Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 861/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2021-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7,11,77 par. 1 art. 80 i 107 par. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz sędzia WSA Grzegorz Saniewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 marca 2021 r. sprawy ze skargi [...] spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Inne z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w trybie konkursu ofert na zwieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Inne na rzecz [...] sp. z o.o. w W. kwotę [...]([...]) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

[...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w B. (OW NFZ) w dniu [...] grudnia 2019 r. ogłosił konkurs ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: Pomoc doraźna i transport sanitarny od 2009 r., w zakresie: Świadczenia udzielane przez zespół transportu medycznego, na obszarze powiatów [...], na okres od [...] kwietnia 2020 r. do [...] marca 2023 r. W dniu [...] lutego 2020 r. komisja konkursowa rozstrzygnęła postępowanie wybierając ofertę do zawarcia umowy. Pozycję pierwszą (zwycięską) w rankingu zajęła oferta przedstawiona przez Szpital T. sp. z o. o. w T.. Pozycje 2 i 3 w rankingu ofert uzyskały oferty F. sp. z o. o. w W.

W dniu 9 marca do OW NFZ wpłynęło odwołanie F. sp. z o. o. w W. (skarżącej spółki), w którym zarzucono naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1373 – dalej "u.ś.z.") i rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 2224 – dalej rozporządzenie MZ z 22 listopada 2013 r.") poprzez naruszenie zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zdaniem spółki organ nieprawidłowo ocenił spełnienie przez zwycięskiego oferenta kryterium opisanego w pkt. 2.1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 kwietnia 2019 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2019 r., poz. 832), co może mieć wpływ na odjęcie oferentowi 8 punktów. Wskazała, że komisja konkursowa wezwała oferentów do wskazania numerów telefonów, przy pomocy których wykonywana będzie łączność przy wykonywaniu świadczeń zdrowotnych objętych postępowaniem. W ocenie spółki komisja konkursowa powinna zweryfikować datę nabycia telefonów, które będą służyły do zapewnienia łączności, gdyż mogła być to inwestycja wszczęta po 12 lipca 2018 r. – jeżeli tak, to w części VIII formularza ofertowego winna znaleźć się stosowna informacja o braku ważnej pozytywnej opinii o celowości "innej inwestycji" wszczętej po 12 lipca 2018 r., przy pomocy której mają być udzielane świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania. Spółka zarzuciła ponadto naruszenie kryterium l.p. 2.1 ww. rozporządzenia poprzez brak weryfikacji posiadania przez zwycięskiego oferenta certyfikatu ISO na wykonywanie świadczeń przez zespoły transportu medycznego.

Decyzją z [...] marca 2020 r. nr [...], Dyrektor OW NFZ oddalił odwołanie skarżącej spółki i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami, przede wszystkim art. 134 u.ś.z. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał, że komisja konkursowa, wbrew stanowisku spółki, nie wzywała żadnego z oferentów o dostarczenie numerów telefonów. Ponadto, wszyscy oferenci, którzy odpowiedzieli na stosowne pytanie ankietowe dotyczące certyfikatów w sposób twierdzący, przedstawili komisji konkursowej zaświadczenia wystawione przez jednostki akredytowane o tym, że ISO 9001 obejmuje również transport medyczny.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca spółka powtórzyła zarzut wyartykułowany w odwołaniu od wyniku konkursu dot. braku weryfikacji daty nabycia telefonów służących do zapewnienia łączności i uzyskania z tego tytułu pozytywnej opinii Instrumentu Oceny Wniosków Inwestycyjnych w Sektorze Zdrowia (IOWISZ). Wskazała na powinność organu co do skonfrontowania ocen ofert z samymi ofertami w kontekście ewentualnego bezpodstawnego zawyżenia oceny któregokolwiek z konkurentów odwołującego się oferenta, uplasowanego wyżej w rankingu. Skarżąca podniosła, że organ dokonał błędnej wykładni art. 95d ust. 1b u.ś.z., powinien dokonać weryfikacji informacji wskazanych w załączniku nr V formularza ofertowego analogicznie, jak czynią to komisje konkursowe przy innych oddziałach wojewódzkich NFZ.

Decyzją z [...] czerwca 2020 r., nr [...], Dyrektor OW NFZ utrzymał w mocy decyzję własną z [...] marca 2020 r. W uzasadnieniu, po przytoczeniu stanu faktycznego sprawy oraz przepisów u.ś.z. regulujących postępowanie konkursowe, organ podtrzymał stanowisko, iż w toku postępowania konkursowego nie wzywano oferentów o dostarczenie numerów telefonów. Wskazał, że dowodów na to brak jest zarówno w aktach sprawy, jak i nie wykazała powyższego skarżąca spółka. Organ stwierdził, że na podstawie ankiet oraz rejestrów leczniczych ustalono, ze oferenci, którzy odnośnie inwestycji poczynionych po 12 lipca 2018 r. udzielili odpowiedzi "nie" lub "nie dotyczy", posiadają zarejestrowaną specjalność komórki organizacyjnej 9250 przed 12 lipca 2018 r. i nie dokonywali inwestycji w rozumieniu art. 95d u.ś.z. W ocenie organu, skoro komisja nie wzywała oferentów o wykazanie numerów telefonów, to nie miała obowiązku weryfikować dat nabycia telefonów służących do zapewnienia łączności. Przedstawione przez spółkę zdjęcia z akt postępowania konkursowego innego oddziału NFZ organ uznał za nieistotne dla sprawy z powodu odmiennych okoliczności faktycznych powołanego postępowania konkursowego, które nawet nie są znane. Stwierdził, że nie była wymaga weryfikacja wymogu przedstawienia pozytywnej opinii IOWISZ, albowiem brak jest podstaw do kwestionowania prawdziwości oświadczeń oferentów odnośnie celowości inwestycji zrealizowanych po 12 lipca 2018 r. (tj. braku realizacji takich inwestycji). Organ stwierdził nadto, wobec zarzutu niezweryfikowania dat nabycia telefonów, że telefon nie stanowi inwestycji w rozumieniu art. 95d ust. 1 u.ś.z., nie jest też "inną inwestycją", o której mowa w art. 95d ust. 1d u.ś.z.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy F. sp. z o. o. w W. zarzuciła naruszenie:

- art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie, że wobec oferty zwycięskiego oferenta brak jest podstaw do odjęcia 8 punktów z powodu braku posiadania ważnej pozytywnej opinii, o której mowa w art. 95d ust. 1 u.ś.z.,

- art. 75 § 1 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia dowodów zgłoszonych w dniu 18 czerwca 2020 r.,

- art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie okoliczności wzywania oferentów w innych postępowaniach konkursowych do wyjaśnień odnośnie zakupu sprzętu medycznego po dniu 12 lipca 2018 r.

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji I instancji.

- art. 134 ust. 1 oraz art. 148 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 147 u.ś.z. w zw. z załącznikiem 16 (tabela 1 pkt 2 lp. VI pkt 2.1.) rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 – dalej "rozporządzenie z 5 sierpnia 2016 r.") oraz pkt 51 Części I załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 2295 – dalej "rozporządzenie z 22 listopada 2013 r."), poprzez brak prawidłowej weryfikacji wymogu posiadania pozytywnej opinii IOWISZ przez zwycięskiego oferenta, podczas gdy przy porównaniu ofert winna być uwzględniona kwestia posiadania przez każdego z oferentów ważnej pozytywnej opinii, o której mowa w art. 95d ust. 1 u.ś.z., a dokonywane przez ww. oferenta zakupy w zakresie sprzętu medycznego po dniu 12 lipca 2018 r. przesądzały, iż oferent ten powinien posiadać ważną pozytywną opinię IOWISZ, co miało wpływ na przyjętą ocenę ofert, a w konsekwencji wynik postępowania oraz naruszało zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów – wezwania do złożenia wyjaśnień w ramach postępowania konkursowego prowadzonego przez mazowiecki oddział NFZ i oferty złożonej przez zwycięskiego oferenta, uchylenie decyzji obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca spółka podniosła m.in., że zgodnie z art. 95d ust. 1b u.ś.z. "inną inwestycją", o której mowa w art. 95d ust. 1 u.ś.z. jest m.in. wyposażenie zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, jeżeli działania te stanowią główny cel tej inwestycji. Wskazała, że organ nie zbadał, czy oferent dokonał po dniu 12 lipca 2018 r. inwestycji aktualizujących obowiązek uzyskania pozytywnej opinii IOWISZ, weryfikując tym samym oświadczenia oferenta w tym przedmiocie zawarte w formularzu ofertowym. Powołała tu okoliczność wyposażenia oferenta w środek transportu sanitarnego. Spółka zakwestionowała, jakoby organ rozstrzygnął sprawę zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów, nie wyjaśnił podstaw punktacji poszczególnych ofert i naruszył interes prawny skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Kontrola legalności zaskarżonej decyzji dokonana na zasadach i w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) oraz ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 – dalej "p.p.s.a.") wykazała, że podjęta ona została z naruszeniem przepisów prawa, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie skarżąca spółka wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: Pomoc doraźna i transport sanitarny od 2009 r., w zakresie: Świadczenia udzielane przez zespół transportu medycznego, na okres od [...] kwietnia 2020 r. do [...] marca 2023 r. Skarżąca spółka naruszenie zasad postępowania konkursowego wywodzi z braku prawidłowej weryfikacji w kontrolowanym postępowaniu konkursowym konieczności posiadania przez zwycięskiego oferenta pozytywnej opinii IOWISZ, która miałaby z kolei wynikać z ewentualnie dokonanymi przezeń zakupami sprzętu medycznego po dniu 12 lipca 2018 r. Spółka zarzuca, że organ nie ustalił, czy oferent dokonał takich zakupów (inwestycji). W toku postępowania administracyjnego spółka zwracała w powyższym zakresie uwagę na kwestię zakupu telefonów do obsługi połączeń ze świadczeniodawcą, w skardze zaś podniosła, że chodzi o środek transportu sanitarnego.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (pub. jak wcześniej wskazano). W dziale VI ww. ustawy określono procedurę zawierania umów w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W myśl art. 147 ustawy, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Z kolei porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość oraz cenę udzielanych świadczeń (art. 148 ust. 1 u.ś.z.).

Stosownie do art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 u.ś.z. odwołanie do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu przysługuje świadczeniodawcy, którego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu, gdy stwierdzony zostanie uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy będący wynikiem naruszenia zasad takiego postępowania. Organ rozpoznający odwołanie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie.

Analiza powyższych regulacji prowadzi do wniosku, że zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego świadczeniodawcy, powstałego w wyniku naruszenia zasad postępowania. Wniesienie odwołania jest uwarunkowane istnieniem po stronie świadczeniodawcy (uczestnika postępowania konkursowego) interesu prawnego, ocenianego przez pryzmat konkretnego postępowania oraz możliwości zawarcia w jego wyniku umowy i wystąpienia w tak rozumianym interesie prawnym uszczerbku na skutek nieprawidłowości przebiegu postępowania. Będzie to miało miejsce wówczas, gdy wnoszący odwołanie został pozbawiony możliwości zawarcia umowy w wyniku naruszenia zasad przez podmiot prowadzący postępowanie.

Zadaniem organów NFZ prowadzących postępowanie na skutek wniesionego odwołania jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie ze wskazanymi powyżej przepisami prawa, w tym z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców.

W rozpoznawanej sprawie interes prawny skarżącej spółki uzasadnia fakt, że ostatecznie w rankingu podmiotów biorących udział w konkursie zajęła drugie miejsce, w związku z powyższym nie została z nią podpisana umowa o świadczenie usług. Stwierdzenie uchybień w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym skutkujące zmianą ilości punktów przyznanych uczestnikom postępowania, lub uznanie, że oferta świadczeniodawcy, który został wybrany po przeprowadzeniu konkursu, nie spełniała warunków do niezbędnych do zawarcia umowy, mogłoby zaktualizować możliwość zawarcia umowy przez stronę skarżącą. W tej sytuacji należało uznać, że w sprawie została spełniona przesłanka określona w art. 154 ust. 1 w zw. z art. 152 ust. 1 u.ś.z.

Wystąpienie drugiej z przesłanek, tj. naruszenie zasad postępowania konkursowego, jest zaś w ocenie Sądu na obecnym etapie niezweryfikowane i uchyla się ocenie sądowoadministracyjnej.

Postępowanie konkursowe prowadzone przez dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ (art. 98 ust. 1 pkt 4 u.ś.z.) ma charakter administracyjny, zarówno bowiem po rozpoznaniu odwołania, jak i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ ten wydaje decyzję administracyjną (art. 154 ust. 3 i 6 u.ś.z.). Rozpatrując przewidziane ustawą środki odwoławcze dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ jest zatem zobligowany stosować reguły postępowania określone w k.p.a., co obejmuje respektowanie wszystkich naczelnych zasad procedury administracyjnej tj. zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), poprzez podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, zasady dysponowania zakresem postępowania dowodowego przez organ orzekający (art. 77 § 1 k.p.a.), odczytywanej jako obowiązek organu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a także zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.), sprowadzającej się do dokonania oceny zgromadzonego materiału dowodowego w kontekście całokształtu stanu faktycznego sprawy. Omówienie i podsumowanie przeprowadzonego przez organ postępowania wyjaśniającego (dowodowego) musi ponadto znaleźć wyraz w uzasadnieniu wydanej decyzji, które powinno spełniać wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a., tj. zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Poza tym, obowiązek prawidłowego sporządzenia uzasadnienia wiąże się również z zasadą przekonywania wyrażoną w art. 11 k.p.a., której realizacja polega m.in. na zapoznaniu stron postępowania z argumentacją i przesłankami podejmowanych decyzji, by mogły zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ załatwiając sprawę. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia lub nie odniesie się do faktów istotnych dla danej sprawy. Na gruncie procedury administracyjnej nie ulega wątpliwości, że realizacja powyższych zasad w toku prowadzonego postępowania administracyjnego jest nieodzownym warunkiem dla dokonania przez organ trafnej oceny istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i w rezultacie prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy.

Organ powinien więc realizować omówione wyżej obowiązki procesowe przy rozpatrywaniu sprawy w obu instancjach mając również na uwadze, czy w kontrolowanym postępowaniu nie doszło do naruszenia reguł określonych w samej ustawie. Jak bowiem już powyżej wskazano, postępowanie w trybie konkursu ofert powinno być przeprowadzone w taki sposób, aby nie dochodziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania świadczeniodawców ( art. 134 u.ś.z.). Zasadą prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest też zasada jawności, wynikająca z art. 147 ustawy, zgodnie z którym kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania.

Mając na uwadze wszystkie omówione powyżej zasady postępowania, kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ nie mógł ograniczyć się wyłącznie do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i porównania liczby punktów uzyskanych przez oferentów na poszczególnych płaszczyznach oceny. Skoro zadaniem organu jest skontrolowanie zgodności rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to organ musi nie tylko porównać końcowe sumy punktów oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami i uzasadnić oceny oferty wygrywającej oraz oceny skarżącego oferenta. Zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców narusza bowiem także dokonanie prawidłowej oceny oferty odwołującego się w sytuacji, gdy jednocześnie bezpodstawnie została zawyżona ocena któregokolwiek z jego konkurentów, uplasowanego wyżej w rankingu. Organ ma bowiem obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Tylko wtedy organ może skutecznie uwolnić się od zarzutu nierównego traktowania w zakresie oceny oferty odwołującego (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., II GSK 1293/15). W wyroku z dnia 11 lipca 2012r., sygn. akt II GSK 121/12 (dostępny jw.) NSA jasno stwierdził, że rola organów kontrolnych - i w konsekwencji sądów administracyjnych - nie może sprowadzać się do badania polegającego tylko na odpowiedzi na pytanie, czy ocena wyrażająca się przyznaniem np. 100 punktów jest rzeczywiście wyższa od oceny 75 punktów i dlatego wytypowanie do zawarcia umowy świadczeniodawcy, który uzyskał 100 punktów, jest zgodne z określonymi ustawą zasadami przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Powyższe poglądy trafnie przywołała skarżąca spółka, a Sąd rozpoznający sprawę w pełni je podziela.

W świetle przedstawionych dotychczas rozważań, należało zatem stwierdzić, że Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, rozpatrując w niniejszej sprawie odwołanie, a następnie wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w istocie nie wywiązał się z powyższych obowiązków.

W uzasadnieniach decyzji obu instancji organ ograniczył się zasadniczo do przytoczenia treści przepisów u.ś.z. regulujących postępowanie konkursowe, stanowiska skarżącej spółki, odpowiedzi na jej zarzuty (w szczególności co do obowiązku weryfikacji dat nabycia telefonów i okoliczności przedstawienia zdjęć akt postępowania konkursowego prowadzonego przez innego dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ) oraz do stwierdzenia, że komisja konkursowa nie naruszyła zasad równego traktowania

o wyborze ofert w przedmiotowym postępowaniu. Nie zostało jednak wyjaśnione, na jakiej podstawie (przy uwzględnieniu jakich okoliczności) poszczególnym oferentom przyporządkowano daną ilość punktów w ramach konkretnych kryteriów (wymienionych w art. 148 u.ś.z.: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia). Organ nie uargumentował w tym zakresie, skąd przyznana suma 29 punktów zwycięzcy za kryterium jakość, dlaczego skarżąca spółka otrzymała tych punktów 26. Podobnie nie wyjaśniono podstaw przyznania 17 punktów każdemu z oferentów w ramach kryterium: kompleksowość. Przede wszystkim jednak brak jest jakiejkolwiek wzmianki o spornym zasadniczo kryterium "inne", w którym zarówno zwycięzcy, jak i skarżącej spółce odjęto 8 punktów, co jednak również winno być uzasadnione.

Powyżej wskazanych braków nie uzasadnia wzmianka w decyzjach obu instancji, że wyboru ofert z najwyższą ilością punktów i rozstrzygnięcia konkursu dokonano na skutek przeprowadzonych w części niejawnej konkursu negocjacji z poszczególnymi oferentami. Zgodnie z art. 142 ust. 1 u.ś.z. konkurs składa się z części jawnej i niejawnej. W ramach części niejawnej pozostawione zostało uznaniu organu przeprowadzenie czynności wymienionych w art. 142 ust. 5 i 6 u.ś.z. ("komisja może"), tj. albo dokonania prostego wyboru najkorzystniejszej oferty (lub niewybrania wcale – art. 142 ust 5 pkt 1 i 2), albo przeprowadzenia negocjacji z oferentami (ust. 6). W przedmiotowej sprawie komisja skorzystała z drugiej możliwości i przeprowadziła negocjacje. Nie ma to jednak wpływu na obowiązek uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w ich wyniku, klauzulą niejawności objęte są bowiem same negocjacje, a nie powzięte na ich podstawie wnioski komisji (rzutujące na wybór danej oferty). Skoro komisja wybrała ofertę w oparciu o ustalenia dokonane w części niejawnej, to tym bardziej w samym rozstrzygnięciu postępowania konkursowego organ winien wyjaśnić, jakie czynniki zaważyły na przyznaniu każdemu z oferentów w poszczególnych kryteriach takiej, a nie innej liczby punktów.

Zauważyć też należy, że braków w zakresie uzasadnienia przyznania punktacji poszczególnym oferentom nie tłumaczy również oświadczenie oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy (jak wynika z akt, złożyły je zarówno spółka zwycięska, jak i spółka skarżąca). Oświadczenie w tym przedmiocie winno podlegać każdorazowej weryfikacji organu. Nie można bowiem obejmować taką klauzulą elementów bezpośrednio pozwalających ocenić spełnienie kryteriów. Przeciwnie – przysługuje im, w myśl zasady wyrażonej w art. 135 ust. 1 u.ś.z. ("oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne"), szczególne domniemanie jawności, a przedsiębiorca przystępując do konkursu ofert w przedmiocie udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej musi mieć świadomość, iż dane te mogą podlegać udostępnieniu w takim zakresie, w jakim determinują wybór oferenta. Tajemnica przedsiębiorcy, wskazana w art. 135 ust. 2 pkt 2 u.ś.z., dotyczy w tym świetle przede wszystkim wszelkich pozostałych informacji odpowiadających materialnie tajemnicy przedsiębiorca, zastrzeżonych jako takie przez przedsiębiorcę. Odmienna interpretacja w istocie podważałaby zasadę jawności i uniemożliwiała realizację funkcji przepisu art. 135 cytowanej ustawy (vide: wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt I OSK 2130/14, dostępny jw.).

W rozpoznawanej sprawie organ nie dokonał wnikliwej analizy każdej z ofert i nie uzasadnił ani sposobu ocen, ani wyniku tych ocen. Nie skonfrontował ofert skarżącej z wybranym w wyniku konkursu oferentem w celu potwierdzenia trafności i prawidłowości dokonanego przez komisję konkursową wyboru, przez co nie rozpoznał sprawy w pełnym zakresie, co narusza art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Dalszą konsekwencją stwierdzonego naruszenia jest to, że kontrola sądowa rozstrzygnięcia konkursu, tj. prawidłowości jego przeprowadzenia w kontekście zasad postępowania konkursowego wynikających z u.ś.z. byłaby w tej sytuacji iluzoryczna. Nie może ona bowiem polegać na prostej matematycznej weryfikacji sklasyfikowania oferentów pod względem ilości punktów (tak jak uczynił to organ).

Wskazać zresztą należy, że analiza akt postępowania konkursowego (ofert) budzi, w zakresie proceduralnym, wątpliwości co do zasadności przyjętej klasyfikacji końcowej. Po pierwsze - z uwagi na zaistniałą zmianę ofert po terminie ich składania (15 styczna 2020 r.). W świetle art. 142 ust. 1 – 3 w związku z ust. 5 i art. 148 u.ś.z. oferta składana przez świadczeniodawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o otwarciu postępowania w sprawie zawierania wymienionych umów oraz określone nim warunki, jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego – a więc po terminie składania ofert – jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi (vide: wyrok NSA z dnia 23 lutego 2021, sygn. akt II GSK 1188/20, dostępny jw.). Potwierdzenie powyższego znaleźć można w § 18 zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r., nr 18/2017/DSOZ, w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ.2017.18 z dnia 14 marca 2017 r.), zgodnie z którym oferta może być skutecznie uzupełniona przed upływem terminu do składania ofert (ust.1), zaś po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania (ust. 4). Tymczasem w aktach ofertowych zwycięskiej spółki znajduje się korespondencja z 10 lutego 2020 r. dotycząca zmiany zgłoszonego w ofercie pojazdu bazowego wraz z wyposażeniem (pojazdu transportu sanitarnego), a nadto korespondencja z 31 stycznia 2020 r. wskazująca na omyłkowe zaznaczenie w ankiecie odpowiedzi NIE DOTYCZY przy spornym pytaniu ankietowym oznaczonym lp. 6.2.1. "ZTM_Brak ważnej pozytywnej opinii o celowości inwestycji albo brak ważnej pozytywnej opinii w sprawie protestu – dotyczy podmiotu leczniczego, jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, utworzonych po dniu 12 lipca 2018 r. lub innej inwestycji wszczętej po tym dniu, przy pomocy których mają być udzielanego świadczenia opieki zdrowotnej objęte przedmiotem postępowania" (zwycięska spółka zgłosiła zmianę odpowiedzi na to pytanie ankietowe jako TAK). Takie też oświadczenia spółka zawarła w ankiecie formularza ofertowego, który przedstawiła organowi (ankieta stanowi integralną część formularza ofertowego przedstawianego przez oferenta, zgodnie z § 2 pkt 3 ww. zarządzenia). Zauważyć zresztą należy, że z dokumentacji ofertowej zarówno zwycięskiej, jak i skarżącej spółki również wynika, iż dokonały one zmiany w odpowiedziach ankietowych w zakresie pytania 21: "ZTM_Mediana czasu dotarcia zespołu transportu medycznego na miejsce wezwania w przypadku konieczności natychmiastowego udzielania świadczeń nie może być większa niż 20 minut"). Wytknięte braki co do wyjaśnienia podstaw przedstawionej punktacji uwydatniają się zatem nader istotnie i w powyższym kontekście. Organ nie odnotował tych okoliczności w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - nie wiadomo, jak organ zareagował na zgłoszone zmiany, czy je uwzględnił, i jaki wpływ miało to na końcową punktację.

Wpływu na punktację organ nie wyjaśnił również wobec podniesionej przez skarżącą spółkę w odwołaniu kwestii aktualności certyfikatów przedstawianych przez oferentów. Zarzut w tym zakresie organ załatwił formułą o tym, że wszyscy oferenci, którzy w ankietach przy pytaniu o legitymowanie się aktualnym certyfikatem ISO 9001 systemu zarządzania jakością udzielili odpowiedzi TAK – przedstawili takie certyfikaty. Zwycięska spółka przy powyższym pytaniu zaznaczyła odpowiedź NIE (co spójne jest z aktami ofertowymi – w formularzu ofertowym zwycięskiej spółki dwa odnotowane certyfikaty miały datę ważności do 4 lipca 2011 r. i do 4 lipca 2008 r.). Kwestia ta jest o tyle istotna, że zgodnie z l.p. 2.1 załącznika nr 16 do rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. warunek legitymowania się certyfikatem ISO 9001 systemu zarządzania jakością decyduje o przyznaniu 10 punktów, a więc – w realiach niniejszej sprawy – mógł mieć decydujący wpływ na wynik konkursu w kontekście niewielkich różnić punktowych poszczególnych oferentów. Jak wspomniano, nie wiadomo jak organ odczytał ww. okoliczność towarzyszącą ofercie zwycięskiej spółki, przede wszystkim zaś czy ewentualne zmniejszenie punktacji w tym zakresie skompensowane zostało innymi, wyżej punktowanymi cechami przedłożonej oferty.

Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdzić zatem należy, że zasadny okazał się zarzut natury ogólnej, dotyczący braku dostatecznego wyjaśnienia podstaw przyznania takiej, a nie innej ilości punktów każdemu z oferentów. W tym zakresie zaskarżona decyzja (jej uzasadnienie) będzie podlegać uzupełnieniu. Konsekwencją powyższego jest to, że przedwczesnym byłoby odnoszenie się do zarzutu skargi dotyczącego konieczności weryfikacji przez organ okoliczności dokonania przez oferentów "innej inwestycji" po dniu po dniu 12 lipca 2018 r. i wynikającej z tego ewentualnej konieczności pozyskania opinii o celowości inwestycji (zgodnie z art. 95d ust. 1 u.ś.z. – "wojewoda albo minister właściwy do spraw zdrowia, zwany dalej "organem wydającym opinię", wydaje opinię o celowości inwestycji polegającej na utworzeniu na obszarze województwa nowego podmiotu leczniczego, nowych jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego lub innej inwestycji dotyczącej wykonywania działalności leczniczej polegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych"). Bez precyzyjnego wyjaśnienia poszczególnych sum punktowych przyznanych oferentom odnoszenie się do tej kwestii na tym etapie postępowania jest niezasadne. Zauważyć zresztą należy, że w skardze zarzut ten podniesiony został w kontekście ewentualnego zakupu po wskazanej dacie środka transportu sanitarnego, był to zatem zarzut podniesiony ad hoc dopiero na etapie skargi (wcześniej skarżąca powoływała się na konieczność zaliczenia do takich inwestycji zakupu telefonów, czego w skardze już nie podniesiono) i organ nie mógł się do niego należycie odnieść, co czyni z kolei niemożliwą sądową kontrolę stanowiska organu w tym zakresie.

Resumując podkreślić należy, że w ocenie Sądu, w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy powyżej wskazane naruszenia przepisów postępowania mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w szczególności z tego powodu, że wybrana w przedmiotowym konkursie oferta uzyskała sumę 43 punktów, a oferty skarżącej spółki po 37,75 każda, i zajęły odpowiednio 2 i 3 pozycję.

W odniesieniu do zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu ze wskazanych akt postępowania ofertowego prowadzonego przez innego dyrektora wojewódzkiego NFZ Sąd podziela argumentację organu, iż akta te – jako odnoszące się do innego konkursu i prowadzonego przez inny organ – nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy. Sąd stwierdza w tym miejscu jednocześnie, że zawarty w aktach sprawy wniosek o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym pozbawiony był podstaw zarówno z powyższego powodu, jak i dlatego, że nie uwidoczniły w ocenie Sądu wątpliwości tej natury, by zachodziła konieczność zastosowania art. 106 § 3 p.p.s.a.

Zalecenia co do dalszego postępowania organu wynikają z niniejszego uzasadnienia.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. z uwagi na naruszenie art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. O zwrocie kosztów postępowania w postaci uiszczonego wpisu od skargi (200 zł), wynagrodzenia pełnomocnika skarżącej spółki (480 zł) oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa (17 zł) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. z 2018 r., poz. 265).

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z przepisem art. 15zzs4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczeniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.).