Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1408/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89, art, 90, art, 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. sprawy ze skargi R.L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1.uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...]; 2.zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 4017 zł (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...]r., nr [...]wymierzającą R.L. i Z.H. karę pieniężną w wysokości [...]zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 28 lutego 2012 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu o nazwie "A" mieszczącym się w C., ul. [...], gdzie działalność gospodarczą prowadził R.L. (B), urządzane są gry na automatach. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu.

W kontrolowanym lokalu stwierdzono automat do gier Hot Spot [...], włączony i gotowy do gry, który nie posiadał numerów zezwoleń i numerów poświadczeń rejestracyjnych. Urządzenia były własnością Z.H., a przeprowadzone gry kontrolne wykazały, że automaty są urządzeniem elektronicznymi do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy. W ocenie organu gry prowadzone na automacie spełniają definicje z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a w katalogu gier dostępnych na badanym urządzeniu jest gra American Poker II opisana w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h.

Organ ustalił, że władającego lokalem i właściciela urządzenia łączyła umowa o najmu powierzchni użytkowej na czas określony od dnia 21 lutego 2011r. do dnia 1 kwietnia 2012r. z możliwością przedłużenia. Z umowy tej wynika, że Z. H. był właścicielem automatu, zaś władający lokalem zobowiązał się do dostarczenia energii elektrycznej, ochrony urządzenia przed zniszczeniem, swobodnego do niego dostępu zarówno klientów jak i osób wskazanych przez właściciela. Zapłata wynagrodzenia miała być określona w aneksie do umowy.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...]. wszczął z urzędu wobec Z. H. i R.L. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś 3 marca 2015r. wydał decyzję wymierzającą obu tym podmiotom karę pieniężną w wysokości [...]zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawna odpowiedzialności obu podmiotów wskazano art. 366 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014r. poz. 121, dalej kc).

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia R.L. pismem z dnia 23 marca 2015r. złożył odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204, s. 37) mające postać wydania sprzecznej z prawem Unii Europejskiej decyzji opartej o art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r.(C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, również w postępowaniu niniejszym,

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, moimi, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. naruszenie art. 23f u.g.h. poprzez dokonanie ustaleń, iż gry rozgrywane na automacie do gry Hot Spot znajdującym się w A w C., prowadzonym przez skarżącego, odbywają się na urządzeniu elektronicznym ,są organizowane w celach komercyjnych, mają charakter losowy - w oparciu o opis eksperymentu przeprowadzonego w dniu 28 lutego 2012r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. oraz opinię biegłego sądowego mgr inż. R.R., podczas gdy w rzeczony artykuł wyraźnie wskazuje, iż badania techniczne automatów i urządzeń do gier mogą być wykonywane jedynie przez jednostki badające posiadające upoważnienia do tego udzielone przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Dyrektor Izby Celnej w K., rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji nie wskazując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 366 kc. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. organ odwoławczy wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi [...]zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że niekwestionowane określenie osoby urządzającej gry na spornym automacie wynikało z umowy najmu powierzchni lokalu. Obowiązkiem władającego lokalem skarżącego było dostarczanie energii elektrycznej do urządzenia, zapewnienie do niego dostępu klientom i osobom wskazanym przez właściciela urządzenia. Zasady odpłatności zostały ustalone w aneksie do umowy najmu lokalu. W ocenie organu zarówno właściciel automatu jak i władający lokalem stwarzając warunki do urządzania gier wypełniają dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji winni być uznani za urządzających gry na automatach. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez wskazane wyżej podmioty określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy powołał się na ustalenia organu pierwszej instancji i przebieg przeprowadzonego eksperymentu, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w decyzji pierwszo instancyjnej i w protokole. Z ustaleń tych wynika, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania automatów (100pkt=10 zł, wartość jednego punktu kredytowego 0,10zł), a licznik czasu gry wskazał 10 minut. Wybrano kolejno jedną z gier i stawkę za pojedynczą grę, co spowodowało zmniejszenie punktów na liczniku Credit, a nadto licznik wskazywał aktualny pozostały czas gry. Podjęto próbę wypłaty gotówki, co zakończyło się niepowodzeniem. Następnie wybrano grę Sizzling Hot za stawkę 50 pkt (5 zł). W przypadku wygranej punkty przelewano na licznik Credit. Zgrano wszystkie dostępne punkty do zera, a nie było możliwości kontynuowania gry mimo, że na liczniku czasu pozostał limit do wykorzystania. Naciśnięcie klawisza Start spowodowało rozpoczęcie gry, a bębny obracały na ekranie zatrzymując się samoczynnie. Z licznika Credit po rozegraniu każdej z gier ubywały punkty w wielkości zadeklarowanej przez gracza, zaś w przypadku wygranej pojawiały się punkty na liczniku Credit. Po rozegraniu paru gier zmieniono stawkę za grę i rodzaj rozgrywanej gry, co znajdowało odzwierciedlenie na liczniku, podobnie jak wygrane. W wyniku eksperymentu ustalono, że automat nie wymagał ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów, gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Gry prowadzone były w celach komercyjnych, zawierały element losowości, pozwalały na wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które można kontynuować grę. W ocenie organu rozegrane gry spełniają wymogi zawarte w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Podkreślono, że gracz nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się bębnów, działo się to samoczynnie, bez woli gracza, nie ma on możliwości przewidzenia konfiguracji w jakiej ułożą się symbole, zaś w katalogu gier dostępna była gra American Poker II. Powyższe ustalenia potwierdził w swej opinii biegły sądowy R.R.

Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE, Trybunału Konstytucyjnego (P 32/12), sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary. Tym samym argumenty strony odwołujące się do przywołanych orzeczeń nie znalazły zastosowania w sprawie. Organ podkreślił, że uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie wynikają z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej. Ustalenie charakteru gier nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej, a ustawa o grach hazardowych definiuje cechy charakterystyczne gier. Ustawa nie nakłada na organy celne obowiązku wszczynania postępowania w celu wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych postępowania w tym przedmiocie.

Odnosząc się do orzecznictwa sądów administracyjnych, Trybunału Konstytucyjnego i TSUE organ odwoławczy nie znalazł podstaw do przyjęcia stanowiska skarżących co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, braku ich notyfikacji, a w konsekwencji do braku podstaw prawnych do ich stosowania wobec stron niniejszego postępowania.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ celny był w stanie stwierdzić, że gry na badanym urządzeniu były grami spełniającymi definicję z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., a stanowisko to znajduje oparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Pismem z dnia 7 października 2016r. skarżący wniósł skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, za przyznaniem kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. rażące naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 91 O.p. oraz art. 369 kc, a to poprzez nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w wysokości [...]zł solidarnie ze Z.H., mimo iż brak jest jakiegokolwiek przepisu dającego podstawę do wydania takiego orzeczenia, a jednocześnie solidarna odpowiedzialność stron za zobowiązanie wynika też z jakiejkolwiek czynności prawnej zawartej między skarżącym a Z.H.,

2. błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych przez organ w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, iż skarżący jako przedsiębiorca jedynie wynajmujący Z.H. powierzchnię w lokalu użytkowym A, jest podmiotem urządzających gry na automatach, pomimo, iż skarżącemu nie sposób przypisać takiej aktywności, a nadto okoliczność taka nie wynika z zebranego w sprawie przez organ materiału dowodowego,

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204, s. 37) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r.(sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowy, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r.(sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. naruszenie art. 122 O.p. (zasady prawdy obiektywnej)mające podstawoy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone i selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominiecie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w C., Wydziału II [...] z dnia [...]., sygn.. akt [...] oraz postanowienia Sądu Okręgowego w K. z, Wydziału XXIII Karnego Odwoławczego z dnia [...]r. sygn.. akt [...], które to orzeczenia mimo swej doniosłości zostały przez organ całkowicie zignorowane.

W uzasadnieniu skargi skarżący w całości podtrzymał prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Podkreślono prymat prawa unijnego oraz konsekwencje dla oceny treści decyzji w kontekście powołanych orzeczeń TSUE. Skarżący odwołał się do stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zajętego w wyrokach w sprawach sygn. akt III SA/Gl 700/14 i III SA/Gl 592/16 zapadłych w sprawach o tożsamych stanach faktycznych i zawartych w nich ocenach prawnych. Odnośnie kwestii uznania skarżącego za urządzającego grę na automatach odwołano się do stanowiska Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2015r., sygn. akt II KK 209/14 oraz do szeregu wyroków Wojewódzkich Sadów Administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał prezentowane stanowisko w sprawie zawarte w zaskarżonej decyzji. Organ powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, jednakże nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji zakwestionowanych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Ocena ta winna być uzupełniona o odniesienie się do kwestii ustalenia podmiotu urządzającego gry, podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia.

Skarżący kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na oba podmioty objęte decyzją.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Powyższe znajduje oparcie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej chociażby w wyroku z dnia 13 października 2016r. sygn. C-303/15.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w A w C., w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący, zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego sądowego. W chwili kontroli w lokalu był włączony i gotowy do gry automat, zaś właścicielem urządzenia bezspornie jest Z. H.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzenia. Ta okoliczność została w zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący i przekonujący opisana i uzasadniona, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w podziela.

Wobec powyższego należało ustalić czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącego oraz wobec właściciela automatu na zasadach opisanych w zaskarżonej decyzji. W ocenie spełnienia przesłanek zawartych w wyżej powołanym przepisie pomocne może być zarówno stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w powołanym przez skarżącego orzeczeniu z dnia 31 marca 2015r., jak i stanowiska zajęte przez Wojewódzkie Sądy administracyjne, w tym powołane przez skarżącego w skardze.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający).

W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 kc zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności, bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa.

Stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność obu skarżących podmiotów wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy w tym zakresie zasadnie nie podzielił argumentacji organu pierwszej instancji. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na skarżące podmioty. Zaskarżona decyzja nie zawiera jednak spójnego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem adresatów tejże decyzji. Organ w zaskarżonej decyzji powołał się na łączącą skarżącego z Z.H. umowę najmu oraz na wynikający z niej obowiązek zaopatrzenia w energię elektryczną i zapewnienia dostępu do urządzeń. W oparciu o te przesłanki organ uznał skarżącego za urządzającego grę na automacie powołując się na przesłankę uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu. Sam fakt powoływania się na potencjalne uzyskiwanie przychodu o nieokreślonej wysokości w ocenie Sądu nie jest wystarczający do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 u.g.h. Podobnie należy ocenić argument o dostarczaniu energii elektrycznej, który to spoczywa na władającym lokalem dla potrzeb jakiejkolwiek działalności gospodarczej na zasadach opisanych w umowie.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego grę i wynajmującego lokal, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się stanowiskiem WSA w Gliwicach sygn. akt III SA/Gl 700/14, w wyroku z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, jak i stanowiskiem innych sądów administracyjnych, w tym np. WSA w Krakowie np. w sprawie III SA/Kr 52/16.

Podkreślić należało również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. W tym kontekście zarzut zawarty w punkcie 5 skargi należało uznać za niezasadny.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne oraz opinię biegłego sądowego dały podstawy do przyjęcia, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry co podlegało sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W powyższym zakresie nie było również podstaw do powołania biegłego celem ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanych urządzeniach, gdyż wyniki eksperymentu były wystarczające dla dokonani oceny.

W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwalał na poczynienie ustaleń co do charakteru prowadzonych gier, a funkcjonariusze celni zostali wyposażeni przez ustawodawcę w odpowiednie ustawowe upoważnienia.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono w myśl art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 21 ust. 1 pkt 1a w zw. z § 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U.2015.1801).