Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 886/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2020-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 3 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska, Protokolant specjalista Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. sprawy ze skargi PGE Dystrybucja SA w L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zezwolenia na lokalizację przyłącza elektroenergetycznego w pasie drogowym oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności.

Burmistrz C. decyzją z [...] lipca 2019 r. [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, nie zezwolił na lokalizację projektowanego przyłącza elektroenergetycznego nN 0,4kV na drodze powiatowej oznaczonej numerem [...] (ul. [...] w C.), zlokalizowanej na działce oznaczonej numerem geodezyjnym [...], położonej w obrębie geodezyjnym nr [...] - C., gm. C., do nieruchomości położonej na działce oznaczonej numerem geodezyjnym [...], położonej w obrębie geodezyjnym nr [...] - C..

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w toku ponownego rozpatrzenia sprawy w pierwszej kolejności zbadano, czy przekazanie obowiązków dotychczasowego gwaranta, tj. S. Sp. z o.o. dla wnioskodawcy, tj. PGE S.A. z siedzibą w L. nie naruszy ustawy prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.; dalej powoływana jako p.z.p.), na podstawie której dokonano wyboru oferty wykonawcy, zawarto umowę oraz uzyskano uprawnienia gwarancyjne. Wykonawca składając ofertę zaoferował oraz podpisując umowę udzielił 60 miesięcznej gwarancji na wady każdego z elementów przedmiotu umowy licząc od dnia odbioru końcowego całego przedmiotu umowy oraz udzielił rękojmi za wady na okres 3 lat licząc od daty końcowego odbioru. Ustalono, że przekazanie obowiązków dotychczasowego gwaranta w zakresie wykonanych robót drogowych dla PGE S.A. z siedzibą w L. naruszy art. 144 p.z.p. dotyczącego zakazu zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy przebudowy drogi. Nie znaleziono również okoliczności wskazanych w wyżej przytoczonym artykule pozwalających na zmianę postanowień umowy. W związku z tym stwierdzono, że nie ma możliwości aby wnioskodawca przejął obowiązki dotychczasowego gwaranta w zakresie wykonanych robót drogowych.

Odwołanie od tej decyzji wniosło PGE S.A. w L. i zarzuciło rażące naruszenie:

- art. 39 ust. 3 i 3a ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 107 § 1 K.p.a., przez podanie tej regulacji jako podstawy odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie przyłącza elektroenergetycznego nN 0,4 kV na drodze powiatowej nr [...], podczas gdy przepis ten samodzielnie nie stanowi takiej podstawy;

- art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, przez wydanie decyzji odmawiającej zezwolenia na umieszczenie przyłącza elektroenergetycznego nN 0,4 kV na drodze powiatowej nr [...], podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, ażeby przesłanka utraty gwarancji zaistniała w przedmiotowym stanie faktycznym;

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a., przez niedokonanie weryfikacji warunków gwarancji posiadanej na odcinek pasa drogowego, w którym lokalizowane miało być przyłącze elektroenergetyczne w kontekście oświadczenia gwaranta, a poprzestanie w tym zakresie wyłącznie na oświadczeniu gwaranta, a następnie brak wskazania w uzasadnieniu decyzji dokonanej weryfikacji oświadczenia gwaranta o utracie z mocy prawa gwarancji w kontekście posiadanej gwarancji;

- art. 8 K.p.a., przez wskazanie błędnego prawnie uzasadnienia zaskarżonej decyzji podczas gdy od organu administracji w szczególności wymaga się znajomości obowiązujących przepisów prawa i ich właściwego stosowania;

- art. 6 K.p.a., przez wydanie decyzji sprzecznej z prawem.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. decyzją z [...] października 2019 r. nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podano, że przedmiotowa sprawa dotyczy lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym. Zgodnie z treścią art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 ze zm. dalej powoływana jako ustawa), w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże, właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. Wskazane w art. 39 ust. 1a ustawy urządzenia to: infrastruktura telekomunikacyjna w rozumieniu ustawy z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne oraz urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej i urządzenia związane z ich eksploatacją. Do tych urządzeń niewątpliwe należy wnioskowane przyłącze elektroenergetyczne.

Organ odwoławczy stwierdził, że z aktualnego stanu prawnego wynika zatem, iż odmowa wydania zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym urządzeń takich jak m.in. przyłącza elektroenergetyczne może być podyktowana wyłącznie przesłankami, o których mowa w art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy, tj. jeżeli ich umieszczenie w pasie drogowym spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. Decyzja organu wydawana w trybie art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy, jest decyzją uznaniową, a więc do organu należy ocena, czy zachodzą przesłanki uzasadniające odmowę wydania zezwolenia na lokalizację urządzenia. Uznanie nie oznacza jednak dowolności, co powinno mieć wyraz w wykazaniu przez organ,

że faktycznie mamy do czynienia z daną przesłanką do odmowy wydania zezwolenia

W przedmiotowej sprawie, zdaniem Kolegium, zarządca drogi, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy wykazał, że planowana lokalizacja przyłącza elektroenergetycznego w pasie drogowym drogi powiatowej spełnia przesłankę do odmowy wydania zezwolenia, o której mowa w art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy,

w aspekcie utraty gwarancji dla inwestycji w postaci przebudowy drogi powiatowej udzielonej przez S. Sp. z o.o w umowie z [...] stycznia 2017 r. zawartej

z Gminą C.. Umowa ta została zawarta w wyniku postępowania przeprowadzonego na podstawie ustawy o zamówieniach publicznych. Przedmiotowa umowa nie zawiera zapisów umożliwiających przeniesienie obowiązków gwaranta tj. S. Sp. z o.o. na inny podmiot z tytułu udzielonej gwarancji na wykonane roboty budowlane. W piśmie z [...] lutego 2019 r. spółka S. poinformowała, że wykonanie prac związanych z umieszczeniem projektowanego przyłącza spowoduje skutek w postaci wyłączenia z zakresu udzielonej gwarancji jakości wszystkich asortymentów robót znajdujących się w rejonie objętym pracami. W piśmie tym zaznaczono też, że w przypadku ingerencji w roboty wykonane przez S. Sp. z o.o. inwestor lub wykonawca bierze na siebie pełną odpowiedzialność gwarancyjną za asortyment wszystkich robót znajdujących się na terenie objętym gwarancją jakości, udzieloną przez S. Sp. z o.o. Oznacza to, zdaniem Kolegium, że Spółka ta nie dopuszcza możliwości "przeniesienia" gwarancji udzielonej na wykonane roboty budowalne na rzecz innego wykonawcy robót, już po zrealizowaniu inwestycji. Ponadto, takiej możliwości nie dopuszcza zawarta umowa wskazując w § 18 enumeratywnie przypadki, w których możliwa jest jej zmiana. Gmina C. jako inwestor nie przewidziała takiej możliwości również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższych okoliczności Kolegium stwierdziło, że nie jest możliwe aby odwołująca przejęła obowiązki gwaranta po wykonaniu robót budowlanych na przebudowanej drodze powiatowej wskutek umieszczenia przyłącza elektroenergetycznego. Zaznaczono, że wprawdzie, jak słusznie podnosi istnieje w praktyce możliwość wzięcia odpowiedzialności gwarancyjnej przez inny podmiot, jednakże

w przedmiotowej sprawie okoliczności faktyczne i prawne wykluczają taką sytuację.

Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego wniosła PGE S.A. w L. i zarzuciła rażące naruszenie:

- art. 39 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 39 ust. 1 i 1a ustawy, przez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że przesłanka utraty gwarancji zaistniała w przedmiotowym stanie faktycznym, podczas gdy przesłanka utraty gwarancji nie została wykazana, bynajmniej nie może o niej świadczyć oświadczenie dotychczasowego gwaranta

i nieprawidłowa interpretacja zapisów umowy zawartej z dotychczasowym gwarantem w świetle obowiązujących przepisów prawa;

- art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), ewentualnie art. 144 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 w zw. z ust. 1e pkt 2 p.z.p. (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843), przez uznanie że w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest możliwa zmiana umowy w zakresie przejęcia przez inwestora gwarancji gwaranta drogi w oparciu o ww. przepisy, gdy tymczasem przepisy te dopuszczają możliwość zmiany umowy, jeżeli zmiana jest nieistotna i wynika z nieprzewidzianych na datę zawierania umowy z dotychczasowym gwarantem drogi okoliczności,

a z taką mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku;

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez jego zastosowanie i w konsekwencji utrzymanie decyzji organu pierwszej instancji w mocy, podczas gdy organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, zresztą niepełny,

i dokonał nieprawidłowej wykładni przepisów prawa skutkującej błędnym uznaniem, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy dojdzie do utraty gwarancji drogi powiatowej w przypadku zezwolenia skarżącej na lokalizację przyłącza elektroenergetycznego w pasie drogowym drogi gminnej, podczas gdy w sprawie nie zostało dowiedzione, że taka gwarancja zostanie utracona, zwłaszcza że o jej utracie nie może stanowić oświadczenie gwaranta rozpatrywane w kontekście przepisów prawa, w tym ustawy prawo zamówień publicznych;

- art. 138 § 2a K.p.a., przez niewzięcie pod uwagę, że organ pierwszej instancji nie uwzględnił wytycznych organu odwoławczego zawartych w decyzji odwoławczej wydanej w dniu [...] maja 2019 r. nr [...] w zakresie wykładni przepisów prawa oraz czynności, które należy wykonać przed wydaniem przedmiotowej decyzji, co czyniło decyzję organu pierwszej instancji nieprawidłową. Gdyby organ pierwszej instancji uwzględnił wytyczne organu odwoławczego zawarte w tej decyzji ustaliłby, że jest możliwe utrzymanie gwarancji drogi, nawet gdyby miało to oznaczać zmianę gwaranta oraz że taka zmiana jest dopuszczalna w kontekście obowiązujących przepisów prawa;

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a., przez nieustalenie czy jest możliwe przejęcie gwarancji przez skarżącą, a także brak wyjaśnienia

w uzasadnieniu decyzji dlaczego organ odstąpił od ustalania tych kwestii, szczególnie, że organ odwoławczy w decyzji wydanej w dniu [...] maja 2019 r. nakazał ustalić, czy inwestor przejmie na siebie obowiązki gwaranta drogi;

- art. 8 K.p.a., przez wskazanie błędnego prawnie uzasadnienia zaskarżonej decyzji podczas gdy od organu administracji w szczególności wymaga się znajomości obowiązujących przepisów prawa i ich właściwego stosowania;

- art. 6 K.p.a., przez wydanie decyzji sprzecznej z prawem.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że przepis art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy nie wskazuje, aby chodziło o utratę uprawnień gwarancyjnych dotychczasowego gwaranta, ale o utratę gwarancji w ogóle. Nie ma przy tym wymogu prawnego, aby nowy podmiot zobowiązany z tytułu gwarancji wszedł w dotychczasowy stosunek prawny. Tymczasem organ pierwszej instancji w żadnej mierze nie uczynił zadość obowiązkowi ustalenia, czy wykonawca/inwestor weźmie na siebie obowiązki dotychczasowego gwaranta, co zapewniłoby zachowanie uprawnień gwarancyjnych, chociaż prawnie takie przejęcie jest dopuszczalne. Organ pierwszej instancji ograniczył się wyłącznie do analizy przekazania obowiązków dotychczasowego gwaranta na rzecz innego podmiotu w kontekście art. 144 p.z.p., w ramach której została zawarta umowa z dotychczasowym wykonawcą i w oparciu o tę analizę doszedł do wniosku, że wydanie zezwolenia nie jest dopuszczalne. Organ odwoławczy przychylił się do tego stanowiska stwierdzając, że umowa zawarta

z dotychczasowy gwarantem takiej możliwości nie przewiduje. Zlekceważył jednak, że twierdzenia organu pierwszej instancji nie mają potwierdzenia w prawie, szczególnie w kontekście przepisu art. 144 p.z.p. Przepis ten zarówno przed nowelizacją, jak i po - dopuszcza możliwość zmiany umowy, w tym podmiotu realizującego umowę, jeżeli zmiana jest nieistotna, nawet wówczas gdy sama umowa zawarta w trybie p.z.p. takich regulacji nie zawiera. Zdaniem strony skarżącej podmiot trzeci może więc wziąć na siebie odpowiedzialność z tytułu gwarancji nie tylko w ramach umowy obowiązującej obecnego gwaranta i Gminę, ale też w ramach odrębnych stosunków prawnych, np. w ramach odrębnych umów czy oświadczeń kształtujących nowego podmiotu wnioskującego o wydanie decyzji zezwalającej na lokalizacje urządzeń w pasie drogowym. Mając na uwadze, że przepis art. 144 p.z.p. określa przypadki, kiedy zmiana umowy, w tym podmiotu realizującego umowę, jest dopuszczalna nawet wówczas, gdy treść umowy zawarta w trybie tej ustawy nie kształtuje takich uprawnień, to nie można przyjąć, że takie przeniesienie gwarancji

w tym konkretnym przypadku, odwołując się wyłącznie do zapisów umowy, jest niedopuszczalne. Z oświadczenia obecnego gwaranta drogi o obowiązku przejęcia na inwestora lub wykonawcę obowiązków gwarancyjnych w przypadku zezwolenia na lokalizacje przyłącza elektroenergetycznego w pasie drogowym drogi powiatowej nie wynika, aby obecny gwarant nie dopuszczał możliwości przeniesienia obowiązków gwarancyjnych na podmiot trzeci. Taka wykładnia oświadczenia obecnego gwaranta drogi jest dowolna i nieuprawniona, szczególnie, że sama strona skarżąca nieraz zawierała z gwarantem drogi jakim jest S. Sp. z o. o. porozumienie, na mocy którego zobowiązywała się do wykonania określonych obowiązków gwarancyjnych w zakresie dróg, w których lokalizowała swoje urządzenia. Nadto, co do zasady wszystkie umowy inwestycyjne na budowę/przebudowę dróg zawierane przez tegoż gwaranta są zawierane w reżimie ustawy p.z.p. Jest to zatem praktyka funkcjonująca w stosunkach prawnych. Jednocześnie zaprezentowana wykładania oświadczenia obecnego gwaranta dowodzi, że organ odwoławczy w sposób pobieżny dokonał analizy materiału dowodowego, tym bardziej, że organ odwoławczy w poprzedniej decyzji wydanej w dniu [...] maja 2019 r. takiego poglądu nie wyrażał, pomimo, że oświadczenie gwaranta znajdowało się już wówczas w materiale dowodowym. Strona skarżąca wskazała, że zezwolenie na lokalizację przyłącza w pasie drogowym drogi będącej na gwarancji - bez względu na podmiot gwaranta - zawsze wymagałoby porozumienia z gwarantem w tym zakresie i zazwyczaj przejęcia obowiązków gwarancyjnych przez wnioskodawcę wydania zezwolenia na lokalizację przy jednoczesnym ograniczeniu obowiązków gwarancyjnych dotychczasowego gwaranta. Na etapie zawierania umowy w trybie p.z.p. trudno przewidzieć, czy taka potrzeba zaistnieje, aczkolwiek jeśli zaistnieje, dyktuje ona wszystkim wykonawcom - gwarantom te same warunki. Zdaniem strony skarżącej nie ulega więc wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z przyczyną zewnętrzną, która w sposób obiektywny uzasadnia potrzebę tej zmiany i przy tym nie powoduje zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, oraz nie prowadzi do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Dodatkowo spełniona jest w tym stanie faktycznym, również przesłanka wskazana w art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., albowiem zmiana umowy w zakresie gwarancji spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć i jednocześnie nie powoduje zmiany wartości umowy, gdyż ograniczenie obowiązków gwarancyjnych dotychczasowego gwaranta przy jednoczesnym przejęciu tych obowiązków przez podmiot trzeci następuje w zasadzie bezkosztowo po stronie zamawiającego. Uzasadnienie zatem organu zarówno pierwszej instancji, jak i organu odwoławczego, jakoby to przepisy umowy zawartej przez gwaranta w trybie p.z.p. blokowały wydanie decyzji pozytywnej w sprawie, jest bezpodstawne.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo podniósł, że do ewentualnej zmiany umowy, nawet gdyby było to prawnie dopuszczalne, potrzebna jest wola stron, tj. Gminy C. i S. Sp. z o.o. Na dzień wydania kwestionowanej decyzji takiej woli nie było i żadna zmiana przedmiotowej umowy nie nastąpiła. Ta okoliczność, zdaniem organu, przesądza o tym, że brak jest podstaw prawnych do scedowania na inny podmiot obowiązków gwaranta robót budowlanych. Gmina C. jako inwestor nie przewidziała takiej możliwości również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Organ podniósł, że dopuszczenie możliwości, aby gwarant realizował obowiązki gwarancyjne w stosunku do przebudowanej drogi w każdym przypadku ingerencji w przedmiot umowy przez obce podmioty musiałoby być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wiąże się to ze znacznym zwiększeniem zakresu obowiązków gwarancyjnych oraz kosztów z tym związanych, co wyklucza uznanie, że są to zmiany nieistotne w świetle wskazanych przez stronę skarżąca przepisów p.z.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Kontrolowana decyzja dotyczy odmowy zezwolenia na lokalizację przyłącza elektroenergetycznego w ciągu części drogi powiatowej nr [...] położonej

w C., Jako podstawę prawną odmowy wskazano przepis art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, a w szczególności argumentem było to,

że zezwolenie na lokalizację przyłącza doprowadzi do utraty uprawnień z tytułu gwarancji w zakresie budowy drogi.

Należy wskazać, że co do zasady i zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 istnieje zawsze możliwość zlokalizowania infrastruktury technicznej (w tym przyłącza energetycznego) w pasie drogowym pod warunkiem, że inwestycja nie narusza warunków technicznych i wymogów bezpieczeństwa. Natomiast od tej zasady ustawodawca przewidział wyjątki w art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy stanowiąc o tym,

w jakich przypadkach zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie przyłącza w pasie drogowym.

Konstrukcja art. 39 ust. 3 ustawy wskazuje, że decyzje wydane na jego podstawie mają charakter uznaniowy. Kontrola sądowa takich decyzji zmierza do ustalenia, czy organ wydając decyzję (w niniejszym przypadku - negatywną) nie przekroczył granic uznania administracyjnego, czy rozstrzygnięcie zostało uzasadnione w taki sposób, by nie można mu było zarzucić dowolności.

W ocenie Sądu na datę wydania zaskarżonej decyzji, organ posiadał argumenty do odmownego załatwienia wniosku skarżącej, co należycie uzasadnił

w świetle przesłanek z art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy.

Otóż nie jest spornym, w sprawie niniejszej, że niedawno przebudowana droga nr [...] przez S. Spółkę z o.o. została objęta gwarancją do [...] grudnia 2022 roku. Oznacza to, że jakakolwiek ingerencja w substancję tej drogi stwarza utratę gwarancji dla zarządcy drogi tj. Gminy C.. Okoliczność ta została także potwierdzona przez firmę S. w piśmie z dnia [...] lutego 2019 r. informującym, że umieszczenie przyłącza energetycznego spowoduje wyłączenie z zakresu udzielonej gwarancji jakości wszystkich asortymentów robót znajdujących się w rejonie objętym pracami.

Sąd nie podziela zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 3

i pkt 5 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 tj.) poprzez przyjęcie, że nie jest możliwa zmiana umowy polegająca na przejęciu przez skarżącą obowiązków dotychczasowego gwaranta.

Przepis art. 144 ust. 1, co do zasady, zakazuje zmiany postanowień umowy

w zakresie treści oferty, zawartej z wykonawcą robót. Istnieją, oczywiście, wyjątki określone w art. 144 ust. 1 pkt 3 (jeśli zamawiający nie mógł przewidzieć okoliczności powstałych po zawarciu umowy) oraz w pkt 5 (jeśli zmiany mogłyby dotyczyć kwestii nieistotnych).

Jednakże, na datę wydania zaskarżonej decyzji w umowie zawartej między Gminą C. a wykonawcą robót drogowych – spółką S., nie były przewidziane ograniczenia, o jakich mowa w przepisie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut naruszenia art. 144 ustawy trafia w próżnię, bowiem

w pierwszej kolejności skarżąca powinna podjąć czynności zmierzające do przejęcia obowiązków dotychczasowego gwaranta drogi. Dopiero po pomyślnym zawarciu porozumienia (umowy) z Gminą C. i Firmą S. można by oceniać, czy zarządca drogi mógł odmówić wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza energetycznego w drodze o nr [...] powołując się na przepis art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że w tym postępowaniu zarządca drogi (Gmina C.) był zobligowany do zmiany umowy w firmą S.

w taki sposób aby zobowiązania gwarancyjne z tytułu przebudowy drogi zostały przeniesione na podmiot trzeci lub też zawrzeć umowę z takim podmiotem. Sam fakt, ze PGE S.A. wyraża gotowość przejęcia zobowiązań gwarancyjnych jest zagadnieniem cywilistycznym, wymaga oddzielnych uzgodnień, negocjacji wszystkich stron zainteresowanych oraz zależy od woli stron. Sama skarżąca twierdzi, że w podobnych sytuacjach zawierała z gwarantem drogi jakim jest S. porozumienie, na mocy którego zobowiązywała się do wykonywania określonych obowiązków gwarancyjnych w zakresie dróg, w których lokalizowała swoje urządzenie.

Jednakże, na dzień wydania zaskarżonej decyzji (co wymaga podkreślenia), nie istnieje żadna zmiana dotychczasowej umowy łączącej wykonawcę drogi i Gminę C.. Dlatego też obawa Gminy C., że straci uprawnienia z tytułu gwarancji jeżeli zezwoli na umieszczenie linii energetycznej w pasie drogowym, jest jak najbardziej uzasadniona. Innymi słowy: najpierw należy doprowadzić do zmiany osoby gwaranta, a w następnej kolejności dążyć do wydania przez zarządcę drogi,

w trybie administracyjnym, decyzji zezwalającej na umieszczenie linii energetycznej w pasie drogowym.

Wbrew zarzutom skargi, nie było intencją organów blokowanie inwestycji

w postaci lokalizacji linii energetycznej w pasie drogowym jednakże, jak słusznie wskazuje Samorządowe Kolegium Odwoławcze, w pierwszej kolejności powinna zostać uregulowana kwestia odpowiedzialności gwarancyjnej, zależna od woli stron.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania: art. 138 § 1 pkt 1

i § 2 k.p.a. jak też art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. Organy w sposób wyczerpujący zebrały materiał dowodowy, oceniły go prawidłowo, czemu dały wyraz w uzasadnieniu decyzji.

Zarzuty proceduralne zmierzały do wykazania, że organy nie zajęły

się wyjaśnieniem kwestii przejęcia przez skarżącą zobowiązań gwarancyjnych

z tytułu przebudowy drogi.

Nie w tym jednak (jak wyżej wskazano) zawierała się istota sprawy.

Mając na względzie powyższe okoliczności i na podstawie art. 151 ustawy

z dnia 30.08.2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz.U. z 2019 r., poz. 2325) orzeczono jak w sentencji.