Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 355/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2010-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 118, art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1, art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 38a
journal: Dz.U. 2007 nr 65 poz 437
law: Ustawa z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędzia WSA Jakub Zieliński Protokolant Starszy sekretarz sądowy Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2010 r. sprawy ze skargi A. Spółki z. o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] 2010r. Nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na rzecz skarżącej spółki kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ J. Zieliński /-/ E. Brychcy /-/ B. Drzazga


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2007 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu (dalej: Dyrektorem Izby Skarbowej) działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), oraz art. 24 ust. 1a, art. 33, art. 35 ust. 1, art. 36 ust. 1, art. 37, art. 38 ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej ustawa z 1992 r.) w zw. z art. 5 ust. 1, ust. 3 i ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 21 czerwca 1996 r. o urzędach i izbach skarbowych (Dz. U. 2004 r., nr 121, poz. 1267 ze zm.) udzielił A. spółce z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zgłoszonych we wniosku 125 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa wielkopolskiego na okres 6 lat – to jest do dnia 31 grudnia 2013 r. Zgodnie z zapisem punktu III zezwolenia miejsce urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie niniejszego zezwolenia stanowią punkty gier zlokalizowane na terenie województwa wielkopolskiego wykazane w części XI zezwolenia, poz. 1-125.

Pismem z dnia 15 października 2009 r. (wpłynęło do Izby Celnej w Poznaniu dnia 15 października 2009 r.) spółka A. zwróciła się o zmianę zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w trybie art. 155 kpa, w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych z punktu o nazwie "[...]", P., ul. M., władający B. spółka z o.o. D. K. na punkt o nazwie Bar [...], D., gm. K., władający M. S. Bar "[...]". Konieczność zmiany uzasadnił przyczynami ekonomicznymi (k. 1-12 akt adm.) .

Decyzją z dnia [...] 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu (dalej Dyrektor Izby Celnej) działając na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) odmówił wnioskodawcy zmiany decyzji w części dotyczącej określonej w punkcie XI zmiany lokalizacji punktów gier.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że spółka A. zwróciła się o dokonanie zmiany zezwolenia z dnia [...] 2007 r. poprzez zastąpienie dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych objętego zezwoleniem "[...]", ul. M., władający D. K. "M." spółka z o.o. punktem Bar "[...]" D., K., władający M. S. Bar "[...]".

W uzasadnieniu organ zauważył, że w rozpoznawanej sprawie wniosek strony złożony został jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Rozpatrzenie zaś jego przypadło na czas, w którym ustawa ta przestała obowiązywać, bowiem jej miejsce w dziedzinie organizacji i urządzania gier zajęła ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej ustawa o grach hazardowych), w której zawarto również normy intertemporalne regulujące kwestie międzyczasowe, a więc opisujące sposób rozstrzygania w sprawach wszczętych przed jej wejściem w życie, czyli obejmujących również niniejsze postępowanie. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei stosownie do art. 135 ust. 1 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast w art. 135 ust. 2 ustawy określono, że zmiany zezwolenia są niedopuszczalne, jeżeli miałyby prowadzić do zmiany miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów. Tym samym zdaniem organu wniosek spółki A. o dokonanie zmiany wykazu punktów gier wymienionych w decyzji z 31 grudnia 2007 r. stoi w sprzeczności z powołanym zakazem i dlatego nie zasługuje na uwzględnienie.

W odwołaniu strona skarżąca kwestionując powyższą decyzję w całości wniosła o jej uchylenie oraz zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2007 r. w zakresie punktu XI poprzez zmianę lokalizacji jednego punktu gier, względnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, w razie potrzeby uzupełnienia postępowania dowodowego.

W stosunku do zaskarżonej decyzji skarżąca sformułowała następujące zarzuty:

I. naruszenia zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569, dalej: TFUE), tj. przepisów art. 34, art. 49, art. 56 TFUE w związku z zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

II. naruszenia przepisów Konstytucji RP, tj. art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i art. 61, art. 7 w zw. z art. 123.

W uzasadnieniu odwołująca podniosła, iż Rzeczpospolita Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej od dnia 1 maja 2004 r. zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii wraz ze wszystkimi fundamentalnymi zasadami unijnymi ustanowionymi przez normy prawa pierwotnego oraz pochodnego, w tym również zasady wypracowane i wynikające z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Do tychże zasad należą zasada pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego. Konsekwencja zastosowania powołanych zasad jest, iż przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w tym zakresie, w jakim narusza zasady unijne. W rezultacie organy krajowe (sąd, ale też organy administracji publicznej) zobowiązane są stosować normy wspólnotowe, a nie normy krajowe. Nie jest przy tym konieczne, by najpierw doszło do uchylenia takich przepisów prawa krajowego. Zdaniem odwołującej właśnie ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest sprzeczna z zasadami traktatowym, tj. zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE). Naruszenie tych fundamentalnych zasad, na których opiera się unijny rynek wewnętrzny, następuje nawet wtedy, gdy prawo krajowe w sposób pośredni, faktycznie ogranicza te zasady. Odmowa zaś zastosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym przysługuje nie tylko sądom, ale również organom administracji państwowej. Ponadto nie jest to ich uprawnienie, lecz obowiązek.

Powołując się na zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP spółka A. wskazała, że przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają w szczególności zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz wynikające z niej zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, zasadę proporcjonalności, zasadę zaufania obywateli do Państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasadę legalizmu o zasadę przyzwoitej legislacji. Ustawa ta nie została poddana merytorycznej konsultacji publicznej.

Ponadto zdaniem odwołującej Rzeczpospolita Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne. Przestrzeganie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych wprowadziła Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. L. 24 z 21.7.1998 r., s. 37), którą Rzeczpospolita Polska implementowała do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039). Polska zobowiązana jest zatem do notyfikacji przepisów technicznych, a w przypadku braku notyfikacji narusza zobowiązania, które na siebie przyjęła z dniem przystąpienia do Unii.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu nie uwzględnił zarzutów odwołującej się spółki i decyzją z dnia [...] 2010 r. (nr [...]) utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] 2010 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził powołując się na przepisy art. 118 w zw. z art. 145 ustawy o grach hazardowych, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy zabrania zmiany zezwolenia w taki sposób, by nastąpiła zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przez organ art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE wskazał, że z przepisów tych wynika, iż zabronione jest ograniczanie ilościowe, swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług między państwami członkowskimi i tyczą się w szczególności ograniczania wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego państwa członkowskiego na terytorium innego kraju Wspólnoty. Obowiązująca zaś ustawa o grach hazardowych w swojej treści nie dopuszcza się takich ograniczeń. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Ponadto spółka nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania ustawy hazardowej uniemożliwił jej transpozycję świadczenia w/w usług na grunt krajowy. Brak jest zatem, zdaniem organu, oznak, że spółkę dotknęły ograniczenia zakazane prawem. Odpowiadając na zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej podał, że każdy podmiot gospodarczą ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. W art. 129 ust. 1 ustawa stanowi jednoznacznie, że działalność w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić tę działalność, w miejscach, które sam ustalił, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to wywody odwołującej się w zakresie naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są niezasadne.

Organ uznał też, że nie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji), bowiem ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy. Nadto ustawa o grach hazardowych powstała właśnie z myślą o ochronie interesu publicznego. Potrzeba ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu sprawia, że działalność gospodarcza w tym zakresie powinna być w znacznym stopniu ograniczona i prowadzona w miejscach, gdzie jest możliwość ciągłego sprawowania nadzoru i kontroli nad tą działalnością.

Organ uznał też, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wyłączenie to umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych bez obowiązku notyfikacji.

Spółka A. wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu przedstawiając zarzuty tożsame z podniesionymi w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej i poprzedzającej ja decyzji organu I instancji. Z ostrożności procesowej zwróciła się do Sądu, by ten wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, ustalenie skutków prawnych uchybienia takiemu ewentualnemu obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz ustalenia zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku zbadania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami Unii Europejskiej. Skarżąca wniosła też o rozważenie przez Sąd zasadności wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności z Konstytucją przepisów ustawy hazardowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nadto wskazał, że obowiązek notyfikowania projektu ustawy o grach hazardowych spoczywał na Ministrze Finansów. Regulamin pracy Rady Ministrów (Uchwała nr 49 Rady Ministrów z dnia 19 marca 2002 r. - M.P. Nr 13, poz. 221 ze zmianami) w § 10 ust. 2 pkt 4 nakłada na autora projektu obowiązek umieszczenia w uzasadnieniu do projektu informacji, czy projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych - w przypadku projektów zawierających przepisy techniczne. Oznacza to, że autor projektu ocenia, czy dany akt prawny zawiera przepisy techniczne, które należy notyfikować. Wbrew stanowisku skarżącej ustawa o grach hazardowych regulująca rynek gier i zakładów wzajemnych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawierała przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wyłączenie to umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji. Również fakt przeniesienia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach na grunt kasyn, nie stanowi przesłanki do uznania przepisów niniejszej ustawy za przepisy techniczne. Kwestia kontynuacji prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych nie jest zabroniona. W dalszym ciągu jest to ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków. Odnośnie powołanego przez skarżącą wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Komisji przeciwko Grecji, sygn. C-65/05, jako orzeczenia uzasadniającego konieczność notyfikacji krajowej ustawy o grach hazardowych oraz zapadłego w tożsamej przedmiotowo sprawie, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zauważył, iż przedmiotem rozpatrywanej przez Trybunał sprawy był ustanowiony zakaz instalowania i prowadzenia w Grecji działalności w zakresie gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym rekreacyjnych gier zręcznościowych i wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, który to nie może być utożsamiany z zakazami urządzania gier hazardowych wprowadzonych polską ustawą z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ustanowiony przez Grecję zakaz nie dotyczy tylko i wyłącznie takich gier hazardowych, które są przedmiotem ograniczeń ustanowionych w ustawie o grach hazardowych, ale także innych rekreacyjnych gier zręcznościowych nie noszących znamion hazardu, których urządzania z kolei, polska ustawa o grach hazardowych nie zakazuje. Ponadto, ustanowiony przez Grecję zakaz ma charakter bezwzględny i tyczy się zarówno miejsc publicznych, jak i prywatnych, co również nie jest przedmiotem regulacji ustanowionych w ustawie o grach hazardowych. Zatem uznać należy, że powołane przez skarżącą orzeczenie nie odnosi się do przedmiotu rozstrzygnięcia dokonanego przez organ celny oraz ograniczeń wprowadzonych ustawą o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie natomiast do art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola dokonywana przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Wynikający z przywołanych regulacji zakres kognicji sądów administracyjnych ograniczony został do kontroli sfery prawnej zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ewentualne stwierdzenie uchybień w działaniu administracji publicznej obliguje sąd od uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź też stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 ust. 1 p.p.s.a.). Sąd administracyjny kontrolując działalność administracji publicznej pozostaje zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. związany granicami sprawy, a nie granicami skargi. Nie będąc związany granicami skargi, sąd jest zobowiązany do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa oraz wszystkich przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze.

Bezspornym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy był fakt wydania przez Dyrektora Izby Skarbowej dnia 31 grudnia 2007 r. decyzji zezwalającej skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 125 zgłoszonych we wniosku punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa wielkopolskiego na okres 6 lat – to jest do dnia 31 grudnia 2013 r. Decyzja ta została wydana na podstawie nie obowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa powyższa utraciła moc obowiązującą z końcem 2009 r. Od dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określone są w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Nie ulega również wątpliwości, że strona skarżąca pismem z 15 października 2009 r., a więc w okresie obowiązywania ustawy z dnia 1992 r., zwróciła się do organu I instancji z wnioskiem o zmianę udzielonego jej zezwolenia na podstawie art. 155 kpa, w części dotyczącej określonego w punkcie XI wykazu punktów urządzania gier co do zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych z punktu o nazwie "[...]", P. ul. M., władający "B." spółka z o.o. D. K. na punkt o nazwie Bar "[...]", D., gm. K., władający M. S. Bar "[...]". Tymczasem organ I instancji rozpoznał przedmiotowy wniosek w dniu [...] 2010 r. Wydał dla skarżącej decyzję odmowną powołując się na przepis art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] 2010 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] 2010 r.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie organ celny trafnie zastosował przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych. Art. 118 tej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc postępowanie w sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (1 stycznia 2010 r.), organ właściwie podejmował rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe - art. 118 nowej ustawy, nakazywały takie działanie. W takiej sytuacji, gdzie przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądziły o zastosowaniu w przedmiotowej sprawie ustawy o grach hazardowych, organ miał obowiązek zastosować ten akt prawny, realizując zasadę praworządności, która wskazuje na konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Przepis art. 135 ust. 1 powyższej ustawy stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Co jest w niniejszej sprawie istotne, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 8 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Mając na względzie ostatni powołany przepis organ przed wydaniem zaskarżonego rozstrzygnięcia powinien był podjąć wszelkie niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 o.p.). W szczególności powinien zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 o.p.) i dopiero na podstawie całego zebranego materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 o.p.).

W ocenie Sądu podstawową okoliczność, której organ przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie zbadał, było ustalenie, czy intencją wnioskodawcy spółki Grand była zmiana punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych o nazwie "[...]" prowadzony przez "B." spółkę z o.o. D. K. na punkt o nazwie Bar "[...]" położony w D. i prowadzony przez M. S.. Zaznaczyć bowiem trzeba, że z załącznika do decyzji z [...] 2007 r. o zezwoleniu wydanym spółce A. na urządzanie w 125 punktach gier na automatach o niskich wygranych nie wynika, by punkt ten został objęty zezwoleniem. W wykazie figuruje zaś punkt prowadzony przez M. S., jednakże nie pod nawą Bar "[...]", lecz jako Sklep Spożywczo-Przemysłowy. Gdyby okazało się, że "[...]" nie był ujęty w wykazie punktów gier na automatach o niskich wygranych zezwolenia z [...] 2007 r. za bezprzedmiotowe należałoby uznać żądanie zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktu nieobjętego zezwoleniem na inny punkt. W takiej sytuacji istniałyby podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania w sprawie w oparciu o przepis art. 233 § 1 pkt a) o.p.

W tej sytuacji zaskarżona decyzja, jako naruszająca prawo podlegała uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Rozpoznając ponownie sprawę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu kierując się przepisem art. 153 p.p.s.a. weźmie pod uwagę zawarte powyżej wskazania co do dalszego postępowania.

Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd nie podzielił poglądu skarżącej o konieczności zwrócenia się ze wskazanymi w skardze pytaniami wstępnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego odnośnie zgodności przepisów ustawy z 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż Sąd ograniczył się do analizy zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie, w jakim dotyczą rozpoznawanej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie, w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji, Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego.

Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja odmawiająca zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w zakresie zmiany lokalizacji punktów, w których urządzane są gry na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy.

W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie do obowiązku notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007 r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie, 1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

Ponadto, na gruncie niniejszej sprawy wskazać należy na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej. W powyższym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał zatem prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych

Konkludując, Sąd doszedł do wniosku, iż uwzględniając treść Dyrektywy należy stwierdzić, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji.

W konsekwencji Sąd w niniejszej sprawie nie uznał powodów do zwrócenia się w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, póz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania – wykluczone (szerzej: por. Z. Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000. s, 39).

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku miedzy szybkim tempem prac ustawodawczych, a jakością ustawy Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją.

W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa, W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r.; K 24/02, OTK-A 2003/2/11). Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W świetle przedstawionej argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa, rozpoznawanej przecież w rozumieniu art. art. 133 § 1 oraz 134 § 1 p,p.s.a. poza przedmiotem postępowania administracyjnego sąd nie było zatem podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności przebiegu procesu legislacyjnego z Konstytucją. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadniał przepis art. 200 p.p.s.a., a o wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a.

/-/ J.Zieliński /-/ E.Brychcy /-/ B.Drzazga

MK