Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 1852/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90  i art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant referent Mateusz Kownacki, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Naczelnik P. Urzędu Celno–Skarbowego w B. decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. Nr [...] wymierzył K. M. (dalej powoływany także jako "Skarżący"), karę pieniężną w wysokości 36.000 złotych z tytułu urządzania gier na automatach: E., poza kasynem gry, tj. w lokalu znajdującym się przy ul. [...] w P. (oznaczonym jako [...]).

2. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Skarżący składając odwołanie od decyzji organu I instancji.

3. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia [...] października 2017 r.

Nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B., utrzymał w mocy sporne rozstrzygnięcie organu I Instancji.

W sprawie ustalono, że w dniu [...] stycznia 2017 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili kontrolę w ww. lokalu. W protokole z kontroli stwierdzono, że w lokalu urządzane są gry na automatach: E.

W trakcie kontroli ustalono, że sporne automaty B.: (-) są urządzeniami elektronicznymi; (-) gry na urządzeniach zawierają element losowości, (-) realizują wygrane pieniężne, wypłacają monety w zamian za wygrane punkty kredytowe, (-) gry na urządzeniach zawierają element losowości, o czym świadczy to, że: przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanych urządzeniach wymaga wciśnięcia pola funkcyjnego wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują, trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier, (-) wynik gry jest przypadkowy i niezależny od woli gracza.

Odnośnie urządzenia E. ustalono, że: (-) jest urządzeniem elektronicznym, korzystającym z sieci internet, (-) gry na urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych (wymagają wnoszenia opłat), (-) gry na urządzeniu mają charakter losowy o czym świadczy to, że uruchomienie gry wymaga wciśnięcia przycisku "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się. Gry na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. Ignorowanie odpowiedzi na zadawane pytania, powoduje ich kumulację w polu "Pytania w banku", ale na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi, mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Bank", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi. Stwierdzono, że ww. automaty umożliwiają prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, ze zm.) – dalej również jako u.g.h.

Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu stały się podstawą do wszczęcia postępowania karnego skarbowego, w ramach którego powołano biegłego sądowego – A. C.

Z treści sprawozdania wynika, że automaty B.: (-) są urządzeniami komputerowymi, (-) mają możliwość realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej w formie pieniężnej przez zainstalowane hoppery, (-) gry na automatach mają charakter komercyjny, ponieważ wymagają wniesienia opłat za gry, (-) gry na automatach są grami o charakterze losowym, (-) wynik każdej gry zależy od przypadku, o wyniku decyduje algorytm gry.

Odnośnie automatu E. biegły ocenił, że automat (najprawdopodobniej) umożliwia bezpośrednie wypłaty wygranych, gdyż posiada urządzenie wypłacające monety - hopper. Ponadto umożliwia realizację wypłat poza automatem - po uwierzytelnieniu wypłat kluczem zbliżeniowym.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w uzasadnieniu decyzji przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3, 4 i 5). Organ odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Następnie organ odwoławczy stwierdził, że ustalony w postępowaniu podatkowym przebieg gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach oceniony zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyklucza uznanie automatów za urządzenia niehazardowe, w których wynik gier zależy od zręczności, zdolności umiejętności czy wiedzy gracza. Okoliczności te odnośnie automatów B. nie były kwestionowane w toku postępowania podatkowego, ani przed organem pierwszej instancji, ani w postępowaniu odwoławczym.

Za bezzasadne organ odwoławczy uznał twierdzenia pełnomocnika Skarżącego dotyczące rzekomego niehazardowego charakteru automatu E. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie potwierdza, że strona w czynnym całodobowo lokalu przy ul. [...] w P. urządzała gry na trzech automatach do gier - "klasycznym" automacie B., automacie o niskich wygranych (AoNW) H. oraz automacie wykorzystującym elementy konkursu (quizu) wiedzy E.

Organ podniósł, że stwierdzony sposób działania automatu uzasadnia twierdzenie, że tzw. konkurs wiedzy jest jedynie elementem dodatkowym, który nie ma wpływu na faktyczny charakter automatu, a służy jedynie do maskowania jego hazardowego charakteru. Oceny tej, zdaniem organu odwoławczego, nie podważają powoływane przez pełnomocnika prywatne opinie biegłych, rozstrzygnięcia sądów w postępowaniach karnych czy protokół z kontroli.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ I instancji zasadnie wymierzył stronie karę pieniężną na podstawie obowiązujących w styczniu 2017 r. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 u.g.h.

4. Na powyższą decyzję skargę do WSA w Białymstoku wywiódł pełnomocnik Skarżącego, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

I. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w postaci:

1) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym

w okresie, w którym stwierdzono naruszenie prawa, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy:

a) w dacie wydania decyzji przepis ten nie obowiązywał w brzmieniu wskazanym

przez organ;

b) przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych

ustaw z dnia 15 grudnia 2016 roku (Dz.U. z 2017 r. poz. 88) nie przewidują

przepisów przejściowych regulujących wpływ znowelizowanej ustawy na stosunki

powstałe pod działaniem ustawy dotychczasowej, co powoduje brak podstawy

prawnej do wymierzenia kary pieniężnej.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:

1) art. 188 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja podatkowa (Dz.U

z 2017 r., poz. 201, zwanej dalej: "o.p."), poprzez dowolne wybranie przez organ dowodów, będących podstawą ustaleń faktycznych oraz zdyskredytowanie inicjatywy dowodowej skarżącego, co wskazuje na prowadzenie postępowania pod z góry założoną tezę i zaprzecza zasadom rzetelnego procesu - nie odnosi się przy tym do treści wskazanych dowodów, które zawierają doniosłą argumentację dotyczącą nierzetelności opinii biegłego i eksperymentu procesowego - będących jedynymi źródłami dowodowymi, a z których to nie wynika bezsprzecznie, aby zatrzymany automat o nazwie E. był automatem hazardowym.

2) naruszenia art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 o.p.

w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego co do uznania, iż Skarżący urządzał gry na automatach, podczas gdy:

a) w przedmiotowej lokalizacji nie prowadzono gier na automatach hazardowych,

a zatrzymane urządzenie o nazwie E. nie jest automatem do gier hazardowych, gdyż nie oferuje gier losowych, a jedynie konkurs wiedzy, który wymaga wiedzy i zręczności,

b) analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci opinii prawnej,

protokołów kontroli i regulaminu gry oraz innych ujawnionych w przedmiotowej sprawie - w zakresie dotyczącym sposobu funkcjonowania urządzenia typu E., prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ

w zaskarżonej decyzji, a mianowicie, iż konkurs wiedzy oferowany na urządzeniu wymaga wyłącznie wiedzy i zręczności, aby uzyskać wygraną, przez co wynik gry zawsze jest możliwy do przewidzenia,

c) uznania, że automat E. jest podobny do innych automatów, tj. quizomatów, uznanych - w ocenie organu - za bezsprzecznie hazardowe co ma potwierdzać decyzja Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 30 grudnia 2016 r., nr

PSS.6871.150.2016, która wskazuje jednak, iż gracz podczas gdy na quizomacie gromadzi punkty w wyniku losowego obracania się bębnów z symbolami, podczas gdy w przypadku automatu typu E. nie otrzymuje się żadnych losowych punktów, gdyż można je uzyskać jedynie poprzez prawidłową odpowiedź na pytanie, a ponadto w przedmiotowej sprawie nie uzyskano żadnej wygranej.

d) analiza protokołu eksperymentu oraz przebiegu eksperymentu zarejestrowanego kamerą jednoznacznie wskazuje, że eksperyment został przeprowadzony nierzetelnie i nie daje podstaw do przypisania hazardowego charakteru zatrzymanym automatom, tj.:

- nie dochowano elementarnych wymogów eksperymentu warunkującego dopełnienie standardu tej czynności polegającego na wielokrotności doświadczenia,

- nie uzyskano wygranych i nie odpowiadano na pytania, uznając przy tym, iż przegranie każdej kolejnej gry świadczy o braku możliwości przewidzenia wyniku gry, podczas gdy jedynie udzielenie odpowiedzi umożliwiłoby wygranie, a tym samym przewidzenie wyniku,

e) analiza protokołu eksperymentu oraz przebieg eksperymentu wskazują na

sprzeczności pomiędzy nimi polegające na nieujawnieniu w protokole całego przebiegu kontroli oraz jednej z najważniejszych okoliczności mających wpływ na ocenę charakteru badanego urządzenia, tj. na jakiej podstawie kontrolujący uznali, iż uzyskano wygraną rzeczową oraz losowy charakter gry.

f) analiza opinii biegłego wskazuje, że nie można jej ocenić jako opinię biegłego

z uwagi na to, że jest:

- nieprawdziwa, gdyż ocena wyrażona w opinii pozostaje w wyraźnej sprzeczności

z rzeczywistym stanem rzeczy,

- nierzetelna - brak w opinii biegłego fachowego uzasadnienia wniosków końcowych, a poziom wiedzy budzi wątpliwości, ponadto nie ustosunkowano się do wynikających z innych dowodów faktów mogących stanowić podstawę oceny,

- niejasna - sformułowania biegłego nie pozwalają na zrozumienie wyrażonych

w opinii ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich, a ponadto zawierają wewnętrzne sprzeczności, a także posługuje się nielogicznymi argumentami, co objawia się między innymi w następujących twierdzeniach:

(a) "Najprawdopodobniej jest także możliwość prowadzenia kolejnych gier

-wizualizacji za wygrane w grach - wizualizacjach poprzednich,

zgromadzonych na liczniku WARTOŚĆ. Materiały tego nie weryfikują"

(b) "Materiały wypłat nie dokumentują, urządzenie nie oferuje i nie wydaje

bezpośrednich wygranych rzeczowych" podczas gdy później biegły wskazuje (strona 8 opinii), iż: "wypłata wygranych (przelanie stanu WARTOŚĆ na KREDYT) wymaga od Grającego wiedzy (wymaga udzielenia w ograniczonym czasie poprawnej odpowiedzi). Jednak ograniczenie to nie dotyczy gry jako takiej, a jedynie dotyczy formy wypłaty wygranej, wygranej uzyskanej wcześniej w grze o charakterze

losowymi'" - pomimo wewnętrznej sprzeczności twierdzeń, biegły nie może jednak zweryfikować swoich wniosków, gdyż nie uzyskano podczas eksperymentu wygranych, gdyż nie udzielano odpowiedzi

- uzasadnienie organu jest sprzeczne z ujawnionym materiałem dowodowym, m. in. wtedy, gdy:

(a) organ twierdzi, że z opinii oraz eksperymentu wynika, iż "na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi, mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich zgromadzonych pytań" podczas gdy nie wynika to z treści opinii lub eksperymentu, a wynika z nich jedynie, iż pytania w Banku Pytań ujawniają się w trakcie gry, a nieudzielone odpowiedzi na jakiekolwiek pytanie (Bank Pytań lub inne pytania), powoduje, iż wynik jest negatywny i nie można uzyskać wygranej (również w późniejszym czasie), poza tym organ nie może twierdzić, iż następuje wypłata wygranej, skoro jej nie uzyskano {bo nie odpowiedziano na żadne pytanie),

(b) organ uznaje, że uzyskano wygraną, w sytuacji, gdy zapis eksperymentu wskazuje na coś przeciwnego "Ignorujemy i nie udzielamy na nie odpowiedzi, za każdym razem wciskając po przeprowadzonej grze na panelu sterowania przycisk funkcyjny "PYTANIE". Na monitorze w polu "KREDYT" mamy wartość "5.00", w polu "PYTANIA W BANKU" mamy "WARTOŚĆ" "0.00" "ILOŚĆ" "0" w polu "WARTOŚĆ PYTANIA" mamy "1.05", w polu "POZIOM/CENA PYTANIA" mamy " 10/1.00".

W kolejnej grze, za stawkę w polu "CENA PYTANIA" "1.00" pkt, trafiamy wygrywający układ symboli umieszczonych na bębnach losujących, wynikający z tabeli wygranych gry. Na monitorze pojawia się pytanie "Czy Niemcy składają się z 20 landów?", pod nim z lewej dotykowe pole funkcyjne "NIE" z prawej dotykowe pole funkcyjne "TAK", a nad nim z lewej informacja "Wartość Pytania: 40.00, z prawej upływający "Czas odpowiedzi: (od) 04 m36" oraz w polu "KREDYT" mamy "4.00", w polu "PYTANIA w BANKU" mamy "Wartość" "0.00", ilość "0", w polu WARTOŚĆ PYTANIA "40.00", w polu "POZIOM/CENA PYTANIA" mamy "10/1.00. Ignorujemy udzielenie odpowiedzi (...) - należy zauważyć, iż organ nie uzyskał żadnej wygranej pomimo uznania, iż trafiono wygrywający układ symboli umieszczonych na bębnach losujących, wynikający z tabeli wygranych gry, gdyż nie udzielono odpowiedzi = nie uzyskano wygranej, a Kredyt zmniejszył się o wartość pytania, tj. z wartość 5 na wartość 4.

3) naruszenia art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 122 o.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufanie do organu z uwagi na nierzetelne przeprowadzenie eksperymentu procesowego prowadzące do wydania błędnych wniosków, sprzecznych z ustaleniami innych organów w tożsamym stanie faktycznym,

4) naruszenia art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada

2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1947), poprzez oparcie ustaleń wyłącznie na protokole z eksperymentu, który został przeprowadzony w zakresie niewystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia,

a dodatkowo, którego wyniki zostały poddane nierzetelnej analizie i ocenie.

5) naruszenia art. 120, 122 i 210 § 4 o.p., poprzez brak oceny czy zachowanie Skarżącego stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art.89 u.g.h. oraz brak wyjaśnienia jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania strony.

Wskazując na powyższe naruszenia, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją wydanie decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

5. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna.

4. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

5. W przedmiotowej sprawie w dniu [...] stycznia 2017 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu Skarżącego w P. W protokole z kontroli stwierdzono, że w lokalu urządzane są gry na automatach: E.

W sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją ustalono, że Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzał gry na urządzeniach będących automatami do gier poza kasynem gry. Okoliczności powyższe odnośnie charakteru automatów B. nie były kwestionowane przez Skarżącego w toku postępowania podatkowego przed organem pierwszej i drugiej instancji.

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na automatach oraz opinia biegłego sądowego – A. C. Za bezzasadne Sąd uznał natomiast twierdzenia pełnomocnika Skarżącego dotyczące rzekomego niehazardowego charakteru automatu E.

W oparciu o zebrane w sprawie dowody organy słusznie uznały, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza.

Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporny automat użytkowany był też poza kasynem gry.

6. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu Skarżącego ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396).

Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

7. Z zebranych dowodów, w tym z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2017 r. wynika, że bezspornymi w sprawie są okoliczności dotyczące posiadacza i dysponenta automatów, którym jest K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "M." oraz faktu użytkowania automatów w lokalu przy ul. [...] w P. P., który nie jest kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie potwierdza, że Skarżący w czynnym całodobowo lokalu przy ul. [...] w P. (oznaczonym jako [...]) urządzał gry na trzech automatach do gier: "klasycznym" automacie B., automacie o niskich wygranych (AoNW) H. oraz automacie wykorzystującym elementy konkursu (quizu) wiedzy E.

Jak już wskazywano, Skarżący nie kwestionując ustaleń odnośnie automatów B. i H. Nie mniej Sąd w tej sprawie podziela ocenę organów i biegłego. Opinia biegłego sądowego A. C. z [...] maja 2017 r. sporządzona na potrzeby postępowania karnego w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy celnych. Automaty są urządzeniami komputerowymi, mają możliwość realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej w formie pieniężnej przez zainstalowane hoppery, prowadzone na nich gry miały charakter komercyjny, ponieważ wymagają wniesienia opłat za gry, prowadzone gry na automatach są grami o charakterze losowym, a wynik każdej gry zależy od przypadku, o wyniku decyduje algorytm gry.

8. W ocenie Sądu bezzasadne są twierdzenia skargi dotyczące rzekomego niehazardowego charakteru automatu E. (E.). Stwierdzony sposób działania wskazanego automatu uzasadnia twierdzenie, że tzw. konkurs wiedzy jest jedynie elementem dodatkowym, który nie ma wpływu na faktyczny charakter automatu, a służy jedynie do maskowania jego hazardowego charakteru.

Odnośnie automatu E. wskazany biegły ocenił, iż automat (najprawdopodobniej) umożliwia bezpośrednie wypłaty wygranych, gdyż posiada urządzenie wypłacające monety - hopper. Ponadto umożliwia realizację wypłat poza automatem - po uwierzytelnieniu wypłaty kluczem zbliżeniowym. Technicznie gra na automacie polega na: wpłacie przeliczonej na punkty kredytowe, wyborze jednej z oferowanych gier (wizualizacji wartości pytań), ustawieniu stawki w wybranej grze (wizualizacji) - poziom/cena pytania, naciskaniu przycisku Pytanie, który uruchamia jedną grę - wizualizację (uruchamia kręcenie bębnów, pobierając stawkę z licznika Kredyt), po około 0,3-0,5 sęk. następuje samoczynne, stopniowe zatrzymywanie się bębnów (trwające około 0,3-0,5 sekundy) kolejno od strony lewej; grający na wynik gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry (serii gier) jest zależny od programu gry i dla grającego nieprzewidywalny.

Gry mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. Ignorowanie odpowiedzi na zadawane pytania, powoduje ich kumulację w polu "Banku pytań", na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi, mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w "Banku pytań", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi.

Wypłata wygranej jest uzależniona od udzielenia poprawnej odpowiedzi na to jedno pytanie, gracz ma również możliwość skorzystania z pomocy (ubezpieczenie od nieprawidłowej odpowiedzi, zamiana na kilka łatwiejszych pytań, zamiana na inne pytanie).

Uruchomienie gry na urządzeniu wymaga wciśnięcia przycisku "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach, stanowiącego wartość punktową pytania, zależy wyłącznie od oprogramowania urządzenia do gier. Gry na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania. Pomijanie udzielania odpowiedzi na zadawane pytania, powoduje ich kumulację w polu "Pytania w banku". Na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi, mogą zostać zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Bank", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi.

Pytania nie stanowią więc elementu istotnego w grach na automacie, gracz ma możliwość pominięcia wszystkich zadawanych pytań i prowadzenia gier w taki sam sposób, jak na każdym innym automacie hazardowym oferującym tzw. gry bębnowe. Udzielenie odpowiedzi na jedno pytanie jest jedynie wymogiem dokonania wypłaty wygranej. Wobec funkcjonowania systemu pomocy ułatwiającej udzielenie prawidłowej odpowiedzi, należy uznać, iż jest to jedynie wymóg pozorny, maskujący faktyczny hazardowy charakter urządzenia. Powyższe ustalenia są w ocenie Sądu prawidłowe.

9. W skardze są zawarte zarzuty, że opinia została oparta na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych. Pełnomocnik skarżącego podważa przy tym prawidłowość samego eksperymentu, jak i możliwość oparcia na nim dowodu w postaci opinii biegłego. Kwestionuje też wiarygodność samej opinii i fachowość osoby biegłego.

W pierwszym rzędzie nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Nie ma zatem wątpliwości, że jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie, bezsprzecznie zaistniał "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 32 u.s.c., umożliwiający funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów (dawnej) ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne.

Żadne z wymienionych w skardze unormowań Ordynacji podatkowej nie ustanawia bezwzględnego zakazu korzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 O.p.).

Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnym skarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 in fine tej ustawy wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Sąd nie podzielił przekonania strony skarżącej w zakresie braku uprawnień biegłego ani zarzutów podważających moc dowodową wydanej przez niego opinii. W tej materii warto nadmienić, że powołany A. C. jest biegłym sądowym Sądu Okręgowego w B. z zakresu informatyki, telekomunikacji oraz automatów do gier. Należy wskazać, że biegły dysponuje szeroką wiedzą i specjalizacją, jest to mechanika techniczna, ogólna budowa i eksploatacja maszyn w tym: wycena wartości urządzeń technicznych, teoria maszyn i mechanizmów, technika komputerowa w tym wycena wartości sprzętu i oprogramowania komputerowego. Ponadto posiada tytuł naukowy doktora inżyniera. Z pewnością upoważniało go to do oceny charakteru spornego automatu. Kwestionowanie w tej sytuacji jego kompetencji oraz wiedzy specjalistycznej jest bezpodstawne.

W skardze nie sprecyzowano, z jakich względów posiadanie przez biegłego sądowego, którego opinię wykorzystano w postępowaniu administracyjnym, wiedzy w dziedzinie informatyki oraz automatów do gier miałoby budzić zastrzeżenia przy badaniu oprogramowania automatów do gier lub wskazywać, że nie jest to osoba posiadająca wymagane uprawnienia. Brak także zarzutu o konieczności wyłączenia biegłego sądowego.

Wykorzystana przez organy celne, przedmiotowa opinia służyła dokonaniu ustaleń faktycznych i w ocenie Sądu jest jasna, wyczerpująca, zawiera dokładny opis (sprawozdanie) z przeprowadzonych czynności oraz spostrzeżeń poczynionych w ich toku, a także dołączono do niej dokumentację zdjęciową wykonywanych operacji.

Na podkreślenie zasługuje fakt, iż ustalenia i wnioski są zbieżne z innym dowodem o charakterze bezpośrednim, jakim był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Wynikający z tych dowodów opis obserwacji działania urządzenia oraz przebiegu gry, a także ostateczne konkluzje, w przekonaniu Sądu, nie budzą żadnych zastrzeżeń co do ich poprawności, odpowiadają także regułom doświadczenia życiowego i logiki.

Zauważyć należy również, iż organ celny włączając w poczet materiału dowodowego dowód w postaci opinii biegłego nie mógł naruszyć normy art. 190 i art. 197 O.p., albowiem opinia biegłego nie była sporządzana w tym postępowaniu, lecz w prowadzonym odrębnie postępowaniu karnym skarbowym według reżimu procesowego uregulowanego ustawą z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186).

Zarzuty o braku oględzin automatu nie znajdują oparcia w lekturze akt administracyjnych. W aktach znajduje się protokół oględzin urządzenia, a także bardzo szczegółowy protokół z eksperymentu procesowego, która to czynność dowodowa, jak Sąd stwierdził wyżej – ma walor dowodu bezpośredniego.

Zdaniem Sądu, bez względu na okoliczność, czy opinia biegłego jest przeprowadzana na podstawie samej dokumentacji, czy też także po dokonaniu oględzin automatu, nie ma to znaczenia w sprawie, jeżeli charakter rozgrywanych gier w świetle obu dowodów (eksperymentu procesowego i opinii biegłego) nie budzi żadnych wątpliwości, a zarazem strona nie zwalcza tych dowodów poprzez przedłożenie dowodów przeciwnych lub chociaż poprzez sformułowanie konkretnych zarzutów skierowanych przeciwko ustaleniom poczynionym w drodze wymienionych środków dowodowych.

Strona miała zachowaną możliwość wypowiedzenia się w postępowaniu administracyjnym co do zgromadzonego materiału dowodowego, jednakże nie wypowiedziała się w kierunku obalenia twierdzeń zamieszczonych w protokole z dokonanego eksperymentu oraz w opinii biegłego, odnoszących się do spornego automatu, jego budowy, rodzaju, cech i przebiegu rozgrywanych na nim gier, opisanych funkcji oprogramowania, działania klawiszy etc. Argumentacja odwołania oraz skargi ma walor polemiczny, nakierowany na ogólne aspekty prawne z pominięciem ustosunkowania się do konkretnych ustaleń stanu faktycznego automatu oraz urządzanych na nim gier.

W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są z gruntu niezasadne.

10. Ponadto wszelkie dowody w sprawie należy oceniać w powiązaniu. świadkowie przesłuchani w sprawie potwierdzają fakt urządzenia gier na automatach znajdujących się w lokalu i wypłatę przez te automatom pieniędzy graczom, a także charakter tych automatów jako urządzeń do gier hazardowych. Są to P. J. oraz S. G. (pracownicy Skarżącego), którzy potwierdzili, że wszystkie automaty w lokalu w P. wypłacały pieniądze graczom.

Świadek G. zeznała (protokół z dnia [...] kwietnia 2017 r., k. 83 akt sprawy) m.in. "W P. były automaty, ale nie trzeba było na nie odpowiadać). Patryk mi wytłumaczył jak one działają. Widziałam jak na automatach ludzie wygrywają pieniądze. Nie pamiętam wysokości wygranych (...)".

Świadek J., przesłuchiwany w dniu [...] kwietnia 2017 r. (k. 84 akt sprawy) zeznał, że zapisywał, kto z klientów ile wygrał na automatach, że zawsze następowały wypłaty za wygrane, a w automatach typu quizomat klienci omijali pytania.

Reasumując oceniając wszelkie dowody w sprawie w powiązaniu, kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego, trudno uznać automat E., za urządzenie, który wymagało od grającego jedynie wiedzy i nie miało cech automatu do gier hazardowych.

Minister Rozwoju i Finansów w decyzji nr PS3.6871.149.2016 z dnia 29 listopada 2016 r. rozstrzygnął, że gry na automacie "Quiz Wiedzy" o numerze seryjnym dysku twardego [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowa decyzja Ministra Rozwoju i Finansów została wydana w odniesieniu do automatu użytkowanego przez Spółkę, którego zasada działania jest taka sama jak automaty stanowiące przedmiot niniejszej sprawy.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że sporny automat "E." oraz dwa pozostałe automaty znajdujące się w lokalu przy ul. [...] w P., spełniają stosowne kryteria dla automatów do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Potwierdza to także włączone do akt opinie biegłego (w sumie dwie opinie datowane na [...] maja 2017 r. dotyczące wszystkich trzech automatów za które wymierzono łączną karę pieniężną). Według opinii badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi podłączonymi do Internetu; umożliwiają wypłatę wygranych pieniężnych; automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest wniesienie opłaty; gry mają charakter losowy, wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, po uruchomieniu każdej gry o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry; gry zawierają element losowości – programy są napisane z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych).

Skład orzekający podkreśla, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną.

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

11. Oczywiście bezzasadny jest zarzut naruszenia prawa materialnego polegającego na zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w okresie, w którym stwierdzono naruszenie prawa poprzez jego zastosowanie.

Niewątpliwie rację ma Skarżący, iż w dacie wydania decyzji przepis ten nie obowiązywał w brzmieniu wskazanym przez organ, a ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. póz. 88) nie zawiera przepisów przejściowych regulujących wpływ znowelizowanej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy dotychczasowej.

Powyższe nie uprawnia jednak do twierdzenia, iż brak jest podstawy prawnej do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za delikt administracyjny popełniony przez niego pod rządami ustawy "stare/'.

Brak przepisów intertemporalnych w ustawie nowelizującej w żadnym razie nie może uzasadniać twierdzenia jakoby nastąpiło działające wstecz uchylenie przepisów ustawy nowelizowanej, czy abolicja znosząca karalność czynów zabronionych popełnionych pod rządami ustawy nowelizowanej.

Ja wskazuje orzecznictwo sądów administracyjnych w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Skarżący nielegalnie urządzał gry na automatach w lokalu przy ul. [...] w P. w bliżej nieokreślonym czasie do dnia [...] stycznia 2017 r., kiedy to funkcjonariusze Służby Celnej przerwali to działanie zatrzymując należące do Skarżącego automaty.

Skarżący niewątpliwie popełnił czyn zabroniony przepisami obowiązującymi w momencie jego popełnienia, w związku z czym podlega karze przewidzianej przepisem obowiązującym do 31 marca 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), zgodnie z którym karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość tej kary wynosiła 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2).

Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit.

Wskazać dalej należy, że z naruszeniem zakazu retroaktywności mamy do czynienia wówczas, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy te nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów.

Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1986 r. U 5/86 - OTK 1986 poz. 1 i z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 poz. 2; E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, [w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, str. 355).

Zakaz działania prawa wstecz, stanowi jeden z elementów zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażanej w art. 2 Konstytucji RP. Zasada niedziałania prawa wstecz, jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

W wyjątkowych okolicznościach dopuszcza się pewne odstępstwa od zasady lex retro non agit, jeżeli przemawia za tym konieczność realizacji innej zasady konstytucyjnej, a jednocześnie realizacja jej nie jest możliwa bez dopuszczenia wstecznego działania prawa (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 nr 1 poz. 2, z dnia 22 sierpnia 1990 r. K 7/90 - OTK 1990 nr 1 poz. 5, z dnia 18 października 1994 r. K 2/94 - OTK 1994 nr 2 poz. 36, z dnia 31 marca 1998 r. K 24/97 - OTK 1998 nr 2 poz. 13, z dnia 3 października 2001 r. K 27/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 209, z dnia 10 października 2001 r., K 28/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 45). Z takim przypadkiem jednak, zdaniem Sądu, nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

12. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

13. Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 O.p. Niewątpliwie zaś ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania - tu i teraz. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

14. Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Postępowanie organów odpowiadało zatem wymogom stawianym przez przepisy art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 192 i art. 197 § 1 o.p.

15. Na rozprawie Sąd postanowił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. odmówić przeprowadzenia dowodu z dokumentów wskazanych w skardze.

Przyjmuje się więc, że nie każdy dowód może być dopuszczony w tym postępowaniu, lecz jedynie dowód z dokumentów, który nie był przedstawiony i oceniony w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżaną decyzją, pod warunkiem że jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie (por. np. wyr. NSA z 7.2.2008 r., II GSK 392/07, Legalis).

Natomiast o istotnych wątpliwościach, w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z rozumieniem przyjętym w orzecznictwie, można mówić tylko wówczas, gdy istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego pozostają niewyjaśnione, są sporne, przy czym dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu (por. wyr. NSA z 6.6.2008 r., I OSK 874/07, Legalis).

Zasadniczo więc dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu (por. np. wyr. NSA z 2.9.2008 r., II GSK 318/08, Legalis). Artykuł 106 § 3 p.p.s.a. wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów – nie każdy dowód może być dopuszczony w tym postępowaniu, lecz jedynie dowód z dokumentów, przy czym ma to być dowód uzupełniający, a więc taki, który nie był przedstawiony i oceniony w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzją.

W tej sprawie Sąd przeprowadzenia dowodu z dokumentów odmówił, gdyż nie załączone zostały one do skargi, nie są to dowody nowe, nie znane w sprawie, co jest przesłanką konieczną, bez której nie jest możliwe skorzystanie z przepisu art. 106 § 3 p.p.s.a.

16. Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.