Postanowienie WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 261/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2010-11-16 00:00:00+01:00 ()
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Zawieszenie/podjęcie postępowania
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Zawieszono postępowanie.
Powołane przepisy: article: art. 124 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.C 2008 nr 115 poz 47 art. 34, art. 36
law: Wersja Skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla (spr.), Sędziowie WSA Alina Dominiak, WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2010 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych postanawia 1. zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo, 2. przedstawić Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, 3. zawiesić postępowanie w sprawie.


UZASADNIENIE

III SA/Gd 261/10

Uzasadnienie

1. Skarżąca "A" spółka z o.o. z siedzibą w W. jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą polegającą między innymi na organizowaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych. Na prowadzenie tego rodzaju działalności posiada wymagane przepisami prawa zezwolenie z dnia 1 października 2003r. wydane na 6 lat, a przedłużone następnie decyzją z dnia 14 września 2009r. Zezwolenie dotyczy wielu, wymienionych szczegółowo, konkretnych punktów prowadzenia gier. Skarżąca w celu prowadzenia swej działalności nabywa na rynku wspólnotowym automaty do gier. Skarżąca wystąpiła z wnioskiem o zmianę posiadanego zezwolenia w zakresie określenia jednego z miejsc urządzania gry. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 3 lutego 2010r., utrzymaną w mocy kolejną decyzją tego samego organu z dnia 14 kwietnia 2010r. odmówił skarżącej uwzględnienia jej wniosku, powołując się na przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540), który zakazuje, by w wyniku zmian decyzji o zezwoleniu nastąpiła zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

2. Skarżąca wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, podnosząc w niej, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie mogą być powoływane przez organy administracji jako podstawa decyzji, gdyż ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej mimo, że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą nr 98/34. W toku postępowania skarżąca spółka podnosiła także, że wynikające z ustawy ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych prowadzą do faktycznego zamarcia wewnątrzwspólnotowego obrotu tymi automatami z udziałem polskich przedsiębiorców. Jak wskazała skarżąca spółka, automaty eksploatowane w Polsce przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009r. pochodzą w 90% z importu z innych państw członkowskich, zaś wskutek nowych regulacji po upływie 8 miesięcy od ich wejścia w życie ilość użytkowanych urządzeń tego rodzaju spadła o połowę. Skarżąca podnosiła, że w przypadkach uniemożliwiających kontynuowanie działalności w dotychczasowym miejscu np. z powodu likwidacji, upadłości lub zmiany profilu działalności kontrahenta, w lokalu którego automat był umieszczony, wskutek zakazu zmiany zezwoleń na prowadzenie gier w zakresie miejsca jej prowadzenia, automat staje się całkowicie bezużyteczny. W konsekwencji doszło do naruszenia art. 34 i 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. EU.C.10.83.47) zwanego dalej TFUE.

3. Obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, definiując je jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Gry te zgodnie z regulacjami powyższej ustawy mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane. Ustawa przewidywała ograniczenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach, zakazując ich urządzania w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach. Uchwałą z dnia 3 listopada 2009r. sygn. akt II GPS 2/09 Naczelny Sąd Administracyjny ustalił praktykę orzeczniczą w sprawach dotyczących zmiany miejsca prowadzenia gry stwierdzając, że dopuszczalny jest oparty na przepisie art.155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) tryb zmiany decyzji, zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier (publikowane w ONSAiWSA 2010/1/4). Rozwiązanie to umożliwiało uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez potrzeby występowania o nowe zezwolenie, na przykład w sytuacji, gdy dotychczasowe miejsce jej prowadzenia ulegało likwidacji, lub zmieniało swe dotychczasowe przeznaczenie.

4. Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowi co następuje:

Art. 14 ust. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Art. 129 ust. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 135. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Art. 138. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

5. Artykuł 1 pkt 11 obowiązującej dyrektywy nr 98/34/WE stanowi:

Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy : (...)

11) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 stanowi zaś:

Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

Artykuł 9 ust 7 dyrektywy nr 98/34 stanowi, że ustępów 1-5 nie stosuje się w przypadkach, gdy:

- z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane [musi] przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

W powiadomieniu określonym w art. 8, państwa członkowskie przedstawiają powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działanie w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję.

Implementacji omówionej wyżej dyrektywy do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004r. nr 65 poz. 597). W brzmieniu uwzględniającym tę nowelizację przepis § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.) stanowi, że notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów:

1) wydawanych po raz kolejny w stosunku do tego samego rodzaju produktu na podstawie tych samych zasad i procedur;

2) mających na celu zapewnienie zgodności z obowiązującym prawem Wspólnoty Europejskiej;

3) podlegających notyfikacji na podstawie odrębnych przepisów;

4) stanowiących część procedury przygotowującej do wydania aktu prawnego wyłączającego stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów;

5) mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego;

6) dotyczących produktów używanych, które ze względu na utratę swoich cech spowodowanych ich używaniem lub upływem określonego czasu nie mogą być pozostawione w obrocie.

Już w tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że przepis rozporządzenia wyłączający spod obowiązku notyfikacji przepisy mające na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego nie znajduje oparcia w żadnym z przepisów dyrektywy nr 98/34. Skoro tak, to uznać należało, że dla oceny, czy przepisy ustawy podlegały notyfikacji nie miał znaczenia przepis §5 pkt 5 rozporządzenia, gdyż nie stanowił w istocie prawidłowej implementacji przepisów dyrektywy. Przepisy ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. nie mogły być natomiast ze swej istoty zaliczone do żadnej z kategorii aktów wymienionych w §5 pkt 1-4 oraz pkt 6 rozporządzenia.

6. Bogate jest orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach dotyczących gier losowych i hazardowych w odniesieniu do zasad swobodnego przepływu towarów i usług oraz dopuszczalności ograniczenia tych swobód zgodnie z zasadą proporcjonalności. Już w wyroku z dnia 24 marca 1994r. w sprawie C 275/92 Schindler, Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie – pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego. Jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 21 września 1999r. w sprawie C 124/97 Läära, do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest – w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne Państwa nie może wpłynąć na ocenę czy system taki jest potrzebny i ocenę proporcjonalności podjętych środków. Te środki muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz do poziomu ochrony, który władze te zamierzają zapewnić. Wyrokiem z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01 Anomar, Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także rzeczą władz krajowych wyłącznie określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe. Z powyższych orzeczeń wynika, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego. Dorobek orzeczniczy Trybunału pozwoli zatem sądowi krajowemu dokonać samodzielnej oceny, czy ustanowiony w ustawie z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych system reglamentujący prowadzenie gier losowych nie narusza ustanowionych w prawie wspólnotowym granic dopuszczalnego ograniczenia swobody przepływu towarów i świadczenia usług. Wyjaśnienia w drodze odpowiedzi na pytanie prejudycjalne wymaga natomiast to, czy przepisy ustawy mogą być stosowane wobec jednostek z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji w trybie dyrektywy nr 98/34.

7. Europejski Trybunał Sprawiedliwości zajmował się kwestią obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów dotyczących gier losowych oraz gier na automatach między innymi w wyroku z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja Europejska przeciwko Grecji. W orzeczeniu tym stwierdzono, że zakaz instalowania wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 28 WE i to nawet jeśli przepis ten nie zakazuje przywozu wskazanych w niej produktów ani wprowadzenia ich na rynek. Wskazano równocześnie, że taki przepis krajowy może być uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona moralności, porządku i bezpieczeństwa publicznego, jeśli jest proporcjonalny do realizowanych w ten sposób celów. Zatem przepis ten nie jest uzasadniony, jeśli władze krajowe mogą nie tylko zastosować środki bardziej odpowiednie i mniej restrykcyjne dla swobodnego przepływu towarów, lecz również zapewnić ich prawidłowe i skuteczne zastosowanie lub wykonanie dla osiągnięcia realizowanego celu. W wyroku wskazano ponadto, że zakaz przez państwo członkowskie prowadzenia działalności w zakresie gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, oraz w odniesieniu do komputerów w miejscach świadczenia usług internetowych stanowi przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. Zakaz ten nie może być uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona moralności, porządku i bezpieczeństwa publicznego, jeśli jest nieproporcjonalny do realizowanych celów. Ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe, oraz poddające prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a zatem przepisy te powinny zostać notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy.

Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, wydanym na tle stosowania poprzedzającej dyrektywę nr 98/48 dyrektywy 83/189/EWG Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy krajowe, które zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, mogą stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189, o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Przejście w krajowych przepisach z systemu zezwoleń na system zakazów może być istotną okolicznością z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada dyrektywa 83/189. Natomiast większa lub mniejsza wartość produktu lub usługi bądź wielkość rynku produktu lub usługi nie są okolicznościami istotnymi z punktu widzenia tego obowiązku.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału wszelkie przepisy handlowe państw członkowskich mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie utrudniać handel wewnątrzwspólnotowy, należy uznać za środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (wyrok z dnia 2 grudnia 2004r. w sprawie C-41/02 Komisja przeciwko Niderlandom).

8. Analizując przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w części, w której dotyczą one gier na automatach o niskich wygranych, należy stwierdzić, że jej regulacje w tym zakresie nie odnoszą się do usług, o których mowa w dyrektywie 98/34 – gdyż gry te nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Gra na automacie tego rodzaju nie jest bowiem niewątpliwie usługą na odległość - świadczoną bez równoczesnej obecności stron. Regulacje ustawy o grach hazardowych prowadzą natomiast do stopniowego ograniczenia możliwości urządzania gier tego rodzaju do kasyn, umożliwiając podmiotom prowadzącym taką działalność na podstawie aktualnych zezwoleń na jej kontynuowanie - do upływu okresu, na który zezwolenia wydano – i to jedynie w miejscach określonych w zezwoleniu. Zakaz zmiany miejsca prowadzenia gry spowoduje stopniowe zmniejszanie się ilości punktów, gdzie gry mogą być prowadzone – wskutek likwidacji z różnych przyczyn punktów istniejących. W pewnej perspektywie czasowej omówione wyżej regulacje spowodują zatem, że jedynie w kasynach możliwe będzie urządzanie gier na automatach – w tym na automatach o niskich wygranych. Takie postanowienia powodują zatem ograniczenie użyteczności automatów wykorzystywanych do tego rodzaju gier – uwzględniając dotychczasowy zakres tego rodzaju działalności i rozmiar jej możliwej kontynuacji w kasynach – których ilość jest z mocy ustawy ograniczona przez ustalenie górnego progu – proporcjonalnie do liczby ludności. Jak zwrócił uwagę Trybunał w przywołanym wyżej wyroku w sprawie C– 124/97 Läära, postanowienia Traktatu dotyczące swobodnego przemieszczania towarów mogą być stosowane do automatów do gry, które stanowią dobra mogące być importowane lub eksportowane. Trybunał wskazał, że "...jest prawdą, że takie automaty są przeznaczone do udostępniania publiczności dla zysku, lecz ... fakt, że dana importowana rzecz jest przeznaczona do świadczenia usług – nie powoduje tego, by sama taka rzecz była wyłączona spod regulacji dotyczących swobody obrotu". Podobnie w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005r. w sprawie C-267/03 Lindberg wskazano, że "...przepis zakazujący świadczenia usługi, do której wykorzystuje się konkretny produkt, w sposób oczywisty zakazuje również używania tego produktu do świadczenia tej usługi. Jeśli produkt nie może być używany bez ograniczeń do innych celów, zakaz skutkować będzie z kolei całkowitym zakazem używania tego produktu lub też koniecznością spełnienia przez niego określonych wymagań technicznych w zamiarze wykorzystania do innego, dozwolonego celu".

9. Skoro zatem przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w tym przepis art. 135 ust. 2, zabraniający zmiany miejsca urządzania gry w drodze zmiany zezwolenia, zmierzają do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych – w miejscach innych niż kasyna, to może być to uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów w rozumieniu art. 34 TFUE, równoważne z zakazem przywozu. Zważyć należy zwłaszcza, że jak wskazuje strona skarżąca, opiera ona swą działalność na wykorzystaniu automatów i oprogramowania nabywanych na rynku wspólnotowym. W tej sytuacji – skoro wskutek regulacji dokonanych ustawą z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie także i samego rynku tych automatów, to rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 w takim zakresie, w jakim stanowi o zakazie przywozu powinien być rozumiany w ten sposób, że dotyczy także tego rodzaju ograniczeń, jak zastosowane w ustawie wobec omawianych automatów. Zwrócić należy przy tym uwagę na to, że ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych uchwalono w sytuacji, gdy nie występowały naglące powody, wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, wykluczającym możliwość jakichkolwiek konsultacji – co uzasadniałoby zaniechanie notyfikacji na podstawie artykułu 9 ust 7 dyrektywy 98/34.

10. Od odpowiedzi na powyższe pytanie zależy zaś stwierdzenie, czy ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, a co za tym idzie, czy jej przepisy mogły być stosowane przez organy administracji – skoro bezspornie notyfikacji ustawy w omawianym trybie zaniechano, zaś ETS jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000r. w sprawie C 443/98 Unilever, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

11. Z uwagi na postawienie przedstawionego w sentencji pytania prawnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowił zawiesić postępowanie w sprawie na podstawie art. 124§1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.).