Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 588/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2009-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 81 c ust. 2, art. 62 , art. 61, art. 17
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka,, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Asystent sędziego Dorota Pawlicka-Armańska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 listopada 2009r. sprawy ze skargi R. M. i M. M.- M. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku dostarczenia ekspertyzy technicznej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania M.M. - M. i R.M. od postanowienia Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nakładającego na M.M.- M. i R.M. obowiązek dostarczenia w terminie do 15 kwietnia 2008 r. czterech egzemplarzy ekspertyzy technicznej muru oporowego zlokalizowanego od strony południowej nieruchomości położonej przy ul. [...] w S., z zastrzeżeniem, że ekspertyza powinna określać stan techniczny przedmiotowego muru oporowego, a także podać rozwiązania, które doprowadzą go do odpowiedniego stanu technicznego i dalsze użytkowanie nie będzie stanowiło zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi lub mienia, ekspertyza powinna być sporządzona przez rzeczoznawcę budowlanego wpisanego do centralnego rejestru rzeczoznawców budowlanych, a zalecenia powinny być ujęte w formie projektu budowlanego - uchylił zaskarżone postanowienie w części dotyczącej formy i ilości egzemplarzy ekspertyzy technicznej i w tym zakresie orzekł, że należy przedłożyć 1 egzemplarz ekspertyzy technicznej, w pozostałym zakresie natomiast utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy ustalił, że na skutek interwencji M.M.-M. i R. M. dotyczącej prac prowadzonych wzdłuż muru oporowego, zlokalizowanego od strony południowej nieruchomości położonej przy ul. [...] w S., organ I instancji w dniu 16 października 2007 r. przeprowadził kontrolę, która wykazała, że ogrodzenie od strony południowej składa się z trzech murowanych z kamienia słupków o przekroju kwadratowym 0,40 m - 0,45 m oraz umieszczonych między nimi przęseł metalowych o wysokości 1,30m. Dwa słupki ogrodzeniowe umieszczono w narożach posesji, zaś trzeci centralnie, odległości między słupkami wynoszą 8,14 m i 8,10 m Ogrodzenie usytuowane jest w odległości 8,30 m od ściany południowej budynku mieszkalnego. Stwierdzono także, że ogrodzenie wykonano na murze oporowym. Cokół ogrodzenia od strony przedmiotowej nieruchomości wystaje ponad poziom terenu na wysokość ok. 0,30m, zaś od strony nieruchomości sąsiedniej widoczny jest mur oporowy, którego wysokość wynosi ok. 2,40 m (od strony wschodniej) i ok. 2,80 m (pośrodku muru), wystając ponad poziom sąsiedniej działki. Mur oporowy posiada wzmocnienie w postaci czterech słupów (przypór) betonowych, wykonanych na fundamentach, których obrys wystaje poza lico. Jeden skrajny słup od strony zachodniej znajduje się wewnątrz budynku gospodarczego, który został dobudowany do muru oporowego. Mur wraz z przyporami jest otynkowany, z częściowymi ubytkami tynków. Po oględzinach w budynku mieszkalnym zobowiązanych we wskazanych przez właścicielkę miejscach stwierdzono woskowate rysy na farbie i tynku.

Organ odwoławczy wskazał, że obecna podczas kontroli M.M.-M. oświadczyła, że wraz z mężem R.M. są właścicielami nieruchomości i inwestorami wykonanego przed 2000r. muru oporowego, nie posiadają żadnych dokumentów, projektu i decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia. Podała także, że gdy zauważono przechylanie się muru oporowego na odcinku końcowej części w kierunku naroża południowo-zachodniego, wzmocniono go wówczas od strony południowej przyporami betonowymi. W roku 2005 zauważono pęknięcia ścian wewnątrz pomieszczeń znajdujących się na poziomie piwnicy, a także w salonie i na poziomi parteru. W piśmie z dnia 17 października 2007r. M.M.-M. stwierdziła, że mur wykonano w latach 1990-1991, przechył muru w części południowej nastąpił na przełomie lat 1996-1997, na długości ok. 15m.

Dnia 16 października 2007r. organ I instancji wszczął postępowanie "w sprawie muru oporowego od strony południowej nieruchomości przy ul. [...] w S".

W toku tego postępowania S.S. poinformował organ, że mur został wykonany samowolnie na działce będącej jego własnością, a jego budowa zakłóciła przepływ wód gruntowych i powierzchniowych.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę na pismo Prokuratury Rejonowej z dnia 19 grudnia 2007r., wskazujące na to, że z opinii biegłego uzyskanej w toku dochodzenia, wszczętego w sprawie zagrożenia życia i zdrowia ludzi i zagrożenia katastrofą budowlaną w związku z podkopaniem muru ogrodzeniowego przez S.S. wynika, że przedmiotowy mur grozi zawaleniem. Obecnie mur ten od strony działki małż. S. został odsłonięty poprzez usunięcie gruntu do poziomu posadowienia fundamentów.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podniósł, że w związku z powyższym nałożenie przez organ I instancji w trybie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego na właścicieli - inwestorów muru oporowego, obowiązku przedłożenia ekspertyzy technicznej zawierającej rozwiązania, które doprowadzą mur do odpowiedniego stanu technicznego i dalsze jego użytkowanie nie będzie stanowiło zagrożenia dla bezpieczeństwa mienia bądź ludzi - było uzasadnione. Istniejący stan rodzi poważne ryzyko wystąpienia zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia, co podkreślają sami zobowiązani. Wnioski wynikające z ekspertyzy, popartej obiektywnymi badaniami, pomiarami i sprawdzalnymi obliczeniami wskażą rozwiązania naprawcze, które będą stanowić podstawę do ustalenia dalszego postępowania z obiektem. Duża różnica poziomu terenu, którą utrzymuje przedmiotowy mur oporowy, położenie w odległości 8,30m od niego budynku mieszkalnego powodują konieczność podjęcie niezwłocznych kroków zmierzających do zniwelowania zagrożenia. Opracowanie techniczne w niniejszej sprawie wymagało zastosowania formy ekspertyzy technicznej, gdyż wnioski z niego wysnute mają stanowić podstawę do ustalenia dalszego postępowania z obiektem.

Uzasadniając uchylenie decyzji organu I instancji w części dotyczącej formy i ilości egzemplarzy ekspertyzy technicznej, organ odwoławczy przytaczając treść przepisu art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego podkreślił, że liczba mnoga użyta w treści tego przepisu nie odnosi się do ilości egzemplarzy żądanych ocen technicznych lub ekspertyz, lecz do kategorii i rodzajów tych opracowań, zaś organ administracji publicznej nie może dokonywać wykładni rozszerzającej przepisów prawa materialnego. Uwzględniając zatem słuszny interes obywateli i interes społeczny (art. 7 kpa) organ odwoławczy uchylił w tej części decyzję i orzekł, że należy przedłożyć 1 egzemplarz ekspertyzy technicznej.

Organ odwoławczy podniósł również, że wykonanie przez zobowiązanych w latach 1990-1991 przedmiotowego muru oporowego o wysokości ok. 2,40m od strony wschodniej i 2,80m w środku rozpiętości muru, wymagało uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie bowiem z obowiązującą w tym czasie ustawą z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) oraz aktem wykonawczym - rozporządzeniem Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. Nr 8, poz. 80), budowa murów oporowych o wysokości powyżej 1m wymagała pozwolenia na budowę.

Organ nie podzielił stanowiska skarżących, że obecnie (po odkopaniu naturalnego stoku ziemi) mur oporowo-ogrodzeniowy nie spełnia warunków samodzielnej budowli. Art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego stanowi, że budowlą jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, wymieniając w tym katalogu również budowle ziemne, ochronne, jak i konstrukcje oporowe. Organ uznał, że mur oporowy to samodzielna budowla w postaci ściany z betonu, kamieni lub bloków betonowych ułożonych na zaprawie lub na sucho, służąca do zabezpieczenia, wzmocnienia ściany budynku, skarpy, nabrzeża lub wolno stojącego muru, bądź utrzymująca w stanie stateczności uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych i takim obiektem jest przedmiotowy mur oporowy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że okoliczności odkrycia przedmiotowego muru przez małżonków S. w związku z prowadzonymi przez nich robotami ziemnymi, które nie są związane z prowadzeniem jakichkolwiek robót budowlanych, nie należą do kompetencji organów nadzoru budowlanego, zaś kwestia ewentualnych uszkodzeń może być dochodzona na drodze powództwa cywilnego.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach R.M. i M.M.-M., domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji.

W uzasadnieniu skargi jej autorzy zarzucili rażące naruszenie prawa i ich interesu prawnego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że ogrodzenie usytuowane pomiędzy ich nieruchomością a nieruchomością S. jest murem oporowym i wymagało pozwolenia na budowę, mimo iż w latach 1990- 1991 nie było wymagane takie pozwolenie ani też zgłoszenie do organu nadzoru budowlanego. Zdaniem skarżących stan faktyczny na działce, mimo jej spadku nie wymagał wybudowania muru oporowego, a ta sytuacja wystąpiła dopiero obecnie na skutek działań małżonków S., którzy wykonali roboty budowlane na swojej działce, naruszając konstrukcję ich ogrodzenia.

Skarżący podkreślili, że ogrodzenie wykonane było w naturalnym stoku poniżej strefy przemarzania gruntów i miało za zadanie zatrzymanie ziemi z wodą opadową lub roztopów, agresywnie spływających wzdłuż działki. Intensywne spływanie wody powodowało podmywanie budynku znajdującego się na ich działce oraz dewastację samej działki i aby temu zapobiec na długości 26 m na swojej działce wykopali 4 kaskady oraz ogrodzenie głęboko wkopane w grunt. W tej linii granicznej jest około 100m takiego muru ogrodzeniowego na innych posesjach, ponieważ tylko takie rozwiązanie dawało możliwość zabezpieczenia pagórkowatych terenów osiedla. Usunięcie ziemi przez sąsiadów, zdaniem skarżących spowoduje przewrócenie ogrodzenia i przemieszczenie klinowo mas ziemnych, co spowoduje nieodwracalne szkody w ich budynku mieszkalnym.

Zarzucili, że organ nie wziął pod uwagę, że roboty prowadzone przez S. związane są z planowaną budową budynku garażowego, otrzymali bowiem zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie warunków zabudowy dla budowy budynku garażowo-gospodarczego oraz decyzję Nr [...] o "zmianie rodzaju budynku na budynek garażowo-gospodarczy".

W ocenie skarżących nie zachodziła konieczność budowy muru oporowego z uwagi na ukształtowanie terenu, a przedmiotowy obiekt nie jest murem oporowym, lecz "ogrodzeniem na cokole betonowym".

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 30 maja 2008 r., uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji, stwierdzając, że zostały one wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd podkreślił, że w niniejszej sprawie organ, po dokonaniu oględzin przedmiotowego obiektu powziął uzasadnione wątpliwości co do jego stanu technicznego, wobec czego nałożył przewidziany przepisem art. 81c ust. 2 ustawy obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej, określającej jego stan techniczny, a także rozwiązań, które doprowadzą go do odpowiedniego stanu technicznego i dalsze użytkowanie nie będzie stanowiło zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi lub mienia. Sąd przy tym uznał, że o zasadności takich wątpliwości świadczą również wypowiedzi samych skarżących złożone podczas oględzin, a także w pismach skierowanych do organu, jak również w skardze do sądu, wskazujące na pęknięcia w ich domu mieszkalnym oraz zagrożenie zniszczenia konstrukcji muru, na którym posadowiony jest płot ogrodzeniowy.

Badając prawidłowość zastosowania przez organ nadzoru budowlanego przepisu art. 81c ust. 2 prawa budowlanego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach podkreślił, że nie sposób nie odnieść się do tego, że w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia organ nadzoru przesądził, że przedmiotowy obiekt jest "murem oporowym", na którym wykonano ogrodzenie, a nie ogrodzeniem, a także że został on wykonany przez skarżących bez pozwolenia na budowę. W ocenie Sądu dokonanie takich ustaleń, od których zależało m.in. wskazanie podmiotu, na który ten obowiązek należało nałożyć, wymagało przeprowadzenia dokładnego postępowania dowodowego, w tym sprawdzenia podnoszonej przez skarżących w toku postępowania administracyjnego okoliczności, że pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego obejmowało także budowę przedmiotowego ogrodzenia w tej formie, w jakiej się ono nadal znajduje, tzn. na głębokim murze, uwzględniające jego położenie na naturalnym stoku. Należało zatem dokonać dokładnej analizy decyzji zatwierdzającej projekt budowlany budynku mieszkalnego skarżących, projekt zagospodarowania działki (w aktach administracyjnych znajduje się jedynie fragment decyzji) i ustalić, czy przewidywał on jako obiekty projektowane - ogrodzenie, czy też inne odpowiednie zabezpieczenie związane z położeniem planowanego budynku mieszkalnego na stoku, niwelujące zagrożenie spowodowane ukształtowaniem terenu, na przykład muru oporowego, będącego formą stabilizacji stoku pomiędzy działką skarżących, a położoną niżej działką sąsiednią.

W przekonaniu Sądu należało zatem uznać za przedwczesne dokonanie wskazanych przez organ ustaleń, od których zależeć będzie nie tylko konieczność wydania postanowienia w trybie art. 81c, ale również zakres ekspertyzy.

Sąd pokreślił, że przepis art. 81c ust. 2 ustawy nie wyklucza w przypadku zgłoszenia wpływu prowadzenia robót budowlanych na nieruchomości sąsiadujące z terenem tych robót i znajdujące się na nim obiekty, możliwości nakazania przedłożenia odpowiednich ekspertyz także przez inwestora, realizującego zadanie inwestycyjne mające wpływ na otoczenie, w tym na obiekty znajdujące się na działce sąsiedniej. Organ nadzoru budowlanego przyjął, że usunięcie ziemi przez małż. S. ze stoku na całej szerokości działki, które odsłoniło mur na głębokość ponad 2m nie stanowi robót budowlanych, nie badając zarzutów małż. M., czy niwelacja terenu związana była z budową garaży.

Sąd uznał, że wprawdzie w okolicznościach sprawy można uznać za zasadne nałożenie w trybie art. 81c ust. 2 ustawy obowiązku przedłożenia ekspertyzy rzeczoznawcy budowlanego (wpisanego do centralnego rejestru rzeczoznawców budowlanych) określającej stan techniczny przedmiotowego obiektu i możliwości dalszego jego użytkowania, tym niemniej zawarcie w uzasadnieniu postanowienia ustaleń bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego powoduje, że jego wydanie było przedwczesne.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej od powyższego rozstrzygnięcie wniesionej przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2009 r. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie podkreślił, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż nie budzi zastrzeżeń konieczność zbadania stanu technicznego muru oporowego wybudowanego przez R.M. i M.M.-M. To bowiem sami inwestorzy zgłaszali do różnych organów swoje wystąpienia motywując, iż dalsze użytkowanie muru oporowego, może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi lub mienia.

W sytuacji gdy inwestorzy składają alarmujące pisma o pęknięciach w swoim domu mieszkalnym oraz zagrożeniach konstrukcji muru, kwestia zbadania jego stanu technicznego jest niezbędna i winna być przeprowadzona jak najszybciej. Zagadnienie, czy mur ten został wzniesiony samowolnie, czy też stanowił ogrodzenie i był umieszczony w decyzji o pozwoleniu na budowę domu mieszkalnego, nie ma znaczenia na etapie postanowienia wydanego w trybie art. 81 c ust 2 Prawa budowlanego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego kwestia legalności wzniesionego muru oporowego będzie miała znaczenie dopiero w późniejszym okresie przy ewentualnym nałożeniu obowiązku naprawy tego obiektu. Nie ma również znaczenia dla oceny prawidłowości wykonania ekspertyzy technicznej okoliczność, czy przedmiotowy obiekt stanowi "mur oporowy", czy też stanowi ogrodzenie działki inwestorów.

Jedyną kwestią istotną dla oceny prawidłowości wydanych postanowień było ustalenie osoby adresata wydanego nakazu. Choć jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 października 2006r. w sprawie II OSK 1192/05 - nie jest wykluczona możliwość nakazania przedłożenia odpowiednich ekspertyz także na inwestora realizującego zadania inwestycyjne na działce sąsiedniej, to należy uznać, iż w niniejszej sprawie taka możliwość nie zachodzi.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie podkreślił, że odsłonięcie "muru oporowego" przez właścicieli sąsiedniej nieruchomości M. i S. S. prawidłowo organy administracji nie uznały za rozpoczęcie procesu inwestycyjnego przy jakimś obiekcie budowlanym, przy czym stwierdzony ewentualnie stan techniczny muru, wymagający napraw i tym samym zlecenia wykonania konkretnych prac budowlanych, nie może być nałożony na właścicieli sąsiedniej nieruchomości bez względu na tryb, w jakim prowadzone będzie dalsze postępowanie administracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie ze zdaniem pierwszym art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 2169 ze zm./ zwanej dalej p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Z określenia "związany wykładnią prawa" należy wyprowadzić wniosek, że wojewódzki sąd administracyjny nie jest związany oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego co do stanu faktycznego sprawy, albowiem ocena ta nie jest wykładnią przepisów prawa. W pozostałym jednakże zakresie ocena wyrażona przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże sąd rozpoznający sprawę ponownie. Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu wykładni prawa istnieje tylko wtedy, gdy: a) stan faktyczny ustalony w wyniku ponownego rozpoznania sprawy uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez Naczelny Sąd Administracyjny; b) po wydaniu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zmieni się stan prawny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach odnosząc przedstawione wyżej rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 1324/08 co oznacza, że dalsze rozważania na temat legalności zaskarżonego postanowienia muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko zawarte we wskazanym wyroku.

Przedmiotem osądu w niniejszym postępowaniu pozostaje zatem postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [.] uchylające postanowienie Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nakładające na M.M. M. i R.M. obowiązek dostarczenia w terminie do 15 kwietnia 2008 r. czterech egzemplarzy ekspertyzy technicznej muru oporowego zlokalizowanego od strony południowej nieruchomości położonej przy ul. [...] w S., z zastrzeżeniem, że ekspertyza powinna określać stan techniczny przedmiotowego muru oporowego, a także podać rozwiązania, które doprowadzą go do odpowiedniego stanu technicznego i do sytuacji, gdy jego dalsze użytkowanie nie będzie stanowiło zagrożenia dla mienia i ludzi, powinna być sporządzona przez rzeczoznawcę budowlanego wpisanego do centralnego rejestru rzeczoznawców budowlanych, a zalecenia powinny być ujęte w formie projektu budowlanego - w części dotyczącej formy i ilości egzemplarzy ekspertyzy technicznej i w tym zakresie orzekające, że należy przedłożyć 1 egzemplarz ekspertyzy technicznej, w pozostałym zakresie natomiast utrzymujące w mocy zaskarżone postanowienie.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie nie podzielił bowiem stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, który uznał, że przedwczesne było przesądzenie przez organy obu instancji, iż przedmiotowy obiekt jest murem oporowym, na którym wykonano ogrodzenie, a nie ogrodzeniem oraz, że został on wzniesiony bez pozwolenia na budowę, gdyż organ zaniechał zbadania, czy pozwolenia na budowę ogrodzenia (muru) nie mieściło się w pozwoleniu na budowę domu.

Jak już wyżej wskazano biorąc pod uwagę wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 26 sierpnia 2009 r., w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 81 c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), zgodnie z którym organy administracji architektoniczno- budowlanej i nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć w drodze postanowienia, na osoby, o których mowa w ust. 1 ( uczestników procesu budowlanego, właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego ), obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz.

W okolicznościach niniejszej sprawy nie może być, ani nie było kwestionowane, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co do stanu technicznego obiektu. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny, sami inwestorzy- M.M.-M. i R.M. zgłaszali do organów, że dalsze użytkowanie muru może stanowić zagrożenia dla ludzi i mienia, co powoduje konieczność niezwłocznego zbadania jego stanu technicznego, przy czym na tym etapie postępowania bez znaczenia pozostaje kwestia, czy mur został wzniesiony samowolnie, czy stanowił ogrodzenie i był umieszczony w decyzji o pozwoleniu na budowę domu mieszkalnego, czy też należało go uznać za "mur oporowy". Postanowienie wydane w trybie art. 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane ma bowiem jedynie charakter dowodowy, który umożliwia uzupełnienie akt o rozwiązania techniczne, które umożliwią organowi nałożenie obowiązków na właściwe podmioty. Kwestia legalności przedmiotowego obiektu budowlanego będzie miała znaczenie przy ewentualnym nałożeniu obowiązku jego naprawy.

Odnosząc się do jedynej istotnej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestii, tj. ustalenie adresata wydanego nakazu, należy stwierdzić, że pomimo iż generalnie istnieje możliwość nakazania przedstawienia ekspertyzy na inwestora realizującego zadanie inwestycyjne na działce sąsiedniej, to sytuacja taka w niniejszej sprawie nie zachodzi. Stwierdzone bowiem w sprawie odsłonięcie muru oporowego w wyniku przemieszczenia mas ziemi przez sąsiada skarżących, nie stanowi rozpoczęcia procesu inwestycyjnego przy jakimkolwiek obiekcie budowlanym. Skoro tak, to nie można mówić aby sąsiedzi przedmiotowego obiektu budowlanego byli uczestnikami procesu budowlanego, na których tylko (oprócz właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego), może być nałożony obowiązek, o jakim mowa w art. 81c ust. 2 prawa budowlanego. Stosownie bowiem do treści art. 17 tej ustawy, uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik robót. Sąsiad przedmiotowego obiektu budowlanego, do żadnej z tych kategorii nie należy.

Ponadto podzielając wiążący pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 26 sierpnia 2009 r. należy zauważyć, że również treść art. 52 i 61 w zw. z art. 66 prawa budowlanego, (z których wynika możliwość nałożenia obowiązków, o jakich mowa w tych przepisach jedynie na inwestorów, właścicieli lub zarządców obiektu budowlanego) wskazuje na niemożliwość nałożenia na właścicieli sąsiedniej względem przedmiotowego muru nieruchomości, zlecenia wykonania przy nim konkretnych prac budowlanych i to bez względu na tryb, w jakim będzie prowadzone dalsze postępowanie administracyjne. Pomimo zatem, że przedmiotowy mur został odsłonięty przez właścicieli sąsiedniej nieruchomości, tj. M. i S.S., zasadnie organy przyjęły mając na uwadze wskazane wyżej przepisy, że nie można na nich nałożyć obowiązku wykonania odpowiednich ocen technicznych czy ekspertyz dotyczących stanu technicznego przedmiotowego muru oporowego. Naprawienie ewentualnych szkód powstałych podczas, czy na skutek odsłonięcia muru, może natomiast być dochodzone przez poszkodowanych w drodze postępowania cywilnego.

Skoro zatem zaskarżone postanowienie jest zgodne z prawem, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.