Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 170/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 89, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 106 par. 3, art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Rennert Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Protokolant ref. staż. Natalia Puchalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. wymierzył M. Z. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] lutego 2014 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2015 r., poz. 990) dalej u.s.c, funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu gastronomicznym [...]", w którym działalność gospodarczą prowadzi M. Z., znajduje się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenie przypominające swoim wyglądem automat do gier, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) dalej u.g.h.

W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy (protokół kontroli nr [...], protokół przesłuchania świadka).

Z uwagi na powyższe zostało wszczęte dochodzenie karne skarbowe w sprawie prowadzenia w wyżej wymienionym lokalu gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych (postanowienie sygn. akt. RKS [...]). W trakcie prowadzenia postępowania karnego skarbowego uzyskano ekspertyzę biegłego sądowego, sporządzoną z badania ww. automatu do gier, która stanowi dowód w niniejszym postępowaniu podatkowym.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia stronie skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału organ stwierdził, że gry urządzane przez stronę niniejszego postępowania na automacie [...] są grami na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, urządzanymi w celach komercyjnych. Stwierdził wobec tego, iż gry urządzane na ww. automacie są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a więc ich urządzanie poza kasynem gry odbywało się z naruszeniem przepisów wskazanej ustawy.

Za urządzającego gry uznano stronę skarżącą wskazując, że w dniu kontroli dysponował przedmiotowym urządzeniem, a wyrażając zgodę na zainstalowanie automatu do gier w prowadzonym lokalu i udostępniając lokal dla swoich klientów - w tym także dla uczestników gier, umożliwiał im korzystanie z automatu. Ponadto pośredniczył, poprzez swoich pracowników, w przekazywaniu informacji grającym na automacie, w celu odebrania przez nich nagród, które stanowiły wypłaty pieniężne. Czerpał korzyści z zainstalowania w jego lokalu automatu, w postaci zwiększenia zysku z prowadzonej działalności, gdyż z powodu urozmaicenia oferty lokalu pozyskał więcej klientów, a w przypadku wynajmu powierzchni lokalu, na której zainstalowano automat winien otrzymywać z tego tytułu wynagrodzenie. Powyższe w ocenie organu potwierdza, że M. Z. spełnia przesłanki urządzającego gry i tym samym stał się adresatem niniejszego postępowania.

Kwestionując powyższą decyzję w odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i zajęcie odpowiedniego stanowiska wobec firmy [...] z siedzibą w K. jak i S. J. - przedstawiciela firmy [...].

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

- niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy

- błędne odczytanie postanowienia z dnia [...] stycznia 2015r.

- brak ustalenia w decyzji z dnia [...] lutego 2015r. faktów, które Urząd Celny uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej

- brak adnotacji w decyzji z [...] lutego 2015r. o stawiennictwie się strony i przesłuchaniu dnia [...] lipca 2014r.

- nieprzesłuchaniu Ż. T. w celu potwierdzenia braku wcześniejszej interwencji funkcjonariuszy UC podczas obecności pracownika firmy [...] w dniu przeprowadzania czynności kontrolnych.

Po rozpoznaniu sprawy w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że podatnik nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a nawet nie ubiegał się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w związku z tym znajduje wobec niego zastosowanie kara za urządzanie gier na automatach, o której w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Zaznaczono, że administracyjna kara pieniężna w wysokości 12.000 zł stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i jej celem jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami u.g.h., prowadzenie działalności hazardowej powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach.

Odnosząc się do przedmiotowego automatu, organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że urządzane na nim gry miały charakter losowy, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik. Ponadto stwierdzono, że gry toczyły się o wygrane pieniężne. Podkreślono, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia [...] czerwca 2014r. biegłego sądowego mgr inż. W. K.. Biegły stwierdził, że gry na badanym automacie nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Dodatkowo automat udostępnia funkcję "Autostart" umożliwiającą prowadzenie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy. Biegły w swojej ekspertyzie potwierdził również komercyjny charakter tych gier. Jak zauważył w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Ponadto biegły stwierdził, że ww. automat umożliwiła realizację wypłat wygranych pieniężnych.

Mając na względzie powyższe, organ odwoławczy stwierdził, że gry na automacie [...] bez numeru identyfikacyjnego są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Toczyły się one o wygrane rzeczowe oraz pieniężne, a ponadto były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy dokumenty. Organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy. Przemawia za tym nie tylko zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, ale również doświadczenie życiowe i zasada logiki. Wobec takiego stanu rzeczy, gry na opisywanym urządzeniu należy zakwalifikować jako gry na automatach w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie organu odwoławczego z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu II instancji uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Stwierdzono przy tym, że w demokratycznym państwie prawa jakim jest Rzeczpospolita Polska, nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) wyroku TSUE, w oderwaniu od całej jego treści. Podkreślono, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli.

Organ odwoławczy podniósł także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14 orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy za bezzasadne uznał twierdzenie strony, że nie może zostać na niego nałożona kara pieniężna za urządzanie gry na automacie [...] bez numeru identyfikacyjnego (nie może zostać obarczony winą i ponosić konsekwencji finansowych) znajdującego się w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą ([...] w G.). W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji wyprowadził słuszne wnioski, że skarżący w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych dysponował ww. urządzeniem, zatem wyraził zgodę na zainstalowanie automatu do gier w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą, udostępniał lokal dla swoich klientów oraz dla uczestników gier, przez co umożliwiał im korzystanie z automatu. Poza tym skarżący pośredniczył poprzez swoich pracowników w przekazywaniu informacji grającym na automacie, w celu odebrania przez nich nagród, tj. wypłat pieniężnych. Odwołujący czerpał korzyści z zainstalowania w posiadanym lokalu wyżej opisanego automatu do gier. Jak wskazuje w odwołaniu, automat postawiono w lokalu, ale nie ustalono dokładnej kwoty za wynajęty metraż; podatnik liczył na większą sprzedaż swoich produktów, w których specjalizuje się jego lokal, tj. [...]". Organ odwoławczy wskazał również, że skarżący nie przedstawił umowy najmu części powierzchni, na którą się powołuje, jak również nie ustalono właściciela automatu do gier [...].

W związku z powyższym organ odwoławczy uznał, że nie tylko prowadzeniem działalności gospodarczej w dziedzinie gastronomii zajmował się skarżący. Zebrane dowody (protokół z kontroli, protokół oględzin, protokół przesłuchania świadka, ekspertyza biegłego sądowego i samo odwołanie) wskazują jednoznacznie, że odwołujący zajmował się urządzaniem, poza kasynem gry, gier na automacie [...] bez numeru identyfikacyjnego. Ponadto brak wiedzy na temat prowadzenia legalnej działalności nie zwalnia podmiotu z konsekwencji prowadzenia działalności wbrew obowiązującym przepisom. Standardem profesjonalnego działania przedsiębiorcy jest m.in. znajomość obowiązujących przepisów prawa, przynajmniej w zakresie dotyczącym przedmiotu prowadzonej przez niego działalności.

W skardze z dnia [...] grudnia 2015 r. M. Z. wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o umorzenie postępowania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowaniu według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W uzupełnieniu skargi z dnia [...] grudnia 2016r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał wszelkie twierdzenia i wnioski zawarte w skardze z dnia [...] grudnia 2015 r. jednocześnie zaskarżonej decyzji zrzucając:

1) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie przez organy celne obu instancji, że skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji bezzasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej przewidzianej w art 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2) mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121, 122 i 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 roku, poz. 613 ze zm.) - dalej jako O.p. poprzez prowadzenie postępowania w rozpoznawanej sprawie w sposób nie budzący zaufania do organów celnych, które nie podjęły wszelkich działań mających na celu wyczerpujące wyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, przede wszystkim, że skarżący był jedynie osobą wynajmującą powierzchnię użytkową w prowadzonym przez siebie lokalu gastronomicznym podmiotowi będącemu właścicielem automatu do gry i zarazem urządzającym grę na automacie oraz zaniechanie przez organy celne obowiązku zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przede wszystkim umów najmu zawartych przez skarżącego i zeznań świadka Ż. T. na okoliczność braku interwencji funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P. podczas obecności w lokalu skarżącego pracownika podmiotu urządzającego gry na automacie. Naruszenia powołanych przepisów postępowania doprowadziły w konsekwencji do wydania wadliwych decyzji, co uzasadnia ich uchylenie w całości, zgodnie z żądaniem zawartym w skardze z dnia [...] grudnia 2015 r.

Powołując się na zapisy załączonych do uzupełnienia skargi umów najmu powierzchni użytkowej z [...] sp. z o.o. w K. oraz [...] z o.o. z siedzibą w W. z dnia [...] września 2013r. skarżący uznał, że nie można go traktować za podmiot, który sam urządzał grę na automacie poza kasynem gry, a tym samym jako bezzasadne należy potraktować nałożenie na skarżącego kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skarżący podkreślił, że jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej z firmą [...] poza udostępnieniem części powierzchni lokalu, podłączeniem przedmiotowego automatu do prądu, zgłaszaniem jego uszkodzenia i tolerowania w związku z tym obecności serwisantów, podatnik nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z obsługą lub serwisowaniem automatu, objaśnianiem zasad gier, ewidencjonowaniem czy wypłacaniem wygranych. Nie zasilał automatu żadnymi środkami pieniężnymi. Nie wykonywał również, za wyjątkiem udostępniania lokalu klientom swojej pizzerii, czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawiony do jego lokalu automat.

W ocenie strony trudno też mówić o jakimkolwiek porozumieniu biznesowym pomiędzy stronami umowy z [...] września 2013 r., polegającym na wspólnym urządzaniu gier na automacie. Czynności wykonywane przez skarżącego miały charakter czysto pomocniczy i mieściły się w całości w ramach typowej umowy najmu. Oczywiście, bez udostępnienia lokalu przez skarżącego, faktyczny dysponent ww. automatu - którym nie był skarżący, wbrew twierdzeniom organów celnych, nie mógł by go zamontować, tym niemniej samo tylko udostępnienie części lokalu, w którym skarżący prowadził własną działalność gospodarczą w postaci pizzerii, nie świadczy o urządzaniu przez skarżącego gier w rozumieniu art 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Takie stanowisko raziłoby nadmiernym rygoryzmem.

Skarżący zarzucił również organom naruszenie art. 121, art. 122 i 187 O.p. poprzez pominiecie w sprawie istotnych dowodów w postaci umów najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] września 2013r. Ponadto w ocenie skarżącego brak określenia kwoty wynagrodzenia za najem powierzchni użytkowej w umowie z firmą [...] nie narusza zasady swobody umów określonej w art. 353ą Kodeksu cywilnego. Co więcej, za całkowicie zgodne z prawem należałoby uznać zawarcie umowy użyczenia powierzchni użytkowej, która ze swej istoty nie przewiduje żadnego wynagrodzenia za oddanie rzeczy do używania. Tym samym za nieuprawnione strona uznała, że skoro w umowie nie zostało określone wynagrodzenie za najem powierzchni użytkowej, to skarżącego należy uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem.

Z niezrozumiałych dla skarżącego powodów organy celne pominęły zeznania świadka Ż. T. na okoliczność braku interwencji funkcjonariuszy celnych podczas obecności w lokalu skarżącego pracownika podmiotu urządzającego gry na automacie.

Podczas rozprawy na wniosek strony skarżącej Sąd, działając na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia [...] sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – w skrócie: "p.p.s.a.") przeprowadził dowód z dokumentów w postaci: umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej dnia [...] września 2013 r. z [...] sp. z o.o. w K. oraz umowy najmu nr [...] zawartej dnia [...] września 2013 r. ze spółką [...] sp. z o.o. w W. na okoliczność ustalenia urządzającego gry na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z bezspornych okoliczności faktycznych, funkcjonariusze celni w dniu [...] lutego 2014r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu gastronomicznym [...]", należącym do skarżącego, ustalili, że znajduje się tam urządzenie, wyglądające jak automat do gier, na którym urządzane są gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony eksperyment potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowy automat zezwalał na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, albowiem bębny zatrzymują się bez jakiegokolwiek udziału gracza i nie zależy to od jego zręczności, czy umiejętności. Ponadto ustalenia kontroli potwierdza ekspertyza spornego automatu autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w S. - W. K. (biegłego z zakresu informatyki) z dnia [...] czerwca 2014 r. Opinia ta została sporządzona na podstawie oględzin i badania automatu i opisuje w sposób bardzo szczegółowy i czytelny zasady jego działania. Ustalenia i wnioski z tej ekspertyzy są zbieżne z pozostałymi ww. dowodami zgromadzonymi w sprawie, w szczególności są kompatybilne z zeznaniami świadka oraz z wynikiem eksperymentu funkcjonariuszy celnych.

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment na automacie, potwierdzony opinią biegłego oraz zeznaniami świadka, pozwolił na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli automacie prowadzane były gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kontekście tych okoliczności na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W świetle powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16; dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

A zatem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16; dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba fizyczna podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Jak słusznie podkreślono w orzecznictwie, organy nie mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać kręgu podmiotów, które można obciążyć sankcją, a granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami (tak NSA w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2736/16).

W rozpoznawanej sprawie Sąd, dostrzegając uchybienia proceduralne organów celnych w zakresie ustalenia podmiotu urządzającego gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. dopuścił wskazane na rozprawie przez pełnomocnika skarżącego dokumenty jako dowód uzupełniający w sprawie. Analiza treści zawartej umowy najmu powierzchni użytkowej oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających, pozwala w ocenie Sądu uznać skarżącego, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automatach w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Dla oceny zachowania skarżącego kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie - czy bez udziału i zaangażowania skarżącego w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącego urządzanie gier na przedmiotowym automacie przez spółkę [...] nie byłoby możliwe. W takiej sytuacji ocenić należy, czy aktywność skarżącego była tego rodzaju, że można uznać go jako współurządzającego gry.

W ocenie Sądu treść umowy o najmie powierzchni użytkowej rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., czego konsekwencją było wymierzenie kary administracyjnej przewidzianej w tym przepisie. Zawierając tę umowę skarżący wyraził zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie przedmiotowego automatu osobom trzecim, czym jak sam podkreślił chciał zwiększyć sprzedaż swoich produktów gastronomicznych oferowanych w lokalu. Wprawdzie strony zawarły na tę okoliczność "umowę najmu", jednak co istotne obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na wstępie umowy wyraźnie bowiem wskazano, że jej przedmiotem jest wynajęcie powierzchni użytkowej lokalu w celu prowadzenia gier na automatach" (...). Skarżący miał zatem świadomość, w jakim celu dokonuje najmu i jakie urządzenia będą znajdowały się w lokalu. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej", ale co znamienne nie określiły wysokości czynszu najmu. Skarżący jednak zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej niezbędnej do zasilania urządzeń oraz do umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do urządzeń, ponieważ jak sam podkreślił, czerpał korzyści z zainstalowania w jego lokalu automatu, w postaci zwiększenia zysku z prowadzonej działalności. Ponadto pośredniczył, poprzez swoich pracowników, w przekazywaniu informacji grającym na automacie, w celu odebrania przez nich nagród, które stanowiły wypłaty pieniężne. Jednocześnie skarżący miał zapewnić swobodny dostęp do automatów Spółce oraz jej Serwisantom. Z art. 6 pkt 4 umowy wynika, że jeżeli z winy skarżącego (jako wynajmującego) najemca poniesie szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach skarżący będzie zobowiązany do naprawienia szkód w pełnej wysokości. W ocenie Sądu powyższe dodatkowe obowiązki i odpowiedzialność, jaką przyjął na siebie wynajmujący, a nie najemca, a które nie dotyczą w istocie przedmiotu najmu powierzchni, ale ruchomości należących do najemcy, czyli automatów wykorzystywanych do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej, wskazują, że strony nie łączyła tylko umowa najmu. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry we własnym lokalu jest niewątpliwie skarżący. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącego, czy brak jego świadomości, co do rzeczywistego charakteru gier.

W świetle całokształtu powyższych okoliczności Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy jej istotny i aktywny udział w procesie urządzania gier na spornym automacie. Z akt sprawy wynika bowiem, co nie jest kwestionowane, że skarżący nie posiada na przedmiotową działalność zezwolenia (ani koncesji). Mając zatem na uwadze powyższe organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym stanie rzeczy za nietrafne należało uznać podniesione w uzupełnieniu skargi we wskazanych kwestiach zarzuty.

W ocenie Sądu orzekające organy nie dopuściły się więc naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności artykułów: 121, 122, 187 O.p. w stopniu, który mógłby mieć istotny wpływ na wynik tej sprawy. Nie doszło też do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu, który miał wpływ na jej wynik. Przepisy, które mogą i mają zastosowanie w niniejszej sprawie zostały prawidłowo ustalone, zinterpretowane i zastosowane.

Sąd pragnie również podkreślić, że organ celny miał uprawnienie do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej.

Kwestia ta została rozstrzygnięta przez podjętą uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl], w której Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Powyższa uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu tego sądu, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w ww. uchwale należy stwierdzić, że stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.

Wobec powyższego Sąd nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji ani poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.