Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 110/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie : Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant : Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi K. G. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 29 listopada 2013 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego K. G. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia 29 listopada 2013 r., znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w K., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. z2013 r., poz. 267) oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej w skrócie u.p.b.), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...] z dnia 25 marca 2013 r., znak: [...], nakazującą K. G. i J. M. dokonanie rozbiórki nadbudowy VI kondygnacji budynku przy R. w K. na działce nr [...] obr. [...], zrealizowanej bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego w K. wszczął w dniu 8 grudnia 2005 r. z wniosku współwłaścicieli budynku nr [...] przy R. w K. postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego dachu budynku frontowego nr [...].

Decyzją nr [...] z dnia 16 stycznia 2006 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nakazał współwłaścicielom ww. budynku – K. G. i J. M. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości.

W dniu 21 czerwca 2006 r. inspektorzy PINB przeprowadzili kontrolę robót budowlanych realizowanych w budynku przy R. w K.. W toku ww. kontroli ustalono, że roboty realizowane są na podstawie decyzji nr [...] z dnia 16 stycznia 2006 r. Stwierdzono m.in., że na budowie prowadzone są roboty budowlane stanu surowego polegające na przebudowie i nadbudowie budynku głównego wraz z oficyną.

Pismem z dnia 21 czerwca 2006 r. znak: [...] organ I instancji, działając na podstawie art. 61 § 4 k.p.a., zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie rozbiórki nadbudowy i rozbudowy budynku frontowego i oficyny przy R. nr [...] w K., wykonanych niezgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane.

Decyzją nr [...] z dnia 29 września 2006 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., w oparciu o art. 48 ust. 1 u.p.b. nakazał K. G. i J. M. rozbiórkę części obiektu budowlanego na działce nr [...] obr. [...] tj. nadbudowy budynku przy R. w K. w części tylnej budynku frontowego wykonanej ponad poziom stropu IV piętra oraz rozbudowy tego budynku w części oficyny zachodniej wykonanej poprzez zabudowę podwórka, wykonanej bez decyzji pozwolenia na budowę.

W wyniku odwołania, decyzja powyższa została uchylona decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 10 stycznia 2008 r. znak: [...], a sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W toku ponownie prowadzonego postępowania, postanowieniem z dnia

22 sierpnia 2008 r. znak: [...] organ I instancji zobowiązał inwestorów do przedłożenia w terminie do dnia 31 października 2008 r. ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej nadbudowy i rozbudowy budynku przy R. w K..

Inwestorzy nie przedłożyli żądanej dokumentacji, wystąpili natomiast z wnioskiem o przedłużenie terminu na dostarczenie żądanej postanowieniem decyzji.

Postanowieniem z dnia 19 grudnia 2008 r. organ l instancji odmówił zmiany terminu wskazanego w postanowieniu z dnia 22 sierpnia 2008 r. znak: [...]. Postanowienie z dnia 22 sierpnia 2008 r. znak: [...] zostało uchylone postanowieniem PINB z dnia 31 marca 2011 r. znak j.w.

Następnie w dniu 6 stycznia 2009 r. organ I instancji wydał postanowienie znak: [...], którym nałożył na K. G. i J. M. obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej konstrukcyjnej budynku R. w K. określającej sposób wykonania rozbiórki nadbudowy wykonanej w tylnej części budynku frontowego w obrębie pierwotnej połaci dachowej tj. ponad poziomem stropu IV piętra i rozbudowy tego budynku w części oficyny zachodniej polegającej na zabudowie podwórca wraz z budową arkad na 3 i 4 piętrze, opracowanej przez osobę uprawnioną w specjalności budowlano-konstrukcyjnej i posiadającej stosowne uzgodnienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K..

Powyższe postanowienie zostało uchylone postanowieniem organu II instancji z dnia 24 listopada 201 1 r. znak: [...].

Wobec niewykonania nałożonego obowiązku przedłożenia ekspertyzy, postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2009 r. znak: [...] organ I instancji zlecił na koszt zobowiązanych wykonanie niniejszej ekspertyzy.

W dniu 16 czerwca 2009 r. inspektorzy PINB przeprowadzili oględziny w terenie, w wyniku których ustalono, że doszło do wykonania następujących robót budowlanych:

- rozbiórkę drewnianej więźby i połaci dachu od strony podwórca oraz fragmentu połaci frontowej,

- wymurowanie nowych filarów ceglanych na płycie stropowej ponad IV piętrem na poziomie +22,33m i poszerzenie ścian szczytowych poprzez wykonanie przylegających do nich nowych murów o grubości ok. 1 cegły,

- wykonanie nowej płyty stropowej na poziomie +25,62 m, o konstrukcji żebrowej, monolitycznej, na fragmencie ażurowej, która tworzy w swoim obrysie pomieszczenie wychodzące poza zasięg dawnej połaci podwórzowej i frontowej na szerokości całej elewacji podwórzowej; płyta ta usytuowana jest ok. 0,4 m poniżej kalenicy; utworzona w ten sposób VI kondygnacja użytkowa zbudowana jest w całości z nowej tkanki; płyta na poziomie +25,62 została wykonana ponad płytą o poziomie +22,33 m w ten sposób, że skrajny trakt płyty na poziomie +22,33 m stanowi taras od strony podwórca dostępny z pomieszczeń na tym poziomie,

-w rejonie mansardy w połaci frontowej pozostawiono fragmenty więźby dachowej przenoszące obciążenia z połaci frontowej za pomocą drewnianych słupów przechodzących przez strop na poziomie 22,33 m (IV piętro) do płyty na poziomie III piętra.

Postanowieniem z dnia 24 lipca 2009 r. znak: [...] PINB zawiesił postępowanie administracyjne w sprawie nadbudowy budynku przy R. w K. do czasu uzyskania przez inwestorów decyzji WZiZT.

Postanowieniem z dnia 31 marca 2011 r. znak: [...] organ I instancji z urzędu podjął zawieszone uprzednio postępowanie w sprawie.

Nadto postanowieniem z tego samego dnia uchylono postanowienie PINB z dnia 22 sierpnia 2008 r. znak: [...] zobowiązujące inwestorów do przedłożenia ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej nadbudowy i rozbudowy. Jednocześnie organ I instancji uznał za stosowne wyłączenie z postępowania administracyjnego znak: [...] zakresu dotyczącego zabudowy podwórca obiektem czterokondygnacyjnym, podpiwniczonym, który to zakres został wyłączony do postępowania znak: [...].

Postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2011 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., działając na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 u.p.b., wstrzymał inwestorom – K. G. i J. M. prowadzenie robót budowlanych polegających na nadbudowie ponad poziom IV piętra zabytkowego budynku frontowego zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy R. w K., zrealizowanych bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę z organu administracji architektoniczno-budowlanej oraz nałożył obowiązek zabezpieczenia obiektu budowlanego przed dostępem osób trzecich i przedłożenia w PINB w terminie do dnia 31 lipca 2011 r.:

1. ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej nadbudowy budynku frontowego ponad poziom IV piętra przedmiotowego budynku,

2.oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane,

3. czterech egzemplarzy projektu budowlanego doprowadzającego przedmiotowy obiekt do zgodności z warunkami określonymi w ostatecznej decyzji WZiZT określającego w przypadku wskazania przez projektanta konieczności dokonania robót rozbiórkowych,

4. programu wykonania rozbiórki nowopowstałych części budynku ustalającego zakres, kolejność i sposób przeprowadzenia prac rozbiórkowych, mając na uwadze zachowanie i zabezpieczenie przed zniszczeniem autentycznych części zabytkowych budynkusporządzonego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r.w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2003 r. Nr 120,poz. 1133 zpóźn. zm.) wraz z opiniami i uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi w tym z pozwoleniem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K., oraz zaświadczeniem o którym mowa w art. 12 ust. 7 o przynależności projektanta do właściwej izby samorządu zawodowego aktualnego nadzień wykonywania projektu.

Postanowieniem z dnia 4 marca 2013 r. znak: [...] organ I instancji odmówił K. G. zawieszenia przedmiotowego postępowania administracyjnego.

Mając na uwadze zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru "Stare Miasto" zatwierdzonego uchwałą nr XII/131/11 Rady Miasta Krakowa z dnia 13 kwietnia 2011 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wydał w dniu 25 marca 2013 r. decyzję nr [...], znak: [...], którą nakazał współwłaścicielom budynków na działce nr [...] obr. [...] w K. przy R., tj. K. G. i J. M. rozbiórkę nadbudowy budynku przy R. w K. w części tylnej budynku frontowego wykonanej ponad poziomem stropu IV piętra tj. nadbudowy VI kondygnacji ww. budynku, zrealizowanej bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę poprzez: rozbiórkę do poziomu stropu nad IV piętrem usytuowanym na poziomie +22,33m - nowowykonanych, niezabytkowych elementów konstrukcyjnych tj.: płyty żelbetowej wykonanej na poziomie +25.64 m wraz z konstrukcją wsporczą tj. filarami ceglanymi nośnymi wybudowanej na najwyższym poziomie budynku frontowego tj. na poziomie +25,64 m naruszającej swoim zakresem połacie dachu budynku frontowego od strony frontowej i od strony podwórca, wyznaczającej swoim zasięgiem nową kubaturę - nadbudowę budynku frontowego.

W uzasadnieniu organ wskazał, że niewykonanie obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3 u.p.b. nakłada na organ obowiązek orzeczenia o nakazie rozbiórki robót wykonanych bez decyzji o pozwoleniu na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył K. G., wskazując, że postępowanie było zawieszone ze względu na konieczność uzyskania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, która dotąd nie została wydana, dlatego jego podjęcie z urzędu było wadliwe. Błędne było także, zdaniem odwołującego się, ocenianie robót budowlanych pod kątem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego od dnia 17 czerwca 2011 r. W przedmiotowej sprawie roboty wykonano w 2006 r., kiedy plan nie był nawet jeszcze w opracowaniu.

Odwołujący się wskazał ponadto, że w sprawie występuje zagadnienie prejudycjalne, dotyczące postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego w sprawie wydania zaświadczenia o zgodności wykonanych robót z zapisami planu miejscowego oraz w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy (sygn. akt II SA/Kr 1420/12).

W ocenie odwołującego się, niedopuszczalne jest powtórne nakładanie obowiązków z art. 48 ust. 3 u.p.b., zaś po raz pierwszy doszło do tego postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2008 r.

Ponadto odwołujący się zwrócił uwagę na nieuprawnioną kwalifikację stanu faktycznego jako nadbudowy.

Zaskarżoną w sprawie decyzją z dnia 29 listopada 2013 r. znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że poprzez wykonanie nowej płyty stropowej na poziomie +25,62 m, ponad płytą na poziomie +22,30 m utworzona została VI kondygnacja budynku przy R., zatem za nieuzasadniony należało uznać zarzut odwołania, iż od czasu nadbudowy z lat 20 w obrębie strychu istniały dwie kondygnacje i stan ten nie zmienił się. W toku oględzin przeprowadzonych w dniu 16 czerwca 2009 r. dokonano porównania aktualnego stanu obiektu z istniejącym w 1979 r., który ustalono na bazie inwentaryzacji wykonanej przez [...] Przedsiębiorstwo Geodezyjne.

Organ odwoławczy wskazał, że wydawane w sprawie budynku nr [...] przy R. decyzje nakazowe nie uprawniały inwestorów do wykonania robót budowlanych będących przedmiotem niniejszego postępowania, bowiem dotyczyły one usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości tylko w zakresie istniejących w dacie orzekania stropów i konstrukcji dachu. Odnośnie do budynku frontowego decyzje te obejmowały swoim zakresem roboty zabezpieczająco-remontowe do poziomu maksymalnie +22,33 m tj. do poziomu stropu IV kondygnacji oraz wzmocnienie istniejącej konstrukcji dachowej budynku frontowego wraz z pokryciem dachowym poprzez wymianę elementów konstrukcyjnych dachu i pokrycia dachowego.

Wykonanie nadbudowy ponad poziom +22,33 m w sposób oczywisty wykraczało poza zakres wskazany w decyzjach nakazowych PINB. Jak wynika z protokołu oględzin inwestorzy zastąpili strop IV piętra płytą żelbetową, wmurowali nowe filary ceglane ponad IV piętrem i wykonali nową płytę stropową na poziomie +25,62 m.

Organ II instancji wskazał, że podstawą prawną postanowienia z dnia 22 sierpnia 2008 r. znak: [...] zobowiązującego inwestorów do przedłożenia w PINB w terminie do dnia 31 października 2008 r. ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla nadbudowy i rozbudowy budynku przy R. był art. 77 k.p.a., a zatem wydane postanowienie jest postanowieniem wyłącznie dowodowym, a nie jak wskazuje odwołujący się - postanowieniem wydanym w myśl art. art. 48 ust. 2 i ust. 3 u.p.b.

Zgodnie z zapisami aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego działka nr ewid. [...] obr. [...] w K. znajduje się w terenie zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej z usługami - symbol MW/U.25. Nadto posesja przy R. objęta jest ochroną konserwatorską pełną (wg rejestru zabytków określona A-142 "[...]"), w tym oficyny zachodnia i południowa objęte są ochroną konserwatorską częściową, a oficyna wschodnia nie podlega ochronie konserwatorskiej (§ 79 m.p.z.p. obszaru "Stare Miasto"). Zgodnie z § 10 ust.4 m.p.z.p.: " W celu ochrony dóbr kultury ustala się: 1) posesje, tereny objęte ochroną konserwatorską pelną którą należy rozumieć jako ochronę i opiekę nad wartościami zabytkowymi (odpowiednio do sposobu zainwestowania: zabudowa, podwórce, dziedzińce, zieleń i mury graniczne, obiekty malej architektury) poprzez (...)

c) nakaz zachowania wysokości budynków frontowych (w tym wysokości gzymsu wieńczącego),

d) nakaz zachowania istniejącego kształtu dachów i wysokości kalenicy, z dopuszczeniem zmian wynikających z uwarunkowań historycznych (...)".

W ocenie organu II instancji, wykonana nadbudowa narusza ww. zapisy m.p.z.p. Odnośnie do nakazu zachowania wysokości budynku frontowego powyższy plan nie przewiduje odstępstw oraz nie dopuszcza stosowania tarasów w budynkach frontowych. Rzeczona nadbudowa naruszyła wysokość budynku.

W ocenie organu, w myśl art. 48 ust. 2 u.p.b. zgodność z prawem danego obiektu należy oceniać według przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym aktualnych na datę wydania orzeczenia w tym przedmiocie. Tylko jednoznaczne ustalenia, że samowolnie wykonane roboty budowlane nie pozostają w sprzeczności z obowiązującym planem - wyznaczającym aktualny ład przestrzenny - pozwalają na zastosowanie środków legalizacyjnych.

Wobec stwierdzonej niezgodności budowy z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego upadła przesłanka legalizacyjna określona w art. 48 ust. 2 pkt 1 u.p.b., jej analiza stała się wiec zbędna. Wobec powyższego, kwestia ponownego procedowania po wyroku WSA w Krakowie z dnia 10 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 1420/12 jest więc bez znaczenia dla niniejszej sprawy. Podobnie bez znaczenia dla sprawy pozostaje kwestia złożenia skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Krakowie z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 1391/12.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie K. G. wskazał na naruszenie:

- art. 7, 77, 80, 84 k.p.a. poprzez niedokładne ustalenie stanu faktycznego i niewyjaśnienie wszystkich okoliczności zakresu i charakteru wykonanych prac oraz poprzez bezzasadne przerzucenie na stronę obowiązku wykazania, że wykonane prace budowlane są zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego,

- art. 48 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 prawa budowlanego przez ich nieuprawnione zastosowanie oraz art. 66 prawa budowlanego przez jego niewłaściwą wykładnię zakładającą, że nie mogą być na jego podstawie prowadzone roboty budowlane o charakterze przebudowy, a tylko zabezpieczająco-remontowe,

- art. 45 ustawy o ochronie zabytków i art. 39 oraz 36 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego.

Skarżący podtrzymał zarzuty zgłoszone w odwołaniu od decyzji organu I instancji, wskazując, że organy nadzoru budowlanego nie są właściwe rzeczowo do rozstrzygania kwestii, czy zachodzi niezgodność z przepisami planistycznymi. Zupełnie jasno i bez wątpliwości z przepisu art. 48 ust. 3 prawa budowlanego wynika, że wyłączna właściwość rzeczowa należy do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta. To uzasadnia dodatkowo obowiązek zawieszenia postępowania, a także zgodnie z art.106 k.p.a. § 2 nakazuje zawiadomić stronę o wystąpieniu do innego organu celem zajęcia stanowiska, a § 5 nakazuje nadać temu stanowisku formę postanowienia, na które przysługuje zażalenie.

W ocenie skarżącego, na podstawie art. 48 ust. 1 pr. bud., można nakazać rozbiórkę (po spełnieniu innych przesłanek) części obiektu budowlanego. Dotyczy to budynku w rozumieniu art. 3 pkt 2 pr. bud., będącego w budowie lub którego budowa została zakończona. Budową w rozumieniu tej normy zaś jest tylko odbudowa, rozbudowa i nadbudowa - art. 3 pkt 6 pr. bud. Nie jest budową zgodnie z art. 3 pkt 7 i 7a przebudowa. W tej sprawie organy nadzoru budowlanego - wbrew rzeczywistym realiom - ustalają, że kwestionowane prace miały charakter nadbudowy, podczas gdy spełniają one definicję co najwyżej przebudowy, bowiem liczba kondygnacji nie uległa w przedmiotowej sprawie zmianie.

Skarżący podnosi, że organ odwoławczy błędnie uznał, że w sprawie mamy do czynienia z budową w postaci nadbudowy, błędnie przyjął, że nadbudowa wymagała decyzji o warunkach zabudowy, gdyż z uwagi na brak nowych funkcji poddasze pozostaje poddaszem i nie wystąpiła w sprawie zdaniem skarżącego zmiana przeznaczenia terenu. Budynek nadal istnieje w tym samym obrysie działki i pełni te same funkcje od kilkuset lat.

Skarżący nie zgadza się ze stanowiskiem organu II instancji, że nakazy art. 66 u.p.b. nie mogą zastępować pozwolenia na budowę.

Skarżący akcentuje, że na pewno nie zmienił się zakres rzeczowy wykonanych spornych robót, jeżeli by porównać ten zakres z treścią wydanych decyzji nakazowych. Decyzją nr [...] nakazano usunąć stwierdzone nieprawidłowości w konstrukcji dachowej i pokryciu dachu. Sporny zdaniem skarżącego jest sposób wykonania tych robot, gdyż organ orzekł o "wzmocnieniu istniejącej konstrukcji dachowej budynku frontowego wraz z pokryciem poprzez zmianę elementów konstrukcyjnych dachu i pokrycia dachowego. W wyrzeczeniu decyzji nakazano wykonać roboty zgodnie z zaleceniami określonymi w załączonej dokumentacji." A zakres powyższych robót zabezpieczających jest ujęty w opracowaniu z roku 2005 oraz uzgodniony pozwoleniem MWKZ nr [...]. Te projekty i opracowania zakładały wymianę konstrukcji drewnianej na murowane słupy i żelbetowy, płaski stropodach w miejsce tylnej połaci. Na tym stropie miała zaś opierać się frontowa połać dachowa, której remont do chwili obecnej nie jest zrealizowany ze względu na wstrzymanie robot. Według skarżącego, nie ulega wątpliwości, że wykonanie robot budowlanych na podstawie art. 66 u.p.b. wyłącza konieczność uzyskiwania na te same roboty decyzji o pozwoleniu na budowę.

Skarżący kwestionuje, jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, stwierdzenia WINB zawarte na s. 8 decyzji, że inwestorzy nie mieli umocowania do wykonania stropu nad IV piętrem. Skarżący zwraca uwagę, że umocowanie to wynikało wprost z decyzji nr [...] "roboty zabezpieczająco-remontowe nad IV piętrem" Czwarte piętro to inaczej piąta kondygnacja, czyli decyzja dotyczyła stropu nad V kondygnacją, która znajdowała się na poddaszu. Poddaszem tylko, że z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi (decyzja [...] o wyłączeniu mieszkań z użytkowania przytoczona w zaskarżonej decyzji) była V kondygnacja tożsama z IV piętrem. Skarżący podkreśla, że organ zamiennie stosuje pojęcie piętro i kondygnacja, mimo, iż nie jest to to samo, gdyż kondygnacją jest także parter.

Dlatego według skarżącego remont stropu nad V kondygnacją na poziomie + 22,33 był wykonany na podstawie decyzji nakazowej nr [...] a jego wykonanie nadal nie zmieniło charakteru tej kondygnacji jako poddasza.

Skarżący wyjaśnia, że nad V kondygnacją (poddasze) znajdowała się VI kondygnacja (poddasze) o wysokości do kalenicy ponad 3 m. od góry zamknięta zrujnowanymi połaciami dachowymi. Niezgodne ze stanem fatycznym i treścią decyzji [...] jest według skarżącego stwierdzenie WINB, że uprawniała ona jedynie do usunięcia nieprawidłowości tylko w zakresie istniejących w dacie orzekania stropów i konstrukcji dachu. Decyzja, co podkreśla skarżący, stanowi o wymianie elementów konstrukcji dachu i pokrycia i nakazuje wymianę przeprowadzić w zakresie ustalonym w projekcie zatwierdzonym przez MWKZ. Skarżący akcentuje, że co oznacza słowo "wymiana" i odesłanie do projektu przewidującego nową tylną połać dachową, tego organ II instancji nie wyjaśnia.

Na s. 9 uzasadnienia organ II instancji stwierdza "organ I instancji wskazał na w/w opracowanie jedynie celem określenia sposobu usunięcia istniejących nieprawidłowości". Ale jaki sposób usunięcia nieprawidłowości wynika z tego projektu, organ II instancji nie jest w stanie według skarżącego wyjaśnić ponieważ, zdaniem skarżącego, czegoś takiego nie ma w projekcie.

Organ prowadzący postępowanie wyjaśniające nie zwrócił uwagi na podniesiony przez skarżącego fakt, że po kontroli w dniu 18.07.06,organ w postanowieniu nr [...] wydał w trybie art. 50 u.p.b. postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych tylko w budynku oficyny bocznej i tylnej, a nie orzekł o wstrzymaniu robót w budynku głównym. Skarżący zaznacza, że roboty obejmujące remont dachu przez wymianę jego konstrukcji trwały od stycznia 2006 r. i w trakcie miały miejsce co najmniej trzy kontrole PINB w marcu, w dniu 21. 06 i w dniu 18.07. W toku tych kontroli nie stwierdzono, aby prace w obrębie dachu były nielegalne albo niezgodne z wydaną decyzją nakazową.

Skarżący podnosi, że realizowane roboty, nawet jeżeli mają charakter budowy, odbywały się na podstawie art. 66 u.p.b. i wystawionych nakazów. O tym, że wykonywane były jedynie prace budowlane na podstawie decyzji nakazowej świadczy zdaniem skarżącego także:1) jego zawiadomienie z dnia 20.07.2006 o wszczęciu prac budowlanych zgodnie z decyzją nakazową i pozwoleniem WMKZ; 2) wniosek z dnia 21.07.2006 r. o zmianę decyzji nr [...], który zdaniem skarżącego, sprzecznie z prawem, nie został załatwiony do chwili obecnej; 3) wniosek dowodowy z dnia 08.08.06 do tego postępowania, 4) protokół kontroli PINB z 18.07.06, w której nie zakwestionowano prowadzonych prac; 5) postanowienie z dnia 10.08.2006 o wstrzymaniu robót budowlanych jedynie w obrębie oficyn – co według skarżącego potwierdzało że prace konstrukcji tylnej połaci dachowej prowadzone są prawidłowo na podstawie decyzji nakazowej.

Skarżący stwierdza, że nawet w sytuacji, jeżeli zakres tych robot z przyczyn technicznych wykroczył poza nieprecyzyjnie określony nakazadministracyjny to brak jest podstaw do stosowania art. 48 ust. 1 u.p.b. ponieważ nie była to samowola budowlana, czy rozbudowa części obiektu, ale co najwyżej przekroczenie zakresu wydanego nakazu. Skarżący eksponujedoktrynalny i orzeczniczy kierunek ścisłego stosowania art. 48 u.p.b. Przekroczenie zakresu nakazu z art. 66 u.p.b. (np. przez zmianę całej połaci dachowej, a nie tylko poszczególnych elementów konstrukcji jak np. belek podłużnych czy słupów nośnych) jest tożsamą sytuacją prawną jak przekroczenie w trakcie budowy zakresu wydanego pozwolenia na budowę. W związku z tym skarżący postuluje stosowanie w jego sprawie, jeżeli jest taka sytuacja i prawna powinność, art. 50 ust. 1 pkt 4 i związaną z nią możliwość legalizacji w trybie art. 51 pkt 3 u.p.b.

Skarżący podnosi, że nie może tak być, aby sąd karny badając sprawę z zarzutu wykonania tych robót bez zezwolenia na budowę, dokonuje ustaleń faktycznych prowadzących do uniewinnienia, a organ powołując się na brak związania takim faktem dokonywał odmiennych ustaleń bez odniesienia się do ustaleń sądu.

Skarżący podkreśla, że ustalenia sądu karnego są o tyle istotne, że zgodnie z tym stanowiskiem wykonane prace w obrębie dachu mieściły się w zakresie decyzji nakazowej nr [...] z art. 66 u.p.b.

Skarżący podniósł nadto, że organy nadzoru budowlanego ignorują fakt, że wykonywane roboty były w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków. W związku z tym obowiązują szczególne przepisy ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zgodnie z tymi przepisami (art. 36) tylko wojewódzki konserwator zabytków wydaje pozwolenie na te prace. Także tylko ten organ posiada kompetencje do nadzoru konserwatorskiego i w jego ramach ( art. 43 i 45 ) może wydawać decyzje o wstrzymaniu prac wykonywanych bez pozwolenia lub z jego przekroczeniem przy zabytku oraz o doprowadzeniu zabytku do stanu poprzedniego. Przepis art. 45 ustawy o ochronie zabytków pełni identyczną funkcję jak art. 48 prawa budowlanego, a biorąc pod uwagę szczególny charakter zabytku jako obiektu budowlanego jedyną logiczną i systemową wykładnią jest taka, która wyklucza stosowanie art. 48 wobec zabytków. Na pierwszeństwo stosowania szczególnych wymogów co do zabytków wskazuje także wprost przepis art. 39 prawa budowlanego który także stawia wątpliwość dopuszczalności orzekania w trybie art. 48 rozbiórki choćby części obiektu budowlanego.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w treści ustawy. Kryterium kontroli wykonywanej przez te sądy określa art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), stanowiący, że jest ona sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola sądów polega na zbadaniu, czy kwestionowana decyzja nie uchybia przepisom prawa materialnego lub procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy albo dającym podstawę do wznowienia postępowania bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądy administracyjne – w myśl art. 134 § 1 P.p.s.a. rozstrzygają w granicach danej sprawy, nie będąc związanymi zarzutami i wnioskami skargi, a zatem oceniają legalność decyzji z urzędu.

Z brzmienia art. 145 § 1 P.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, co jednak nie oznacza, że Sąd podziela wszystkie zarzuty i całą argumentację prawną skarżącego

Trzeba zacząć od tego, że kontroli Sądu podlega decyzja organu odwoławczego, czyli Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w K., dalej w skrócie WINB, utrzymująca w mocy kwestionowaną przez skarżącego decyzję PINB. Istotną cechą decyzji administracyjnych wydawanych przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. jest to,że w wyniku rozpatrywania zasadności odwołania, organ odwoławczy dokonuje po raz drugi aktu stosowania prawa, czyli aktu subsumcji polegającego na porównaniu ustalonego stanu faktycznego ze stanem prawnym i wyciągnięciu z tego porównania wniosku dla treści mającej być wydaną decyzji administracyjnej. Oczywiście, aby akt stosowania prawa był zgodny z powszechnie obowiązującym prawem, w danej indywidualnej sprawie z zakresu administracji publicznej powinien być przez organ wszechstronnie, zgodnie z zasadą prawdy materialnej, ustalony stan faktyczny sprawy, prawidłowo ustalony i zinterpretowany stan prawny znajdujący zastosowanie w sprawie, powinny być także zachowane wymogi kompetencyjne i proceduralne.

Trzeba w tym miejscu podkreślić, że organ odwoławczy nie dokonuje kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, jego zadanie w postępowaniu administracyjnym polega na zastosowaniu po raz drugi, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, w sprawie obowiązującego prawa do wszechstronnie zbadanego stanu faktycznego. A zatem kontrola sądu w odniesieniu do zaskarżonej decyzji WINB polega na skontrolowaniu, czy WINB w sposób prawidłowy, zgodny z powszechnie obowiązującym prawem dokonał ponownego aktu stosowania prawa.

Pierwszorzędną, zasadniczą kwestią wymagającą jednoznacznego wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie jest jednoznaczne i bezsprzeczne wykazanie przez właściwe organy administracyjne, czy w kontrolowanej przez Sąd sprawie mamy do czynienia z "utworzeniem VI kondygnacji budynku przy R. w K."

Organ administracyjny drugo-instancyjny, czyli WINB dochodzi do tego wniosku przez analizę ustaleń protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 16 czerwca 2009 r. przez inspektorów PINB, którzy stwierdzili, że w przedmiotowym budynku doszło do wykonania następujących robót budowlanych:

- rozbiórki drewnianej więźby i połaci dachu od strony podwórca oraz fragmentu połaci frontowej,

- wymurowania nowych filarów ceglanych na płycie stropowej ponad IV piętrem na poziomie +22,33m i poszerzenie ścian szczytowych poprzez wykonanie przylegających do nich nowych murów o grubości ok. 1 cegły,

- wykonania nowej płyty stropowej na poziomie +25,62 m, o konstrukcji żebrowej, monolitycznej, na fragmencie ażurowej, która tworzy w swoim obrysie pomieszczenie wychodzące poza zasięg dawnej połaci podwórzowej i frontowej na szerokości całej elewacji podwórzowej; płyta ta usytuowana jest ok. 0,4 m poniżej kalenicy; utworzona w ten sposób VI kondygnacja użytkowa zbudowana jest w całości z nowej tkanki; płyta na poziomie +25,62 została wykonana ponad płytą o poziomie +22,33 m w ten sposób, że skrajny trakt płyty na poziomie +22,33 m stanowi taras od strony podwórca dostępny z pomieszczeń na tym poziomie,

-w rejonie mansardy w połaci frontowej pozostawiono fragmenty więźby dachowej przenoszące obciążenia z połaci frontowej za pomocą drewnianych słupów przechodzących przez strop na poziomie 22,33 m (IV piętro) do płyty na poziomie III piętra.

Następnie organ odwoławczy przytacza konkluzję podnoszącą, że"w efekcie tak wykonanych robot budowlanych na poziomie VI kondygnacji powstała zupełnie nowa kubatura" wraz z konstatacją, że organ I instancji zakwalifikował powyższe roboty budowlane jako nadbudowę.

W celu zdefiniowania i prawnego doprecyzowania konkretyzowanej nadbudowy organ odwoławczy nawiązuje potem do dorobku doktryny i orzecznictwa NSA przywołując tezę, że "o nadbudowie budynku mieszkalnego można mówić w sytuacji, gdy powstaje dodatkowa kondygnacja"

Następnie organ odwoławczy stwierdza, że przenosi powyższe ustalenia na grunt przedmiotowej sprawy i zauważa w związku z tym "przeniesieniem", że przez wykonanie nowej płyty stropowej na poziomie + 25,62 m. ponad płytą na poziomie + 22,30 m. utworzona została VI kondygnacja budynku przy R.. Następnie organ odwoławczy pisze w uzasadnieniu kontrolowanej przez Sąd decyzji, że za nieuzasadniony należy uznać zarzut odwołania, iż:"od czasu nadbudowy z lat 20 w obrębie strychu istniały dwie kondygnacje i stan ten się nie zmienił".

To stwierdzenie organ odwoławczy uzasadnia konstatacją, zgodnie z którą "W toku oględzin przeprowadzonych w dniu 16 czerwca 2009 r. dokonano porównania aktualnego stanu obiektu z istniejącym w 1979 r, który ustalono na bazie inwentaryzacji wykonanej przez [...] Przedsiębiorstwo Geodezyjne. Analiza archiwalnej dokumentacji prowadzi do konkluzji, iż inwestorzy dokonali nadbudowy obiektu w zakresie jak wyżej (por. 718 akt PINB)".

Zgodnie z treścią art. 107 k.p.a.: " § 1. Decyzja powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji lub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Decyzja, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, powinna zawierać ponadto pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi. § 2. Przepisy szczególne mogą określać także inne składniki, które powinna zawierać decyzja.§ 3. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa".

Jednocześnie z art. 77 k.p.a. wynika, że " § 1. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. § 2. Organ może w każdym stadium postępowania zmienić, uzupełnić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu.§ 3. Organ przeprowadzający postępowanie na wezwanie organu właściwego do załatwienia sprawy (art. 52) może z urzędu lub na wniosek strony przesłuchać również nowych świadków i biegłych na okoliczności będące przedmiotem tego postępowania. § 4. Fakty powszechnie znane oraz fakty znane organowi z urzędu nie wymagają dowodu. Fakty znane organowi z urzędu należy zakomunikować stronie".

Na tle przywołanych przepisów prawnych Kodeksu postępowania administracyjnego, szczególnie w zakresie części dotyczącej uzasadnienia, należy stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne decyzji organu odwoławczego nie spełnia przesłanek, o których jest mowa w art. 107 § 3 k.p.a. WINB przytoczył, co prawda i wskazał fakty, które uznał za udowodnione jednak nie wskazał przyczyn oraz powodu, dla których odmówił innym dowodom wiarygodności i mocy dowodowej.

W konsekwencji, w sytuacji względnie arbitralnego, bo nienależycie uzasadnionego, ustaleniadowodowego organu odwoławczego, że w sprawie mamy do czynienia z nadbudową w postaci VI kondygnacji, organ odwoławczy zastosował w sprawie art. 48 u.p.b.

W przekonaniu Sądu, zarówno organ I jak i II instancji nie wykorzystały materiału dowodowego zawartego na kartach 742-713 administracyjnych akt sprawy PINB (Tom II) wraz z zawartą tam dokumentacją fotograficzną w taki sposób, aby ich ustalenia w przedmiocie stanu faktycznego były nie budzące wątpliwości wobec zarzutów skarżącego. Treść decyzji administracyjnej zawierającej nakaz rozbiórki musi mieć charakter samodzielny w tym znaczeniu, że nie tyle akta sprawy, co treść decyzji ma uzasadniać przyjęte przez organ rozstrzygnięcie. Akta sprawy administracyjnej stanowią dowód tego, o czym wypowiada się decyzja administracyjna. Treść kontrolowanych decyzji administracyjnych, w tym organu II instancji, pozostawia wątpliwości w przedmiocie twierdzeń przeciwnych skarżącego, stąd należy uznać, że nie odzwierciedlają należycie stanu faktycznego, który wynika z akt sprawy. Sąd zdaje sobie sprawę ze stopnia trudności przedstawienia w wersji opisowej wyników dowodów, które mają postać rysunków, dokumentacji architektonicznej oraz fotografii, ale ranga sprawy wymaga, zgodnie z prawem, pokonania tych trudności.

Zdaniem Sądu, uzasadnienie faktyczne decyzji organu odwoławczego nie wykazuje, że organ spełnił w sprawie wymogi art. 7 w zw. z art. 77 i art. 80 k.p.a.

Uzasadnienie faktyczne decyzji w przedmiocie wywiedzenia, że skarżący dokonał rozbudowy budynku o jedną kondygnację ma charakter ogólnikowy i odsyłający porównawczo wprost do akt administracyjnych sprawy, bez zaprezentowania szczegółowego wywodu organu II instancji prowadzącego do powyższej konkluzji. Nie jest to dopuszczalne w świetle wymogów zasady prawdy materialnej (art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a.), i samego aktu stosowania prawa, mając na uwadze dodatkowo, że treść kontrolowanej przez Sąd decyzji WINB ingeruje bezpośrednio w prawo własności przez utrzymanie w mocy nakazu rozbiórki. W przypadku takich kwalifikowanych decyzji, tym bardziej uzasadnienie faktyczne i prawne oraz zgodność z prawem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego - nie powinny budzić żadnych wątpliwości i zastrzeżeń.

Organ odwoławczy w treści uzasadnienia pominął szczegółowe ustosunkowanie się do argumentów odwołującego się znajdujących się w aktach sprawy i podniesionych w odwołaniu a następnie powtórzonych i podnoszonych w skardze do WSA w Krakowie. Skarżący podnosi, że w chwili obecnej nadal istnieje przednia połać dachowa, a w miejsce tylnej połaci istnieje stropodach plaski, który według organu, co podkreśla skarżący, oznacza powstanie VI kondygnacji czyli nadbudowy. Według jego słów "To co zostało wykonane polegało na wymianie całej konstrukcji tylnej połaci dachowej i zastąpienie jej płytą żelbetową, która z natury technicznej musiała być płaska. Nowa płyta stropowa została wykonana także w miejsce dotychczasowego drewnianego stropu nad V kondygnacją. Zakres tych robót wyczerpuje definicję techniczną przebudowy".

W tej sytuacji, zdaniem Sądu, organ powinien wyjaśnić wprost w treści decyzji, czym się konkretnie kierował przyjmując, że nie istniała VI kondygnacja (poddasze) z drewnianym mansardowym dachem, w postaci jak określa skarżący, i dlaczego obecnej VI kondygnacji organ odmawia atrybutów owego poddasza. W konsekwencji, precyzyjnej wypowiedzi organu I instancji wymaga stan przedmiotowego budynku od czasu nadbudowy zrealizowanej w latach 20 XX wieku. Skarżący podnosi, że od tego czasu istniało sześć kondygnacji, w tym dwie w obrębie strychu (poddasza). Skarżący powołuje się na dokumentację archiwalną, z której, jego zdaniem, jednoznacznie wynika, że nad V kondygnacją, która mieściła się w poddaszu znajdował się strop drewniany, a nad nim pomieszczenia strychu zamknięte połaciami dachowymi o wysokości ok. 3 m. z zamontowanym w połaci dachowej tylnej rzędem okien tzw. lukarn oraz na połaci frontowej dużym przeszkleniem doświetlającym to pomieszczenie. Na tym stropie drewnianym (nad V kondygnacją) była umieszczona żelazno-szklana kopuła, której odtworzenie było wymogiem WMKZ.

W tym miejscu Sąd zauważa, że skarżący powołuje się na dokumentację archiwalną jednak ze swojej strony nie uzupełnia odpowiednio aktywnie materiału dowodowego przemawiającego za jego stwierdzeniami. Sąd zwraca uwagę na kartę 974 administracyjnych akt sprawy PINB, zawierającą pismo Zastępcy Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 26 maja 2010 r., w którym zwraca się do inwestorów o udzielenie odpowiedzi, czy została wykonana inwentaryzacja architektoniczna bądź fotograficzna przeszklonej kopuły przed demontażem, jak również, czy zachowane są elementy tej kopuły. W przypadku odpowiedzi twierdzącej Urząd oczekuje na dostarczenie w/w inwentaryzacji oraz wskazania miejsca przechowywania elementów przedmiotowej kopuły.

W zaskarżonej decyzji organ nie ustosunkował się i nie wykazał, czy wykazywana przez niego w zaskarżonej decyzji nadbudowa w postaci jednej kondygnacji spełnia prawne przesłanki pomieszczenia na pobyt ludzi, a tylko wtedy można je kwalifikować jako dodatkową kondygnację czyli nadbudowę. Organ nie zainteresował się przeznaczeniem pomieszczeń na spornej VI kondygnacji. Nie wyjaśnił, czy będzie miało przeznaczenie odpowiednio np. na maszynownię dźwigu, centralę klimatyzacyjną lub kotłownię.

O tym, że sporna kondygnacja to jest poddasze świadczy według skarżącego, nadal zachowana frontowa połać dachowa. Skarżący podnosi, że nadal jest możliwe inne rozwiązanie tylnej połaci dachowej np. w formie dachu mansardowego, który przykryje istniejącą płytę stropową. Skarżący odsyła do dokumentacji zawartej w projekcie [...] zatwierdzonym przez WKZ decyzją z dnia 4 sierpnia 2006 r.,nr [...], z której wynika, że planowane jest wykorzystanie tego poddasza na maszynownię dźwigu poddasza. Skarżący odwołuje się także do koncepcji wstępnie przyjętej przez MKZ, która wykazuje, że przebudowa bocznych ścian szczytowych oraz poprowadzenie linii dotychczasowej połaci dachowej wykazuje, że prawie całość nowej płyty stropowej mieści się w obrębie dotychczasowych kubatur budynku głównego. Zagadnienia te wymagają ponownej weryfikacji przez organ I instancji.

Niezależnie od argumentów odwołującego się podnoszących brak nadbudowy i deklarujących okoliczność dokonanej przebudowy w związku z otrzymanymi nakazami administracyjnymi w formie w/w decyzji, organ odwoławczy pominął także i te argumenty odwołania, które godząc się z ewentualnym zakresem prac wychodzących poza zakres administracyjnych nakazów wynikających z wydanych w sprawie decyzji administracyjnych podnosiły rozważenie wydania decyzji nie odnoszącej się do całej spornej kondygnacji, a także niemożności dokonania rozbiórki substancji nowej bez zagrożenia lub zniszczenia substancji zabytkowej.

Organ II instancji nie poczynił ustaleń pod kątem, czy na przekroju poprzecznym nie widać, że poza dotychczasowy obrys ścian bocznych wychodzi tylko niewielki fragment stropodachu. Z kolei nakazem rozbiórki objęty jest cały stropodach, a także elementy konstrukcyjne (belki), którymi zastąpiono poprzednie belki drewniane, które podtrzymują oryginalną istniejącą do chwili obecnej połać dachu frontową. Rozważenia wymaga zatem, czy w takiej sytuacji decyzja o rozbiórce nie będzie musiała skutkować rozebraniem frontowej połaci dachowej, która jest oryginalną częścią budynku. Organ II instancji nie wykazał, że dostosowanie powstałych elementów konstrukcji budynku do obowiązujących przepisów jest możliwe nawet przy założeniu rozbiórki fragmentu tej konstrukcji, która zadaniem organu wykracza poza dotychczasowy obrys ścian.

Zdaniem Sądu, organ odwoławczy pominął w sprawie rozważenie zastosowania zasady adekwatności, proporcjonalności działania władzy publicznej w przedmiocie stosowania prawa.

Sąd podziela stanowisko skarżącego, że terminologia uzasadnienia decyzji naprzemiennie i w sposób mylący czytelnika posługuje się pojęciem kondygnacji i piętra, które nie są pojęciami tożsamymi, w sposób prowadzący do zamętu terminologicznego. Nawet jeżeli w przeszłości, w treści uprzednio wydanych decyzji i postanowień taki zamęt i nieporządek terminologiczny istniał, zadaniem organu wydającego decyzję końcową w sprawie jest uporządkowanie i wyjaśnienie kwestii stanu faktycznego, prawnego i stosowanej przez organ terminologii. Zgodnie z treścią § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: (.....)

16) kondygnacji - należy przez to rozumieć poziomą nadziemną lub podziemną część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna lub kotłownia,

17) kondygnacji podziemnej - należy przez to rozumieć kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację,

18) kondygnacji nadziemnej - należy przez to rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną,

Jeżeli opis stanu faktycznego ma być przełożony na język normy, czy też przepisu prawnego, to stan faktyczny powinien być opisany w sposób konsekwentny przy wyjaśnianiu wszelkich potencjalnych wątpliwości aparatury pojęciowej i przy użyciu konsekwentnie stosowanej terminologii.

Drugim zasadniczym problemem prawnym w kontrolowanej sprawie, jest kwestia korelacji spornych robót budowlanych z treścią wydanych uprzednio w sprawie nakazów administracyjnych na podstawie art. 66 u.p.b.

W treści uzasadnienia decyzji organ odwoławczy ustosunkowuje się do zagadnień związanych z nakazami nałożonymi na inwestorów przez w/w decyzje administracyjne posługując się pojęciami robot zabezpieczających i remontowo-zabezpieczających. Stwierdza, że zamiast tych w/w robót, których jednak organ nie zdefiniował i nie sprecyzował dla potrzeb wydawanej decyzji, inwestorzy wykonali natomiast nadbudowę zdefiniowaną w art. 3 pkt 6 u.p.b. jako budowa.

Organ odwoławczy nie wytłumaczył szczegółowo i nie uzasadnił faktycznie i prawnie dlaczego - wobec faktu, że nakazy nałożone decyzjami administracyjnymi dotyczyły usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości tylko, jak to organ odwoławczy stwierdza, "w zakresie istniejących w dacie orzekania stropów i konstrukcji dachów i w zakresie prac zabezpieczająco-remontowych do poziomu maksymalnie + 22,3 m. tj.do poziomu stropu IV kondygnacji oraz wzmocnienia istniejącej konstrukcji dachowej budynku frontowego wraz z pokryciem dachowym poprzez wymianę elementówkonstrukcyjnych dachu" – konkretnie zastąpienie stropu IV piętra płytążelbetową, wmurowanie nowych filarów ceglanych ponad IV piętrem i wykonanie nowej płyty stropowej na poziomie + 25, 62 stanowi budowę nowej kondygnacji, której uprzednio nie było, anie przebudowę z ewentualnym przekroczeniem treści otrzymanych nakazów administracyjnych w formie decyzji.

W tym miejscu nasuwa się pytanie, jakie parametry wysokościowe posiada konstrukcja dachowa budynku frontowego oraz pokrycie dachowe, bo na ten temat organ odwoławczy w omawianym fragmencie uzasadnienia się nie wypowiada, jak również nie kontynuuje wątku podnoszonego przez odwołującego a następnie skarżącego adotyczącego stwierdzenia, że "od czasu nadbudowy z lat 20 w obrębie strychu istniały dwie kondygnacje i stan ten nie zmienił się".

Sąd podziela stanowisko skarżącegow sprawie, podnoszące, że organy jedynie w sposób formalny przez powołanie stosownych wyroków NSA i WSA w Szczecinie ustosunkowały się do kwestii merytorycznego wydźwięku i związania wyrokiem Sądu Rejonowego dla [...] w Krakowie Wydział II Karny z dnia [...] lipca 2011, sygn. akt [...], w którym uniewinniono inwestorów od zarzutu wykonywania samowoli budowlanej.

Sama odosobniona od szczegółowych materialnoprawnych ustaleń konstatacja, że organy I i II instancji dokonały własnych ustaleń w sprawie, i doszły do przekonania, iż wydane przez PINB decyzje nakazowe nie uprawniały inwestorów do wykonania robot budowlanych będących przedmiotem ich postępowania w kontrolowanej przez Sąd sprawie – jest zdaniem Sądu ogólnikowa, blankietowa, arbitralna i z powodów, które Sąd przedstawił bezpośrednio powyżej, niewystarczająca.

Dokonując raz jeszcze porównania treści decyzji wydanych w sprawie na podstawie art. 66 i odpowiednich uzgodnień WKZ z poszerzonymi ustaleniami w zakresie stanu faktycznego - organ I instancji powinien ustosunkować się do twierdzeń skarżącego zawartych na s. 9-10 uzasadnienia wyroku.

Z tego co zostało ustalone powyżej wynika, że na obecnym etapie niewystarczająco przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i nieprawidłowości stosowania prawa przez WINM i organ I instancji, przejawiających się w/w brakami w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji - jest jeszcze przedwcześnie mówić, czy i w jakim stopniu w sprawie znajduje zastosowanie art. 48 u.p.b.

Ustalenie stanu faktycznego sprawy powinno być zatem sprzężone, w znaczeniu porównawczym i przyczynowo-skutkowym, z treścią nakazów administracyjnych i ich podstawami prawnymi, wydanymi uprzednio w przedmiotowej sprawie.

Ustosunkowując się do prawnej argumentacji skarżącego, Sąd wyjaśnia, że w myśl stanowiska składu rozpoznającego i linii orzecznictwa sądowego: "Zgodnie z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zgodnie zaś z art. 28 Prawa budowlanego roboty budowlane (przez które należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego) można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Przepis art. 29, który wymienia roboty budowlane zwolnione z uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, nie zawiera przebudowy obiektu budowlanego - co oznacza, że aby wykonywać roboty budowlane w sposób zgodny z prawem i ustrzec się samowoli, inwestor winien był przed ich rozpoczęciem dysponować ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. (.....)Do takiej samowoli budowlanej polegającej na przebudowie budynku mieszkalnego (.....) nie może mieć zastosowania art. 48 Prawa budowlanego, lecz właściwym trybem jest zastosowanie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Przebudowa nie jest bowiem budową do której odnosi się art. 48 Prawa budowlanego. Jednakże, aby zastosować ten tryb koniecznym jest bezsporne i jednoznaczne ustalenie, że dokonane roboty budowlane odpowiadają definicji "przebudowy". (Tak: WSA w Lublinie w wyroku z dnia 10 grudnia 2010 r. sygn. akt. II SA/Lu 521/10)".

Jednocześnie, zgodnie z wyrokiem WSA w Kielcach z dnia 29 kwietnia 2013 r. II SA/Ke 144/13 "Przepis art. 66 ust. 1 p.b. ma na celu utrzymanie substancji budowlanej w należytym stanie technicznym odpowiadającym jego funkcjom. Przez pojęcie "utrzymanie" należy rozumieć zachowanie obiektu w dobrym, niezmienionym, należytym stanie technicznym. Przepis art. 66 p.b. konkretyzuje ustawowy obowiązek wynikający z art. 61 tej ustawy".

Sąd zwraca uwagę, że co prawda w orzecznictwie spotyka się pogląd, w myśl którego: "2. Z okoliczności, że przepis art. 66 p.b. może stanowić samodzielną podstawę prawną wydania decyzji przez organ nadzoru budowlanego, nie można wyprowadzać wniosku prowadzącego w efekcie do tego, że organ nie musi wykazać zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie. Rozstrzygnięcie zawarte w decyzji administracyjnej musi być na tyle precyzyjne, aby adresat mógł dokładnie wiedzieć, jaki obowiązek został na niego nałożony. Jednoznaczne rozstrzygnięcie o obowiązkach adresata decyzji jest istotne także dla postępowania egzekucyjnego.3. Przepis art. 66 ust. 1 p.b. zezwala wyłącznie na doprowadzenie obiektu do odpowiedniego stanu – na nic ponad to. Nie pozwala przeto, na wykonywanie prac, dla których wymagane jest zezwolenie lub pozwolenie na budowę (Tak WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 5 maja 2011, sygn.. akt A/Go 608/11), ale zarazem istnieje linia orzecznicza formułująca tezę, że wydane nakazy na podstawie art. 66 u.p.b. powodują brak konieczności uzyskania takich pozwoleń.

W tym zakresie można wskazać na wyrok NSA w Warszawie, którego tezy skład rozpoznający podziela, (do dnia 2003.12.31)z dnia 17 października 2003 r. sygn. akt. SA 610/02, zgodnie z którym "1. Szereg nakazów wydawanych w trybie art. 51 czy art. 66 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) dotyczących wykonania określonych robót budowlanych lub usunięcia nieprawidłowości obejmuje prace nie ujęte w art. 29 i art. 30 Prawa budowlanego, a więc wymagające pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Wydane nakazy powodują brak konieczności uzyskania takich pozwoleń. 2. Ustawa z 1994 r. - Prawo budowlane nie określa bliżej przedmiotu i treści decyzji wydawanych w celu korygowania stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie utrzymania obiektów w bezpiecznym, prawidłowym, zgodnym z przepisami technicznymi stanie. Przepisy zawierają tylko ogólną kompetencję organów nadzoru budowlanego do wydawania decyzji odpowiednich do istniejących potrzeb". W tym samym brzmieniu teza znajduje się w wyroku NSA (do 2003.12.31.) w Katowicach z dnia 24 stycznia 2003, II SA/Ka 1147/01: Roboty budowlane objęte nakazem, o którym mowa w art. 66 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.) nie wymagają wydania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. (LEX nr 290073).

Z kolei definicję remontu podaje art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego. Przez remont należy rozumieć wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Istota tej definicji zamyka się w rodzaju robót budowlanych, przy czym te roboty budowlane muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym. Zarazem, zgodnie z wyrokiem WSA w Lublinie z dnia 16 października 2012 r. sygn.. akt II SA/Lu 550/12: "1. W wyniku remontu nie może powstać obiekt budowlany o innych parametrach technicznych, niż obiekt pierwotny.2. Gdy strona zgłosiła wykonanie remontu i na tej podstawie wykonała rozbudowę, nadbudowę lub odbudowę budynku wymagającą pozwolenia na budowę, to dopuszcza się samowoli budowlanej podlegającej ocenie na podstawie art. 48 p.b., bowiem w tych przypadkach zakres prac objętych remontem jest zdecydowanie różny i przyjęcie, że zgłoszenie odniosłoby skutek prawny, chociaż konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę, prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia prawa. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Warszawie z dnia 4 października 2010 r. sygn. akt VII SA/Wa 1027/10 (System Informacji Prawniczej LEX nr 759820), zgodnie z którym cechą charakterystyczną remontu jest odtworzenie stanu pierwotnego, stąd nie mogą być uznane za remont roboty budowlane, w wyniku których powstają nowe elementy. Zgodnie bowiem z treścią art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane, pod pojęciem przebudowy należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (...).

Sąd prezentuje wykładnię art. 66 u.p.b. oraz wykładnię pojęcia przebudowy i remontu, a także legalizacji przebudowy, gdyż są to kwestie, które porusza skarżący w swojej skardze i w związku z tym wymagają odpowiedniego ustosunkowania się w nawiązaniu do zalecenia skonfrontowania przez organ I instancji zakresu robót wynikającego z decyzji nakazowych wydawanych na podstawie art. 66 u.p.b. z ustaleniami stanu faktycznego.

Podsumowując trzeba stwierdzić, że dalsze działania organów administracyjnych w sprawie są uzależnione od tego jak ustalą stan faktyczny spornych robot oraz treść decyzji nakazowych wydanych na podstawie art. 66 u.p.b.przy jednoczesnym merytorycznym ustosunkowaniu się do argumentacji skarżącego. Sąd w tym miejscu zwraca uwagę, że argumentacja skargi w znacznym stopniu powtarza się z argumentacją odwołania przy czym charakterystyczne jest dla decyzji WINB, że w znacznym stopniu w sposób ogólnikowy potraktował argumentację odwołania, co stanowi sygnalizowany błąd uzasadnienia prawnego i faktycznego jego decyzji.

Z tego co zostało ustalone powyżej wynika, że na obecnym etapie niewystarczająco przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i nieprawidłowości stosowania prawa przez WINM i organ I instancji, przejawiających się w/w brakami w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji - jest jeszcze przedwcześnie mówić, czy i w jakim stopniu w sprawie znajduje zastosowanie art. 48 u.p.b.

Stąd jest zarazem przedwczesne wypowiedzenie się w stosunku do wszystkich zarzutów stawianych przez skarżącego. Sąd odnosi się zatem do tych zarzutów skarżącego, na które pozwalają mu się ustosunkować treść zaskarżonych decyzji i akta sprawy. Nie jest bowiem rolą Sądu zastępowanie organów administracji publicznej w akcie stosowania prawa, w administrowaniu publicznym. Zadaniem Sądu jest kontrola, czy akt stosowania prawa został przez organ administracyjny wydany zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że organy nadzoru budowlanego nie są właściwe rzeczowo do rozstrzygania kwestii, czy zachodzi niezgodność określonych robot budowlanych (samowoli budowlanej) z przepisami planistycznymi

Zgodnie z treścią art. 48u.p.b. "1. Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1:

1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności:

a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo

b) ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem

- właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona".

Wykładnia przywołanego przepisu art. 48 u.p.b. wskazuje, że właściwy organ, a jest nim odpowiedni organ nadzoru budowalnego, jak najbardziej posiada samodzielne kompetencje do oceny, czy budowa, o której jest mowa w art. 48 u.p.b. jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Bezpośrednio o tym świadczy zwrot ustawodawcy zawarty w przepisie w brzmieniu:"jeżeli budowa, o której jest mowa wust. 1 jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (....) właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych a następnie przystępuje do działań, o których jest mowa w art. 48 ust. 3 u.p.b".

Co więcej, w przekonaniu Sądu, między innymi na samodzielności organu nadzoru budowlanego w przedmiocie dokonania tej oceny opiera się ma sens bytu prawnego art. 48u.p.b. Z treści art. 48 u.p.b. wynika, że dany organ nadzoru budowlanego po dokonaniu wstępnej oceny przesłanek, o których jest mowa w art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 u.p.b. wstrzymuje postanowieniem prowadzenie tych robot przy czym zarazem w tym postanowieniu nakłada na inwestora/właściciela obowiązki, o których jest mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 i 2u.p.b.

Zastanawiając się nad celem tych obowiązków i ich prawnym znaczeniem trzeba stwierdzić, że w analizowanej części przepisu ustawodawca, wyposażając w tym celu w odpowiednie kompetencje organy nadzoru budowlanego, przesuwa na inwestora obowiązek dostarczenia dokumentów potrzebnych do dalszego procedowania i zarazem odpowiednio obiektywizujących dalsze działania organu nadzoru budowlanego.

Słowo obiektywizowanie trzeba jednak przy tym dobrze w tym przypadku zrozumieć. Zaświadczenie, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 u.p.b. podlega pełnej ocenie organu nadzoru wydającego stosowne akty na podstawie art. 48 u.p.b. Dobrym dodatkowym zobrazowaniem i wyjaśnieniem tej tezy są wyroki sądów administracyjnych stwierdzające, że powinność przedłożenia zaświadczenia przez wójta wyczerpuje się w samym doręczeniu adekwatnego dla sprawy wyrysu i wypisu z miejscowego planu zagospodarowaniaprzestrzennego. Zgodnie z ich tezami: "Obowiązek przedstawienia zaświadczenia, o jakim stanowi art. 48 ust. 3 pkt 1 p.b., powinien materializować się w przedstawieniu przez właściwy organ wypisu z planu, obejmującego teren inwestycji" zob. wyrok WSA w Lublinie z dnia 9 października 2012 r., II SA/Lu 50312).

Zarówno doktryna jak i orzecznictwo podkreślają, że zaświadczenie poświadcza istniejący stan prawny i faktyczny i nie powinno zawierać ocen o sytuacjach niejednoznacznych, nieostrych z prawnego punktu widzenia.

Inny charakter prawny, niż zaświadczenie posiada decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego, która jest istotna prawnie, gdy roboty były prowadzone na terenie nie objętym postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 4 ust. 2 u.p.z.p.). Ostateczna decyzja administracyjna, w przeciwieństwie do zaświadczenia, wywołuje skutki prawne i dopóki egzystuje w obiegu prawnym wiążeinter partes et erga omnes. Jednak i ten wiążący w zakresie warunków zabudowy wymiar decyzji o warunkach zabudowy nie eliminuje tkwiącej w art. 48 u.p.b. zdolności organu nadzoru do samodzielnej oceny, czy dane roboty budowlane są zgodne z treścią planu lub odpowiednio decyzji o warunkach zabudowy.

Jednocześnie nie należy zapominać, że w ramach zwykłego postępowania administracyjnego odpowiednio dużą rolę w zakresie stosowanych podstaw prawnych posiada tzw. zasada aktualności co oznacza, że co do zasady organy administracji publicznej stosując prawo administracyjne działają na podstawie obecnie obowiązującego, pozytywnego czyli aktualnego prawa powszechnie obowiązującego.

Jeżeli w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego nie zakończonego jeszcze wydaniem ostatecznej decyzji administracyjnej zmieniają się przepisy prawa, to co do zasady zastosowanie znajdują nowe przepisy tzw. "nowe prawo", chyba, że przepisy intertemporalne, międzyczasowe wyraźnie stanowią co innego. Dobrym przykładem tego zagadnienia w bezpośrednim nawiązaniu do treści kontrolowanej decyzji i zarzutów skargi jest treść art. 65 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zgodnie z którym "1. Organ, który wydał decyzję o warunkach zabudowy albo decyzję o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli:

1) inny wnioskodawca uzyskał pozwolenie na budowę;

2) dla tego terenu uchwalono plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż w wydanej decyzji.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się, jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę.

3. Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji, o których mowa w ust. 1, następuje w trybie art. 162 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego".

Treść art. 65 u.p.z.p. podejmuje kwestię praw dobrze nabytych adresata decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Z jego treści wynika, że ochrona ta ma miejsce w sytuacji, gdy adresat decyzji o warunkach zabudowyjest adresatem ostatecznego pozwolenia na budowę, czyli kiedy decyzja o warunkach zabudowy znalazła zastosowanie dla treści ostatecznego pozwolenia na budowę lub odpowiednio, gdy ustalenia decyzji o warunkach zabudowy nie są inne niż postanowienia nowego planu.

Przenosząc powyższe ustalenia na gruntkontrolowanej sprawy i zarzutów skarżącego Sąd stwierdza, że w ramach upoważnienia kompetencyjnego, które zawarte jest w treści art. 48 u.p.b właściwy organ nadzoru budowlanego posiada prawo i zarazem obowiązek prawny dokonywania oceny, czy budowa, o której mowa w art. 48 ust. 1 u.p.b.:1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo b) ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zarazem sposób konstrukcji art. 48 u.p.b. i stworzonego w nim modelu współdziałania organów administracyjnych nie nawiązuje wprost do ustaleń art. 106 § 2 k.p.a. i ma charakter względnie samodzielny i uregulowany przede wszystkim na gruncie Prawa budowlanego. W świetle powyższych ustaleń, Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że: "Zupełnie jasno i bez wątpliwości z przepisu art. 48 ust. 3 prawa budowlanego wynika, że wyłączna właściwość rzeczowa należy do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta. To uzasadnia dodatkowo obowiązek zawieszenia postępowania, a także zgodnie z art.106 k.p.a. § 2 nakazuje zawiadomić stronę o wystąpieniu do innego organu celem zajęcia stanowiska, a § 5 nakazuje nadać temu stanowisku formę postanowienia, na które przysługuje zażalenie".

Sąd stwierdza, że w prawie administracyjnym można wyszczególnić kilka modeli współdziałania organów administracyjnych przy wydawaniu decyzji administracyjnych. Jeden z nich jest niewątpliwie zawarty w art. 106 k.p.a. Współdziałanie, o którym jest mowa w art. 48 u.p.b charakteryzuje się tym, że swoistym łącznikiem we współdziałaniu pomiędzy wymienionymi w nim organami jest inwestor legalizujący roboty budowlane, który jeżeli jest zainteresowany legalizacją tych robot może, ale nie musi, w wyznaczonym terminie przedłożyć wymagane art. 48 u.p.b. przez ustawodawcę a następnie przez właściwy organ dokumenty.

To zainteresowany inwestor, a nie organ nadzoru budowlanego, występuje odpowiednio o zaświadczenie lub decyzję o warunkach zabudowy i sprawy z jego wniosku toczą się według przepisów właściwych dla każdej z tych spraw, czyli sprawy o wydanie zaświadczenia i sprawy o wydanie decyzji o warunkach zabudowy. To zainteresowany legalizacją robót budowlanych inwestor występuje z wnioskiem o przedłużenie terminu, o którym jest mowa w art. 48 ust. 3 u.p.b. i odpowiednio z wnioskiem o zawieszenie postępowania administracyjnego

Jeżeli zgodnie z zasadą aktualności przyjmiemy, że decyzje, o które wnioskuje inwestor wydane są na podstawie obowiązującego w chwili procedowania prawa, to stanowisko organu I a następnie drugiej instancji podnoszące, że decyzja o warunkach zabudowy nie stanowi zagadnienia wstępnego w sprawie legalizacji samowoli budowlanej, a to z uwagi na wejście w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jest zasadne, gdyż postępowanie legalizacyjne nie zakończone ostatecznymi aktami toczy się według obecnie obowiązującego w trakcie jego trwania prawa, chyba, że ustawa wyraźnie stanowi inaczej.

Trzeba przy tym zauważyć, że uprzednio wydana decyzja o warunkach zabudowy pozostaje w obrocie z chwilą wejścia w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o ile jej treść jest zgodna z treścią miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 65 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.) lub gdy na jej podstawie wydano ostateczne pozwolenie na budowę.

W odniesieniu do zarzutu skarżącego polegającego na tym, że w przypadku stosowania do legalizacji przedmiotowych robót budowlanych w trybie art. 48 u.p.b. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który nie obowiązywał w chwili ich realizowania mamy do czynienia z sytuacją sprzeczną z zasadą lex retro non agit, co oznacza według skarżącego, że postanowienia planu stosuje się do zdarzeń mających miejsce przed jego uchwaleniem - to trzeba zauważyć, że w przypadku działania na podstawie art. 48 u.p.b. w chwili wystąpienia dla jego potrzeb o decyzję i warunkach zabudowy - możemy mieć do czynienia potencjalnie ze zmianą ustawy stanowiącej podstawę prawną tej decyzji i mającej znaczenie dla sprawy, a która w innej wersji obowiązywała na dzień realizacji robot budowlanych. W tym miejscu trzeba zauważyć, że w czasie realizowania spornych robót budowlanych obowiązywał art. 48 u.p.b. w wersji nawiązującej także do postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w związku z czym podmioty biorące pod uwagę jego stosowanie w swoich sprawach miały świadomość prawną, zgodnie z zasadą domniemania powszechnej zna jomości prawa,że dla legalizacji robot w danym momencie czasowym może mieć znaczenie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Skarżący stawia tezę, że posiada prawa dobrze nabyte na czas realizacji spornych robot budowlanych albo odpowiednio na czass przed wejścia wżycie nowego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo nadzień nabycia mocy wiążącej przez postanowienie PINB zobowiązującego go dodostarczenia decyzji o warunkach zabudowy lub odpowiednio zaświadczenia. Zdaniem Sądu, PINB był uprawniony do zmiany postanowień wydawanych w sprawie na podstawie art. 48 u.p.b., o ile ten przepis ma zastosowanie w sprawie, z uwagi na wskazane wyżej zmiany stanu prawnego i zasadę aktualności działania administracji publicznej, a także obowiązek działania władzy publicznej, czyli korzystania z posiadanych kompetencji, gdy zachodzą stany faktyczne przewidziane hipotezą normy.

W odniesieniu do argumentacji skarżącego podnoszącego, że sprawa rozpoznania przez NSA jego skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Krakowie z dnia 19 grudnia 2012 r., syg. Akt. II SA/Kr 1391/12, w przedmiocie oddalenia skargi na postanowienie SKO w [...] odmawiające uchylenia postanowienia Prezydenta Miasta o odmowie wydania korzystnego dla skarżącego zaświadczenia o jakim jest mowa w art. 48 u.p.b. – Sąd stwierdza, że z uwagi na posiadane kompetencje w przedmiocie oceny zgodności robot budowlanych z treścią planu, i z uwagi na specyfikę prawną zaświadczenia, właściwy organ nadzoru budowlanego może traktować kwestię sądowej kontroli w tej sprawie jako zagadnienie prejudycjalne, ale może też, w ramach dopuszczonej w tym przypadku przez ustawodawcę pewnej fakultatywności działania, sam ustalić, kwestię zgodności robot budowlanych z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W tym przypadku treść art. 48 u.p.b. tworzy właściwemu organowi pewien zakres władzy dyskrecjonalnej.

Sąd stwierdza następnie, że organy nadzoru budowlanego wydając kontrolowane decyzje pominęły okoliczność polegającą na tym,iż sporne roboty były realizowane w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków. Sąd podziela, dla potrzeb kontrolowanej sprawy, pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 20 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 524/11, zgodnie, z którym: "Skoro art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami przewiduje wymóg uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prace przy zabytku, wyrażonego w formie decyzji administracyjnej, a takimi pracami są również prace doprowadzające wykonane już roboty budowlanego do stanu zgodnego z prawem, to pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków nie może zostać zastąpione pismem zawierającym stanowisko tego organu".

NSA w w/w wyroku trafnie stwierdził, że "Aby uzyskać pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, należy uzyskać pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane w formie decyzji. Skoro inwestor chcąc legalnie przystąpić do prac budowlanych przy obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków musi przedstawić wyżej wymienioną decyzję, to tym bardziej uzyskanie decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków będzie obligatoryjne w przypadku prowadzenia postępowania związanego z legalizacją robót budowlanych".

Sąd jest zdania, że ze względu na to, że obiekt budowlany, którego dotyczą wykonane przez inwestora prace znajduje się w rejestrze zabytków w kontrolowanej sprawie zachodzi konieczność współstosowania dwóch równorzędnych ustaw, tj. ustawy Prawo budowlane i ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, co oznacza, że wydając decyzję w kontrolowanej sprawie, organy winny mieć na uwadze, iż do obiektów budowlanych objętych ustawą o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stosuje się zarówno przepisy tej ustawy, jak i przepisy ustawy Prawo budowlane. Wskazać dalej należy, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. W myśl art. 39 ust. 1 u.p.b., prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Z wyżej wymienionego przepisu ustawy Prawo budowlane i współstosowanego przepisu ustawy o ochronie zabytków wynika, że aby uzyskać pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, należy uzyskać pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane w formie decyzji. Skoro zatem inwestor chcąc legalnie przystąpić do prac budowlanych przy obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków musi przedstawić organowi nadzoru budowlanego decyzję wojewódzkiego konserwatora zabytków udzielającą zgody na prowadzenie takich prac, to tym bardziej uzyskanie decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków będzie obligatoryjne w przypadku prowadzenia postępowania związanego z legalizacją robót budowlanych. Pozbawione podstaw byłoby bowiem różnicowanie sytuacji inwestora, który ubiegając się o wydanie pozwolenia na prowadzenie prac przy obiekcie budowlanym znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków jest zobligowany przedstawić decyzję wojewódzkiego konserwatora zabytków i inwestora, wobec którego prowadzone jest postępowanie zmierzające do zalegalizowania samowolnie wykonanych robót budowlanych (por. wyrok NSA z 27 stycznia 2010 r., II OSK 153/09 - internetowa baza orzeczeń NSA).

Idąc dalej konsekwentnie prezentowanym nurtem wykładni prawa trzeba stwierdzić, że w przypadku ustalenia przez właściwy organ braku możliwości uzdrowienia zrealizowanych robot budowlanych w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, wydawana w efekcie tych ustaleń decyzja nakazująca rozbiórkę nadbudowy budynku przy R. w K. powinna być poprzedzona decyzją wojewódzkiego konserwatora zabytków zezwalającego na ten zakres robót budowlanych.

Za niewystarczające z punktu widzenia ochrony wartości, którym służy ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami a także układu kompetencyjnego wojewódzkiego konserwatora zabytków w powiązaniu z kompetencjami nadzoru budowlanego - należy uznać wyrażone w decyzji PINB w K. z dnia 25 marca 2013 r. stwierdzenie, że wskazane w niej roboty rozbiórkowe należy prowadzić zgodnie z przepisami BHP, Polskimi Normami, sztuką budowlaną i wiedzą techniczną, w sposób nieingerujący w istniejące elementy zabytkowe w uzgodnieniu z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącego podnoszącego, że przepis art. 45 ustawy o ochronie zabytków pełni identyczną funkcję jak art. 48 prawa budowlanego, a biorąc pod uwagę szczególny charakter zabytku jako obiektu budowlanego jedyną logiczną i systemową wykładnią jest taka, która wyklucza stosowanie art. 48 u.p.b. wobec zabytków. Na pierwszeństwo stosowania szczególnych wymogów co do zabytków wskazuje także, zdaniem skarżącego, wprost przepis art. 39 prawa budowlanego, który także stawia wątpliwość dopuszczalności orzekania w trybie art. 48 u.p.b. rozbiórki choćby części obiektu budowlanego.

Uzasadniając swoje odmienne od skarżącego stanowisko, Sąd wskazuje na brzmienie art. 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, zgodnie z którym: 1. Ustawa nie narusza w szczególności przepisów o muzeach, o bibliotekach, o języku polskim, Prawa ochrony środowiska, o ochronie przyrody, o gospodarce nieruchomościami, o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Prawa budowlanego, o ochronie danych osobowych i o ochronie informacji niejawnych.2. (.....)".

Jak trafnie podnosi doktryna "wydaje się bowiem, że wyraźną intencją ustawodawcy było, co expressis verbis stanowi powołany już art. 2 u.o.z. i na co wyraźnie wskazuje przeprowadzona powyżej wykładnia historyczna, by instrument, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 2 u.o.z., nie mógł być wykorzystywany z naruszeniem normy zawartej w art. 28 ust. 1 pr. bud. Innymi słowy, interpretacja obowiązujących przepisów każe poddać w wątpliwość dopuszczalność wydania nakazu rozbiórki w odniesieniu do części legalnie wzniesionego obiektu i to z całkowitym pominięciem nadzwyczajnych trybów weryfikacji ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (tj. m.in. przy braku stwierdzenia nieważności tej decyzji dokonanego przez uprawniony organ administracji architektoniczno-budowlanej)".Tak: Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Komentarz, M. Cherka red., P. Antoniak, F. M. Elżanowski, K.A. Wąsowski, Komentarz do art. 45, (LEX 2010).

Komentatorzy, trafnie zdaniem Sądu, zarazem wskazują, że "ustawodawca przyznał natomiast u.o.z. w sposób wyraźny - zob. jej art. 2 in fine - status regulacji o charakterze ogólnym, względem której to właśnie przepisy prawa budowlanego stanowią swego rodzaju lex specialis (w świetle powołanego przepisu, u.o.z. nie narusza bowiem w szczególności przepisów pr. bud.). Powyższe oznacza, że w toku rozwoju regulacji w przedmiocie ochrony zabytków doszło do faktycznego odwrócenia ustawowego modelu tej ochrony, poprzez zastąpienie przepisów u.o.d. traktowanych jako lexspecialis, przepisami u.o.z. o statusie swoistego lex generalis". Tak: Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Komentarz, M. Cherka red., P. Antoniak, F. M. Elżanowski, K.A.Wąsowski, Komentarz do art. 45, (LEX 2010).

Powyższe ustalenia wskazują na niezasadność wyżej przedstawionej tezy skarżącego, gdyż przepisy ustawy o ochronie zabytków nie posiadają waloru lex specialis wobec postanowień Prawa budowlanego, a więc nie wyłączają możliwości stosowania przez organ nadzoru budowlanego art. 48 u.p.b. w odpowiednim współdziałaniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Zgodnie z treścią art. 45 w/w ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami " 1. W przypadku gdy bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu i warunków określonych w pozwoleniu wykonano przy zabytku wpisanym do rejestru prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane, badania konserwatorskie, architektoniczne lub podjęto inne działania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 6-8 i 10-12, wojewódzki konserwator zabytków wydaje decyzję:

1) nakazującą przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowanie terenu, określając termin wykonania tych czynności, albo

2) zobowiązującą do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób i w określonym terminie.

2. Przepis art. 44 ust. 4 stosuje się odpowiednio".

Zestawiając treść art. 45 ustawy o ochronie zabytków z art. 28, art. 39 u.p.bi art. 48 u.p.b. należy dojść do wniosku, że art. 48 u.p.b. i art. 45 ustawy o ochronie zabytków są swoiście komplementarne względem siebie. W sytuacji, gdy działanie z urzędu, w trybie art. 48 u.p.b. podejmuje organ nadzoru budowlanego wtedy odpowiednio współdziała z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Z kolei, w prawnych ramach nadzoru konserwatorskiego wskazane w nim kompetencje w art. 45 ustawy o ochronie zabytków wojewódzkiego konserwatora zabytków mają charakter względnie samodzielny, gdyż jednak odpowiednio uzależniony od norm u.p.b. Nie wykluczone są jednak sytuacje, w których organ nadzoru konserwatorskiego może działać samodzielnie na podstawie art. 45 ustawy o ochronie zabytków, ale to w żadnym wypadkunie oznacza, że art. 45 ustawy o ochronie zabytków wyeliminował we wskazanych w nim sytuacjach możliwość stosowania art. 48 u.p.b. przez powiatowego inspektora nadzoru budowlanego we współdziałaniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Mając na uwadze wszystkie powyższe ustalenia Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 135 jak w pkt I sentencji. Jak w pkt II sentencji Sąd orzekł na podstawie art. 152 P.p.s.a. O kosztach postępowania, jak w pkt IIIsentencji, Sąd orzekł na podstawie art. 200P.p.s.a.