Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3301/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 1338/15 w sprawie ze skargi P.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P.C. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 1000 (tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 1338/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę P.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia 17 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...],

na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) - dalej jako "u.g.h.", wymierzył P.C. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji podał, że w dniu 17 stycznia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne dotyczące urządzania gier na automatach w lokalu mieszczącym się w [...], w miejscu prowadzenia działalności przez P.C.. W trakcie kontroli ujawniono stojące i podłączone do sieci automaty do gier [...]. Przeprowadzono eksperyment procesowy, którego wyniki potwierdziły losowy charakter urządzanych na automatach gier. Ustalono, że właścicielem automatów do gier jest [..] dalej jako "Spółka",

z którą P.C> zawarł w dniu [...] stycznia 2014 r. dwie umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu - 3 m2, w celu posadowienia urządzeń zręcznościowych i zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej, pozwalającej na niezakłócone korzystanie z automatów oraz zapewnienie swobodnego dostępu klientom lokalu do wszystkich urządzeń. Załącznikiem do umowy była instrukcja postępowania z urządzeniem zręcznościowym, z której wynikało między innymi, że skarżący zobowiązuje się, w przypadku przystąpienia do kontroli urządzeń przez funkcjonariuszy uprawnionego organu, do powiadomienia telefonicznego Spółki

o tym fakcie. Nadto skarżący zobowiązał się do powstrzymania się od składania jakichkolwiek oświadczeń, odbierania jakichkolwiek dokumentów, podpisywania jakichkolwiek dokumentów i udzielania jakichkolwiek informacji dotyczących urządzeń zręcznościowych oraz działalności Spółki.

Organ pierwszej instancji podał również, że z ekspertyz biegłego sądowego dotyczących automatów [...] wynika, iż ani czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polega jedynie na naciskaniu odpowiedniego przycisku, który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Automat nie posiada aktywnych w czasie gry przycisków "STOP", pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów, przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Bębny zatrzymują się samoczynnie, zatrzymanie następuje kolejno, tak że gdy jeden bęben już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Biegły potwierdził również, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera".

W wyniku wniesionego od powyższej decyzji odwołania Dyrektor Izby Celnej

w Szczecinie - dalej jako "Dyrektor", utrzymał ją w mocy.

W uzasadnieniu decyzji z dnia 3 września 2015 r. organ odwoławczy przytoczył treść przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h. i wskazał, że analiza wyników eksperymentu procesowego oraz ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż gry na zabezpieczonych urządzeniach spełniały przewidziane przepisami u.g.h. warunki niezbędne do uznania, iż podlegają one ustawowym regulacjom i są grami hazardowymi w rozumieniu tej ustawy. W szczególności świadczy o tym stwierdzony losowy charakter gier, jak również okoliczność, że automaty wyposażone były w urządzenie umożliwiające dokonywanie wypłaty wygranych.

Dyrektor przyznał, że w u.g.h. brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry", jednak posiłkując się definicją słownikową oraz art. 7 u.g.h. można wnioskować,

że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu.

Zdaniem organu odwoławczego, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia), w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W ocenie Dyrektora, w świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń, skarżący - zapewniając warunki do korzystania z automatów do gier, wstawionych do jego lokalu na podstawie umów najmu, poprzez wydzielenie miejsca na ich ustawienie i zapewnienie stałego dostępu do zasilania, jak również zobowiązanie do umożliwienia dostępu do automatów klientom lokalu - spełnił kryteria niezbędne do uznania go za urządzającego gry.

Organ odwoławczy podniósł, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji, wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.) - dalej jako "Dyrektywa 98/34/WE", nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo "w przypadku kolizji z ustawami",

z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją PR. A zatem, zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie

w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Dyrektor zwrócił uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Natomiast żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje kwestii notyfikacji, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Zatem, w ocenie Trybunału notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Zdaniem organu odwoławczego, skoro Trybunał Konstytucyjny nie usunął

z porządku prawnego przepisu art. 14 u.g.h., organy obowiązane są stosować przepis. Zwrócono uwagę, że również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

(np. wyrok z dnia 13 marca 2007 r. sygn. akt K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

W skardze na powyższą decyzję organu odwoławczego P.C., wnosząc o uchylenie zarówno zaskarżonej, jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucił jej naruszenie:

1. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 tej ustawy, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym

z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie u.g.h. uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach;

3. przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji,

w szczególności art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) - dalej jako "O.p.", poprzez niewyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nieprzeprowadzenie kolejnego dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy urządzenia Hot Spot należące do skarżącego są automatami do gry w rozumieniu u.g.h., a gry na nich spełniają warunki określone w art. 2 tej ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy, pomimo kwestionowania zgromadzonego materiału dowodowego przez skarżącego;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia należące do skarżącego są automatami w rozumieniu u.g.h. i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna, stąd nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h.;

5. zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE", tj. orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r.

w sprawie C-109/08, poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., mimo że z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one ww. przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych.

Dyrektor w odpowiedzi na skargę, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 1338/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie - dalej jako "WSA w Szczecinie", oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji podniósł, że w świetle poczynionych

w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.; ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na tok i wynik gry, która nie była uzależniona od jego zręczności. W ocenie Sądu, wnioski te wynikają

z eksperymentu procesowego i ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego.

WSA w Szczecinie podzielił stanowisko organu, że urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować. Sąd zwrócił uwagę, że skarżący nie tylko zawarł umowę najmu powierzchni, na której zostały ustawione automaty, ale również zapewnił dostęp do energii elektrycznej, a także zobowiązał się do umożliwienia dostępu do urządzeń wszystkim klientom lokalu. Poczynił również inne zobowiązania na rzecz właściciela tychże automatów. Podkreślono, że skarżący jako profesjonalnie działający przedsiębiorca powinien zdawać sobie sprawę z decyzji gospodarczych, które podejmuje; nie może przerzucać odpowiedzialności za to co się dzieje w jego lokalu na inne osoby, w szczególności nie może się w ten sposób zwolnić z odpowiedzialności za podejmowane decyzje, które niosą skutki gospodarcze - w tym przypadku pobieranie czynszu najmu oraz zobowiązania podjęte wobec wstawiającego urządzenia.

Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, że jako osoba fizyczna nie podlega on odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach, gdyż sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. objęte są wszystkie podmioty urządzające gry poza kasynem gry, bez względu na to, czy są to podmioty prowadzące działalność gospodarczą, mające formę spółek z o.o., czy spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium RP, czy są to osoby fizyczne. Pod pojęciem "urządzającego gry" należy więc rozumieć zarówno osoby fizyczne i prawne. W ocenie Sądu, celem regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. jest zastosowanie sankcji administracyjnej wobec wszystkich osób i podmiotów, które urządzają gry na automatach poza kasynem gry,

a w konsekwencji ograniczenie zjawisk, mających szkodliwy wpływ na życie społeczne, zarówno w sferze możliwych uzależnień od hazardu, jak również ryzyka wystąpienia innych negatywnych konsekwencji w postaci chociażby prania brudnych pieniędzy czy oszustw.

Zdaniem WSA w Szczecinie, brak notyfikacji art. 14 u.g.h. nie wyklucza możliwości zastosowania prze organy podatkowe art. 89 tej ustawy. W tym zakresie Sąd pierwszej instancji odwołał się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i II GSK 181/14, w których potwierdzono istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień Dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam

w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych,

w rozumieniu ww. dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Sąd przyznał, że jakkolwiek przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Zwrócono uwagę, że TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonychC-213/11, -214/11 i C-217/11 ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i 2 oraz art. 90

ust. 1 i 2 u.g.h., a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby jako samoistne.

Końcowo WSA w Szczecinie odwołał się do wyroków Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 lipca 2009 r. sygn. akt K 13/08, z dnia 31 marca 2008 r. sygn. akt SK 75/06 i z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wywodząc z nich,

że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. Ponadto proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego; kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Zaakcentowano, że w ostatnim z przywołanych wyroków Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Oznacza to, zdaniem Sądu pierwszej instancji, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł P,C,, reprezentowany przez pełnomocnika - adwokat A.G., wnosząc

o jego uchylenie w całości oraz o uchylenie decyzji organów celnych obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a nadto o zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) - dalej jako "P.p.s.a.", zarzucono naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

1. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8

ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier

- art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji,

a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego

w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia znajdujące się w lokalu skarżącego są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy przeprowadzone przez Urząd Celny w Koszalinie dowody w żaden sposób nie potwierdzają charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a., zarzucono również naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw.

z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2

ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu [...] mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.;

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. oraz 195 § 2 P.p.s.a. poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni prawa unijnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt V Kz 142/15 (sprawa C-303/15), które to rozstrzygnięcie mogło mieć istotny wpływ na niniejszą sprawę;

3. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1

w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1

w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny/nietechniczny), a nadto wobec tego, czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne.

W uzasadnieniu autorka skargi kasacyjnej wskazała argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

Organ administracji nie skorzystał z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2

ww. ustawy.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 P.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności

z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Złożona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego oraz art. 174 pkt 2 p.p.s.a. tj. naruszeniu przepisów postępowania.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wskazanych w skardze kasacyjnej naruszeń przepisów postępowania, w ocenie NSA nie zasługują one na uwzględnienie.

W świetle zebranego przez organy materiału dowodowego, słusznie zaakceptowanego przez Sąd I instancji, nie budzi wątpliwości, że na urządzeniach podlegających kontroli były "urządzane gry na automacie" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt II ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Dowodzi tego zarówno udowodniony losowy charakter gier, który wynika z przeprowadzonego eksperymentu, jak i ekspertyz biegłego sądowego, jak też z faktu, iż automaty wyposażone były w urządzenie umożliwiające wypłatę wygranych. Z ekspertyz biegłego sądowego dotyczących automatów [...]wynika, iż ani czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polega jedynie na naciskaniu odpowiedniego przycisku, który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Automat nie posiada aktywnych w czasie gry przycisków "STOP", pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów, przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Bębny zatrzymują się samoczynnie, zatrzymanie następuje kolejno, tak że gdy jeden bęben już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Biegły potwierdził również, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera".

Ustalenia te nie zostały, zdaniem Sądu odwoławczego, przez skarżącego kasacyjnie skutecznie zakwestionowana.

Zatem wbrew stanowisku kasatora słuszna jest ocena Sądu I instancji, że urządzenia zainstalowane w ww. lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponadto, ponieważ gry na automatach były odpłatne (automaty należało zakredytować środkami pieniężnymi) i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu a zatem niewątpliwie nastawione na osiągnięcie zysku, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Nietrafny jest również zarzut sformułowany w pkt II ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w [..] postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 roku w sprawie o sygn. [...]. Zauważyć należy, że naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego ( czyli błędnej wykładni - co oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli wadliwe uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej), przy czym w wypadku naruszenia prawa procesowe p.p.s.a. wymaga, aby skarżący nadto wykazał możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowoadministracyjnego (art. 7 p.p.s.a.). Skoro art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że "sąd może" zawiesić postępowanie nie zaś, że "sąd zawiesza" postępowanie, to nie zawieszenie przez Sąd I instancji postępowania nie może być uznane za naruszenie ww. przepisu. Z kolei co do zarzutu naruszenia art. 195 § 2 p.p.s.a. stwierdzić trzeba, że jego treść jak i brak korespondującej z nim argumentacji nie pozwala ustalić, na czym polega naruszenie, tym samym pozbawiając Sąd odwoławczy możliwości merytorycznego rozpoznania tego zarzutu.

Zdaniem NSA nie zasługuje na uwzględnienie zarzut określony w pkt II ppkt 5, w którym autor skargi kasacyjnej zarzuca naruszenie przez organy celne wymienionych w nim przepisów ordynacji podatkowej a w konsekwencji zaniechanie prowadzenia postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nr 98/ 34/WE nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie.

Podkreślić należy, że Sąd I instancji jakkolwiek orzekał przed wydaniem przez NSA uchwały w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, to jednak w kontrolowanym wyroku podzielił argumentację prezentowaną w wyrokach NSA z dnia 25 listopada w sprawach o sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14, w którym już wówczas NSA potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z tych względów zarzut ten nie może być uwzględniony. Dalsza część uzasadnienia zawiera rozważania szerzej odnoszące się do tej kwestii.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, za chybiony uznać należy, zdaniem NSA zarzut sformułowany w pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, w którym jej autor odwołuje się do nieprawidłowych ustaleń faktycznych, przyjętych przez organy i Sąd I instancji, kwestionując losowy charakter gier na urządzeniach znajdujących się w lokalu skarżącego. Podkreślić zatem trzeba, że zarzut błędnego (niewłaściwego) zastosowania przepisów prawa materialnego pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego, który to stan faktyczny nie został przez skarżącego kasacyjnie skutecznie podważony. W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego nie jest dopuszczalne prowadzenie rozważań czy urządzenia znajdujące się w lokalu skarżącego kasacyjnie są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. i czy gra na nich ma charakter losowy, gdyż zmierzają one w istocie do zakwestionowania ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Tym samym zarzut niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów prawa materialnego, w sytuacji gdy skutecznie nie zostały podważone przyjęte w sprawie ustalenia faktyczne, należało uznać za chybiony.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W konsekwencji przedstawionych uwag za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. skarżący upatrywał wyłącznie w braku notyfikacji art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy krajowej oraz w stwierdzeniu "technicznego charakteru" tych przepisów i wynikającej z tego braku podstaw do stosowania, jako sprzężonej normy sankcjonującej normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle dotychczas przywołanych argumentów, zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego). Zwłaszcza, że nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego. Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej jak i w drugiej sprawie skarżącego kasacyjnie rozpoznanych w dniu 13 kwietnia 2018 r., stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu. Na zasądzoną kwotę kosztów postępowania kasacyjnego składa się wynagrodzenie pełnomocnika organu.