Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2533/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6259 Inne o symbolu podstawowym 625
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 2 pkt 4, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 pkt 50, pkt 27
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 31, art. 2 lit. n
law: DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)
article: art. 43, art. 43a, art. 4 pkt 8, 8a
journal: Dz.U. 2017 poz 1414
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Protokolant ref. Alberta Dybowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2018 r. sprawy "T." S. A. z siedzibą w [...] na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie nieodpłatnego udostępnienia programów oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi T. S.A. z siedzibą w W. (dalej jako "skarżąca", "operator") do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest wezwanie z [...] października 2017 r. nr [...] Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej jako: "Przewodniczący KRRiT", "organ") do nieodpłatnego udostępnienia programów "A", "B" oraz "C" operatorowi rozprowadzającemu programy Spółdzielni Mieszkaniowej w [...] z siedzibą w G. (dalej jako "uczestnik postępowania").

Do wydania niniejszego wezwania doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Na skutek pisma z [...] stycznia 2017 r. skierowanego do Przewodniczącego KRRiT uczestnik postępowania wystąpił o wezwanie wymienionych nadawców, w tym skarżącej - do udostępnienia jej programów oznaczonych w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2017 r. poz. 1414. dalej: "u.r.t.") - celem ich rozprowadzania osobom fizycznym, prawnym i ułomnym osobom prawnym prowadzącym działalność gospodarczą, ww, osobom działającym non-profit oraz szpitalom i zakładom karnym.

Organ pismem z [...] marca 2017 r. wezwał skarżącą do nadesłania wyjaśnień w sprawie braku wyrażenia zgody na rozprowadzanie programów określonych w art. 43 ust. 1 u.r.t. do klientów w/w operatora będących osobami fizycznymi, prawnymi, ułomnymi osobami prowadzącymi działalność gospodarczą i rozróżniania przez skarżącą sytuacji operatorów rozprowadzających programy w zależności od podmiotów, do których rozprowadzany jest przez nich program.

Pismem z [...] kwietnia 2017 r. skarżąca udzieliła wyjaśnień. Jej pismo zostało podpisane tylko przez jednego członka zarządu, gdy z informacji z KRS wynikało, że zarząd spółki był w tamtym okresie dwuosobowy. Zdaniem autora ww. pisma, obowiązek must-carry, o którym mowa w art. 43 i art. 43a u.r.t. nie dotyczy operatorów rozprowadzających programy do abonentów oferujących zbiorowy odbiór programów, wobec tego nadawca jest uprawniony do kształtowania własnej strategii biznesowej udostępniania programów wobec tych podmiotów.

Przewodniczący KRRiT pismem z [...] lipca 2017 r. poinformował skarżącą, że jej wyjaśnienia nie zostały podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w KRS. Jednocześnie także wskazał, że nie istnieją podstawy do rozróżniania sytuacji operatorów rozprowadzających programy, w rozumieniu przepisów u.r.t., w tym w zakresie tzw. zasad must-carry/must-offer, w zależności od podmiotów, do których rozprowadzany jest przez nich program. Zarówno art. 43 u.r.t., jak i inne przepisy, które mogą być brane pod uwagę przy jego wykładni, nie wyłączają jego zastosowania w sytuacji, gdy operator rozprowadza programy do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Natomiast kwestia praw autorskich i pokrewnych, jak i rozstrzyganie ewentualnych sporów i wątpliwości na ich tle, nie należy do właściwości Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji ani Przewodniczącego KRRiT.

Skarżąca nie nadesłała wyjaśnień podpisanych zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w KRS.

Przewodniczący KRRiT działając na podstawie art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2017 r. poz. 1414. dalej: "u.r.t.") wezwał skarżącą do nieodpłatnego udostępniania programów "A", "B" oraz "C" operatorowi rozprowadzającemu programy - uczestnikowi postępowania - w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W uzasadnieniu, powołując się na zapisy ustawowe art. 43 ust. 2 i 43a ust. 1 u.r.t. stwierdził, że nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczenia jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania. Nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w art. 43 ust. 1 u.r.t, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania lego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.

W skardze do tut. Sądu, Skarżąca zarzuciła wezwaniu organu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 43 i art. 43a ustawy o radiofonii i telewizji poprzez jego:

1) błędną wykładnię, a mianowicie przyjęcie, że nadawca zobowiązany jest do udzielenia, w sposób nieodpłatny, operatorowi rozprowadzającemu programy zgody na rozpowszechnianie programów do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą i umożliwiających zbiorowy odbiór programów do grup osób podczas, gdy obowiązek must-offer obciąża nadawcę jedynie wtedy, gdy rozprowadzanie programów niezbędne jest do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, którym jest dostarczanie programów do użytkowników końcowych,

2) nieprawidłowego zastosowania poprzez wezwanie nadawcy do udostępnienia programów podmiotowi, któremu operator udzielił już nieodpłatnej licencji na reemisję programów wymienionych w art, 43 ust 1 u.r.t.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie wezwania z dnia [...] października 2017 r. do nieodpłatnego udostępnienia programów "A", "B" oraz "C" Spółdzielni Mieszkaniowej w [...] oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania na rzecz skarżącej.

W uzasadnieniu m.in. wskazywała, że Przewodniczący KRRiT nie wziął pod uwagę wykładni przepisów dyrektywy o usłudze powszechnej, przyjętej na poziomie wspólnotowym.

Zdaniem skarżącej, analizując cel instytucji must-carry należy uwzględnić okoliczność, że wywodzi się ona z Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej), który to akt jest nakierowany na ochronę interesów użytkowników końcowych. Jeżeli państwa członkowskie zdecydują się na zaimplementowanie tego rozwiązania, wprowadzenie takich obowiązków może być dozwolone wyłącznie w sytuacji, jeżeli jest to konieczne do realizacji celów interesu publicznego w stosunku do sieci, które to sieci są głównym sposobem odbierania audycji radiowych i telewizyjnych dla znaczącej liczby użytkowników końcowych tych sieci. Celem doniosłym społecznie uzasadniającym obciążenie podmiotów gospodarczych obowiązkiem must-offer jest zagwarantowanie użytkownikom końcowym dostępu do określonych programów telewizyjnych dostępnych poprzez główne dla nich sposoby odbioru. Co nie zachodzi, zdaniem skarżącej, w przypadku udostępniania sygnału podmiotom, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej organizują pokazy publiczne dla grup osób.

Zdaniem skarżącej, przyjęta przez organ interpretacja i wynikające z niej wezwanie, prowadzą do nałożenia na skarżącą nieuzasadnionych dodatkowych obciążeń, w tym także finansowych, zobowiązując ją do udostępnienia swoich programów nieodpłatnie podmiotom, które bez ponoszenia żadnych kosztów kreują własny model biznesowy. Trybunał Sprawiedliwości UE słusznie stwierdził, że implementacja art. 31 ust 1 dyrektywy 2002/22/WE do porządku krajowego nie może abstrahować od skutków gospodarczych wywoływanych przez wybrany na poziomie krajowym kształt regulacji prawnej (wyrok z dnia 22 grudnia 2008 r., sprawa C-336/07, pkt 56). Należy zaznaczyć, że choć obowiązki prawne nakładane na przedsiębiorców zazwyczaj stanowią dla nich ekonomiczny ciężar (koszt), to w przypadku obowiązku must-carry wielu dystrybutorów sygnału odnosi z niego korzyść.

Zdaniem skarżącej, dochodzi tu do paradoksalnej sytuacji, w której przedsiębiorca ten dokłada wielu starań, by wykazać, że jest objęty obowiązkiem must-carry, aby w oparciu o ciążący na nadawcy obowiązek must-offer, uzyskać dostęp do zasobów nadawcy i dzięki temu uatrakcyjnić swoją ofertę handlową. Ekonomiczny ciężar (koszt) ponosi w tym przypadku jedynie nadawca, który wykonując obowiązek must-offer nie może uzyskać żadnego wynagrodzenia z tytułu licencjonowania nadań programów podmiotom oferującym zbiorowy odbiór programów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W jego ocenie skarżąca próbuje umowie cywilnoprawnej zawartej pomiędzy nią, a uczestnikiem postępowania przypisać taką samą moc co przepisom ustawy, co jest niedopuszczalne. Dla rozstrzygnięcia tej sprawy ma tylko i wyłącznie znaczenie, czy pojęcie "abonent" użyte w umowie z dnia [...] października 2016 r. zawiera wszystkie podmioty, które mogą być odbiorcami w znaczeniu, jakie nadają im przepisy powszechnie obowiązujące. Zdaniem organu, brak jest jakichkolwiek podstaw do rozróżniania sytuacji operatorów rozprowadzających programy w zależności od podmiotów, do których rozprowadzany jest przez nich program. Zarówno art. 43 u.r.t., jak i inne przepisy, które mogą być brane pod uwagę przy jego wykładni, nie wyłączają jego zastosowania w sytuacji, gdy operator rozprowadza programy do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.

W piśmie uzupełniającym skargę z [...] maja 2018r. organ wniósł w pierwszej kolejności o odrzucenie skargi wskazując, ze nadawcy nie przysługuje środek prawny przeciwko wezwaniu, przytaczając na to stanowisko szeroką argumentację na tle analogicznego sformułowania w art. 201 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, dotyczącego wezwania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w zaleceniach pokontrolnych do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości, zarówno materialnych, jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji czy postanowieniu. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, opubl. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a."). Skarga, jako niezasadna, podlega oddaleniu. Zaskarżony akt Przewodniczącego KRRiT nie narusza prawa, a podniesione zarzuty i przedstawiona w skardze argumentacja nie zasługują na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności konieczne jest jednak odniesienie się do żądania organu w zakresie odrzucenia skargi (pismo uzupełniające odpowiedź na skargę z [...] maja 2018r., którego Sąd nie podzielił, bowiem poddane kontroli sądowej "wezwanie" jest aktem (lub czynnością) z zakresu administracji publicznej, dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o czym stanowi art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Zgodnie z brzmieniem art. 43a ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t. j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 1531 ze zm.), jeżeli nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, na wniosek operatora rozprowadzającego program, wzywa nadawcę do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Z powołanego przepisu wynika, że wezwanie podejmowane jest w sytuacji, gdy nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu. Zatem wezwanie w istocie zmierza do zrealizowania obowiązku wynikającego z przepisu prawa, jako że art. 43a ust. 1 powyższej ustawy nakłada tenże obowiązek. Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest bowiem obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeśli więc nadawca nie wykonuje wskazanego obowiązku, wezwanie Przewodniczącego KRRiT ma służyć jego realizacji. Wezwanie nie nakłada więc żadnych obowiązków, lecz zmierza jedynie do wykonania wskazanego w ustawie obowiązku.

W myśl art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. kontrolą sądów administracyjnych objęto "inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868, 996, 1579 i 2138 oraz z 2017 r. poz. 935), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, 648, 768 i 935), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947, z późn. zm.), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw".

Innymi słowy, inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, to – zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. – oznacza akty lub czynności znajdujące zarówno pośrednie, jak i bezpośrednie oparcie uprawnienia lub obowiązku na przepisie prawa.

Skoro zatem omawiane wezwanie dotyczy realizacji obowiązku wynikającego z przepisu prawa z zakresu administracji publicznej, to tym samym spełnione jest zarówno kryterium przedmiotowe, jak i podmiotowe, objęte treścią art. 3 § 2 pkt 4 ww. ustawy, które to kryteria pozwalają uznać, iż wezwanie to jest aktem, o którym mowa w tym przepisie. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że wezwanie to wynika z zakresu działania administracji publicznej i jest adresowane względem konkretnego nadawcy w celu wypełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa, polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu.

Zaskarżony akt ma charakter publicznoprawny, przy czym istotne jest, że nie jest on kwalifikowanym aktem administracyjnym (decyzją, postanowieniem), bowiem nie rozstrzyga w sposób władczy o prawach lub obowiązkach strony, lecz jedynie zmierza do zrealizowania przez nadawcę określonego obowiązku ustawowego. Zaskarżeniu do sądu administracyjnego podlegają akty i czynności inne niż określone w art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a., a więc niemające charakteru decyzji lub postanowień. Tymczasem akt lub czynność musi dotyczyć uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa. Konieczne więc jest odniesienie takiego aktu lub czynności do przepisu prawa powszechnie obowiązującego, który określa uprawnienie lub obowiązek.

W odróżnieniu od decyzji administracyjnej, zaskarżony akt nie ma charakteru oświadczenia woli organu administracji publicznej, a jedynie stanowi jego oświadczenie wiedzy o niewykonaniu obowiązku, który powinien być zrealizowany. Z kolei treścią takiego oświadczenia wiedzy jest wezwanie służące realizacji ustawowego obowiązku, polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, wobec niewykonania tegoż obowiązku, czyli niezrealizowania ustawowej powinności - art. 43a ust. 1 ww. ustawy o radiofonii i telewizji. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 listopada 2018 r. II GSK 5751/16 oddalając skargę kasacyjną nie zakwestionował poglądu zawartego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w wyroku z dnia 7 września 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 798/16, że wezwanie podejmowane jest w sytuacji, gdy nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu. Zatem wezwanie w istocie zmierza do zrealizowania obowiązku wynikającego z przepisu prawa, jako że art. 43a ust. 1 u.r.t., nakłada tenże obowiązek. Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest bowiem obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeśli więc nadawca nie wykonuje wskazanego obowiązku, wezwanie Przewodniczącego KRRiT ma służyć jego realizacji. Wezwanie nie nakłada więc żadnych obowiązków na Spółkę (skarżącą w sprawie), lecz zmierza jedynie do wykonania wskazanego w ustawie obowiązku. Wezwanie nie ma charakteru oświadczenia woli organu administracji publicznej. Stanowi jego oświadczenie wiedzy o niewykonaniu obowiązku, którego przejawem jest właśnie wezwanie z art. 43a ust. 2 u.r.t. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 12/16) - opubl. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/6555FD10FE.

Przyjąć zatem należy, że zaskarżone skargą wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2018r. jest aktem z zakresu administracji publicznej, dotyczącym obowiązku wynikającego z treści powyższego przepisu prawa, a zatem podlegało zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Toteż - wbrew stanowisku organu - skarga w niniejszej sprawie jest dopuszczalna i nie podlegała odrzuceniu. Oceny tej nie może zmieniać prezentowana w odpowiedzi na skargę argumentacja organu dotycząca zaleceń pokontrolnych, jako tych, które nie podlegają kontroli sądowoadministracyjnej. Można dodać, że przedmiot zaleceń pokontrolnych, w odróżnieniu od zaskarżonego aktu, nie dotyczy praw lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zalecenia pokontrolne formułowane są tylko na podstawie ustaleń kontroli i określają jedynie uchybienia, jakich kontrolowany podmiot się dopuścił.

Przechodząc do kwestii merytorycznych, na wstępie wskazać należy na obowiązki wynikające z art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji spoczywające na operatorze rozprowadzającym program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie. Jest on z mocy tego przepisu obowiązany do rozprowadzania programów "T. I", "T. II" i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez T. S.A. oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. Nr 153, poz. 903) na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez T S.A., T. S.A., P. S.A., T. Sp. z o.o. W przypadku operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego obowiązek rozprowadzania regionalnego programu telewizyjnego dotyczy regionalnego programu telewizyjnego właściwego dla danego obszaru.

Obowiązek nakłada także art. 43 ust. 2 u.r.t., który stanowi, że nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony powyżej, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa wyżej, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania.

Jednakże istotą sporu na gruncie niniejszej sprawy jest obowiązek nałożony w art. 43a ust. 1 u.r.t. który obliguje nadawcę, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, Przewodniczący KRRiT, na podstawie art. 43a ust. 2 u.r.t., na wniosek operatora rozprowadzającego program, wzywa nadawcę do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Innymi słowy, konsekwencją wiedzy organu o niewykonaniu ustawowego obowiązku nałożonego w art. 43a ust. 1 u.r.t. było uprawnienie Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Powyższy przepis, został prawidłowo zastosowany przez organ w sytuacji braku realizacji obowiązku niewykonanego przez nadawcę.

Zdaniem Sądu, wezwanie Przewodniczącego KRRiT wystosowane w trybie art. 43a ust. 2 u.r.t. zmierza jedynie do zrealizowania przez nadawcę, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1 (czyli skarżącą) - określonego w samej ustawie obowiązku, czyli nałożonego przez art. 43a ust. 1 u.r.t. Wyłączenie od wykonania tego obowiązku obejmuje podmiot rozprowadzający program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie.

Tymczasem skarżąca upatruje sprzeczności w celu instytucji must-carry wywodzącej się z Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) - nakierowanego na ochronę interesów użytkowników końcowych. Jej zdaniem, wprowadzenie takich obowiązków może być dozwolone wyłącznie w sytuacji, jeżeli jest to konieczne do realizacji celów interesu publicznego w stosunku do sieci, które to sieci są głównym sposobem odbierania audycji radiowych i telewizyjnych dla znaczącej liczby użytkowników końcowych tych sieci. Celem doniosłym społecznie uzasadniającym obciążenie podmiotów gospodarczych obowiązkiem must-offer jest zagwarantowanie użytkownikom końcowym dostępu do określonych programów telewizyjnych dostępnych poprzez główne dla nich sposoby odbioru. Zdaniem skarżącej, nie zachodzi to w przypadku udostępniania sygnału podmiotom, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej organizują pokazy publiczne dla grup osób, a wielu dystrybutorów sygnału odnosi z niego korzyść.

W ocenie Sądu, nie ma sprzeczności pomiędzy interpretacją obowiązku nałożonego przez art. 43a ust. 1 u.r.t., a celem dyrektywy o usłudze powszechnej, skoro wprowadzenie takich obowiązków realizuje cele interesu publicznego w stosunku do sieci, które to sieci są głównym sposobem odbierania audycji radiowych i telewizyjnych dla znaczącej liczby użytkowników końcowych tych sieci.

W ocenie Sądu, skarżąca jest nadawcą, który rozpowszechnia programy, wymienione w art. 43 ust. 1 ("T. I", "T. II" i jeden regionalny), a uczestniczka postępowania siecią rozprowadzającą ww. programy rozpowszechniane przez T. S.A. oraz programy rozpowszechniane przez innych nadawców wymienionych w art. art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji.

Przepis, wbrew zarzutom skargi nie stanowi o wyłączeniach w przypadku, jak zarzuca skarżąca, udostępniania przez sieć sygnału podmiotom, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej organizują pokazy publiczne dla grup osób, a wielu dystrybutorów sygnału odnosi z niego korzyść.

Sąd podziela pogląd organu, że przytoczone powyżej przepisy dotyczą rozprowadzania programu, którym zgodnie z art. 4 pkt 8 u.r.t. jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie.

Należy podzielić pogląd organu, że skoro legalna definicja rozprowadzania odnosi się do wtórnego rozpowszechnianiu programu, to przy jej wykładni należy wziąć pod uwagę kwestie samego rozpowszechnienia. Definicję rozpowszechniania stanowi emisja programu drogą bezprzewodową lub przewodową do odbioru przez odbiorców (art. 4 pkt 7 u.r.t.). Art. 4 pkt 8 u.r.t. stanowi z kolei, że rozprowadzaniem jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie. W komentarzu pod red. S. Piątka, (Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz. Warszawa 2014) wskazano na definicję "rozprowadzania" jako wtórnego rozpowszechniania programu. To wtórne rozpowszechnianie może nastąpić tak jak rozpowszechnianie pierwotne, a zatem przewodowa lub bezprzewodowo, a także w systemie teleinformatycznym. Wskazuje się, że emisja programu następuje do odbiorców. "(...) Rozpowszechnianiem jest tylko taka emisja, która może być odebrana przez odbiorcę końcowego, użytkownika programu. Emisja do odbioru przez odbiorców oznacza, że inicjator emisji musi stworzyć warunki techniczne, prawne i organizacyjne takiego odbioru. Dotyczy to w szczególności dostępności urządzeń lub oprogramowania niezbędnego do odbioru, uzyskania uprawnień niezbędnych do odbioru i organizacyjnych warunków nabycia tych środków materialnych i uprawnień. Emisja, która ze względów technicznych, prawnych lub organizacyjnych nie jest potencjalnie dostępna dla ogółu odbiorców nie stanowi rozpowszechniania. Ocena, czy emisja następuje do odbioru przez odbiorców jest istotna ze względu na skutki, jakie ma dokonanie pierwotnego rozpowszechnienia programu dla możliwości jego dalszego, wtórnego rozprowadzania."

Ustawodawca na gruncie u.r,t. nie definiuje pojęcia odbiorcy. Co do zasady, usługa medialna jest dostarczana "ogółowi odbiorców audycji". Podobne sformułowanie mówiące o publicznym udostępnianiu audiowizualnej usługi medialnej na żądanie "ogółowi użytkowników" zawarto w art. 4 pkt 8a. Przepis ten stanowi, że publicznym udostępnianiem audiowizualnej usługi medialnej na żądanie jest jej świadczenie w sposób umożliwiający ogółowi użytkowników, w wybranym przez nich momencie i na ich życzenie, odbiór wybranej przez nich audycji z katalogu udostępnionego w ramach takiej usługi;

Oba sformułowania wskazują zatem na potencjalnie nieograniczony krąg odbiorców audycji zawartych w programie łub w katalogu usług ma żądanie. Pojęcie odbiorcy audycji jest niezwykle szerokie.

Należy przyznać rację organowi, że odbiorcą jest nie tylko podmiot korzystający z usługi na podstawie umowy, lecz także podmiot faktycznie korzystający z usługi medialnej (programu) dostępnej bez opłat. Z cyt. wyżej komentarza S. Piątka wynika, że "(...) Ogół odbiorców to wszelkie osoby fizyczne, prawne i jednostki organizacyjne, które mogą być stronami majątkowych stosunków prawnych, a takie faktycznymi odbiorcami przekazów." Z kolei w komentarzu do art. 2 u.r.t. wskazano, że indywidualnym odbiorcą jest podmiot, który jako ostateczny odbiorca świadczenia polegającego na doprowadzeniu zestawu programów do odbiornika pozostaje z reguły w stosunku prawnym z operatorem sieci. Nie ma znaczenia liczba osób faktycznie korzystających z programu dostarczanego temu odbiorcy." (v. Komentarz. Ustawa o radiofonii i telewizji pod red. S. Piątek, Warszawa 2014).

Słusznie zauważył organ, odnosząc się do zarzutów skarżącej, że skoro opłatę abonamentową muszą uiszczać zarówno osoby fizyczne, osoby prawne, jak i inne instytucje, to z tego względu odbiorcą programu jest każdy kto płaci opłatę abonamentową. Logiczna zatem jest argumentacja organu, że każdemu z nich winien być na takich samych zasadach umożliwiony odbiór programów wymienionych w art. 43 ust. 1 u.r.t. ("T. i", "T. II" i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez T. S.A. oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 649) na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez T. S.A., T. S.A., P. S.A., T. Sp. z o.o.)

Argumentacji organu nie sposób odmówić racji, skoro brak jest innych wyłączeń od obowiązku – oprócz podmiotów rozprowadzających program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie. Innymi słowy, brak innych wyjątków w art. 43 i art. 43a u.r.t. nie pozwala na podzielenie stanowiska skarżącej.

Na marginesie należy wskazać, że także definicja legalna pojęcia "operator" nie definiuje pojęcia operatora ze względu na podmioty, którym jest dostarczony program. Operatorem ustawodawca nazwał przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, uprawnionego do dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 27 ustawy Prawo telekomunikacyjne przedsiębiorca telekomunikacyjny oznacza przedsiębiorcę lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Tym samym brak jest podstaw do rozróżniania sytuacji operatorów rozprowadzających programy w zależności od podmiotów, do których rozprowadzany jest przez nich program.

Powyższe oznacza, że zarówno art. 43 u.r.t., jak i inne przepisy, które mogą być brane pod uwagę przy jego wykładni, nie wyłączają jego zastosowania w sytuacji, gdy operator rozprowadza programy do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.

Okoliczność, że skarżącą i uczestniczkę postępowania łączy umowa z [...] października 2016 r., nie potwierdza jednak realizacji przez skarżącą obowiązku wynikającego z art. 43 ust. 2 u.r.t. i z tego powodu uzasadnione było wystosowanie do nadawcy wezwania, o którym mowa w art. 43a ust. 2 u.r.t. Pojęcie "abonent" użyte w powołanej umowie z [...] października 2016 r. zawiera wszystkie podmioty, które mogą być odbiorcami w znaczeniu, jakie nadają im przepisy powszechnie obowiązujące.

Co więcej, normy stanowiące podstawę działania organu wprowadzone w wyniku implementacji art. 31 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej), dały uprawnienie Państwom członkowskim do nakładania uzasadnionych obowiązków transmisji obowiązkowej związane z nadawaniem określonych kanałów radiowych i telewizyjnych oraz usług uzupełniających, zwłaszcza usług ułatwiających odpowiedni dostęp niepełnosprawnym, użytkownikom końcowym, na przedsiębiorstwa, które podlegają ich jurysdykcji i zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych, w przypadku gdy dla znacznej liczby użytkowników końcowych takie sieci są głównym sposobem odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych.

Takie obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy są one niezbędne do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie określonych przez każde państwo członkowskie. Ponadto, skoro przepis odwołując się wyłącznie do pojęć "obywateli" oraz "użytkowników końcowych" obejmuje w istocie szeroką grupę adresatów. W motywie 43 preambuły ww. dyrektywy unijny prawodawca odnosi się wyłącznie do pojęcia "interesu ogółu".

W rozumieniu art. 2 lit. n wspomnianej dyrektywy użytkownikiem końcowym jest użytkownik, który nie udostępnia publicznych sieci łączności ani publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej. Co istotne, pojęcie "użytkownik" oznacza osobę prawną lub fizyczną korzystającą z publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej lub wnioskującą o udostępnienie takich usług (art. 2 lit h).

Zgodnie z art. 2 pkt 50 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.) termin "użytkownik końcowy" oznacza podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb. Komentatorzy wskazują, że "Własne potrzeby użytkownika końcowego to wszystkie cele i oczekiwania osób fizycznych, prawnych i innych jednostek organizacyjnych korzystających lub żądających usług telekomunikacyjnych, które mają być zaspokojone poprzez wyświadczenie tych usług przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego." (M. Rogalski, Komentarz do art. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne [w:] M. Rogalski (red.), K. Kawałek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, LEX, 2010).

Powyższe oznacza, że także odniesienie się do innych przepisów przekonuje do uznania za prawidłowe zastosowanie art. 43 u.r.t. nie podlega ograniczeniu w przypadku, gdy program rozprowadzany jest do użytkowników prowadzących działalność gospodarczą.

Z tych wszystkich powodów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.