Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 274/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Maria Jagielska sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 26 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. U. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 22 września 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 332/15 w sprawie ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. U. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 22 września 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 332/15 oddalił skargę A. U. (dalej: zainteresowany, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie; dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z [...] lutego 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Olsztynie z dnia [...] listopada 2014 r., wymierzającą A. U., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.; dalej: u.g.h.), karę pieniężną 12.000 zł za urządzanie gier na automacie do gier Multi Game

o nr [...] poza kasynem gry – w lokalu [...] przy ul. [...] w [...]. Na podstawie eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na wskazanym automacie (przeprowadzonego [...] września 2011 r.) oraz opinii biegłego sądowego dr inż. A. C. z [...] listopada 2011r. i dodatku do opinii z [...] stycznia 2012 r. ustalono, że był to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a gry były urządzane w celach komercyjnych. A. U., właściciel automatu, nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor wskazał ponadto, że przeprowadził dowód z przedłożonej przez stronę opinii biegłego sądowego mgr inż. Z. S. (nr [...], z której wynika, że gry na powyższym automacie mają charakter zabawowy i nie są grami, o których mowa w ustawie o grach hazardowych) oraz zauważył, iż została wydana [...] listopada 2010 r., zatem pochodzi z okresu znacznie wcześniejszego niż dzień zatrzymania automatu ([...] września 2011 r.); dlatego nie została uwzględniona.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Podzielił wnioski wynikające z ustaleń faktycznych, że skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w skontrolowanym lokalu bez zezwolenia lub koncesji, co skutkowało wymierzeniem mu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd podkreślił, że przedłożona w postępowaniu odwoławczym opinia techniczna nr [...] została sporządzona [...] listopada 2010 r. i oddaje stan badanego urządzenia na dzień sporządzenia opinii. Natomiast skarżący nie wykazał, że do dnia zatrzymania automatu przez organ pierwszej instancji nie dokonano w nim żadnych zmian, a w szczególności modyfikacji oprogramowania.

Odwołując się do stanowiska zawartego w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73) i aprobując je w pełni, WSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji Dyrektora – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skargą kasacyjną A. U. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i uchylenia decyzji obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego, w szczególności:

1) art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez niewłaściwie zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 2 ust. 3 u.g.h., podczas gdy przepis ten nie może być stosowany ze względu na jego nienotyfikowanie, a w konsekwencji błędnego stosowania tego przepisu uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego jest automatem w rozumieniu u.g.h. i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h., a organ celny prowadzący postępowanie nie przeprowadził dowodu, z którego wynikałoby, że dowody przedstawione przez skarżącego nie są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym;

II. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

3) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: o.p.) w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.;

4) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124o.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 2 ust. 3 u.g.h. wobec jego nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej argumentowano między innymi, że pomimo skomplikowanej materii sprawy i sprzecznych wniosków opinii biegłych, Sąd I instancji podzielił pogląd organów i wykluczył możliwość przyjęcia wniosków biegłego Z. S., dając wiarę biegłemu A. C., którego opinia jest tendencyjna i nie polemizuje w żaden sposób z opinią Z. S..

Dyrektor udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie, zasądzenie koszów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 26 października 2018 r. stawił się radca prawny organu, który poparł wnioski zawarte w odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarga kasacyjna spełnia wymogi formalne przepisane p.p.s.a. i podlega rozpoznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., z uwzględnieniem, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieważność postępowania przez Sąd I instancji przeprowadzonego.

Odnosząc się zarzutu sformułowanego w pkt I.1) petitum skargi kasacyjnej, to jest naruszenia prawa materialnego wskutek zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h. mającego charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to należy zauważyć, że podstawą odpowiedzialności skarżącego był

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli. Przepis ten stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. zawiera jedynie definicję gier na automatach. Skarżący nie powiązał naruszenia tego ostatniego przepisu z uregulowaniem stanowiącym podstawę jego odpowiedzialności i uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, do której w ogóle się nie odniósł, mimo prawidłowego odniesienia się doń przez Sąd I instancji w uzasadnieniu. We wspomnianej uchwale NSA zaś stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny ani składu, ani tym bardziej właściwości lub sprzedaży produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. (pkt. 4.3.ww uchwały).

Inaczej mówiąc, z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, iż warunkiem koniecznym oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1 zawiera definicję produktu. Za produkt w rozumieniu tego przepisu należy uznać służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji

(tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego) może być wykorzystywany do urządzania na nim gier zarówno wysoko-, jak i niskohazardowych, a także gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwości zastosowania i wykorzystania produktu - w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia-automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Zatem w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, zarówno aktywnych, jak i nieaktywnych) - można w ogóle mówić, że posiada dany automat określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji służących zasadniczo rozrywce (por. pkt 4.2. omawianej uchwały składu siedmiu sędziów NSA).

Wobec tego stwierdzić też należy, że to nie gra jako taka jest produktem, a sam automat. W zarzucie zaś próbowano wykazać techniczny charakter gry. Ponadto skoro zarzuty skargi kasacyjnej postawiono z pominięciem przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i omawianej uchwały (pkt I.1 oraz pkt II.4. petitum skargi kasacyjnej), to są pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Powyższą uchwałą skład orzekający jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dostępne w CBOSA). W skardze kasacyjnej nie postawiono Sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi Sądu wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 2 ust. 3 u.g.h. bez wykazywania, że naruszenie tego przepisu mimo to miało wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.) należało uznać za nieuzasadnione.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) sformułowany w pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej i odpowiadający mu zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) z pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji zasadnie przyjął w kontrolowanym wyroku, że organ prawidłowo zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, czym nie naruszył art. 187 § 1 o.p., stosowanego odpowiednio w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na mocy art. 91 u.g.h. Trafnie zauważa Sąd na stronie 11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że opinia biegłego mgr inż. Z. S., z której wynika, iż gry na należącym do skarżącego automacie Multi Game mają charakter zabawowy i nie są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, oddaje stan tego automatu na dzień sporządzenia opinii – [...] listopada 2010 r. Powyższa ocena pozostaje w konflikcie z późniejszymi ustaleniami organu z daty kontroli i korespondującą z nimi opinią biegłego sądowego dr inż. A. C.. Z tego więc powodu najbardziej miarodajna dla ustalenia rzeczywistego stanu spornego automatu była opinia biegłego sądowego A. C., jako najbliższa pod względem czasowym (z [...] listopada 2011 r. z uzupełnieniem z [...] stycznia 2012 r.) dacie kontroli i do tego uwzględniająca stan automatu z daty kontroli (automat został wówczas zabezpieczony przez funkcjonariuszy celnych i w takim stanie następnie poddany badanim przez biegłego sądowego A.C., protokół zdawczo-odbiorczy z [...] września 2011 r.). Wnioski wyszczególnione w ostatniej powołanej opinii, których powtarzanie w tym miejscu jest zbędne, pozwoliły organowi prawidłowo zakwalifikować sporny automat jako automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych (chodzi oczywiście o funkcje). Ponadto wskazać należy, że wnioski opinii biegłego A. C. wraz z dodatkiem do niej, są zbieżne z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy celnych, którzy [...] września 2011 r. przeprowadzili gry kontrolne na ww. automacie. Wymaga zauważenia, że skarżący do dowodu z eksperymentu w tym zakresie w skardze kasacyjnej się nie odniósł. Wspomnieć jeszcze trzeba, że opinia biegłego Z. S. nie została wydana "raz na zawsze" w tym znaczeniu, że nie stanowiła ostatecznej gwarancji prawnej, iż raz zbadany automat nie zmieni czy też nie utraci swoich właściwości w trakcie eksploatacji (por. wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 2137/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Prawidłowo zatem stwierdzono, że należący do skarżącego automat był automatem do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. z uwagi na jego funkcje, a ustalenie to skutkowało wymierzeniem skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który ani nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), ani zezwolenia w rozumieniu (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącego kasacyjnie na rzecz organu reprezentowanego przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji 3600 zł za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.