Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2003/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 240 § 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Protokolant specjalista - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2016 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. (dalej: Skarżąca, Spółka) jest decyzja Ministra Finansów (dalej: Minister, organ II instancji lub organ odwoławczy) z dnia [...] października 2013 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...], którą odmówiono - po wznowieniu postępowania - uchylenia decyzji ostatecznej Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...].

Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym:

Pismem z dnia [...] października 2012 r. Skarżąca wniosła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2010 r. o ww. numerze, którą Minister utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności salony gier na automatach w S. przy. [...]. W uzasadnieniu wniosku Skarżąca wskazała, iż zasługuje on na uwzględnienie z uwagi na wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012 r. wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Z uwagi na fakt, iż z żądaniem wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. 2012 poz. 749 ze zm.; dalej: Ordynacja podatkowa lub O.p.) wystąpił uprawniony podmiot, a jednocześnie nie zaistniały przesłanki skutkujące odmową wznowienia postępowania, Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2013 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...] grudnia 2010 r. w celu przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 243 § 2 O.p.

Po przeprowadzeniu postępowania Minister Finansów nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. i tym samym - stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 powołanej ustawy – decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] grudnia 2010 r.

Po rozpoznaniu odwołania Skarżącej Minister Finansów obecnie kontrolowaną decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...] sierpnia 2013 r.

Organ wyjaśnił, że w dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (tzw. sprawa Fortuna i inni) odnoszące się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: u.g.h) zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), dalej: dyrektywa 98/34/WE. W opinii organu analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. TSUE użył stwierdzeń, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne, co oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej.

W związku z powyższym, w ocenie organu, niezasadne jest przyjęcie prezentowanej przez Stronę tezy o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, co ma być automatycznym skutkiem wydania przez TSUE przedmiotowego wyroku. Zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37) oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Zatem sam Trybunał nie ograniczał dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Organ podkreślił, iż przez cały okres obowiązywania ustawy o grach hazardowych, podmioty działające na rynku gier na automatach nie wykorzystały w pełni oferowanych przez ustawę możliwości w zakresie urządzania gier na automatach w ośrodkach gier. I tak na koniec roku 2010 na 52 kasyna gry, jakie mogły być zlokalizowane na terenie Polski, na wniosek zainteresowanych podmiotów udzielono jedynie 33 koncesji. Na koniec roku następnego liczba udzielonych koncesji wzrosła jedynie do 34. Również na koniec roku 2012, nadal pozostawały wolne lokalizacje na urządzanie gier na automatach w kasynach gry na terenie Polski. Podmioty prowadzące działalność zarówno w kasynach gry, jak i salonach gier na automatach nie wykorzystywały w pełni możliwości jakie dawały im przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych) oraz przepisy ustawy o grach hazardowych w zakresie eksploatowania maksymalnej ilości automatów do gier w poszczególnych ośrodkach gier.

Oceniając wpływ przepisów na sprzedaż automatów organ wziął pod uwagę następujące kwestie: 1) automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji, 2) nasycenie rynku, 3) zapasy magazynowe, nadwyżki automatów do gier, 4) możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów). Wskazać tu należy, iż w przypadku automatów stosowanych w salonach gier na automatach nie ma potrzeby ich przeprogramowania, bowiem są to automaty tożsame z automatami wykorzystywanymi w kasynach gry (nie ma zmiany właściwości produktu), 5) na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier, 6) faktyczną ilość eksploatowanych automatów do gier przed i po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu nie sposób przyjąć, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

Minister zaznaczył, że kwestionowana przez Stronę regulacja krajowa mieści się w tych ramach - daje bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w sektorze hazardu, choć poddaje ją ścisłej kontroli. Trybunał wielokrotnie orzekał, że uregulowanie gier losowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych. W braku harmonizacji w tym zakresie, do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów. Sama okoliczność, iż dane państwo wybiera odmienny system ochrony niż przyjęty przez inne państwo członkowskie, nie może mieć wpływu na ocenę proporcjonalnego charakteru przepisów przyjętych w tej dziedzinie. Przepisy te powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz poziomu ochrony, jaki zamierzają one zapewnić (wyrok w sprawie C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profíssional i Bwin International, pkt 57 i 58 i tam przytoczone orzecznictwo).

Ponadto, zdaniem organu, w zapadłych już po wydaniu przedmiotowego wyroku TSUE orzeczeniach sądy krajowe nie potwierdzają technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ podtrzymał także stanowisko dotyczące skutków prawnych przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. W dyrektywie 98/34/WE nie wskazano, jakie skutki prawne rodzą tego rodzaju działania. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności.

Jednocześnie organ podkreślił, iż mówiąc o sankcji prawnej Trybunał posługuje się trybem warunkowym, nie zaś trybem oznajmującym. Trybunał stwierdza bowiem w swoich wyrokach, że efektywność unijnej kontroli przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE będzie większa, "jeżeli" przyjęta zostanie wskazana przez Trybunał interpretacja przepisów tejże Dyrektywy. Zatem, skoro, zdaniem Trybunału, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez Dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii Trybunału, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa.

W skardze na powyższą decyzję Ministra Spółka wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji tego organu wydanej w I instancji, a także o zasądzenie kosztów. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 233 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej poprzez błędne zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 roku odmawiającej uchylenia ostatecznej decyzji nr z dnia [...] grudnia 2010 roku w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w S., podczas gdy organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, tj. uchylić ww. decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 roku i orzec co do istoty sprawy, a mianowicie uchylić ostateczną decyzję z dnia [...] grudnia 2010 roku;

2. art. 240 § 1 pkt 11 w zw. art. 245 § 1 pkt 2 O.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. odmowę uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] grudnia 2010 roku w przedmiocie umorzenia postępowania sprawie wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w S., podczas gdy organ był zobligowany do uchylenia ww. decyzji, a to ze względu na istnienie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt. 11 Ordynacji podatkowej, tj. przesłanki wyraźnego wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku, w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2012 roku (Dz. U. C 295/12), na treść ww. ostatecznej decyzji z dnia [...] grudnia 2010 roku;

3. art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez jego błędne niezastosowanie, podczas gdy konsekwencją wznowienia postępowania w przedmiotowej sprawie powinno być wydanie na podstawie art. 245 § 1 pkt 1 O.p. decyzji o uchyleniu ostatecznej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2010 roku z równoczesnym orzeczeniem co do istoty sprawy, tj. wydaniu decyzji o przedłużeniu Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w S.;

4. art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, a mianowicie całkowicie bezpodstawną odmowę uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] grudnia 2010 roku, mimo wystąpienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 OP obligującej organ do uchylenia decyzji ostatecznej (art. 245 § 1 pkt 1);

5. art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, wydanie przez organ zaskarżonej decyzji i sposób prowadzenia postępowania oraz liczne błędy proceduralne w sprawie budzą wiele wątpliwości skarżącej Spółki. W szczególności wątpliwości budzi niczym nieuzasadniona odmowa uchylenia ostatecznej decyzji, mimo istnienia wyraźnego wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku, w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 iC-217/11 oraz wydanych na jego podstawie szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 roku do sygn. akt: III SA/Gd 493/12, III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12 , III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12, które ponadto ostatecznie potwierdzają techniczny charakter przepisów, konieczność ich notyfikacji do Komisji Europejskiej i nakaz ich niestosowania do czasu notyfikowania, na treść decyzji Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2010 roku;

6. art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 129 ust. 2 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy wymagały notyfikacji, a zatem czy mogą być stosowane.

7. art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają: Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wyroki Sądów Krajowych, w tym w szczególności wyroki WSA w Gdańsku o następujących sygnaturach: III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12, wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 roku, sygn. akt II GSK 307/11.

Argumentacja skargi został uzupełniona w piśmie z dnia [...] października 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) dalej: p.p.s.a., sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna. Sąd podziela ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ wydający zaskarżoną decyzję.

W myśl art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Kwestią sporną w sprawie jest ocena wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2010 r. o utrzymaniu w mocy decyzji własnej o umorzeniu postępowania w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności salony gier na automatach w S. Organ bowiem wznowił postępowanie a następnie odmówił uchylenia ww. decyzji stwierdzając, że w ww. TSUE nie dokonał wiążącej wykładni prawa UE, która wymagałaby wyeliminowała powyższej decyzji z obrotu prawnego.

Umorzenia postępowania zainicjowanego wnioskiem spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w S. przy [...] dokonano na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiącego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Powyższy przepis został wprowadzony jako regulacja prawna przejściowa odnosząca się do zaistniałych zmian dotyczących reglamentacji w prowadzeniu działalności gospodarczej w grach hazardowych. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie której Spółka uzyskała zezwolenie, utraciła bowiem moc zgodnie z art. 144 u.g.h.

Należy zauważyć, że skoro ustawodawca postanowił w art. 129 ust. 2 u.g.h., iż postępowanie w omawianym przypadku "umarza się", to organ miał obowiązek wydać rozstrzygnięcie tej treści. Obowiązek ten ma charakter bezwzględny i nie pozostawia organowi żadnego luzu decyzyjnego.

Prawidłowo zatem Minister Finansów, opierając się na przepisie art. 208 § 1 O.p. oraz przepisach art. 8, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki a następnie utrzymał w mocy to rozstrzygniecie decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r.

W niniejszej sprawie rozważenia i rozstrzygnięcia wymaga kwalifikacja prawna przepisów ustawy o grach hazardowych w świetle dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie Skarżącej z treści wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji zdaniem Spółki oznacza, że przepisy te należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje, w tym decyzje Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. i [...] grudnia 2010 r., za wydane bez podstawy prawnej.

Dokonując zatem oceny, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

We wskazanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Z sentencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77)".

Kontynuując wywód Trybunał stwierdza, że "przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Jak słusznie zauważył Minister Finansów Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Mając na uwadze powyższe Sąd wskazuje, że TSUE w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę art. 129 ust. 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Analizowana regulacja nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepis ten ma więc charakter przepisu proceduralnego i nie ogranicza sam w sobie obrotu automatami do gier, nie przesądza również o kwestii urządzania gier na automatach.

Podkreślenia wymaga, że organ, który wydał zaskarżoną decyzję dokonał analizy sprawy pod kątem elementów wskazanych w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., tj. rozważył czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Podzielając stanowisko Ministra, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonej decyzji, jaki i odpowiedzi na skargę, Sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (B., C., B.(2), D., F., N., W., L., M., C.(2), N.(2), L.(2), S., S.(2), H. i S.(3)). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Nie można również pominąć faktu istnienia możliwości prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwości wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. W świetle art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Treść art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu, omawiany przepis ma charakter przepisu proceduralnego i nie ogranicza prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Państwa członkowskie UE mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 Lidl Italia Srl p.Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem rozpoznania sądu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. dotyczącym spraw połączonych Fortuna sp. z o.o. C-213/11, Grand sp. z o.o. C-214/11, Forta sp. z o.o. C-217/11 (pkt 26) dopuszczalne są - mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34, pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Umożliwione są więc usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości. W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza więc możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard. Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych. Na dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska, w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych dnia 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości. Przesłanki wprowadzenia zmian legislacyjnych przez polskiego ustawodawcę są więc prawnie usprawiedliwione w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego. Z tym korespondują w pełni przepisy dyrektywy 98/34/WE, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W ocenie sądu, rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych, będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Ustawodawca przewidział indywidualne terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń, a więc stopniowe eliminowanie z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych. Rozwiązania te nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Rozważania organu dotyczące aksjologii omawianego uregulowania są w pełni akceptowane.

Przypomnieć należy, że dyrektywa notyfikacyjna - w drodze kontroli prewencyjnej - ma na celu ochronę swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy 98/34/WE rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Sam TSUE wskazał, że automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu wymienionej dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego. W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Trafnie zatem Minister uznał, po dogłębnej analizie, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

W tym miejscu należy odnieść się do przedstawionych przez Spółkę pism A. GmbH z dnia [...] września 2013 r. oraz A. a.s. z dnia [...] października 2013 r. Pisma te obrazują zmiany w sprzedaży automatów jedynie na terytorium Polski, a więc wycinku rynku całej Unii Europejskiej. Nie jest możliwa na ich podstawie ocena, jaki wpływ na kondycję ogólnounijnego rynku gier hazardowych ma regulacja przejściowa zawarta w art. 129 ust. 2 u.g.h. Jak podkreślono wyżej, skutki funkcjonowania tego przepisu należy odnieść do rynku całej UE.

Minister Finansów wyraził również – w ocenie Sądu słuszny - pogląd, zgodnie z którym, nawet jeśliby uznać, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i odmówić jego stosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak na gruncie u.g.h. nie ma prawnej możliwości przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych już nie obowiązuje i może być co najwyżej stosowana, z mocy u.g.h., jedynie do pewnych stanów faktycznych ukształtowanych pod rządami ustawy z 1992 r., w zakresie wyraźnie wskazanym w ustawie o grach hazardowych. Przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych dokonał skutecznej formalnej derogacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Co więcej możliwości powrotu obowiązywania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie da się także wyinterpretować na podstawie innych obowiązujących aktów prawa.

Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1690/15. NSA zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe u.g.h. do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem NSA, ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. Następnie NSA podniósł, iż "w pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane. W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach."

Podzielając to stanowisko, dodać należy, iż w ocenie NSA (przedstawionej w powyższym wyroku) "rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79)".

Sąd rozpoznający sprawę – w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych – stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag tych podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza Sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Należy także zauważyć, że wznowienie postępowania jest instytucją dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej zakończonej ostatecznym rozstrzygnięciem jeżeli postępowanie, w którym zostało ono wydane, było dotknięte wadą określoną w art. 240 § 1 O.p. Celem wznowionego postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości zakończonego postępowania zwykłego. Konieczne następnie staje się także ustalenie, czy i w jakim zakresie wadliwość postępowania zwykłego wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej wydanej w zwykłym postępowaniu. Wznowienie postępowania zmierza do usunięcia ciężkich wad postępowania podatkowego, które ujawniły się już po wydaniu decyzji ostatecznej. Jego istotą jest ponowne rozpatrzenie sprawy podatkowej zakończonej decyzją ostateczną ze względu na kwalifikowane wady, jakimi obarczone było postępowanie poprzedzające wydanie tej decyzji. Wady te stanowią jednocześnie przesłanki wznowienia postępowania.

Zakres weryfikacji decyzji ostatecznej wyznaczony jest zakresem stwierdzonych uchybień procesowych, które spełniają warunki wynikające z art. 240 § 1 O.p. W postępowaniu w sprawie wznowienia postępowania organ nie może ponownie weryfikować sprawy we wszystkich jej aspektach, nie bacząc na istnienie podstaw wznowienia. Ustalenie, że nie wystąpiła żadna z okoliczności, stanowiących przesłanki wznowienia postępowania uniemożliwia ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy. Odejście od zasady trwałości decyzji ostatecznej jest uzasadnione zaistnieniem jednej z przesłanek wznowienia postępowania. Brak przesłanek wznowienia postępowania powoduje, że decyzji ostatecznej nie można uchylić.

Reasumując, w ocenie Sądu, organ zasadnie uznał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, brak było podstawy do uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] grudnia 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w S. z uwagi na niestwierdzenie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. W szczególności argumenty podnoszone w skardze oceny tej nie zmieniają.

W tym stanie rzeczy, uznając decyzję za prawidłową, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił.