Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1054/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 14 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi W. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] sierpnia 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania W. G. (dalej: "strona") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z [...] września 2015 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, organu I instancji.

W uzasadnieniu organ przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

W dniu [...] marca 2014 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ustalili, że w Kawiarni "M. " przy ul. [...] w miejscowości R., w którym działalność gospodarczą prowadził p. W. G., znajdują się podłączone do sieci i gotowe do gry urządzenia o nazwie: [...] [...] i [...] numer [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej: ustawa o grach hazardowych) (por. protokół kontroli z dnia [...] marca 2014 r.).

Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] września 2013 r. ustalono, że właścicielem ww. urządzeń do gry jest P. Spółka z o.o. z siedzibą we W. (zwana w umowie Spółką), a w lokalu - Kawiarni "M. " znajdującej się przy ul. [...] w R. prowadzi działalność gospodarczą p. W. G., zwany w umowie Wynajmującym.

W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, w dniu [...] września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wydał decyzję nr [...], którą wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł, za urządzanie gier na dwóch automatach: na automacie [...] nr [...] oraz na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry. Decyzja ta została skutecznie doręczona dnia [...] września 2015 r.

Od powyższej decyzji Strona złożyła do Dyrektora Izby Celnej odwołanie z dnia [...] września 2015 r., w którym p. W. G. zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie. Odwołujący uzasadnia to tym, że:

1) organ I instancji błędnie przyjął, że Strona, do której skierowana została ta decyzja, "urządzała gry" w lokalu - Kawiarni "M. " przy ul. [...] w miejscowości R., podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność

2) organ I instancji wymierzył karę za "urządzanie gier na automatach poza kasynem" w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem, jest on nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie.

Z uwagi na powyższe, p. W. G. wniósł o uchylenie ww. decyzji oraz umorzenie postępowania w tej sprawie, jak również o zwrot wszelkich poniesionych kosztów postępowania.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy [...] – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Organ celny w pełni podzielił twierdzenia zawarte w przywołanej uchwale, nie zgadzając się z zarzutami odwołującej.

Dalej organ wskazał, że aby ustalić czy dana gra ma charakter losowy, należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego.

W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu [...] marca 2014 r. kontroli stwierdzili podłączone do sieci i gotowe do gry urządzenia o nazwie: [...] numer [...] i [...] numer [...]. Udowodnili, że aby zagrać na kontrolowanych automatach należy zasilić je środkami pieniężnymi, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Po zasileniu każdego z ww. automatów monetą o nominale 5 zł otrzymano 50 punktów kredytowych, które można było wypłacić (monetę o nominale 5 zł) lub wykorzystać w grze.

Podczas eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili, że każdy z kontrolowanych automatów posiada do wyboru 19 gier. Na górnym ekranie znajdowała się tabela wygranych, a na dolnym ekranie - wirtualny układ pięciu bębnów. Po wybraniu gry dostępne były różne stawki za jedną grę.

Urządzane gry polegają na zdobywaniu punktów, a wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli na obracających się bębnach.

Funkcjonariusze przeprowadzili na ww. automatach kilka gier. Dowiedziono, że zadanie grającego polega jedynie na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi, wybraniu gry i odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku powodującego uruchomienie wirtualnych bębnów z symbolami. Symbole na bębnach przesuwają się samoczynnie z góry na dół, po czym zatrzymują się samoczynnie, bez udziału gracza. Zatem grający na ww. automatach nie ma wpływu na wynik końcowy gry, co świadczy to o losowym charakterze urządzanych gier.

Organ podkreślił, że ustalenia funkcjonariuszy dowodzą o losowym charakterze urządzanych gier. Natomiast konieczność zasilenia automatu środkami pieniężnymi w celu uruchomienia gry świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier na kontrolowanych automatach.

Organ zauważył, iż protokół przesłuchania świadka również potwierdza komercyjny charakter urządzanych gier na automatach [...] numer [...] i [...] numer [...]. Pan W. G. stwierdził, że aby zagrać na ww. urządzeniach, należy wrzucić pieniądze do automatów. Oprócz powyższego stwierdził także możliwość wypłaty pieniędzy przez kontrolowane automaty, które są urządzeniami elektronicznymi.

Okoliczności te znalazły również potwierdzenie w ekspertyzach biegłego sądowego mgr inż. W. K..

Mając na uwadze ustalenia funkcjonariuszy celnych oraz ww. opinie biegłego, Dyrektor Izby Celnej podniósł, że skoro gracz nie jest w stanie przewidzieć odpowiedniej konfiguracji symboli, jakie pojawiają się na ekranie, aby uzyskać odpowiednią konfigurację wygrywającą tych symboli, to należy stanowczo stwierdzić, że urządzane gry mają charakter losowy, a zatem podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu celnego jako urządzającą gry na powyższych automatach należy z kolei uznać odwołującego, co najmniej przez fakt, że zapewniał on odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, przeznaczając do tego celu wynajmowany lokal. Taki stan rzeczy pozwala, aby status urządzającego przypisać wynajmującemu powierzchnię do wstawienia automatów, tym bardziej, że z tego tytułu odwołujący czerpał korzyści finansowe. Zezwalając na wstawienie tych automatów do lokalu odwołujący udostępnił je osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie na nich gier i ich właściwą eksploatację. Jak podkreślił przy tym organ celny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzającego nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatów, a urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie urządzeń ale także umożliwienie grającym korzystanie z nich, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność.

Skargę na powyższa decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł W. G. zarzucając jej naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania – zgodnie z materiałem zebranym w sprawie – żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem powyższych regulacji w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry",

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego zastosowanie wobec strony podczas, gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Wskazując na powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzji Dyrektora Izby Celnej.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Na rozprawie przed tut. Sądem, która odbyła się 14 czerwca 2017 r. organ celny wniósł i wywiódł jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi, stwierdzić trzeba, że najdalej idącym jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), które zdaniem skarżącej stanowią "regulacje techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane.

Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić trzeba, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 – wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi natomiast, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma wiążący charakter w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oceniono art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia TSUE), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 w pkt 98), brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, jak uważa autor skargi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącego nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić więc trzeba, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać przyjdzie, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; CBOSA).

Uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu o takich zachowaniach należy mówić w przypadku skarżącego, przez co nie sposób uznać, aby organ celny dopuścił się naruszenia przepisów materialnego z uwagi na zastosowanie wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych W sprawie pozostaje bezsporne, że skarżący udostępnił spółce P. Sp. z o.o. lokal celem wstawienia przedmiotowych automatów, z czego czerpał korzyści finansowe. Jak słusznie zauważył organ celny w okolicznościach kontrolowanej sprawy zezwalając na wstawienie tych automatów do lokalu skarżący udostępnił te urządzenia osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie na nich gier, a także ich właściwą eksploatację.

Jak słusznie wskazał organ z treści art. 3 umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] września 2013 r. wynika, że W. G. oddał Spółce z o.o. P. do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu 2 metry2 w lokalu - Kawiarni "M. " Pośrednictwo Ubezpieczeniowe W. G., przy ul. [...] w miejscowości R., w celu zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. W miesiącach, w których Spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe, Spółka zobowiązała się płacić Wynajmującemu czynsz za korzystanie z części powierzchni ww. lokalu. Wynajmujący zobowiązał się (art. 4 umowy) do zapewnienia poboru w Lokalu przez Spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat, a w godzinach otwarcia Lokalu zapewnił Spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń. Ponadto, co wynika z art. 7 umowy, w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, Wynajmujący zobowiązał się powiadomić o tym zdarzeniu Spółkę. Dalej, w art. 8 Wynajmujący wyraził zgodę na używanie kluczy do urządzeń na zasadach i warunkach określonych przez Podmiot Serwisujący.

Z treści tej umowy wprost wynika, że Strony zawarły ją "w celu określenia zasad wynajmowania Spółce lub podmiotom przez nią wskazanym części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym Wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych".

Wynajmujący oświadczył, że w trakcie trwania umowy nie udostępni powierzchni użytkowej w ww. lokalu, innym poza Spółką przedsiębiorcom lub osobom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach, chyba że dany podmiot zostanie wskazany przez Spółkę (art. 2 pkt 3).

Powyższe wskazuje jednoznacznie na to, że odwołujący nie wynajmował "jedynie" powierzchni swojego lokalu pod opisywane automaty. Jego obowiązkiem było dołożenie starań, by na wstawionych do jego lokalu automatach można było grać. Wzmianka w umowie o wypłacie czynszu za miesiące, w których automaty będą uruchomione wskazuje, iż Skarżący czerpał zysk nie tyle z wynajmu powierzchni swojego lokalu, ale z tego tytułu, że w lokalu tym będą eksploatowane przez klientów Skarżącego przedmiotowe automaty. Zapis o informowaniu właściciela automatów o uszkodzeniu czy włamaniu również wskazywała na sprawowanie pieczy nad automatami, co z pewnością wykracza poza typowe obowiązku wynajmującego. Zatem nie sposób przyjąć, że działalność skarżącego ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i nie miała istotnego znaczenia dla urządzania na nich gier. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo zatem przyjął, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w przedstawionych okolicznościach sprawy uznać trzeba za zasadne.

Zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, wydane zostały w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ celny nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.