym w skardze - do stwierdzenia nieważności decyzji organu I i II instancji, gdyż nie dostrzegł w działaniu organów takiego naruszenia prawa, które mogłoby stanowić podstawę do wydania rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., a w zarzutach skargi M. N. również nie wykazała, aby organy dopuściły się w tej sprawie naruszenia prawa o charakterze "rażącym".

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie, czy w warunkach ustalonego przez organy stanu faktycznego, niekwestionowanego przez stronę, istniała podstawa do oceny, że podjęte przez skarżącą przedsięwzięcie, polegające na zorganizowaniu akcji promocyjnej, której celem było propagowanie marki zdrowego stylu życia jest grą losową – loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2018 roku, poz. 165 ze zm.).

Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.g.h. grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach.

Rozumienie pojęcia gry losowe należy oprzeć na definicji zawartej w art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, wskazującej, iż grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Są to:

1) gry liczbowe - gry, w których wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranych zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek, oraz gra liczbowa keno, w której wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, a wysokość wygranych stanowi iloczyn wpłaconej stawki i mnożnika ustalonego dla poszczególnych stopni wygranych;

2) loterie pieniężne, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane pieniężne;

3) gra telebingo, w której uczestniczy się przez nabycie dowodu udziału w grze zawierającego przypadkowe zestawy liczb lub znaków z góry ustalonego zbioru liczb lub znaków, przeprowadzana na skalę ogólnokrajową z losowaniem nadawanym jako audycja telewizyjna, a podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe;

4) gry cylindryczne, w których uczestniczy się w grze przez wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranej zależy od określonego z góry stosunku wpłaty do wygranej, zaś wynik gry ustalany jest za pomocą urządzenia obrotowego lub gry cylindryczne urządzane na tych zasadach w sieci Internet;

5) (uchylony);

6) gry w kości;

7) gra bingo pieniężne, w której uczestniczy się przez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane pieniężne, których wysokość zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek;

8) gra bingo fantowe, w której uczestniczy się przez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe;

9) loterie fantowe, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe;

10) loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe;

11) loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez odpłatne:

a) połączenie telefoniczne,

b) wysyłanie wiadomości tekstowych z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

Jak stanowi natomiast art. 3 ww. ustawy urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Zgodnie zaś z treścią art. 7 ust. 1 tej ustawy, loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej.

Dodatkowo w myśl art. 13 u.g.h. loterie fantowe, gry bingo fantowe, loterie promocyjne i loterie audiotekstowe mogą być urządzane jednorazowo w skali ogólnokrajowej lub lokalnej zgodnie z zatwierdzonym regulaminem.

Kwestie regulaminu loterii promocyjnej reguluje art. 61 ust. 3 i 4 u.g.h., zgodnie z którym regulamin loterii promocyjnej lub loterii audio-tekstowej określa:

1) nazwę loterii;

2) nazwę podmiotu urządzającego loterię;

3) wskazanie organu wydającego zezwolenie;

4) zasady prowadzenia loterii;

5) obszar, na którym będzie urządzana loteria;

6) czas trwania loterii;

7) sposób urządzania loterii, w szczególności miejsce i termin losowania nagród;

8) sposób zapewnienia prawidłowości urządzania loterii;

9) sposób i termin ogłaszania wyników;

10) miejsce i termin wydawania wygranych;

11) tryb i terminy rozpatrywania reklamacji i zgłaszania roszczeń;

12) wartość puli nagród;

13) w przypadku loterii promocyjnej – termin rozpoczęcia i zakończenia sprzedaży towarów lub innych dowodów udziału w loterii promocyjnej.

Jak wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w dniu [...] M. N., prowadząca w [...] działalność usługową związaną z poprawą kondycji fizycznej pod nazwą [...] M. N., zamieściła na stronie serwisu społecznościowego - aplikacji Facebook, na fan page'u prowadzonym dla firmy, wpis dotyczący akcji promocyjnej w ramach światowych dni wellness. Żeby wziąć udział w loterii należało polubić post na Facebooku i udostępnić go, dodać komentarz "Wellness". Losowanie polegało na przygotowaniu karteczek z nazwiskiem i imieniem kobiet, które są wrzucane do pudełka. Losowania dokonała pracownica studia. W dniu 13 czerwca 2017 r. skarżąca umieściła na profilu [...] post wskazujący osobę wygraną. Nagrodą w loterii był karnet na zabiegi profilujące sylwetkę i oczyszczające skórę o wartości 160 zł.

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy organ uznał, że przedstawiona akcja promocyjna jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z powyższym stanowiskiem organu nie można się jednak zgodzić. Rację ma przy tym organ odwoławczy wskazując, że dla uznania określonego przedsięwzięcia za grę losową – loterię promocyjną niezbędne jest wystąpienie trzech przesłanek, tj.:

1. w loterii promocyjnej uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze;

2. nieodpłatnie uczestniczy się w loterii;

3. podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Jak trafnie zauważył Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], przepisy ustawy o grach hazardowych nie określają nawet w sposób przykładowy, co może być innym dowodem udziału w grze, chociaż w definicji loterii promocyjnej ustawodawca wskazuje na towar lub usługę jako dowód udziału w grze. Skoro takich ograniczeń ustawa nie zawiera, organ odwoławczy trafnie przyjął za orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (opartym na podstawie nieobowiązującej obecnie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak treść art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. jest dokładnie taka sama jak treść przepisu art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie (v. orzeczenie NSA z dnia 28 października 1998 roku, II SA 1213/98, a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 1998 roku, sygn. akt II SA 1396/98, z dnia 17 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 231/98, z dnia 12 listopada 1997 r., sygn. akt II SA 497/97, a także z dnia 5 stycznia 2000 r., sygn. akt II SA 1201/99).

Wbrew stanowisku organu, przedmiotowe przedsięwzięcie nie zawierało jednak, wszystkich elementów niezbędnych do uznania go za loterię promocyjną. O ile bowiem nie ulega wątpliwości, że elementem przedsięwzięcia był losowy wybór nagrody, zaś skarżąca oferowała nagrodę rzeczową, tj.: karnet na zabiegi o wartości 160 zł, to w niniejszej sprawie nie wystąpiła - zdaniem Sądu - przesłanka w postaci "nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze". Tymczasem jak wynika z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., uczestnictwo w grze musi następować przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, co skutkuje nieodpłatnym udziałem w loterii. O ile uczestnictwo w samej loterii (losowaniu nagrody) było nieodpłatne, to jednak nie zostało ono poprzedzone - jak wymaga tego przepis art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. - nabyciem towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. W ocenie Sądu, żadna z dokonanych przez uczestników akcji promocyjnej [...] w [...] czynności, nie stanowiła bowiem "nabycia" dowodu udziału w grze.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że jedynym warunkiem udziału w grze było polubienie i udostępnienie postu na fan page’u [...], polubienie tego fan page’a oraz wpisanie w komentarzu "Wellness".

Wskazać należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "nabycia". Na gruncie języka powszechnego, pojęcie "nabycie" ma szerokie znaczenie. "Nabyć" to między innymi "otrzymać coś na własność, płacąc za to", "zyskać coś lub zdobyć", "uzyskać własność czegoś". Zgodnie z definicją zamieszczoną w encyklopedii internetowej "Wikipedia" nabycie to uzyskanie własności lub innego prawa majątkowego w każdy prawem przewidziany sposób np. w drodze umowy, dziedziczenia, dawności.

Jak wynika przy tym z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 lutego 1998 roku (II SA 1555/97, Lex numer 43192) gra jest umową, w której strony przekazując sobie świadczenie pod przeciwnymi warunkami, mają świadomość, że jedna z nich poniesie stratę: będzie to przez nabycie losu (lub innego dowodu udziału w grze) bądź też przez obowiązek wydania wygranej rzeczy. Jednym z istotnych (składników umowy) znamion loterii fantowej jest czynność czasownika "nabycie" losu lub innego dowodu udziału w grze. Chodzi o to, że nabywający los lub inny dowód udziału w grze godzi się na zapłatę za ten udział w grze i w sumie może na tym wygrać lub stracić. Powyższe świadczy też o tym, iż regułą jest, że udział w grze jest odpłatny, a nabycie dotyczy zarówno losu, jak i innego dowodu udziału w grze, które ma te same walory co los. To ostatnie stwierdzenie wynika z faktu, iż wyrażenie ustawowe "nabywa" odnosi się w tym samym stopniu do nabycia losu, co i nabycie tego innego dowodu. Ww. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadł w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, jednak jak wyżej zaznaczono, ze względu na fakt, iż w przedmiotowej materii (regulującej dowód udziału w loterii promocyjnej) stan prawny nie zmienił się, zasadnym w ocenie Sądu było przywołanie tego orzeczenia także w rozpatrywanej obecnie sprawie.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, gra w loterii promocyjnej w ujęciu przepisów ustawy o grach hazardowych jest zatem umową o charakterze odpłatnym, której istotnym elementem jest to, że biorący w niej udział ma obowiązek zapłaty ceny losu lub innego dowodu udziału w grze, określonej w regulaminie gry. Dlatego też termin rozpoczęcia i zakończenia sprzedaży towarów lub innych dowodów udziału w loterii promocyjnej (o którym mowa w art. 61 ust. 3 i 4 u.g.h.) jest równoznaczny z kupnem losu lub innego dowodu udziału w grze. W ocenie Sądu choć w ustawie o grach hazardowych nie zostało wyraźnie powiedziane, to jej przepisy znajdują zastosowanie jedynie do gier odpłatnych, tzn. takich, w przypadku których warunkiem uczestnictwa jest nabycie przy udziale środków finansowych losu lub innego dowodu udziału w grze, albo dokonanie wpłaty określonych stawek pieniężnych. Tym samym uczestnicy gry niejako pośrednio ją finansują, a sam organizator osiąga z tytułu organizowania gry określone korzyści majątkowe, czyli dochody. Z tego powodu większość rodzajów gier losowych obłożona została daniną publiczną, tj. podatkiem od gier. Wskazać także należy, że regulacje prawne dotyczące gier i zakładów znajdują się także w prawie cywilnym. Kodeks cywilny regulując w art. 413 skutki prawe gry i zakładu nie definiuje tych instytucji. W doktrynie przyjmuje się natomiast, że "przez grę rozumie się działanie w wykonaniu umowy, w której strony przyrzekają sobie oznaczoną korzyść majątkową (wygraną) w razie ziszczenia się w przyszłości jakiegoś co najmniej w pewnym stopniu zależnego od przypadku zdarzenia (Z. Radwański, "Gra i zakład"

w: "System prawa cywilnego", tom III, cz. 2, Ossolineum 1976, str. 976).

Celem zorganizowania gry losowej jest zatem oprócz dostarczenia rozrywki nabywcy losu, zawsze uzyskanie przysporzenia majątkowego w postaci wpływów ze sprzedaży losów i zatrzymanie na określone cele, różnicy pomiędzy kwotami uzyskanymi ze sprzedaży losów, a kwotami wydatkowanym na wygrane rzeczowe oraz organizację gry. Także prezentowana przez Naczelne Sądy Administracyjne linia orzecznicza wskazuje, iż gra losowa obliczona jest na osiągnięcie zysku bezpośrednio z niej samej i polega na sprzedaży losów i ich ciągnięciu.

W przypadku, gdy organizator nie uzyskuje przysporzenia w postaci wymiernych wartości dlatego, że losów nie sprzedaje, a jedynie je rozdaje zanika cel w jakim organizowana jest gra.

W przedmiotowej sprawie w rzeczywistości uczestnik konkursu nic nie nabywał i nic nie świadczył. Udział w konkursie nie wiązał się z koniecznością odpłatnego nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze. Uczestnik konkursu nie musiał być nawet klientem [...]. Jak wskazała ponadto strona skarżąca, konkurs nie zakładał wydawania uczestnikom jakichkolwiek dowodów uczestnictwa. Zatem biorący udział w konkursie nie ponosił żadnego ryzyka straty, zaś jej organizator nie otrzymywał z tytułu jego urządzenia wynagrodzenia – zysku. Tym samym w ocenie Sądu, nie został spełniony jeden z podstawowych elementów pozwalających na zakwalifikowanie przedmiotowego przedsięwzięcia jako gry losowej regulowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Brak było bowiem elementu w postaci nabycia dowodu udziału w grze, jako warunku przystąpienia do gry. Wobec tego nie została spełniona przesłanka konieczna do uznania przedmiotowej akcji promocyjnej za loterię promocyjną. Trudno jest zresztą w omawianym przypadku również mówić o istnieniu jakiegokolwiek dowodu udziału w tym konkursie, skoro - co podkreślała skarżąca - tzw. "polubienie" profilu i postu na portalu Facebook, jak również dodanie tam komentarza, nie ma trwałego charakteru. W każdej chwili może zostać przez uczestnika konkursu usunięte. Do tej argumentacji strony skarżącej organ w ogóle się nie odniósł.

Tymczasem dla bytu gry konieczne jest, aby wszystkie wymienione przesłanki zaistniały łącznie i brak którejkolwiek z tych przesłanek powoduje, że zorganizowany konkurs nie jest grą losową, lecz może zostać zakwalifikowany - w zależności od warunków – jako na przykład reklama bezpośrednia.

W powołanym wyżej orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 1998 roku (II SA 1555/97, Lex numer 43192) Sąd zanegował zbyt szeroką wykładnię przepisów o grach losowych, prowadzącą do traktowania każdego konkursu jako gry losowej. Wskazał, iż przyjęcie przez organy podatkowe generalnej wykładni art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, iż każdy konkurs, w którym występują: element przypadku, dowód udziału w konkursie oraz regulamin określający zasady tego konkursu, jest grą losową w rozumieniu tejże ustawy, stanowi naruszenie tego przepisu mające wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, w przypadku kwalifikowania działań jako gier losowych (hazardowych) w rozumieniu ustawy należy badać, czy dane przedsięwzięcie ma w istocie charakter hazardowy, czy też chodzi o konkurs, gdzie uczestnicy mogą uzyskać wprawdzie pewne nagrody, lecz nie jest to celem podstawowym uczestnictwa w tym przedsięwzięciu, a organizujący je przedsiębiorca ma na celu raczej stworzenie pozytywnego wizerunku firmy, niż bezpośrednie osiąganie zysków z samego tego przedsięwzięcia, uzależnianie potencjalnych klientów od gier hazardowych, czy "pranie" brudnych pieniędzy. Biorąc pod uwagę restrykcyjność regulacji dotyczącej urządzania gier hazardowych, która wyraża się w zakresie obostrzeń związanych z uzyskaniem zezwolenia, jak i sankcjami za naruszenie przepisów ustawy, nie można w ocenie Sądu zgodzić się z taką interpretacją, która prowadzić będzie do uczynienia z każdej zabawy, czy też konkursu, w których pojawia się na jakimś etapie element przypadku, losowości, gry hazardowej w rozumieniu u.g.h. Nie taki, zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, był cel tej regulacji prawnej. Wolą ustawodawcy było bowiem, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier losowych z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i duże prawdopodobieństwo wystąpienia zjawisk patologicznych) podlegała nadzorowi Państwa, a nie zastawianie swoistej pułapki na przedsiębiorców, czy obywateli. W rozpatrywanym przypadku trudno jest Sądowi dopatrzyć się jakichkolwiek zjawisk patologicznych, które winny być objęte kontrolą Państwa i powodować aż tak wysokie kary finansowe.

W ocenie Sądu, analiza materiału dowodowego wskazuje, że celem zorganizowania akcji promocyjnej przez M. N. było propagowanie marki zdrowego stylu życia oraz stworzenie dobrego wizerunku firmy, a nie bezpośrednie osiągnięcie zysku z samego przedsięwzięcia poprzez zorganizowanie jego uczestnikom warunków do wzięcia udziału w grze hazardowej. Żaden z uczestników promocji konkursowej [...] nie był narażony na straty finansowe, ani nie angażował swoich środków pieniężnych, aby uczestniczyć w konkursie. Zobowiązanie organizującego konkurs do dodatkowego świadczenia miało zaś na celu ewentualne pozyskanie większej liczby klientów, a nie osiągnięcie zysku z samej loterii promocyjnej.

Z uwagi na powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] nr [...] z [...]. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ zastosuje się do powyższej oceny prawnej i dokona ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie pod kątem wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., tj. "nabycia dowodu udziału w grze" przez uczestników akcji zorganizowanej w czerwcu 2017 r. przez M. N. i podejmie rozstrzygnięcie odpowiadające przepisom prawa znajdującym w niej zastosowanie.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.

R.T.