Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1743/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-09-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 30 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Gl 301/21 w sprawie ze sprzeciwu [...] Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] lutego 2021 r., nr [...] w przedmiocie legalności wykonanych robot budowlanych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Gl 301/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił sprzeciw [...] Sp. z o.o. w Warszawie (dalej jako "Spółka") na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej jako "ŚWINB") z dnia [...] lutego 2021 r., nr [...], w przedmiocie legalności wykonanych robot budowlanych.

Wyrok zapadał w następującym stanie faktycznym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Wodzisławiu Śląskim (dalej: "PINB" lub "organ I instancji"), decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r., znak: [...], działając na podstawie art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., w skrócie: "k.p.a."), umorzył postępowanie w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w L. przy ul. G..

Po rozpatrzeniu odwołania [...] Stowarzyszenia [...], ŚWINB decyzją z dnia [...] maja 2018 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił decyzję PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, celem jednoznacznego ustalenia, czy w sprawie miała miejsce rozbudowa, czy też przebudowa istniejącej na wieży [...] instalacji.

Od decyzji tej sprzeciw wniosło [...] Stowarzyszenie [...] i [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Wyrokiem z dnia 16 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Gl 501/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił sprzeciwy [...] Stowarzyszenia [...] oraz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

W wyniku złożenia skargi kasacyjnej od powyższego wyroku przez [...] Stowarzyszenie [...] Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt II OSK 3389/18, uchylił zaskarżony wyrok oraz decyzję ŚWINB z dnia 7 maja 2018 r.

W wyniku powrotu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ŚWINB zostało przez PINB przeprowadzone dodatkowe postępowanie dowodowe, zgodnie z postanowieniem ŚWINB z dnia [...] października 2020 r., nr [...].

ŚWINB, decyzją z dnia [...] lutego 2021 r. 7 maja 2018 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił decyzję PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, celem jednoznacznego ustalenia, czy w sprawie miała miejsce rozbudowa, czy też przebudowa istniejącej na wieży [...] instalacji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zaakcentował, iż niniejsze postępowanie toczy się w sprawie robót budowlanych wykonanych przez inwestora, tj. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, obejmujących rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...] w L. przy ul. G. Z akt sprawy wynika, że inwestor w grudniu 2014 r., a następnie w 2017 r., dokonywał zmian w przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej w zakresie montażu anten sektorowych, okablowania, elementu mocującego oraz urządzenia sterującego.

Zgodnie z decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...], Starosty Wodzisławskiego projekt budowy stacji bazowej telefonii komórkowej w L. na działce o numerze ewidencyjnym A/69 przewidywał zaopatrzenie jej w sześć anten sektorowych Kathrein 800 10306 na wysokości 46,2 metrów oraz azymutach odpowiednio 60, 180 i 300, a także antenę radioliniową (3x2). Z akt sprawy wynika, że w grudniu 2014 r. domontowano na istniejącej konstrukcji wsporczej pionowy element mocujący (w środkowej części), do którego zamontowana jest antena sektorowa. Montażu anten dokonano na wszystkich trzech wspornikach, na azymutach 00, 1200 i 2400. Na poziomie 0,45 m n.p.t. domontowano szafę sterującą APM 30CBC wraz z okablowaniem do anten oraz sterownikami RRU. Następnie w 2017 roku inwestor zdemontował szafę WODE-B, anteny sektorowe HW A19451811 (3 sztuki) i K 742215 (3 sztuki) wymienił na anteny RW ADW4518R7 (6 szt.) wraz z okablowaniem nowych anten. Wymiana anten związana była z obniżeniem częstotliwości 800 MHz. Z uzasadnienia decyzji PINB wynika, iż powyższe roboty zostały zakwalifikowane jako przebudowa stacji bazowej, mimo, iż w sentencji tej decyzji znalazło się sformułowanie "rozbudowa". ŚWINB zauważył, iż zważywszy na rodzaj i charakter wykonanych robót budowlanych oraz prac instalacyjnych uznać trzeba, że wykraczają one poza zakres hipotezy normy zawartej w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowalnego. Zdaniem ŚWINB przepis ten może mieć też zastosowanie przy instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń antenowych, konstrukcji wspornych i instalacji radiokomunikacyjnych o charakterze odbiorczym, nie powodujących emisji fal elektromagnetycznych. Uchylając poprzednie rozstrzygnięcie ŚWINB, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 marca 2019 r. stwierdził, iż organ odwoławczy będzie zobowiązany do uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w wyroku WSA z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Gl 191/17, która jest wiążąca z mocy art. 153 P.p.s.a. W wyroku tym WSA w Gliwicach stwierdził, iż: "Tym samym w ocenie organu odwoławczego doszło nie tylko do montażu na istniejącym maszcie nowych anten, ale także, na przebudowie instalacji wewnętrznych stanowiących część obiektu budowlanego. W rezultacie prace te doprowadziły do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu i z takim stanowiskiem organu odwoławczego należy się zgodzić. (...) Zgodnie z orzecznictwem roboty budowlane polegające na wymianie i montażu anten nowego typu na istniejącym maszcie rurowym są rozbudową (cytat): "Rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i będą wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy - stanowi nowe przedsięwzięcie (...)". Wobec powyższego należy uznać, iż z uwagi na rodzaj i charakter robót należy je zakwalifikować jako rozbudowę obiektu budowlanego. Do rozbudowy konieczne było zaś uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę ze wszelkimi tego dalszymi konsekwencjami, w tym wynikającymi z treści art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż przedmiotowa rozbudowa nie mieści się w katalogu wymienionym w art. 29-30 tego prawa. Wobec tego umorzenie postępowania było w niniejszej sprawie przedwczesne, a skierowanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez PINB jest działaniem koniecznym.

W toku postępowania odwoławczego, wystąpiły również zupełnie nowe okoliczności faktyczne, polegające na zamontowaniu 6 anten sektorowych w miesiącu lutym 2018 r., należących do [...], anteny radioliniowej oraz modułów. Dodatkowo, zamontowano siłownię TMPL oraz inne urządzenia sterujące na ruszcie i pomoście roboczym. Oprócz powyższego zmianie uległy w miesiącu październiku 2019 r. urządzenia [...], tj. wymieniono 3 sztuki anten sektorowych i dołożono jedną antenę radioliniową. W związku z tym ŚWINB uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do istotnej zmiany stanu faktycznego. Obecnie poza nowymi antenami należącymi do [...], pojawiły się również anteny należące do innego podmiotu świadczącego usługi telekomunikacyjne, a mianowicie do sieci [...]. Wskazał, iż w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym obowiązuje zasada, w myśl której organ obowiązany jest rozstrzygać sprawę administracyjną z uwzględnieniem wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w chwili orzekania. Istotna zmiana stanu faktycznego przedmiotowej sprawy skutkuje koniecznością ponownego wydania przez ŚWINB decyzji kasatoryjnej w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a., gdyż wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.).

Od decyzji ŚWINB z dnia [...] lutego 2021 r. sprzeciw wniosła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i zasądzenia kosztów postępowania. Zarzuciła w szczególności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 2 w związku z art. 136 K.p.a., poprzez uznanie, że nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym, oraz błąd polegający na nieprzeprowadzeniu samodzielnie uzupełniającego postępowania dowodowego, a końcowo poczynienia wiążących dla sprawy ustaleń, w tym dokonania oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego i odniesienia do przepisów prawa materialnego mających w tej sprawie zastosowanie. Dodatkowo, naruszenie art. 15 K.p.a., bowiem ŚWINB ograniczył się tylko do kontroli decyzji PINB a był zobowiązany ponownie rozstrzygnąć sprawę co do istoty, oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. z uwagi na brak właściwego wskazania w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej decyzji przyczyn, które uzasadniały uchylenie decyzji PINB i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Skutkuje to również błędnym zastosowaniem zasad postępowania administracyjnego, w tym art. 6-12 K.p.a., oraz przepisów postępowania administracyjnego, zwłaszcza art. 75 § 1 w związku z art. 77 § 1, art. 80 i art. 105 § 1 K.p.a. W odpowiedzi na sprzeciw ŚWINB wniósł o jego oddalenie.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił sprzeciw.

Sąd zwrócił uwagę, że PINB orzekał na podstawie przepisów Prawa budowlanego, które przestały obowiązywać z dniem 19 września 2020 r., bowiem z uwagi na nowelizację Prawa budowlanego, która weszła w życie 19 września 2020 r., w ustalonym stanie faktycznym sprawy znajduje zastosowanie art. 25 w związku z art. 28 pkt 1 lit. a) ustawy z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471). Zgodnie z art. 25 przywołanej ustawy do spraw rozpoznawanych na podstawie Prawa budowlanego, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej - wskazane w art. 1 (Prawo budowlane) stosuje się co do zasady w brzmieniu dotychczasowym, tj. o treści obowiązującej przed 19 września 2020 r.

Sąd stwierdził, że istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okolicznością jest to, że ŚWINB w dniu wydania zaskarżonej decyzji, tj. [...] lutego 2021 r. orzekał w warunkach związania oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego sposobu postępowania, dokonanymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt II OSK 3389/18 (uchylającym decyzję ŚWINB z dnia [...] maja 2018 r.), ale też oceny prawnej zawartej w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Gl 191/17, która jest wiążąca zarówno dla Sądu, jak i organów administracji (por. art. 153, art. 170 i art. 190 P.p.s.a.).

Sąd zwrócił uwagę, że nie sposób jest dokonać prawidłowo oceny przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie wówczas, gdy nie został ustalony jej aktualny stan faktyczny. Każda ocena całokształtu materiału dowodowego musi się odnosić do ustaleń faktycznych również w zakresie wykonanych prac i robót budowlanych na istniejącym obiekcie wieży w L., stanowiących przedmiot sprawy. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano nowe okoliczności konieczne do wyjaśnienia, których szeroki zakres ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie oraz nie były wcześniej znane.

W dniu 29 października 2020 r. PINB przeprowadził oględziny przedmiotowej stacji bazowej, w wyniku których ustalił co następuje: "w stosunku do stanu z dnia 04.08.2017 r. na obiekcie pojawił się [...] (luty 2018 r.), a w związku z tym zamontowano 6 anten sektorowych (azymunt 60 stopni, 150 stopni, 320 stopni), antena radioliniowa oraz moduły. Dodatkowo zamontowano siłownię TMPL oraz inne urządzenia sterujące na ruszcie i pomoście roboczym. Szczegółowy zakres robót przedstawiono na rysunku T-1 dołączonym do protokołu wraz z projektem technologicznym. Oprócz powyższego zmianie uległy w październiku 2019 r. urządzenia [...], tj. wymieniono 3 sztuki anten sektorowych i dołożono jedną antenę radioliniową, szczegółowy zakres robót przedstawia rysunek T-2 i T-4 oraz dokumentacja techniczno-formalna" (wyciąg z protokołu z dnia 29 października 2020r., akta administracyjne karta bez numeru).

Sąd uznał, że ocena dokonana przez ŚWINB jest prawidłowa, a przyjęta interpretacja obowiązujących przepisów uzasadnia wnioski przyjęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zakres koniecznych dla merytorycznego rozstrzygnięcia ustaleń nie mieści się w "uzupełnieniu postępowania dowodowego", objętym dyspozycją art. 136 § 1 K.p.a., ale postępowanie w takim zakresie musi być przeprowadzone w całości przez PINB zgodnie z wiążącą także ten organ oceną prawną i wskazaniami, a nadto przeprowadzenie takiego postępowania po raz pierwszy przez organ odwoławczy stanowiłoby oczywiste naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.). Prawem każdej strony postępowania administracyjnego jest dopuszczalność poddania kontroli instancyjnej zasadności orzeczenia administracyjnego, zwłaszcza w tak istotnych kwestiach, jak podniesione przez NSA w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 3389/18, (uchylającym decyzję ŚWINB z dnia [...] maja 2018 r.), ale też oceny prawnej zawartej w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Gl 191/17, mających decydujący wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wszelkie pozostałe argumenty sprzeciwu, zwłaszcza dotyczące kwestii ewentualnego postępowania dowodowego, w ocenie Sądu, są przedwczesne i będą mogły ewentualnie mieć znaczenie wówczas, gdy dojdzie do ich merytorycznej oceny.

Sąd wskazał, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania, zasadniczo art. 6-12, art. 15, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, 107 § 1 i § 3 oraz art. 138 K.p.a., czy też art. 105 § 1 k.p.a. nie są zasadne bowiem zdemontowanie urządzeń, których instalacja była podstawą do wszczęcia postępowania w 2014 r. wymusza obowiązek na nowo uwzględnienia stanu faktycznego i prawnego w dacie podejmowanych nowych rozstrzygnięć.

Sąd podkreślił, że przedmiotem rozważań w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie są kwestie związane z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy, ale wyłącznie zagadnienia dotyczące wydania w postępowaniu odwoławczym decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Rozpoznając sprzeciw, sąd administracyjny nie powinien dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego, tym niemniej, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wyrok zaskarżyła w całości. Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 151a § 2 P.p.s.a. poprzez zastosowanie i oddalenie sprzeciwu w sytuacji, gdy decyzja ŚWINB naruszała art. 138 § 2 w zw. 7, art. 136 K.p.a. albowiem w niniejszej sprawie nic zostały spełnione przesłanki umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym oraz nie wskazano przyczyn zasadności nieprzeprowadzenia przez ŚWINIB ewentualnego uzupełniającego postępowania dowodowego;

2. art. 3 § 1 i § 2 pkt 1) w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) P.p.s.a. poprzez wadliwe wykonanie funkcji kontrolnej polegające na nie zastosowaniu normy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) a co za tym idzie brak uchylenia decyzji przez Sąd I instancji w sytuacji, gdy decyzja naruszała przepisy postępowania tj. art. 6, 7, 8 § 1, 10 § 1, 12 § 1, 15, 40 § 2, 75 § 1, 77 § 1, 80, 105 § 1 oraz 107 § 1 i 3 K.p.a., a także z uwagi na orzekanie przez organy nadzoru budowlanego obydwu instancji na odmiennych stanach prawnych;

3. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) w zw. z art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 40 § 2 K.p.a. poprzez pominięcie przez Sąd I instancji zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 § 2 K.p.a. poprzez niezapewnienie możliwości czynnego udziału w postępowaniu w 2021 r., w tym niedoręczenie decyzji pełnomocnikowi Spółki, w sytuacji gdy naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy;

4. art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez niewystarczające wyjaśnienie, dlaczego zdaniem Sądu I instancji ocena stanu faktycznego oraz prawnego sprawy przez ŚWINB jest prawidłowa w tym braku właściwego wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przyczyn, które uzasadniałyby uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, brak wyjaśnienia w przez Sąd I instancji, w jakim zakresie sprawa nie została wyjaśniona i dlaczego wyjaśnienie tego zakresu ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, nie wyjaśnienie jakie są podstawy do kontynuowanie tego postępowania w szczególności dlaczego nie było wystarczające przeprowadzenie w mniejszej sprawie uzupełniającego postępowania dowodowego, a także brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku przez Sąd I instancji do zarzutu naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. z art. 40 § 2 K.p.a.;

5. normy art. 1 § 1 i 2 P.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1 P.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie to jest nie nieprawidłowe spełnienie funkcji kontrolnej, gdyż pomimo naruszenia przepisów prawa przez organy nadzoru budowlanego w ww. decyzjach i postanowieniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wspomnianym wyroku oddalił sprzeciw.

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zwrot niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do art. 182 § 2a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: P.p.s.a.), skarga kasacyjna od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji rozpoznawana jest na posiedzeniu niejawnym. W § 3 tego przepisu stwierdza się, że na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego, a w przypadkach, o których mowa w § 2, w składzie trzech sędziów. Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z powyższą regulacją wydał wyrok w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym w składzie jednoosobowym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów wyartykułowanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez pominięcie zarzutu naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. w związku z art. 40 § 2 K.p.a. W aktach sprawy brak jest pełnomocnictwa udzielonego biorącemu w oględzinach przedstawicielowi Spółki. Niezależnie od tego, zauważyć trzeba, że sprzeciw został złożony w terminie, a więc ewentualne uchybienie organu polegające na niedoręczeniu zaskarżonej decyzji pełnomocnikowi, nie miało wpływu na wynik sprawy.

Nie jest skuteczny zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a.

Przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (patrz: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSA i wsa 2010/3/39). Takie stanowisko uzasadnienie zaskarżonego zawiera. Możliwa jest więc kontrola instancyjna takiego wyroku. W takiej sytuacji nie można mówić o naruszeniu art. 141 § 4 P.p.s.a. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2020 r., sygn. akt II OSK 1271/19). Uzasadnienie wyroku odpowiada wymogom art. 141 § 4 P.p.s.a. Zawiera elementy wymienione w art. 141 § 4 P.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił stan sprawy zgodnie ze stanem rzeczywistym. Uzasadnienie przedstawia stanowisko Sądu co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, a nadto Sąd przedstawił podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem. Możliwa jest więc kontrola instancyjna takiego wyroku. W takiej sytuacji nie można mówić o naruszeniu art. 141 § 4 P.p.s.a. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2020 r., sygn. akt II OSK 1271/19).

Wnoszący kasację odniósł abstrakcyjną normę procesową art. 141 § 4 P.p.s.a. do okoliczności niniejszej sprawy, stwierdzając, że Sąd niewystarczająco wyjaśnił, dlaczego ocena stanu faktycznego oraz prawnego sprawy dokonana przez ŚWINB jest prawidłowa oraz w jakim zakresie sprawa nie została wyjaśniona i dlaczego wyjaśnienie tego zakresu ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Jest oczywiste, że tego rodzaju teza zawiera w sobie próbę oceny prawidłowości orzeczenia. Podkreślić trzeba, że z powołaniem się na zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. nie można kwestionować trafności merytorycznej wyroku.

Zasadność zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 151a § 2 P.p.s.a. w sytuacji, gdy decyzja ŚWINB naruszała art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 136 K.p.a., jest uzależniona od tego, czy organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 138 § 2 K.p.a. Skuteczność tego zarzutu zależy od tego, czy zaistniała przesłanka koniecznych do wyjaśnienia w sprawie okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie kontrolowanej przez WSA w Gliwicach sprawy administracyjnej.

W pierwszej kolejności, należy zaznaczyć, że w myśl art. 138 § 2 zdanie pierwsze K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zastosowanie dyspozycji art. 138 § 2 zdanie pierwsze K.p.a. jest zatem uwarunkowane przesłankami procesowymi. Pierwsza polega na tym, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w trakcie postępowania zakończonego decyzją organu pierwszej instancji, zaś druga sprowadza się do tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Ważne jest spostrzeżenie, że wykazanie zaistnienia tych przesłanek następuje na określonej podstawie materialnoprawnej. Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych zapisanych w hipotetycznym stanie faktycznym daje podstawy do ustalenia, że spełniona jest przesłanka, według której, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (patrz: Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 728). W ramach badania przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., do czego uprawnia art. 64e P.p.s.a., mieści się ocena materialnoprawna warunkująca przyjęcie, że zaistniała przesłanka konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego wpływ na rozstrzygnięcie (patrz: wyrok NSA z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, ONSA i wsa 2020/2/95).

Doprecyzować warto, że sytuacja ta ma miejsce, gdy naruszenie procesowe stanowiące pierwszą z wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a. przesłanek, skutkuje niewyjaśnieniem istotnych okoliczności sprawy. Ten wzajemny związek obu przesłanek potwierdza określenie o koniecznym do wyjaśnienia zakresie sprawy.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji wskazując na przedwczesność umorzenia postępowania oraz istotną zmianę stanu faktycznego..

Zaskarżona decyzja została wydana w warunkach związania oceną prawną zawartą w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 191/17, zaaprobowaną w wyroku NSA z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 2492/17 oraz w wyroku NSA z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 3389/18.

Z oceny prawnej wynika, że wykonanych robót, będących przedmiotem decyzji PINB z dnia 2 sierpnia 2016 r., a także decyzji PINB dnia 8 stycznia 2018 r., nie można było potraktować jako instalacji urządzeń na istniejącej stacji bazowej, niewymagającej ani pozwolenia (art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego), ani zgłoszenia.

Jak wskazał wówczas Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 2492/17, trafne było uznanie, że prawidłowe było wnioskowanie organu odwoławczego oraz Sądu Wojewódzkiego, że dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest uzupełnienie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Z uwag zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wynikają okoliczności istotne dla prawidłowego dokonania kwalifikacji prawnej robót budowlanych. Przyjęte bowiem przez organ pierwszej instancji założenie co do braku wymogu uzyskania pozwolenia na wykonanie przedmiotowych robót budowlanych skutkowało niewyjaśnieniem sprawy w zakresie wskazanym przez organ odwoławczy, a ponadto przez Sąd Wojewódzki.

Jak dalej wywodził NSA w uzasadnieniu wyroku, skoro powiatowy organ nadzoru budowlanego nie dokonał ustaleń faktycznych niezbędnych dla właściwej kwalifikacji prawnej zrealizowanej inwestycji, to organ odwoławczy, a tym bardziej Sąd Wojewódzki nie mogły wyrazić wiążącej oceny w tym zakresie.

Nadto, zdaniem NSA, wymogi proceduralne związane z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego przemawiały za podjęciem przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia, skutkującego ponownym rozpoznaniem sprawy przez organ pierwszej instancji. Co do zasady bowiem, gdy organ pierwszej instancji umorzy postępowania administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość to organ odwoławczy nie może uchylić takiej decyzji i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.), gdyż tak wydana decyzja naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.). Stąd też, zdaniem NSA wyrażonym w odniesieniu do wyroku WSA w Gliwicach z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Gl 191/17, Sąd pierwszej instancji prawidłowo stwierdził, że organ odwoławczy miał podstawy do wydania decyzji kasacyjnej.

Ocena ta i wskazania z niej wynikające, z mocy art. 153 P.p.s.a. pozostają aktualne w odniesieniu do ponownie prowadzonego postępowania PINB zakończonego decyzją PINB z dnia 8 stycznia 2018 r.

Zauważyć trzeba bowiem, że w wyroku z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt II OSK 3389/18, zasadniczą przyczyną uchylenia zaskarżonego wyroku WSA w Gliwicach z dnia 16 lipca 2018 r., sygn. akt II SA/Gl 501/18, nie była nawet odnotowana przez NSA niespójność uzasadnienia zaskarżonego wyroku co do kwalifikacji prawnej robot budowlanych, ale uchybienia w zakresie postępowania wyjaśniającego, tzn. przede wszystkim brak wskazań co do zakresu, w jakim sprawa ma być jeszcze wyjaśniona. Jak dalej stwierdził NSA w omawianym wyroku, organ odwoławczy, który poprzednio kwalifikując część robót budowlanych jako przebudowę spornego obiektu wskazał na potrzebę przeprowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 51 Prawa budowlanego, w kolejnej decyzji kasacyjnej nie zawarł żadnych wskazań, co do kierunku dalszego prowadzenia sprawy, a przede wszystkim nie odniósł się do oceny organu powiatowego co do zgodności stanu przedmiotowej stacji telefonii komórkowej z przepisami prawa.

Dodatkowo NSA podniósł, że dla wykonania prawidłowej kontroli decyzji WINB z dnia [...] maja 2018 r. niezbędne było uwzględnienie wyników postępowania sądowego toczącego się w przedmiocie wcześniejszej decyzji kasacyjnej z dnia [...] grudnia 2016 r., tymczasem WSA pominął kwestię wydanego wyroku z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 191/17.

Wreszcie NSA stwierdził w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 3389/18, że nie był zasadny zarzut zawarty w skardze Spółki [...] co do naruszenia art. 105 § 1 K.p.a. w tym znaczeniu, że organ odwoławczy powinien utrzymać w mocy decyzję o umorzeniu postępowania wobec zdemontowania urządzeń, których instalacja była podstawą wszczęcia postępowania w 2014 r. Według NSA, takie rozumowanie jest zbyt daleko idące, gdyż organy obu instancji miały obowiązek uwzględnić stan faktyczny i prawny sprawy w dacie podejmowanych orzeczeń.

Tymczasem, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, w decyzji z dnia 8 stycznia 2018 r., ocenił, że wykonane roboty, będące przedmiotem sprawy, tj. montaż wsporników do anten, montaż szafy sterującej oraz montaż na istniejących wspornikach 6 anten, jakkolwiek wykraczają poza zakres hipotezy z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, są przebudową. W rezultacie, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego i czynności procesowych stosownych do kwalifikacji robót jako rozbudowy.

Nieprawidłowość tę dostrzegł ŚWINB w zaskarżonej decyzji z dnia 1 lutego 2021 r. Trafnie uznał, że do rozbudowy konieczne było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę ze wszelkimi konsekwencjami, w tym wynikającymi z art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż przedmiotowa rozbudowa nie mieści się w katalogu wymienionym w art. 29-30 Prawa budowlanego.

Skonstatować trzeba, że zaaprobowanie tej kwalifikacji rodzi konieczność uruchomienia trybu legalizacyjnego, który powinien odbyć się najpierw przed organem pierwszej instancji, a następnie należy zagwarantować stronom możliwość odwołania się. Tylko przeprowadzenie trybu legalizacyjnego przed organami obu instancji będzie zgodne z zasadą dwuinstancyjności.

W odniesieniu do potrzeb wynikających z czynności przewidzianych art. 48 ust. 2 i nast. Prawa budowlanego konieczne będzie także przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego.

W związku z zasadą orzekania według stanu faktycznego i prawnego z daty rozstrzygania sprawy administracyjnej (art. 138 K.p.a.), podkreślona przez NSA w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 3389/18, a także odnotowaniem przez ŚWINB oraz Sąd pierwszej instancji wykonania kolejnych robót budowlanych przez Spółkę [...] , a także innych robót, wykonywanych na rzecz innego inwestora ([...]), w ponownym postępowaniu przed organem powiatowym konieczne będzie zakwalifikowanie tych robót w odniesieniu do tych robót, które są przedmiotem niniejszego postępowania.

W świetle ustaleń PINB po oględzinach w dniu 29 października 2020 r., konieczna jest jeszcze uwaga porządkująca. Rezultatem postępowania wyjaśniającego nie może być opis czynności technicznych bez próby określenia znaczenia tych czynności w świetle pojęć Prawa budowlanego. Skoro od wszczęcia postępowania dokonywane są różne działania opisywane jako "demontaż", "wymiana" itp., to w ślad za tym obserwacjami, które powinny być przedstawione w sposób chronologiczny i precyzyjny, powinno być wyrażone stanowisko faktyczno-prawne: organ powinien opisać wykonane roboty dokonując ich kwalifikacji prawnej (pamiętając o ocenie prawnej wyrażone w poprzednich wyrokach należy zwrócić uwagę na to, że stanowiły rozbudowę). Następnie ocenić należy stan obiektu budowlanego z daty rozstrzygania i zbadać czy stan ten wskazuje na trwanie skutków tych robót, czy też inwestor usunął skutki poprzednich robót. Jeśli zaś wykonano w obiekcie nowe roboty, należy ocenić wpływ tych robót na stan obiektu budowlanego i na przedmiot toczącego się postępowania.

Nawiązując do oceny prawnej wyrażonej w wyroku NSA z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt Ii OSK 2492/17, pamiętać trzeba, że za rozbudowę uznano takie działania związane z wymiana elementów stacji bazowej telefonii komórkowej, które doprowadzają do zwiększenia jej mocy. Badając poszczególne wymiany anten dokonywane przez inwestora należy pamiętać, że czynności te nie powinny doprowadzić do takiej sytuacji, w której wymiana anten po pierwotnej rozbudowie i zwiększeniu mocy, która to wymiana nie doprowadza do powrotu do stanu sprzed rozbudowy, nie powinna skutkować uznaniem, że inwestor samodzielnie usunął skutki rozbudowy. Należy po takiej wymianie oceniać zgodność z prawem stanu obiektu (stacji bazowej) w porównaniu z legalnym stanem początkowym. Sama wymiana anten, czy też innych elementów, bez powrotu do pierwotnej mocy, nie sanuje dokonanej uprzednio samowolnej rozbudowy. W innym przypadku, tj. w razie umarzania postępowania jako bezprzedmiotowego, nowo wykonane roboty pozostawałyby poza przedmiotem zakończonego postępowania organu nadzoru budowlanego, a jednocześnie w obrocie prawnym pozostawałaby decyzja stwierdzająca legalność istniejącego obiektu budowlanego.

Wszystkie te okoliczności podlegają zbadaniu i ocenie w ponownym postępowaniu. Organ odwoławczy nawiązał do opisanych powyżej okoliczności, tym razem wskazując powody dla których sprawa powinna być ponownie rozpoznawana przez organ pierwszej instancji. Akceptacja Sądu pierwszej instancji dla tej decyzji została także umotywowana okolicznościami związanymi z poprzednio wyrażoną oceną prawną i wskazaniami do dalszego postępowania.

W konsekwencji nie są zasadne pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 oraz art. 182 § 2a i § 3 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.