Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 395/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, 6, 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121, art. 122, art. 200a
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant starszy referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2015r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]", decyzją z dnia 21 listopada 2014 r., wymierzył "[...]" zwanej dalej "Spółką", karę pieniężną w wysokości

12 000 zł tytułu urządzania gier na automacie "[...]", zlokalizowanym w lokalu "[...]". Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu 27 maja 2011r. funkcjonariusze celni ujawnili w tym lokalu automat elektroniczny "[...]" Na podstawie dokonanego ujawnienia funkcjonariusze przystąpili do oględzin automatu, przeszukania lokalu, przesłuchania świadków oraz przeprowadzenia eksperymentu procesowego, polegającego na doświadczalnym odtworzeniu dostępnych na nim gier. Eksperyment wykazał, że gra na kontrolowanym automacie rozgrywa się bez żadnej ingerencji ze strony grającego, natomiast sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu zdecydowanie świadczył o losowym charakterze gry, albowiem jej tok pozostawał poza sferą oddziaływania grającego i niezależny był od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Wynik eksperymentu dowodzi również oczywistego zróżnicowania wartości oraz znaczenia posiadanych przez gracza kredytów oznaczonych gwiazdką i nieposiadających takiego oznakowania. Dowodzi także, iż nie odpowiada prawdzie twierdzenie, że wynik gry jest znany z góry, gdyż każda gra kończy się wraz z upływem wykupionego czasu wynikiem 0 kredytów.

Na podstawie uzyskanych ustaleń w ramach czynności procesowych

w niezbędnym zakresie, dokonano zatrzymania automatu do gry należącego do strony

postępowania. Organ wskazał również, że w ramach prowadzonego w sprawie postępowania i dążąc do dokładnego wyjaśnienia zasad warunkujących działanie zatrzymanego automatu oraz obiektywnej oceny charakteru udostępnionych w nim gier, celem zasięgnięcia opinii w przedmiotowym zakresie, organ zwrócił się do jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – Izby Celnej w "[...]" Wydział Laboratorium Celne.

Na podstawie powyższego materiału dowodowego, postanowieniem z dnia

27 czerwca 2014r., Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]" wszczął z urzędu postępowanie w stosunku do "[...]" w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie "[...]" poza kasynem gry. Stwierdził, że oferowane gry, rozgrywane o wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, zawierające element losowości, spełniają wszystkie kryteria definicji gier na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 - 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: u.g.h. Zauważono, że gdyby nawet nie stwierdzono możliwości uzyskania wygranych rzeczowych, co znalazło jednak potwierdzenie, spełniają one również kryteria gier na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdzenie również znajduje– w ocenie organu - fakt urządzania na automacie gier o rzeczywiste wygrane pieniężne. Działalność Spółki w zakresie urządzania gier na automacie "[...]" miała miejsce poza kasynem, bez koncesji oraz rejestracji automatu,

tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i 23a ust. 1 u.g.h.

Strona nie zgodziła się z wydaną decyzją Naczelnika Urzędu Celnego

w "[...]", składając od niej odwołanie i wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Spółka zarzuciła:

1. rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz

121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: "O.p". w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu – pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego – sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca "[...]" urządzała gry na urządzeniu o nazwie"[...]"oraz że grana urządzeniu o nazwie "[...]" jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.;

2. rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw.

z art. 284a §§ 2-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in

fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323)

o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173,

poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń

w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej

w dniu 27 maja 2011 r., w lokalu użytkowym w "[...]". Ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie

7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia;

3. rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. w zw. z art. 91

u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego

rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, że skarżąca

"[...]" urządzała gry na urządzeniu "[...]", oraz że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h;

4. rażące naruszenie przepisów art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1,

art. 188, art. 190 §§ 1 - 2, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie

podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w "[...]" wszelkich niezbędnych

działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym

wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez

nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych skarżącej dotyczących

przeprowadzenia dowodów z:

a) z oświadczenia strony w trybie art. 180 § 2 O.p., do czego konieczne jest

uprzedzenie strony przez organ prowadzący postępowanie o odpowiedzialności

karnej za fałszywe zeznania,

b) z zeznań świadka "[...]",

c) z oględzin urządzenia o nazwie "[...]" połączonych z eksperymentem,

d) z zeznań świadka "[...]",

d) z zeznań świadka "[...]"

f) z przesłuchania strony - "[...]"

z opinii biegłego w trybie art. 197 § 1 O.p.,

g) z dokumentu - ocena techniczna automatu do gier dotycząca przedmiotowego urządzenia.

5. rażące naruszenie przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1,

art. 216 § 1-2, art. 219 w zw. z art. 211 O.p. w zw. z art. 91 u.o.g.h., poprzez:

a) zaniechanie wyznaczenia skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie przeprowadzenia zgłoszonych przez skarżącą dowodów - tym samym pozbawiając skarżącą

możliwości zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych,

b) zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawianego

w pisemnym wystąpieniu, iż:

- gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego,

bowiem jej wynik, w szczególności to, że po upływie wykupionego

czasu gry stan punktowy jest zerowy, jest wiadome jeszcze nawet

przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia.

- każdy ma możliwość przewidzenia rezultatu gry na przedmiotowym

urządzeniu. Wynik gry nie jest bowiem uzależniony od przypadku,

zawsze jest taki sam, o czym jest na samym urządzeniu stosowna

informacja: "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem punktów".

- czas gry na przedmiotowym urządzeniu jest stały, jak również nie ma na nim możliwości osiągnięcia wygranych rzeczowych w postaci punktów,

- jeżeli zarówno wynik i czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do gry, nie można również uzyskać przez nią jakichkolwiek wygranych pieniężnych, czy rzeczowych, to tym samym nie może być mowy o prowadzeniu gry hazardowej.

6. rażące naruszenie przepisów art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w "[...]", iż (s. 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji): gry prowadzone na automacie do gry "[...]" są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych - a zatem, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Tymczasem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.o.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami O.p.

Po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej w "[...]", decyzją

z dnia 20 lutego 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podniósł w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, że Spółka "[...]" nigdy nie uzyskała, a tym samym, nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto przedmiotowy automat, na którym Spółka urządzała gry nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych lub § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. W rozpoznawanej sprawie, organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której Spółka – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli, strona odwołująca się nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Organ odwoławczy podkreślił, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w "[...]" podczas dochodzenia prowadzonego pod nr "[...]" przez Referat Dochodzeniowo-Śledczy Urzędu Celnego w "[...]".

Organ odwoławczy nie podzielił poglądu strony, dotyczącego istotnych dla sprawy różnic między zdarzeniami "o charakterze losowym", a zdarzeniami zawierającymi "element losowości" i stanowiska o braku losowego charakteru gry. Według ustaleń organu, gra na badanym urządzeniu ma charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi figurami

i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Przypadek, a nie umiejętności gracza, decyduje o uznaniu danej gry za losową. Kolejne kryterium gry na automatach w rozumieniu u.g.h. to "cel komercyjny", który miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Organ odwoławczy stwierdził też, iż Naczelnik Urzędu Celnego w Olsztynie dokonał prawidłowej oceny, że przedmiotowe urządzenie jest automatem w rozumieniu u.g.h., a ustalenia poczynione zostały w oparciu o całokształt dowodów mieszczących katalog wzajemnie uzupełniających się danych, tworzących spójny, uporządkowany obraz umożliwiający odtworzenie rzeczywistych zasad jego działania.

Organ odwoławczy bardzo obszernie odniósł się także do kwestii notyfikacji Komisji Europejskiej regulacji prawnych zawartych w przepisach u.g.h., podzielając pogląd organu pierwszej instancji, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie są przepisami technicznymi, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a organy władzy publicznej nie mogą w dowolny sposób odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania.

Spółka wniosła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, wnosząc o stwierdzenie nieważności decyzji zapadłych w obydwu instancjach, ewentualnie o ich uchylenie. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik sprawy. Organ nie wyjaśnił bowiem okoliczności kluczowych dla sprawy, pozwalających stwierdzić: czy urządzenie "[...]" umożliwia grę o charakterze losowym, czy wyłącznie zawierającą element losowości; czy czas gry jest stały – w przypadku utraty wszystkich kredytów dodatkowych grający ma nadal możliwość dalszej gry po wciśnięciu przycisku oznaczonego trzema kartami, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego; funkcjonalności przedmiotowego urządzenia, polegającej na tym, iż wynik gry na tym urządzeniu zawsze jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów", co wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry. W zakresie tym nie wypowiadała się "[...]", na jakim to opracowaniu oparł się organ wydając decyzję, zaś organ pominął powołane przez skarżącą okoliczności;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 O.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, których celem było udowodnienie ww. okoliczności oraz różnic między zdarzeniem o charakterze losowym, a zdarzeniem zawierającym jedynie element losowości oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw.

z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału

w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom co stanowi wadę kwalifikowaną polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału

w postępowaniu, co prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 O.p.;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną

z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy

i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów,

- art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§ 2-3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych

w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz

z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez zaniechanie wyjaśnienia dlaczego organ nie przeprowadził postępowania dowodowego zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej – pozbawiając skarżącą ustawowego prawa zadawania pytań świadkowi, którego opracowanie stanowiło podstawę do wydawania decyzji przez organy obydwu instancji;

- art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw.

z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdyż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na urządzeniu o nazwie stanowi grę na automacie

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Żaden przepis prawa nie przyznaje bowiem ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania tej kwestii;

- naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h.,

- naruszenie prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. oraz art. 91 na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. – Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca

1998 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270

z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł

do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie oraz rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji nie naruszają przepisów prawa.

Przedmiotem niniejszego postępowania podatkowego jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi dyspozycja art. 89

i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a u.g.h.). Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Kwestia sporna w rozpatrywanej sprawie, w pierwszej kolejności, sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu prowadzonym, w zakresie podstawy prawnej

o jakiej mowa wyżej, wystąpiło zagadnienie wstępne, w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 O.p., uzasadniające zawieszenie postępowania. Zarzut skargi w tym zakresie zmierza do wykazania rażącego naruszenia art. 120 O.p. w związku z art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

i art. 235 O.p. oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy tymczasem rozpatrzenie sprawy

i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Zdaniem skarżącej Spółki, spornym zagadnieniem wstępnym jest rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów, w formie decyzji wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra na oznaczonych automatach do gry stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych. Z kolei organ drugiej instancji stoi na stanowisku, że w sprawie nie występuje zagadnienie wstępne, od którego zależałoby rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania.

Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p., organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia, gdy: 1) wyłania się ono w toku postępowania, 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu, 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy, 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji (por.: R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa, Komentarz, LEX 2009). Przez określenie zagadnienia wstępnego należy rozumieć pewną kwestię o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzoną), której treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego, albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne. Jest to zatem zagadnienie, które nie było przedmiotem prawomocnie przesądzonym w innej sprawie (por. wyroki NSA z 28 listopada1997 r., sygn. akt I SA/Lu 1199/96, opubl.w: LEX 32663 i z 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt I FSK 536/09). Jeżeli "zagadnienie" wykazuje jedynie pośredni, luźny związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok WSA w Gliwicach z 18 września 2009r., sygn. akt lII SA/Gl 798/09, opubl. w: LEX nr 524650).

W wyroku z 16 kwietnia 2010 r., w sprawie sygn. akt I FSK 536/09, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, m.in., że zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy

z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Innymi słowy, z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Jeżeli zatem zagadnienie wstępne wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, wówczas nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego zagadnienia nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03, publ.www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro zagadnienie wstępne wiąże się z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy, to zależności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego i rozpatrzenia sprawy, nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tej ostatniej na określoną treść decyzji administracyjnej.

W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione

w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przypomnieć należy, że również na gruncie obowiązującej uprzednio ustawy

z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27- u.g.z.w.), zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.z.w., Minister Finansów rozstrzygał, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie

o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a, 2b art. 2 u.g.z.w. jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie

o niskich wygranych w rozumieniu ustawy). Dodatkowo ust. 7 art. 2 u.g.h. - wprowadzony do ustawy o grach hazardowych ustawą z 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779)

i obowiązujący od dnia 14 lipca 2011r. (zatem norma ta obowiązywała także w trakcie prowadzonego przez organy celne postępowania w tej sprawie) - stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz,

w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W zdaniu drugim art. 2 ust. 7 u.g.h. ustawodawca, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów - wyrażoną w art. 2 ust. 6 u.g.h. - zasadą działania na wniosek strony, postanowił, że minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także

w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Literalna, ale także celowościowa wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji

o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak

i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia.

Stwierdzić więc należy, że nie istniały okoliczności, które nakazywałyby w tej kwestii organom zawieszenie postępowania podatkowego z urzędu. Rozstrzygnięcie

w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania;

w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania, skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne.

Stosując wykładnię językową i gramatyczną dyspozycji art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., dodatkowym argumentem, na który również należy zwrócić uwagę, jest użycie przez ustawodawcę słowa "czy", a więc partykuły rozpoczynającej zdanie pytające (lub zdanie ekspresywne o formie zdania pytającego), co potwierdza, że zasadą postępowania Ministra Finansów rozstrzygającego w formie decyzji - w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. - jest działanie na wniosek urządzającego gry/zakłady; przyjmując racjonalność ustawodawcy, gdyby zasadą miało być działanie Ministra Finansów z urzędu lub na wniosek organu podatkowego, partykuła "czy" została by zastąpiona wyrazem wzmacniającym "że".

Ponadto, z brzmienia art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika, że ustawodawca Ministrowi Finansów pozostawia ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h; wbrew stanowisku strony skarżącej przepis ten (mając również na uwadze dyspozycję art. 2 ust. 7 u.g.h.), nie może służyć ustaleniom, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, a więc do wykluczenia urządzenia spod ustawy o grach hazardowych; Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy zależny od wiedzy, a więc jego celem nie jest wykluczenie urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych.

Następna kwestią pozostaje przyjęta przez ustawodawcę kolejność procedur związanych z dokonaniem wiążącego ustalenia, czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Chcąc bowiem uzyskać wiążącą decyzję w ww. zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h.).

W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Reasumując, organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając

art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przechodząc do kwestii merytorycznych, wskazać należy raz jeszcze, że przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja organu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że na automacie "[...]", zlokalizowanym poza kasynem gry "[...]", urządzane były gry. Przedmiotowy automat do urządzania gier należący do strony, został poddany badaniu sprawdzającemu przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w "[...]" w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii wynika, że gry mają charakter losowy. Gracz nie ma możliwości zatrzymania bębnów, a tym samym, nie ma wpływu na ustawienie symboli w pożądanej konfiguracji. Bębny zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Naciśnięcie przycisku AUTOSTART uruchamia rozgrywanie gier automatycznie, bez udziału gracza. Automat nie ma elementu zręcznościowego.

Dyrektor Izby Celnej odnotował, że urządzającym gry była skarżąca Spółka, nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry. Strona skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych automat, nie posiadała też poświadczenia rejestracji .

Należy wobec tego dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym, wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych,

a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć - należy przeprowadzić wykładnię literalną, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska,

Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999 r.,

w sprawie II SA 453/99 (opubl. w: LEX nr 46205) podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro

w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., w sprawie II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć

w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku

z dnia 7 maja 2012r. w sprawie V KK 420/11 (dostępny w bazie internetowej).

SN wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc, definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h., należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie, winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in.

w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci badania Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu. Tym samym, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry

(art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach,

o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi. Autor skargi zarzucił skarżonej decyzji naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw.

z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzucono również naruszenie art. 120, art. 121

§ 1, art. 122, art. 123, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 i 2, art. 192, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 i art. 200 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz

art. 200a §§1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej i pozbawienie strony ustawowego prawa udziału

w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Dokonując oceny tej partii zarzutów, Sąd wskazuje, że organy podatkowe oparły się na dokumencie stanowiącym sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w "[...]", działającej na podstawie upoważnienia, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Jest kwestią oczywistą, że organ podatkowy nie jest związany opinią biegłego, a raczej dowodem

z dokumentu, jakim jest opinia sporządzona przez biegłego. Organ ocenia taki dowód swobodnie na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc nim skrępowany. Innymi słowy - to organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy; biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Rzeczony dowód jest więc dla organu jedynie materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu.

Mając na uwadze treść odwołania i skargi, wskazać w tym miejscu należy, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego. Ponadto, nie sposób uznać za uzasadnione zarzuty strony skarżącej, że organ nie poddał swojej ocenie tej opinii. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej, orzekające w sprawie organy nie ograniczyły się

w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w sprawozdaniu z badania automatu lecz sprawdziły, na jakich przesłankach oparto wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość tej opinii.

Odnosząc się do argumentu strony skarżącej, że w aktach sprawy znajduje się również opinia techniczna badania automatów do gier będących własnością strony skarżącej, sporządzona przez "[...]", podkreślić należy, że opinia ta została wydana przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie (12 stycznia 2011 r.),

a więc dotyczy sytuacji przeszłej - a nie aktualnej na dzień dokonania

badania automatu w ramach toczącego się postępowania. Trudno zaś zarzucić organowi drugiej instancji przeprowadzenie wadliwej oceny ww. opinii. Z drugiej strony zaś, nie podniesiono uzasadnionych zastrzeżeń odnośnie do rzetelności dokumentu ze sprawozdania z badania automatu, sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w "[...]"; również w skardze do sądu administracyjnego strona nie sformułowała tego typu zarzutów.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez organy podatkowe art. 121 O.p., albowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień

o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania.

Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć

w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę.

Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA

z dnia 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA

z dnia 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051).

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

Według Sądu, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera pełne uzasadnienie faktyczne jak

i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej

i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny. W swojej decyzji, Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi

art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W toku postępowania strona brała czynny udział. Strona miała również prawo do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego; to że strona postępowania podatkowego nie korzysta ze wszystkich swych uprawnień, pomimo prawidłowego w tym zakresie pouczenia, nie oznacza automatycznego przyjęcia naruszenia zasad postępowania.

Z uprawnień przyznanych stronie w ramach Ordynacji podatkowej strona ma prawo korzystać i prawem tym tylko ona rozporządza.

Sąd nie podziela również zarzutu naruszenia art. 200a O.p. Rozprawa,

w rozumieniu tego przepisu, jest zabiegiem organizacyjnym, przy pomocy którego organ prowadzący postępowanie administracyjne może osiągnąć koncentrację postępowania wyjaśniającego w określonym miejscu i czasie. Możliwość odbycia rozprawy uregulowanej w Ordynacji podatkowej została ograniczona tylko do toku postępowania przed odwoławczymi organami podatkowymi (takiego uprawnienia do wszczęcia i przeprowadzenia rozprawy nie otrzymały organy podatkowe pierwszej instancji). Zasadą jest, że organ odwoławczy przeprowadzi rozprawę z urzędu albo na wniosek strony. Przy obu sposobach odbycia rozprawy ustawodawca zakreślił przesłanki, zaistnienie których determinuje przeprowadzenie rozprawy (art. 200a § 1 pkt 1 O.p.). Nie mamy tu do czynienia z uznaniowością odwoławczych organów podatkowych; element uznaniowy, i to w okrojonym zakresie, pojawia się jedynie przy odmowie przeprowadzenia rozprawy (art. 200a § 3 O.p.), organ odwoławczy jest bowiem zobligowany do przeprowadzenia rozprawy z urzędu, jeżeli pojawiłaby się chociażby jedna z następujących okoliczności: (1) zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale świadków lub (2) zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale biegłych, lub (3) zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy w drodze oględzin, lub (4) zachodzi potrzeba sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez stronę w toku postępowania.

W niniejszej sprawie, Dyrektor Izby Celnej, w wydanym na podstawie art. 200a

§ 3 O.p. w związku z art. 200a § 4 O.p. postanowieniu, odmówił przeprowadzenia wnioskowanej przez pełnomocnika strony rozprawy. W uzasadnieniu tego postanowienia organ wskazał na brak przesłanek ustawowych o jakich mowa

w art. 200a O.p., obligujących organ do przeprowadzenia rozprawy. Zdaniem Sądu, stan faktyczny jak i stan prawny sprawy nie budzą wątpliwości uzasadniających przeprowadzenie rozprawy.

Sąd nie podziela również zarzutu naruszenia art. 216 w zw. z art. 180 § 1

w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§ 2-3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h.

w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej

w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych. Zauważyć bowiem należy, że kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. W wyniku tej kontroli ustalono, że we wskazanym na wstępie lokalu, skarżąca prowadziła gry na automatach, o czym poinformowana została postanowieniem z dnia 27 czerwca 2014 r.

Odnosząc się natomiast do kwestii, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, wskazać należy w pierwszej kolejności, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 listopada 2012 r., TSUE nie wypowiedział się, że są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne. Rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas, gdy działalność skarżącej nie miała takiego charakteru – brak jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych, brak badania przedrejestracyjnego automatu, brak koncesji na prowadzenie kasyna. Wprowadzenie zaś w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów, zapewniających ich legalne funkcjonowanie

i zabezpieczenie ich przed ingerencją z zewnątrz, niewątpliwie nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Postępowanie w przedmiotowej sprawie dotyczy kary, nałożonej na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne

z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich

o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału, Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się też do poglądu wyrażonego

w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego

z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia

2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego,

a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy

i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy

z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Ponadto, wskazać należy na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom

(art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym.

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy też końcowo podnieść, że przywołany w skardze wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8

ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11).

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden

z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.