Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2242/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Koncesje
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 130 par. 1 pkt 6, art. 166 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 35, art. 35 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 8 czerwca 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 605/11 w sprawie ze skargi Z. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na prowadzenie kasyna gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 czerwca 2011 r. (sygn. akt VI SA/Wa 605/11) Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu skargi Z. S.A. w W., uchylił decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2011 r. w przedmiocie odmowy udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził na rzecz spółki zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. Minister Finansów uchylił decyzję tego organu z dnia [...] sierpnia 2010 r. o odmowie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w P., przy ul. W. [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Uzasadniając decyzję II instancji, Minister Finansów stwierdził, że działając jako organ odwoławczy ma obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ I instancji, a mianowicie okoliczność, że o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w P., oprócz skarżącej, wystąpiły jeszcze inne podmioty – O. C. sp. z o.o., C. P. sp. z o.o. oraz F. sp. z o.o.

Minister Finansów wskazał, że stosownie do art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej u.g.h.) jeżeli o koncesję albo zezwolenie, których wydanie podlega ograniczeniom ilościowym, ubiega się więcej niż jeden podmiot spełniający warunki określone w ustawie, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza i przeprowadza przetarg, którego szczegółowe warunki określone są w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085; dalej rozporządzenie w sprawie przetargu).

Z uwagi na treść art. 15 ust. 1 u.g.h. ze względu na okoliczność, że liczba ludności w województwie w. na dzień [...] grudnia 2009r. – zgodnie z informacją przekazaną przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego – wynosiła 3.408.281, zaś w mieście P. – 554.221, limit kasyn gry na województwo wielkopolskie wynosi 5, zaś na miasto P. – 3. Obecnie w P. funkcjonuje jedno kasyno gry. Tym samym limit wolnych lokalizacji w P. wynosi 2, zaś w województwie w. 4.

Z uwagi na fakt, iż niniejsza sprawa dotyczy odmowy udzielenia koncesji na kasyno gry w P., organ uznał, że zobowiązany jest uwzględnić zaistniały stan faktyczny w powyższym zakresie i uchylić decyzję organu I instancji oraz przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ w celu zastosowania trybu postępowania odpowiadającego nowym okolicznościom faktycznym sprawy, a także zastosowaniu właściwej w tym zakresie regulacji prawnej. W świetle powyższego, zdaniem organu odwoławczego niedopuszczalne jest rozpatrzenie sprawy dotyczącej wniosku Z. S.A. w trybie zwykłego postępowania administracyjnego opartego na normie art. 32 ust. 1 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylił zaskarżona decyzję. W pierwszej kolejności Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej o.p.) ze względu na wydanie decyzji I i II instancji przez podsekretarza stanu Jacka Kapicę. Zdaniem WSA w przypadku organu monokratycznego (ministra) właściwego zgodnie z wolą ustawodawcy do załatwienia danego rodzaju sprawy art. 24 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej k.p.a.) nie ma zastosowania przy rozpoznawaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wskazał, że decyzja wydana skutkiem ponownego rozpatrzenia sprawy pozostaje decyzją ministra wykonującego kompetencję określoną w art. 124 § 3 k.p.a. niezależnie od tego czy decyzję podpisał piastun organu, czy też osoba wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy o Radzie Ministrów lub inny pracownik, działający na podstawie upoważnienia, o jakim mowa w art. 268 a k.p.a.

Sąd nie podzielił poglądu skarżącej, jakoby w rozpatrywanym stanie faktycznym zachodziły przesłanki do wydania decyzji merytorycznej w zakresie udzielenia (lub odmowy udzielenia) koncesji opartej na normie art. 32 ust. 1 u.g.h., ponieważ po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej (z dnia [...] stycznia 2010 r.) zmienił się stan faktyczny sprawy poprzez wystąpienie o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w P. przez inne podmioty. Mając więc na uwadze art. 33 ust. 2 u.g.h., rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu oraz niekwestionowany przez skarżącą stan faktyczny, WSA uznał, że organ odwoławczy prawidłowo przyjął, że zachodzą przesłanki, których wystąpienie obliguje Ministra Finansów do ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu.

Zdaniem Sądu, wadliwy jest pogląd Ministra Finansów, że w niniejszej sprawie zasadnym było uchylenie decyzji organu I instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia w celu zastosowania trybu postępowania, odpowiadającego nowym okolicznościom faktycznym sprawy oraz zastosowaniu właściwej regulacji prawnej. Art. 62 k.p.a. pozwalający na prowadzenie jednego postępowania, dotyczącego więcej niż jednej strony, nie daje organowi podstaw do rozstrzygnięcia jedną decyzją administracyjną wniosków dwóch lub więcej stron o sprzecznych interesach, dotyczących wprawdzie tego samego przedmiotu (koncesja na prowadzenie kasyna gry w P.), jednakże opartych na odrębnych podstawach (mianowicie w jednym przypadku – bez przeprowadzenia przetargu, a w drugim po przeprowadzeniu przetargu). W świetle art. 62 k.p.a. organ administracji może wszcząć i prowadzić jedno postępowanie, i wydać jedną decyzję, jeżeli występuje łączność uprawnień wynikająca z jednakowego stanu faktycznego i tej samej podstawy prawnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących wymogów formalnych, jakie musi spełnić wniosek o koncesję, a mianowicie pozytywnej opinii rady gminy o lokalizacji kasyna gry (art. 35 pkt 15 u.g.h.), Sąd wskazał, że analizując charakter prawny opinii rady gminy w sprawie lokalizacji ośrodka gier, należy uznać, że nie istnieje podstawa materialnoprawna dla podjęcia przez radę gminy uchwały w powyższej kwestii. Uchwały te są aktualnie podejmowane na podstawie przepisów, których bezpośrednim adresatem jest podmiot zainteresowany uzyskaniem koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na gruncie obowiązującej aktualnie ustawy, opinia rady musi być pozytywna, co skutkuje jednokierunkowym związaniem organu właściwego do wydania przedmiotowej koncesji, albowiem negatywna opinia wyłącza możliwość pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przez ten organ (tzn. wydania koncesji), natomiast pozytywna opinia nie wiąże bezwzględnie ministra i jest poddawana ocenie, tak jak inne dowody zebrane w postępowaniu administracyjnym. Omawiana uchwała rady gminy odnosi się do konkretnej lokalizacji, ponadto nie ma indywidualnego adresata, a więc jest to akt indywidualno-konkretny. Z uwagi na to, że wzmiankowana opinia jedynie w sposób opisowy przedstawia stanowisko rady, natomiast nie zawiera zakazu bądź nakazu określonego zachowania się adresata, nie można nadać jej waloru aktu normatywnego, a tym samym nie jest to akt prawa miejscowego. Nie podlega zatem ogłoszeniu w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia oraz musi być doręczona wnioskodawcy.

Skargę kasacyjną od wskazanego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

1. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. i w związku z art. 35 pkt 15 u.g.h. poprzez brak rozpoznania istoty sprawy (skargi) i w konsekwencji zatwierdzenie przez WSA w W. błędu proceduralnego i merytorycznego popełnionego przez organ administracji (Minister Finansów) mimo, iż stan faktyczny sprawy administracyjnej wskazywał na spełnienie przez wnioskodawcę wszystkich przesłanek ustawowych dla skutecznego i pozytywnego rozpoznania wniosku o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w P.;

2. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 35 pkt 15 u.g.h. polegającą na przyjęciu, że w toku postępowania koncesyjnego wnioskodawca jest zobowiązany do przedłożenia "aktualnej" opinii lokalizacyjnej, a nadto że art. 35 pkt 15 u.g.h nie stanowi podstawy materialnoprawnej do podejmowania przez radę gminy uchwały opiniującej lokalizację kasyna gry.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniesiona skarga kasacyjna jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie trzeba przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny i inne sądy administracyjne nie rozpoznają ponownie sprawy administracyjnej, ale jedynie –stosownie do przepisów art. 184 Konstytucji RP oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) – sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez "kontrolę działalności administracji publicznej" pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponadto, co w niniejszej sprawie należy szczególnie podkreślić, stosownie do przepisu art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a więc w tych granicach, jakie sama strona wnosząca ten środek odwoławczy nakreśli w ramach podstaw, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Określona w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza również związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien, a ściślej, może (działając na podstawie i w granicach prawa – por. art. 7 Konstytucji RP) podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Wobec takich regulacji nie ulega wątpliwości, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Z kolei z art. 176 p.p.s.a. jednoznacznie wynika, że skarga powinna zawierać nie tylko przytoczenie podstaw kasacyjnych, ale i ich uzasadnienie. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym – zdaniem skarżącego – uchybił Sąd I instancji, uzasadnienia ich naruszenia a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego – wykazania dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie już zwracał uwagę, że skarga kasacyjna nie odpowiadająca tym wymogom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych, uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności (por. np. wyrok NSA z 17. 06. 2008 r., sygn. akt II OSK 665/07; LEX nr 485017). Wielokrotnie też zwracał uwagę, iż wobec wynikającej z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasady związania granicami skargi kasacyjnej obowiązkiem wnoszącego skargę kasacyjną jest zapewnienie poprawnego sporządzenia tego środka zaskarżenia, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów skargi kasacyjnej, ich uzupełnienia, formułowania domysłów co do tego o naruszenie jakiego to przepisu mogło chodzić w świetle wywodów skargi kasacyjnej, jak też stawiania hipotez w zakresie uzasadnienia postawienia obrazy danego przepisu (tak np. wyrok NSA z dnia 25 lipca 2007 r. sygn. akt II GSK 107/07; z dnia 24 marca 2006 r. sygn. akt I FSK 741/05, Lex nr 201531; z dnia 14 grudnia 2005 r. sygn. akt I FSK 383/05, Lex nr 18517; z dnia 22 czerwca 2005 r. sygn. akt FSK 2574/05, Lex nr 173331; z dnia 17 czerwca 2005 r. sygn. akt I FSK 4/05, Lex nr 173353; z dnia 24 czerwca 2005 r. sygn. akt OSK 1436/04, Lex nr 23857 i wiele innych).

Stwierdzić należy, że od strony formalnej, wniesiona skarga kasacyjna spełnia wynikające z przepisów p.p.s.a. wymogi, natomiast nie mogła ona odnieść oczekiwanego przez skarżącą spółkę skutku ze względu na jej merytoryczną niezasadność.

Należy przypomnieć, że zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylił skarżoną przed nim – niekorzystną dla skarżącej spółki – decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2011 r., uchylającą decyzję tegoż organu z dnia [...] sierpnia 2010 r. odmawiającą udzielenia spółce koncesji na prowadzenie kasyna gry w P., przy ul. W. [...].

Wniesiona od tego wyroku skarga kasacyjna została oparta na obu określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach. Zaskarżonemu wyrokowi kasator zarzucił bowiem zarówno naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. i w związku z art. 35 pkt 15 u.g.h. (vide pkt 1 petitum skargi kasacyjnej), jak i naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 35 pkt 15 u.g.h. (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

Analiza treści uzasadnienia skargi kasacyjnej jasno wskazuje, że obydwa te zarzuty w zasadzie sprowadzają się wyłącznie do tego, że kasator kwestionuje prawidłowość dokonanej przez organ oraz przez Sąd I instancji wykładni art. 35 pkt 15 u.g.h. oraz jego zastosowania w tej sprawie. A zatem, najogólniej mówiąc, istota sprawy sprowadza się do oceny charakteru prawnego wydawanej na podstawie art. 35 pkt 15 u.g.h. opinii rady gminy o lokalizacji kasyna gry.

W związku z tym należy zauważyć, że w art. 35 pkt 1 – 19 u.g.h. określono niezbędne elementy wniosku o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Punkt 15 tego przepisu stanowi, że wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności powinien zawierać "pozytywną opinię rady gminy o lokalizacji kasyna gry".

Wbrew temu, co twierdzi skarżąca kasacyjnie Z. S.A., przytoczony przepis jest jasny i nie powinien nasuwać jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Z jego treści wynika bowiem w sposób jednoznaczny, że opinia rady gminy, jaką powinien zawierać wniosek o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry, powinna odnosić się do tego, konkretnego, aktualnie składanego przez daną osobę (dany podmiot) wniosku o udzielenie koncesji, powinna dotyczyć konkretnej lokalizacji kasyna i powinna to być opinia "pozytywna". Nie ulega wątpliwości, że wymogi, wynikające z przepisu art. 35 (pkt 1 – 19) u.g.h., określającego elementy, jakie powinien zawierać wniosek o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry, mają charakter indywidualny. Spełnienie owych wymogów związane jest z konkretnym postępowaniem, wszczętym w związku z wnioskiem konkretnego podmiotu, na prowadzenie konkretnego kasyna gry, mieszczącego się w konkretnej lokalizacji. Oznacza to, że również określona w art. 35 pkt 15 u.g.h. opinia rady gminy ma charakter indywidualny. Opinia ta (wyrażana przez radę gminy w formie uchwały) ze względu na jej przedmiotowo-podmiotowy charakter, powinna zatem określać dokładną lokalizację kasyna gry, jak również indywidualny podmiot, który wystąpił z konkretnym wnioskiem o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Określona w art. 35 pkt 15 u.g.h. opinia rady gminy dotyczy sytuacji prawnej wnioskodawcy i powinna być wydana na wniosek konkretnego zindywidualizowanego podmiotu.

W związku z tym należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie spółka Z. S.A. do złożonego pod koniec 2009 r. wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry w P., przy ul. W. [...] (który wpłynął do Ministerstwa Finansów [...] listopada 2009 r.), dołączyła opinię (uchwałę) Rady Miasta P. z dnia [...] sierpnia 2001 r.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, okres 8 lat, który minął od wydania tej opinii, tj. podjęcia ww. uchwały z dnia [...] sierpnia 2001 r. przez Radę Miasta P. na potrzeby innego (wcześniejszego) postępowania, w pełni uzasadniał podjęte przez organ (Ministra Finansów) działania zmierzające do zweryfikowania (potwierdzenia) "aktualności" tej uchwały, zwłaszcza że w okresie między wystąpieniem przez skarżącą spółkę Z. S.A. z przedmiotowym wnioskiem o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry we wskazanej lokalizacji (w P., przy ul. W. [...]), a wydaniem przez organ decyzji w tej sprawie, nastąpiła istotna zmiana w zakresie mających w tej sprawie zastosowanie regulacji ustawowych, albowiem (wcześniej obowiązująca) ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych została zastąpiona przez ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Na gruncie obecnie obowiązującej u.g.h., załączona do wniosku o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry opinia rady gminy musi być "pozytywna", co skutkuje jednokierunkowym związaniem organu właściwego do wydania przedmiotowej koncesji. Negatywna opinia z góry wyłącza możliwość pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przez organ (tzn. wydania koncesji). Natomiast pozytywna opinia rady gminy nie zwalnia organu (ministra właściwego do spraw finansów publicznych) z obowiązku oceny takiej opinii, a w konsekwencji nie uniemożliwia wydania decyzji negatywnej, gdyż pozytywna opinia rady gminy nie ma charakteru wiążącego i jest ona poddawana ocenie, tak jak inne dowody zebrane w postępowaniu administracyjnym. Podobne poglądy co do charakteru opinii rady gminy o lokalizacji kasyna gry już wcześniej były wyrażane i w orzecznictwie i w doktrynie (np. artykuł autorstwa Jerzego Korczaka i Adama Ostapskiego Opinia rady gminy w sprawie lokalizacji ośrodka gier, Samorząd Terytorialny 3/2010, str. 58- 73; dostępny również w systemie prawnym LEX). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie w pełni aprobuje owe poglądy.

A zatem, mając na względzie obowiązujące przepisy, orzecznictwo oraz poglądy doktryny stwierdzić należy, iż podmiot ubiegający się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry powinien legitymować się indywidualną opinią rady gminy o lokalizacji kasyna gry wydaną na potrzeby konkretnego postępowania. Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że nie jest możliwe posługiwanie się uchwałą rady gminy o lokalizacji kasyna gry podjętą dla potrzeb innego, wcześniejszego postępowania, zakończonego wydaniem koncesji lub zezwolenia, w świetle "skonsumowania" tej opinii na potrzeby zakończonego już postępowania administracyjnego. Wydanie nowej koncesji wymaga wyrażenia aktualnej opinii rady gminy w danej sprawie. Jak słusznie zauważa organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną (i na co wskazują również autorzy powołanej wyżej publikacji), w obowiązującym porządku prawnym nie została przewidziana instytucja potwierdzania aktualności uchwał, brakuje także podstawy prawnej do niewyrażania opinii przez radę gminy, nawet jeśli organ ten wielokrotnie miałby zajmować się wnioskami tego samego podmiotu dotyczącymi tej samej lokalizacji. Oczywiście rada gminy (w formie uchwały) może podtrzymywać swoje stanowisko, argumentując swe działanie brakiem zmiany stanu faktycznego i prawnego. Nie może jednak nie podjąć uchwały w tej sprawie. Ewentualny brak reakcji rady gminy, oznaczałby bezczynność tego organu, podlegającą zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Aby jednak rada gminy mogła podjąć taką uchwalę (tzn. wydać opinię o lokalizacji kasyna gry), podmiot ubiegający się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna, powinien wystąpić do rady gminy ze stosownym wnioskiem.

W przedmiotowej sprawie – co jednoznacznie wynika z akt sprawy – skarżąca spółka, występując w końcu 2009 r. z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry w P., przy ul. W. [...], nawet nie wystąpiła do rady gminy (Rady Miasta P.) z wnioskiem o wyrażenie odnoszącej się do tego wniosku opinii lokalizacyjnej, a zatem, wobec braku stosownego wniosku, Rada Miasta P. nawet nie miała możliwości, by wypowiedzieć się w sposób wiążący (w formie uchwały) w sprawie objętej wnioskiem z 2009 r. lokalizacji kasyna. W pełni uzasadnione i zrozumiałe w okolicznościach tej sprawy były zatem podjęte przez Ministra Finansów działania w celu wyjaśnienia (potwierdzenia) aktualności przedłożonej przez spółkę Z. S.A. opinii lokalizacyjnej z 2001 r., nawet jeżeli nie były one niezbędne. To skarżąca spółka, ubiegając się w 2009 r. o wydanie jej nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry w P., przy ul. W. [...] i załączając do tego wniosku uchwałę Rady Miasta P. z [...] sierpnia 2001 r., sama powinna była wykazać, że uchwała ta, pozytywnie opiniująca tę lokalizację, mimo upływu 8 lat, jest nadal aktualna. Niezałączenie przez skarżącą spółkę do składanego w 2009 r. wniosku o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry wszystkich wymienionych w art. 35 pkt 1 -19 u.g.h. informacji i dokumentów, w tym aktualnej, w tym sensie, że odnoszącej się do tegoż wniosku pozytywnej opinii rady gminy o lokalizacji kasyna gry w P., przy ul. W. [...], wyłączało możliwość pozytywnego rozstrzygnięcia przez ten organ sprawy administracyjnej i przesądziło o wydaniu decyzji odmownej.

Wobec powyższego, szczególnie mocno akcentowany w skardze kasacyjnej fakt, że na kierowane przez Ministra Finansów zapytania o aktualność tej opinii, odpowiedzi zostały udzielone przez Przewodniczącego Rady Gminy oraz Biuro Rady Miasta P., w ogóle nie ma znaczenia w tej sprawie, gdyż nie ulega wątpliwości, że ani Biuro Rady, ani Przewodniczący Rady nie są organami "władnymi do wydawania opinii lokalizacyjnych" i to nie ich pisma, ale fakt niezałączenia przez skarżącą spółkę Z. S.A. do składanego w 2009 r. wniosku pozytywnej opinii lokalizacyjnej rady gminy, przesądziło o odmowie udzielenia jej koncesji na prowadzenie kasyna gry w P., przy ul. W. [...]. Podobnie jak nie ma żadnego znaczenia – równie mocno akcentowany w skardze kasacyjnej – fakt, że przedmiotowa uchwała Rady Miasta P. z dnia [...] sierpnia 2001 r. nie została dotychczas uchylona i nadal pozostaje w "obiegu prawnym". Uchwała ta została bowiem podjęta w innych realiach, w związku z innym, wcześniejszym wnioskiem spółki Z. S.A. i w tym sensie została ona już wcześniej "skonsumowana". Dodać przy tym należy, że spółka Z. S.A. doskonale musiała sobie zdawać z tego sprawę, albowiem z załączonej przez Biuro Rady Miasta P. korespondencji jasno wynika, (o czym słusznie przypomina organ na str. 1 decyzji z [...] stycznia 2011 r.), że już pismem z dnia [...] listopada 2009 r. została ona poinformowana o konieczności uzyskania aktualnej opinii Rady Miasta P. w sprawie przedmiotowej lokalizacji, w którym m.in. stwierdzono, że "przedmiotowa uchwała została podjęta dla potrzeb spełnienia wymogów formalnych wniosku z 2001 r., zaś obecnie wymaga wyrażenia aktualnej opinii rady miasta w przedmiotowej sprawie" oraz podkreślono, że "Każdorazowo Rada Miasta podejmuje taką uchwałę po uprzednim zasięgnięciu opinii Straży Pożarnej, Policji i Rady Osiedla". Mimo to, i pomimo kilku kolejnych wezwań organu o uzupełnienie braków złożonego w 2009 r. wniosku, Z. S.A. nie wystąpiła do rady gminy (Rady Miasta P.) o podjęcie stosownej uchwały w przedmiocie odnoszącej się do tego wniosku opinii lokalizacyjnej.

Należy też zauważyć (o czym wspomina Minister Finansów w odpowiedzi na skargę kasacyjną), że gdyby zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej Z. S.A. co do opinii rady gminy odnośnie do lokalizacji kasyna gry, należałoby przyjąć, że rady gmin zawsze (niejako bezterminowo) byłyby związane swoimi uchwałami wydanymi np. 20 lat wstecz, nawet tymi, które "skonsumowane" zostały w innym postępowaniu, a zatem ich rola w kreowaniu polityki lokalnej w zakresie gier hazardowych byłaby fikcją.

W doktrynie zwraca się uwagę, że wyrażając określoną w art. 35 pkt 15 u.g.h. opinię, rada gminy w pierwszym rzędzie powinna się kierować oceną lokalizacji z punktu widzenia ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla danego obszaru, ponieważ akt ten może np. zawierać regulacje niedopuszczające prowadzenie tego rodzaju działalności na danym terenie. Choć [...] w razie braku takiego planu istotne znaczenie dla wyrażenia opinii może mieć rzeczywiste zagospodarowanie terenów sąsiednich, np. usytuowanie w najbliżej okolicy szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, placówek opiekuńczych, cmentarzy czy ośrodków kultu religijnego (J. Korczak, A. Ostapski, Opinia rady gminy..., op.cit., str. 68, a także powołane tam orzecznictwo). Nie ulega wątpliwości, że obiektywnie zachodzące zmiany co do usytuowania podobnych obiektów względem miejsca, w którym miałoby by być prowadzone kasyno gry (np. wybudowanie nowej szkoły, przedszkola, czy kościoła), muszą być brane pod uwagę przez radę gminy przy wydawaniu opinii lokalizacyjnej i mogą rzutować na treść tej opinii. Tak więc, również z tych względów nie można zgodzić się z prezentowanym przez skarżącą Z. S.A. stanowiskiem i jej argumentacją, jakoby przedłożona przez nią do składanego w 2009 r. wniosku o udzielenie koncesji opinia lokalizacyjna z 2001 r. (tj. uchwała Rady Miasta P. z dnia [...] sierpnia 2001 r., pozytywnie opiniująca – w owym czasie i w ówczesnych realiach – lokalizację kasyna w P. przy ul. W. [...], dotychczas nie uchylona i nadal pozostająca w "obiegu prawnym" – co tak mocno akcentuje skarżąca), była tą opinią, o której mowa w art. 35 pkt 15 u.g.h., .nieodzowną do wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych (Ministra Finansów) decyzji o udzieleniu koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nie można też zgodzić się z wywodami Z. S.A. co do niewłaściwego stanowiska WSA w kwestii braku podstawy materialnoprawnej dla podjęcia przez radę gminy uchwały w przedmiocie opinii lokalizacyjnej kasyna gry. Mimo że Sąd zastosował pewien "skrót myślowy", jego wypowiedź co do zasady jest prawidłowa. Uchwały te bowiem nie są podejmowane w oparciu o przepisy materialne odnoszące się do właściwości rzeczowej rad gmin jako jednostek samorządu terytorialnego wynikające z odmiennej regulacji odnoszącej się do samorządu terytorialnego, ale w oparciu o przepisy u.g.h., których bezpośrednim adresatem jest podmiot zainteresowany uzyskaniem koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Natomiast słuszna jest uwaga skarżącej Z. S.A. odnosząca się do treści art.62 k.p.a., do którego odwołał się WSA jako podstawy prawnej dla czynności proceduralnych organu, podczas gdy zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań tych mają zastosowanie przepisy o.p. Jednakże, pomijając nawet fakt, że autor skargi kasacyjnej podnosi to dopiero w uzasadnieniu i – jak to wyraźnie zaznacza – "już poza meritum skargi kasacyjnej", przede wszystkim należy zauważyć, że na gruncie przepisów o.p. istnieje "odpowiednik" artykułu 62 k.p.a., którym jest art. 166 § 1 o.p., a zatem stwierdzić należy, że uchybienie Sądu nie miało wpływu na wynik sprawy, skoro mimo wadliwie powołanej przez Sąd podstawy prawnej, obiektywnie taka podstawa istniała.

Ponadto, wobec braku stosownego zarzutu w skardze kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny władny jest jedynie pobocznie nadmienić, że nie podziela zaprezentowanego w zaskarżonym wyroku stanowiska Sądu I instancji co do interpretacji art. 130 § 1 pkt 6 o.p., który w wyroku tym jako niezasadny uznał podniesiony przez Z. S.A. w skardze zarzut naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 o.p. ze względu na wydanie decyzji I i II instancji przez podsekretarza stanu Jacka Kapicę., wskazując w wyroku między innymi, że "...decyzja wydana skutkiem ponownego rozpatrzenia sprawy pozostaje decyzją ministra wykonującego kompetencję określoną w art. 124 § 3 k.p.a. niezależnie od tego czy decyzję podpisał piastun organu, czy też osoba wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy o Radzie Ministrów lub inny pracownik, działający na podstawie upoważnienia, o jakim mowa w art. 268 a k.p.a." (vide str. 5 wyroku). Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien zatem rozważyć, czy i na ile owe rozważania (i konkluzje) Sądu I instancji, oparte w głównej mierze na treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2010 r. (sygn. akt I OPS 13/09), odnoszącej się do art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., mają odniesienie do sprawy niniejszej i treści art. 130 § 1 pkt 6 o.p. Powinien również przeanalizować i wziąć pod uwagę także późniejsze orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego wydane na tle art. 130 § 1 pkt 6 o.p.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego też, stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd nie orzekał z uwagi na treść art. 204 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez: 1) organ – jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu I instancji oddalający skargę; 2) skarżącego – jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji uwzględniający skargę. W przedmiotowej sprawie doszło do oddalenia skargi kasacyjnej wniesionej przez skarżącą Z. S.A. od wyroku Sądu I instancji uwzględniającego skargę, a zatem ani pkt 1, ani pkt 2 art. 204 p.p.s.a. nie mogły stanowić podstawy do orzekania o zwrocie niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego w tej sprawie.