Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2186/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] października 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. w lokalu mieszczącym się w Z. przy ul. [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) ujawnili trzy włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie Apex nr [...], Apex nr [...] oraz Apex nr bez numeru.

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperymenty na przedmiotowych automatach, które wykazały, że na tych automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201. poz. 1540 z późn. zm., nazywanej dalej: "u.g.h."). Z czynności kontrolnych sporządzono protokoły z dnia 17 października 2012 r.

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili także w miejscu kontroli oględziny zewnętrzne przedmiotowych automatów. W trakcie tych oględzin stwierdzono, że przedmiotowe automaty posiadały po dwa monitory LCD, panele sterowania, wrzutniki monet, akceptory banknotów.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm., nazywanej dalej: "K.k.s."), ww, automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.

Jako dowód do postępowania w sprawie pozyskano umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą w dniu [...] października 2012 r. w Z. pomiędzy A. P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe [...], a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (nazywaną dalej: "skarżącą", "Spółką"), której przedmiotem było, co wynikało z treści § 1, ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów A. P. przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., w lokalu mieszczącym się w miejscowości Z. przy ul. [...].

Nadto w § 2 pkt 1 umowy zapisano, że "Strony postanawiają, iż dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia będą przez strony dzielone wg poniższych zasad". Do umowy załączono wykaz urządzeń do gier rozrywkowych. Z treści tego załącznika wynika, że do przedmiotowego lokalu wstawiono automaty o numerach [...],[...] i [...].

Na podstawie zapisów umowy uznano, że podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach była Spółka.

2. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3. Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z póxn. Zm., nazywanej dalej: "O.p."), art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h. wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier APEX numer urządzenia [...], APEX numer urządzenia [...] oraz APEX bez numeru urządzenia poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

W uzasadnieniu decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w P. podał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci oględzin i opisu urządzenia, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, ujawnionych we wnętrzu urządzeń środków pieniężnych świadczyły o tym, że zakwestionowane urządzenia do gier APEX nr automatu [...], APEX nr automatu [...], APEX bez numeru, były urządzeniami elektromechanicznymi, gry na tych urządzeniach były organizowane w celach komercyjnych, miały charakter losowy. Na ww. urządzeniach były więc urządzane gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Stosownie do art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych , gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy.

Powyższe ustalenia dowodzą, że Spółka w lokalu nie będącym kasynem gry, tj. "[...]", usytuowanym w Z., przy ul. [...], urządzała gry na automatach do gier poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy hazardowej, i tym samym na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy podlegała karze pieniężnej, której wysokość wynosi 12.000 złotych od każdego automatu zgodnie z ust. 2 pkt 2 przytoczonego artykułu.

4. Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] stycznia 2015 r., wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji z dnia [...] stycznia 2015 r. skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

2) art. 145 § 1 i 2, art. 136, art. 137 § 1, 2 i 3 w zw. z art. 123 O.p., poprzez wadliwe doręczenie decyzji I instancji, tj. z pominięciem prawidłowo ustanowionego w sprawie pełnomocnika, co skutkowało zagrożeniem wyrządzenia szkody skarżącej, bowiem Spółka, umocowując pełnomocnika w sprawie przed wydaniem decyzji, nie mogła wiedzieć, że organ doręczając decyzję skarżącej, zaniecha obowiązkowi jej doręczenia pełnomocnikowi, w związku z czym Skarżąca, będąc w usprawiedliwionym przekonaniu, iż decyzje są doręczane również jego pełnomocnikowi mógł zaniechać przekazania ich pełnomocnikowi, celem ustosunkowania się do ich treści i ewentualnego zaskarżenia, w związku z powyższym skarżona decyzja nie powinna wywoływać skutków prawnych wobec skarżącej;

3) art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 123 § 1 i art. 200 O.p. poprzez uniemożliwienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu podatkowym przed wydaniem decyzji I instancji, w taki sposób, że Naczelnik Urzędu Celnego w P. wyznaczył stronie 7 dniowy termin na wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji w I instancji, skarżąca uczyniła w zakreślonym przez organ terminie zadość wezwaniu, odniosła się szeroko do czynności funkcjonariuszy celnych, wyraziła swoje stanowisko dotyczące mających zastosowanie w sprawie przepisów technicznych, wniosła o zawieszenie postępowanie ze względu na istnienie zagadnień wstępnych - w postaci pytań prawnych skierowanych do Trybunału Konstytucyjnego przez WSA w Gliwicach oraz NSA a także przedłożyła pełnomocnictwo umocowujące do reprezentowania skarżącej przed organem przez pełnomocnika, organ zaś wydał decyzję z pominięciem pisma strony, nie ustosunkowując się do jego treści i wniosków w nim zawartych, w związku z czym, udział strony w postępowaniu nie został zapewniony, stanowisko strony, jej wnioski i zastrzeżenia zostały pominięte, wezwanie organu do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji miało charakter jedynie pozorny w związku z powyższym postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego;

4) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 O.p.;

5) art. 121 § 1 O.p. wyrażającej zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnych urządzeniach jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

6) naruszenie przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na jedynie lakonicznym odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt. RKS [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego [...] J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniami objętymi niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa [...] S. P. oraz opinii prawnej [...] M. C., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

7) art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ pobieżnie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt RKS [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego [...] J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętymi niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa [...] S. P. oraz opinii prawnej [...] M. C., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. w zaskarżonej decyzji;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

9) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

10) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Spółka wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny:

pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/G1 1979/11,

pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r, sygn. Akt II GSK 686/13.

5. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] lutego 2015 r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podał, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl przywołanych przepisów, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Organ odwoławczy za bezsporne w sprawie uznał, że przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynikało, że automaty posiadały m.in. dwa monitory, panel sterujący, przyciski, zasilane były energią elektryczną, co świadczyło o tym, że były to urządzenie elektroniczne. Spełniony był więc warunek definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra była rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Bezspornym, zdaniem organu odwoławczego, był również fakt, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynikało, że automaty udostępniono publicznie w lokalu mieszczącym się w Z. przy ul. [...]. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony został kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra była organizowana w celach komercyjnych.

Organ wykazał również, że odnośnie skontrolowanych automatów wystąpił element losowości (charakter losowy w grze), o którym mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. Zważywszy na brak w u.g.h. definicji legalnych ww. pojęć, w sytuacji braku ugruntowanego znaczenia w języku prawniczym (praktyki stosowania prawa i nauki prawa), należy ustalić ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego), organ odwoławczy odwołał się do internetowej wersji słownika języka polskiego (www.sjp.pl) zwroty "element" i "charakter", w znaczeniu mogącym mieć zastosowanie w sprawie, tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Zwrot "losowy" natomiast ma następujące znaczenie: "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Uwzględniając eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach miały charakter losowy, ponieważ wygrana zależała od oprogramowania automatu pełniącego funkcję generatora losowego, które to w odpowiednim momencie ustawiało wygrywający układ symboli na obracających się z dużą prędkością bębnach. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwiała rozróżnienie obracających się symboli i powodowała, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie był w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gra na ww. automacie miały charakter losowy. Spełnione zostały kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra miała charakter losowy, a tym samym zawierała element losowości.

Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na skontrolowanych automatach wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. były grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie mieli możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynikało, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwego doręczenia zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy, powołując się na art. 137 § 1 i § 3 O.p., podał, że do dnia wydania zaskarżonej decyzji nie zgłoszono w sprawie pełnomocnika, pełnomocnictwa nie załączono także do pisma z dnia [...] stycznia 2015 r.

Organ odwoławczy nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu wskutek uniemożliwienia zapoznania się przez organ ze stanowiskiem strony wyrażonym w piśmie złożonym w siedmiodniowym terminie przewidzianym w art. 200 § 1 O.p.

Organ wyjaśnił, że wskazana regulacja przyznaje uprawnienie stronie wypowiedzenia się na etapie zamykania postępowania w sprawie zebranego materiału dowodowego, nie zawierając rygoru uznania za wadliwą decyzji, która zostanie podjęta przed jego upływem, na wzór np. unormowania zawartego w art. 284a § 3 O.p. Jak wynika z akt sprawy organ pierwszej instancji zawiadomił Spółkę o przysługującym jej uprawnieniu lecz przed wpływem pisma skarżącej z dnia [...] stycznia 2015 r. wydał decyzję. Organ podkreślił, że aktywność strony w tym przedmiocie nie jest ograniczona w trakcie postępowania podatkowego żadnymi regułami. Strona nie wskazuje, że doszło do zakłócenia realizacji tych uprawnień uniemożliwiono wcześniej stronie składanie wyjaśnień czy wnioskowania o przeprowadzenie określonych dowodów. Gdyby sytuacja taka miała miejsce wówczas naruszenie w art. 200 § 1 O.p. należałoby postrzegać jako doniosłe.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania projektu u.g.h. i w konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji były bezskuteczne i nie mogły stanowić podstawy wymierzania kar Dyrektor Izby Celnej w W. zaznaczył, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone.

Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka mu nie przysługuje.

Za niezasadny organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186 ze zm., dalej: K.k.s.).

Jak wynika z powyższego odpowiedzialność posiłkowa nie jest ani karą, ani środkiem karnym, nie jest więc typem odpowiedzialności karnej, lecz odpowiedzialnością stricte majątkową wprowadzoną ze względów fiskalnych.

Dyrektor Izby Celnej w W. wyjaśnił również, że organ pierwszej instancji brał pod uwagę przy wydawaniu decyzji dowody z ekspertyzy technicznej biegłego sądowego [...] J. K. i opinii prawnych autorstwa [...] S. P. oraz [...] M. C.. Nie uznał jednak płynących stąd wniosków potwierdzających zręcznościowy charakter gier na urządzeniach typu Apex Hot Magie Fruits, ponieważ powyższe dokumenty nie miały wpływu na ustalenie stanu faktycznego w sprawie (o czym dalej). Zgłoszone przez skarżącą dowody nie spełniały podstawowego warunku aby mogły mieć one znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie - nie odnosiły się do przedmiotowych automatów, a jedynie do grupy automatów o podobnych cechach, z oprogramowaniem typu: "APEX MULTI MAGIC FRUITS PL SKILL V 1.08".

6. W skardze z dnia 22 kwietnia 2015 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2015 r. skarżąca wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

3) art. 145 § 1 i 2, art. 136, art. 137 § 1, 2 i 3 w zw. z art. 123 O.p., poprzez wadliwe doręczenie decyzji I instancji, to jest z pominięciem prawidłowo ustanowionego w sprawie pełnomocnika, co skutkowało zagrożeniem wyrządzenia szkody skarżące,, bowiem skarżąca umocowując pełnomocnika w sprawie przed wydaniem decyzji, nie mogła wiedzieć, że organ doręczając decyzję skarżącej, zaniecha obowiązkowi jej doręczenia pełnomocnikowi skarżącej, w związku z czym skarżąca, będąc w usprawiedliwionym przekonaniu, iż decyzje są doręczane również jej pełnomocnikowi mogła zaniechać przekazania ich pełnomocnikowi, celem ustosunkowania się do ich treści i ewentualnego zaskarżenia, w związku z powyższym skarżona decyzja nie powinna wywoływać skutków prawnych wobec skarżącej;

4) art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 123 § 1 i art. 200 O.p. poprzez uniemożliwienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu podatkowym przed wydaniem decyzji I instancji, w taki sposób, że Naczelnik Urzędu Celnego w P. wyznaczył stronie 7 dniowy termin na wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji w I instancji, Skarżący uczynił w zakreślonym przez organ terminie zadość wezwaniu, odniósł się szeroko do czynności funkcjonariuszy celnych, wyraził swoje stanowisko dotyczące mających zastosowanie w sprawie przepisów technicznych, wniósł o zawieszenie postępowanie ze względu na istnienie zagadnień wstępnych - w postaci pytań prawnych skierowanych do Trybunału Konstytucyjnego przez WSA w Gliwicach oraz NSA a także przedłożył pełnomocnictwo umocowujące do reprezentowania Skarżącego przed organem przez pełnomocnika, organ zaś wydał decyzję z pominięciem pisma strony, nie ustosunkowując się do jego treści i wniosków w nim zawartych, w związku z czym, udział strony w postępowaniu nie został zapewniony, stanowisko strony, jej wnioski i zastrzeżenia zostały pominięte, wezwanie organu do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji miało charakter jedynie pozorny w związku z powyższym postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego;

5) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

6) art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

7) art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanych urządzeniach za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

8) art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego [...] J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętymi postępowaniem, opinii prawnej [...] M. C. oraz ekspertyzy prawnej [...] S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w W. w zaskarżonej decyzji;

9) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

10) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

11) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżąca wniosła również o:

- przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

- zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., nazywanej dalej: "p.p.s.a.") postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarżąca wniosła również o dopuszczenie dowodu z protokołu kontroli z dnia [...] marca 2011 r. przeprowadzonego w analogicznej sprawie w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy a nie losowy.

7. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

8. W piśmie procesowym z dnia 30 marca 2016 r. strona podtrzymała zarzuty i twierdzenia przedstawione w skardze z dnia 22 kwietnia 2015 r., wnosząc o zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w sprawie C-303/15.

Skarżąca uzupełniła zarzuty skargi poprzez przedstawienie najnowszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również orzeczeń sądów powszechnych, sądów administracyjnych oraz TSUE, które - w ocenie skarżącej - przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania. Zwróciła uwagę na zmianę linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącej skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 oraz jego ustne uzasadnienie, w którym Sędzia sprawozdawca podkreślił, że zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych art. 14 i 89 z Konstytucją nie przesadza o ich zgodności z prawem unijnym.

Ponownie stwierdzono, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 [...] wiążąco przesądził o technicznych charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem skoro przepis ten nie został notyfikowany, to swoistą sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych jest wypływająca zarówno z prawa traktatowego Unii Europejskiej jak i orzecznictwa TSUE bezskuteczność takiego przepisu, co implikuje ciążący na organach obowiązek odmowy zastosowania dotkniętych wadliwością przepisów.

Skarżąca na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci opinii technicznych biegłych sądowych powołanych przez różne sądy powszechne w kraju i Urząd Celny w B.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

3. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

4. Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na stronę karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną stanowił art. 89 i art. 90 u.g.h. W ocenie Sądu, przepisy tej ustawy w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Jednocześnie postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 O.p., gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne ustalone zostały niewadliwie.

5. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej jako "u.g.z.w."), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Z przytoczonych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Rozumując a contrario, niespełnienie warunków wskazanych w wymienionych przepisach – skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

6. W przedmiotowej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Twierdziła natomiast, że kontrolowane urządzenia były wyłącznie urządzeniami zręcznościowymi, nie zaś grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ I instancji przeprowadzono eksperyment procesowy. Jego wnioski jasno wyjaśniają, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego, zaś każdy automat umożliwia przeprowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą pracę automatu w oparciu o stany liczników, które posiada. W konsekwencji zasadnie ustalono, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a organ przekonująco wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji różnice w zawartych w przepisach art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęciach: "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", której nie ma potrzeby tu powtarzać.

Organ odwoławczy, odnosząc się do znajdujących się w aktach sprawy opinii [...] M. C. i [...] J. K. trafnie uznał, że ograniczają się one do zaprezentowania odmiennego stanowiska, że gry na automatach typu Apex nie służą do gry hazardowej, nie są grami losowymi, a wynik gry zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a nie od przypadku. Otóż, nie wskazano żadnych cech gry, które uzasadniałyby takie twierdzenia. Pominięto w nich fakt, że przesuwające się na ekranie układy symboli są zupełnie niewidoczne dla gracza i że faktycznie zatrzymanie sekwencji następuje po upływie pewnego okresu czasu, a tym samym wygrywający układ nie znajduje się na ekranie monitora w momencie naciśnięcia przycisku "START/STOP". Organ dokonał również oceny twierdzeń znajdujących się w opinii [...] S. P.

W ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków. Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postepowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, choć oczywiście nie może to być jedyny dowód w sprawie, gdyż obowiązkiem organu jest wszechstronne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Prowadzone przed Ministrem Finansów postępowanie w sprawie ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.) jest całkowicie odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu ta kwestia nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. i biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 z późn. zm.).

Opiera się to na stanowisku skarżącej, że skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został notyfikowany w trybie dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na wskazanej podstawie, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

7. Rozważenia wymaga więc zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie 98/34/WE, a w dalszej kolejności rodzi konsekwencje oceny skutków niedopełnienia obowiązku.

Poza rozważaniami należy natomiast pozostawić charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przepis ten jako nakładający sankcję, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Stąd też nietechniczny charakter tego przepisu w sprawie nie był kwestionowany. Dlatego zbędne są szczegółowe rozważania w tym względzie.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, w przypadku gdy mają one wpływ na ich charakterystykę.

Natomiast "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

1) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

2) dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

3) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne.

W wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie Berlington, C-98/14, Trybunał przypomniał, że orzekł już, że przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń w sprawach Komisja przeciwko Grecji, C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz [...]., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40). Wyjaśnił (pkt 99), że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może mieć istotny wspływ na sprzedaż tych automatów, stanowiących towary, które mogą być objęte zakresem stosowania art. 34 TSUE (zob. wyrok Läärä i in., C-124/97, EU:C:1999:435, pkt 20, 24), poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. W konsekwencji orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy intepretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy (pkt 100). Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał wprost stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, takich jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.W świetle powyższego uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji stwierdzić należy, że projekt ustawy o grach hazardowych powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

8. Jest poza sporem, że ustawa o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej przed uchwaleniem ustawy w 2009 r. O notyfikacji tego przepisu w 2014 r., a więc już po dacie wydania zaskarżonej decyzji, będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Rozważenia wymaga zatem, czy i jakie skutki pociąga za sobą niedopełnienie obowiązku przekazania Komisji projektu przepisów technicznych.

Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 98/34/WE, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie, zobowiązane na mocy art. 5 Traktatu do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom, bowiem celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw. Zwiększona ilość dostarczanych informacji pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku. Z tego względu dyrektywa postanawia, że należy umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne państwo członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono. Dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie 98/34/WE (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TSUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, (C-194/94), wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Stanowisko TK wynika z zasady pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującej przy kolizji norm materialnych zamiast krajowej stosować normę unijną oraz zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Zwraca się również uwagę, że za uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych przemawia także zasada efektywności, będąca praktycznym wyrazem zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego.

Tezy wyroku w sprawie C-194/94 zostały powtórzone w wyroku z 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C-226/97, a następnie w wyroku z 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C-443/98 i w wyroku z 6 czerwca 2002 r. w sprawie Sapod Audic, C-159/00. W kolejnych wyrokach, dotyczących już dyrektywy 98/34/WE Trybunał potwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które powoduje nieskuteczność tych przepisów wobec jednostek, które mogą się na nie powołać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą 98/34 (por. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie Lidl Italia Srl, C-303/04, pkt 23,24; wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie, C-20/05, pkt 44, wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie Sandström, C 433/05, pkt 43, wyrok z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie Ivansson i inni, C-307/13, pkt 48).

Uzasadniając swoje stanowisko co do skutków braku notyfikacji przepisów technicznych Trybunał Sprawiedliwości odwoływał się każdorazowo do wskazanych wyżej celów dyrektywy podkreślając, że celem dyrektywy nie jest jedynie informowanie Komisji. Dyrektywa ma cel bardziej ogólny. Celem dyrektywy 98/34/WE jest zapobieżenia przyjęciu przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości usługodawców w obrębie rynku wewnętrznego. Notyfikacja ma umożliwić ocenę, czy projektowane przez państwo członkowskie przepisy techniczne nie będą stanowić przeszkody dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości. Trybunał wielokrotnie podkreślał, że w ten sposób można wyeliminować ewentualne przeszkody i bariery w handlu niejako u źródła.

Należy jednak zwrócić uwagę, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty.

Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych.

Warto również zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania przepisów nienotyfikowanych (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002 r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002 r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000 r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości są też kolejne pytania prejudycjalne do TSUE.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Sąd Okręgowy w L. przedstawił Trybunałowi następujące pytanie, zarejestrowane w sprawie C-303/15: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE (...) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?’.

Natomiast w sprawie C-613/14 wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony został przez Supreme Court (Irlandia), który zadał następujące pytanie: "Czy rozpoznając sprawę cywilną dotyczącą naruszenia umowy, której przedmiotem jest wyrób wyprodukowany zgodnie z normą europejską wydaną na podstawie mandatu udzielonego przez Komisję Europejską na podstawie dyrektywy w sprawie wyrobów budowlanych, sąd krajowy ma obowiązek powstrzymać się od stosowania przepisów prawa krajowego ustanawiających domniemanie jakości handlowej oraz przydatności do określonego celu lub jakości z uwagi na fakt, że przepisy ustawowe, lub ich stosowanie, tworzą normy albo wprowadzają techniczne specyfikacje lub wymagania, w których przypadku nie dokonano notyfikacji przewidzianej przepisami dyrektywy 98/34/WE w sprawie norm technicznych?".

Oba sądy zmierzają zatem do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji.

9. Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie doszedł do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy brak notyfikacji nie powoduje odmowy zastosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Za takim stanowiskiem przemawiają konkretne (niżej powołane) argumenty.

W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Taka sama regulacja, przewidująca ograniczenie możliwości urządzania gier na automatach do kasyn gry, została już wcześniej wprowadzona ustawą uchwaloną w 2009 r. Wprawdzie ustawa ta nie została notyfikowana Komisji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, nie sposób jednak nie zauważyć, że mimo nienotyfikowania ustawy z 2009 r., cel dyrektywy polegający na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości, nie został zniweczony. Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W ocenie Sądu okoliczność tę należy uwzględnić w rozpoznawanej sprawie – jako element stanu faktycznego sprawy –przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w jego brzmieniu pierwotnym. Nie można bowiem pominąć faktu, że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej. Brak notyfikacji został więc niejako konwalidowany. Notyfikacja przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w nowym brzmieniu została wprawdzie dokonana już po wydaniu decyzji w sprawie niniejszej, jednak ocena dokonywana przez Sąd na gruncie zgodności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. z dyrektywą 98/34/WE może uwzględniać okoliczności z daty orzekania, skoro przedmiotem tej oceny nie jest treść przepisu prawa materialnego, stanowiącego podstawę wydania decyzji, lecz sposób jego wprowadzenia. Należy przy tym zauważyć, że ocena przepisów technicznych w tym kontekście (zgodności z dyrektywą 98/34/WE) dotyczy zawsze ich projektów, czyli prawa jeszcze nieobowiązującego. Uwzględnienie okoliczności z daty orzekania nie spowoduje zatem naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz oraz zasady orzekania przez sądy administracyjne na podstawie akt sprawy według stanu z daty wydania decyzji.

W opinii z dnia 3 września 2015 r. w sprawie C-333/14, Rzecznik Generalny stwierdził, że w przypadku kontroli regulacji krajowej, która nie weszła jeszcze w życie, sąd krajowy musi, w celu oceny proporcjonalności regulacji do zamierzonego celu uwzględnić nie tylko informacje, jakimi dysponowały organy krajowe podczas opracowywania wspomnianej regulacji, lecz także całokształt okoliczności faktycznych istniejących w dacie orzekania. Wypowiedź ta dotyczy wprawdzie nieco innego stanu faktycznego, wskazuje jednak na możliwość uwzględniania przez sąd krajowy w określonych sytuacjach okoliczności z daty orzekania. Podobna sytuacja zachodzi w sprawie niniejszej, aczkolwiek przepis, o który chodzi w sprawie był zarówno w dacie decyzji, jak i orzekania prawem już obowiązującym. Jednak jego ocena z punktu widzenia dyrektywy nr 98/34/WE odnosi się do procedury poprzedzającej jego uchwalenie.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, na podstawie których skarżąca miała prawo prowadzić nadal swoją działalność. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

10. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów –nie jest sprzeczny z przepisami TSUE.

12. Nie mógł mieć wpływu na sposób rozstrzygnięcia tej sprawy także proceduralny zarzut skarżącej dotyczący naruszenia przez organ przepisów 145 § 1 i 2, art. 136, art. 137 § 1, 2 i 3 w zw. z art. 123 O.p., bowiem nawet zaniechanie doręczenia decyzji pełnomocnikowi skarżącej w żaden sposób nie wpłynęło na dokonywanie przez skarżącą czynności procesowych w terminie.

13. Odnosząc się do zawartych w skardze wniosków skarżącej o:

1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

2) zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd rozpoznający sprawę zauważa, iż TK na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tych sprawach w cytowanych powyżej wyrokach z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (pytanie NSA - postanowienie z 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13) oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11). Trybunał w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zatem także zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

Tym samym zarzut strony skarżącej w powyższym zakresie uznać należało za bezzasadny, a wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i WSA w Gliwicach, za bezprzedmiotowy.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko TK nie jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Skład orzekający, podzielając powyższą wykładnię orzeczenia TK stwierdza, że w związku z powyższym niezasadny jest zarzut z pkt 3 skargi, tj. naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

14. Podobnie oceniono kolejny wniosek o zawieszenie postępowania zawarty w piśmie procesowym z dnia 30 marca 2016 r. Orzeczenie w sprawie C-303/15 nie stanowi w ocenie Sądu zagadnienia - powodującego konieczność powstrzymania się od wyrokowania w niniejszej sprawie.

Skład orzekający w sprawie niniejszej, mimo wiedzy o opisanym wyżej pytaniu prejudycjalnym w sprawie zarejestrowanej w Trybunale pod sygn. C-303/15, nie uznał za konieczne zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej do czasu zajęcia przez Trybunał stanowiska co do zależności skutków procesowych braku notyfikacji przepisu technicznego od materialnej nośności tego przepisu.

Uzasadniany wyrok jest bowiem wyrokiem sądu I instancji i będzie podlegał zaskarżeniu a zatem na wyrokującym sądzie nie ciążył bezwzględny obowiązek kierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania dotyczącego wykładni prawa wspólnotowego, a w konsekwencji i zawieszania postępowania sądowego czasu do czasu dokonania wykładni prawa wspólnotowego w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez inny sąd.

Co do pozostałych wniosków strony zawartych w skardze i piśmie procesowym skarżącej z 30 marca 2016 r. W opinii Sądu, co do dopuszczenia dowodu z protokołu kontroli z dnia [...] marca 2011 r. przeprowadzonego w analogicznej sprawie w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy a nie losowy. Niniejszy wniosek dotyczy innego stanu faktycznego i innej sprawy. Z tych przyczyn sąd odmówił uwzględnienia wniosku dowodowego, bowiem nie jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.).

Odnosząc się do wniosków skarżącej zawartych w piśmie procesowym z dnia 30 marca 2016 r. co do dopuszczenia dowodów w postaci opinii biegłych sporządzanych różnych w sprawach zawisłych przed sądami powszechnymi, to w ocenie Sądu wnioski powyższe dotyczą innych stanów faktycznych i innych spraw. Z tych przyczyn sąd odmówił ich, bowiem nie jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w przedmiotowej sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.).

15. Z tych względów, uznając skargę za nieuzasadnioną, WSA w Warszawie, stosując art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.