Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt I SA/Bd 694/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2012-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 211
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 38 ust.4 a i art. 7
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60 i art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka Sędziowie: Sędzia WSA Teresa Liwacz Sędzia WSA Urszula Wiśniewska (spr.) Protokolant referent stażysta J. G. po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 09 października 2012 r. sprawy ze skargi Powiatu G. – D. na decyzję Zarządu Województwa K.-P. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]. Zarząd Województwa K. – P. zobowiązał Powiat G. – D. do zwrotu dofinansowania przyznanego na podstawie umowy zawartej w dniu [...] r., na realizację projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] C. – Ś. na odcinku o długości [...] km" w kwocie [...] zł. Organ stwierdził, że przyznane dofinansowanie zostało wykorzystane przez Beneficjenta z naruszeniem procedur.

Powiat G.-D. w dniu [...] r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając:

1. naruszenie § 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie z dnia 7 grudnia 2009 r., polegające na przedwczesnym wydaniu decyzji bez uprzedniego podjęcia i przeprowadzenia negocjacji przez Instytucję Zarządzającą, pomimo dwukrotnego wyrażenia przez Beneficjenta woli ich podjęcia.

2. ustalenie kwoty zwrotu dofinansowania na podstawie wadliwie wymierzonej korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych dokonanej z pogwałceniem zasad wymierzania korekt określonych w pkt 3 dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego, pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE" w wyniku ich wadliwej wykładni i błędnego zastosowania.

3. naruszenie art. 57 ust.1 pkt 5 ustawy o samorządzie województwa z dnia 5 czerwca 1998 r. (Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.), dalej u.s.w., poprzez oparcie rozstrzygnięcia decyzji na podstawie kontroli przeprowadzonej przez osoby wykonujące czynności kontrolne i sporządzające Informacje pokontrolne z 02.05.2011r. oraz

z 11.07.2011r. bez prawidłowego umocowania do działania w imieniu Instytucji Zarządzającej.

4. naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 41 ust.7 oraz art. 38 ust 4a tej ustawy, polegające na błędnym uznaniu przez organ, że strona miała obowiązek dokonać zmiany ogłoszenia o zamówieniu publicznym, zaś niedokonanie jego zmiany stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Ponadto strona zarzuciła wydanej decyzji rażące naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z art.8 Kpa i art. 107 § 1 Kpa polegające na nie wskazaniu w podstawie prawnej decyzji, ani w jej uzasadnieniu przepisów przejściowych pozwalających na zastosowanie art. 211 i art. 207 ust 9 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, nie obowiązujących w dniu wydania decyzji.

2) art.11 Kpa w związku z art.77 § Kpa polegające na niewyczerpującym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i przesłanek, którymi kierowała się Instytucja Zarządzająca w konsekwencji braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji.

Decyzją z dnia [...]. Zarząd Województwa K. – P. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia § 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie

z dnia 7 grudnia 2009 r. wyjaśnił, że [...]. wpłynęły do Dyrektora Departamentu Wdrażania RPO Urzędu Marszałkowskiego w T. zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z kontroli planowej realizacji zadania. W zastrzeżeniach tych Beneficjent zakwestionował kwalifikację prawną stwierdzonego naruszenia. Instytucja Zarządzająca wykonała szereg czynności dążąc do wyjaśnienia kwestii naruszenia przez Beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych. W opinii Instytucji nie istniały żadne okoliczności uniemożliwiające Beneficjentowi złożenie wyczerpujących wyjaśnień w przedmiotowej kwestii, a wszelkie złożone dokumenty w sprawie były szczegółowo rozpatrywane i analizowane. Tak więc, w ocenie organu, zaskarżona decyzja została wydana, przy uwzględnieniu wszystkich dowodów przeprowadzonych

w postępowaniu, a także z uwzględnieniem wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych dowodów, a mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności.

Rozważając zarzut wykonywania czynności kontrolnej przez osoby działające bez prawidłowego umocowania Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że art. 57 ust.1 pkt 5 u.s.w. reguluje sprawę składania oświadczeń woli w imieniu województwa, a więc wywoływania przez podmiot prawa określonych skutków prawnych w sferze cywilnoprawnej. Dlatego też, w ocenie organu, błędnym jest uznanie przez Beneficjenta, iż właściwą podstawą prawną umocowania do przeprowadzenia czynności kontrolnych jak i sporządzenia informacji pokontrolnej jest art. 57 ust. 5 u.s.w., zgodnie z którym zarząd województwa może upoważnić pracowników urzędu marszałkowskiego do składania oświadczeń woli związanych z prowadzeniem bieżącej działalności województwa. Nie można bowiem uznać, iż czynności dokonywane przez osoby kontrolujące w jakikolwiek sposób kreują stosunek cywilnoprawny czy też go rozwiązują.

W kwestii naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 41 ust. 7 oraz art. 38 ust 4a u.p.z.p. Instytucja podała, że Zamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu

i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozbieżne opisy warunków udziału

w postępowaniu. Po zapytaniu złożonym przez jednego z wykonawców Beneficjent stwierdził, że zapis w ogłoszeniu jest błędny i żądanie dotyczące dysponowania specjalistą z branży elektrycznej w ogłoszeniu pojawiło się omyłkowo. Organ zwrócił uwagę, że warunki udziału w postępowaniu oraz ich opis to element istotny ogłoszenia o zamówieniu, a ewentualne rozbieżności mogą ograniczać wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odpowiadając na zarzut strony dotyczący braku wyczerpującego uzasadnienia dla zastosowania korekty finansowej w wysokości [...]% Instytucja zauważyła, że wyjaśnienie jest zawarte w Informacji pokontrolnej z dnia [...] r.

W ocenie organu, niczym nieuprawnione jest również twierdzenie Beneficjenta, że Instytucja zastosowała najwyższy wskaźnik korekty finansowej. Organ wskazał, że korekta ta wynika z wynika z tabeli 4 będącej załącznikiem do dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Instytucja wyjaśniła, że stosując w/w dokument opiera się na przyjętych zasadach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE.

W odpowiedzi na zarzut dotyczący rażącego naruszenia art. 107 kpa Instytucja podniosła, że wskazana podstawa prawna zaskarżonej decyzji tj. art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005, nr 249, poz. 2104 ze zm.), zwaną dalej u.f.p., jest prawidłowa, bowiem zawiera w sobie zarówno regulacje określającą przesłanki zwrotu dofinansowanie, czyli wykorzystanie środków

z naruszeniem procedur, w tym przypadku (ust. 1 pkt 2), jak i konieczności wydania decyzji o zwrocie dofinansowania (ust. 4).

Natomiast za słuszne Instytucja Zarządzająca przyjęła stanowisko Beneficjenta, iż uzasadnienie decyzji w sposób niewystarczający wyjaśnia podstawę prawną podjętej decyzji. Dodatkowo stwierdziła, że błędnie został wskazany art. 207 ust. 9 u.f.p.

Wobec czego, zdaniem organu, koniecznym było wskazanie, że w związku ze stwierdzonym naruszeniem przez Beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych, doszło do wykorzystania udzielonego dofinansowania z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. W związku z tym zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 u.f.p. środki nieprawidłowo wykorzystane podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w oparciu o decyzję administracyjną. Organ wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie ustawa o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r., gdyż zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. 2009, nr 157, poz. 1241 z. późń. zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych (Dz. U. 2009, nr 157, poz. 1240 ze zm.) tj. przed 1 stycznia 2010 r., podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. W niniejszej sprawie umowa o dofinansowaniu została zawarta [...] r., a więc udzielnie dotacji nastąpiło przed datą wejścia w życie "nowej" ustawy o finansach publicznych.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej nie można jednak przyjąć, iż wskazane naruszenie stanowi uzasadnioną podstawę do uchylenia decyzji, gdyż pozostawało bez wpływu na istotę rozstrzygnięcia.

Według organu, błędnym jest także twierdzenie, o braku wyczerpującego uzasadnienia decyzji i ograniczenie się wyłącznie do przytoczenia informacji pokontrolnej, bez dokonania własnej oceny zgromadzonych dowodów. Instytucja podniosła, że informacja pokontrolna stanowiąca podstawę wydania niniejszej decyzji została sporządzona przez właściwą jednostkę organizacyjną Urzędu Marszałkowskiego Województwa K.-P., a więc oparcie się na niej świadczy o tym, iż dokonane ustalenia Zarząd zaaprobował i przyjął je jako własną ocenę zgromadzonych dowodów.

Na powyższą decyzję strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji z dnia [...]. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił podobnie jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy:

1. naruszenie § 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie w formie refundacji projektu "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] C. – Ś. na odcinkach

o długości [...] km" z dnia [...]., polegające na utrzymaniu w mocy decyzji tego samego organu z dnia [...] r. w sprawie zwrotu dofinansowania wydanej bez uprzedniego podjęcia i przeprowadzenia negocjacji przez Zarząd Województwa K.-P. pomimo dwukrotnego wyrażenia przez Powiat G.-D. woli ich podjęcia, co stanowiło pogwałcenie fundamentalnej zasady nienaruszalności warunków umownych (pacta sunt servanda).

2. naruszenie pkt 3 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wyniku jego wadliwej wykładni i błędnego zastosowania i utrzymaniu w mocy decyzji tego samego organu

z dnia [...] r., podczas gdy Instytucja Zarządzająca nie była uprawniona do nałożenia korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny

i nie wywołują skutków finansowych.

3. naruszenie art. 46 ust. 2a u.s.w. na skutek podpisania zaskarżonej decyzji przez działającego z upoważnienia Marszałka Wicemarszałka Województwa D. K., podczas gdy decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach

z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek.

4. naruszenie art. 57 ust. 5 u.s.w. na skutek przyjęcia za podstawę rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...]. Informacji pokontrolnych z [...]. oraz z [...]. sporządzonych przez osoby wykonujące czynności kontrolne i wydające zalecenia pokontrolne w imieniu Zarządu Województwa bez prawidłowego umocowania, działające na podstawie cywilnoprawnej umowy zlecenia.

5. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 41 ust. 7 oraz art. 38 ust. 4a u.p.z.p. polegające na błędnym uznaniu przez Instytucję Zarządzającą, że skarżący miał obowiązek dokonać zmiany ogłoszenia o zamówieniu publicznym, zaś niedokonanie jego zmiany stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji art. 7 tej ustawy.

6. naruszenie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w związku art. 6 Kpa,

tj. zasady praworządności na skutek wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] r. na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wyniku ich wadliwej wykładni i błędnego zastosowania, nie będącego źródłem prawa na terenie Rzeczpospolitej Polskiej wymienionym w art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Ponadto strona zarzuciła naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 27 § 1 Kpa na skutek wydania zaskarżonej decyzji przez organ kolegialny - Zarząd Województwa K.-P., w skład którego wchodził członek tego organu – D. K., na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 Kpa podlegający wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie ponownego rozpoznania, zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji; co zdaniem skarżącego stanowi przesłankę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270), dalej p.p.s.a., w związku z art. 145 § 1 pkt 3 Kpa.

2. art. 6 Kpa, w związku z art. 8 Kpa i art. 107 § 1 Kpa polegające na niewskazaniu

w podstawie prawnej decyzji przepisów przejściowych pozwalających na zastosowanie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, nieobowiązującej

w dniu wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej decyzji z 14.03.2012 r.

3. art. 11 Kpa w związku z art. 77 § 1 i art. 107 § 1 i 2 Kpa, polegające na niewyczerpującym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i przesłanek którymi kierował się organ w trakcie ponownego rozpoznania sprawy, w konsekwencji braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji,

a ograniczenie się wyłącznie do kontroli decyzji [...] r., bez ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, dokonania własnej oceny zgromadzonych dowodów w świetle prawidłowo zastosowanych przepisów prawa.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że stanowiąca podstawę żądania zwrotu dofinansowania "korekta" została nałożona na podstawie nie będącego konstytucyjnym źródłem prawa dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który został przez Instytucję wadliwie zastosowany.

Strona stwierdziła, że zaskarżona decyzja dotknięta jest rażącą wadą postępowania stanowiącą przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego oraz uchylenia decyzji przez Sąd, bowiem została wydana przez organ kolegialny - Zarząd Województwa, w skład którego wchodził członek tego organu podlegający wyłączeniu

w trybie art. 27 Kpa, który nie będąc ponadto Marszałkiem Województwa decyzję tę podpisał, co stanowi naruszenie art. 46 ust. 2a u.s.w. Na poparcie swojej argumentacji skarżący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu

z dnia 2012.05.09, sygn. akt. I SA/Po 257/12.

Strona nie podzieliła stanowiska organu wyrażonego w obydwu decyzjach w zakresie stwierdzonych naruszeń przy wykorzystaniu przyznanego dofinansowania, gdyż w jej opinii obie decyzje zostały wydane z naruszeniem postanowień umowy łączącej stronę skarżącą z Instytucją Zarządzającą. Ponadto są wadliwe merytorycznie, dotknięte rażącymi wadami w zakresie wykładni prawa materialnego oraz wadami proceduralnymi.

Skarżący podał, że zgodnie z § 11 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie z dnia [...]r. przedstawił Instytucji dokumenty wytworzone w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. W terminie określonym w § 11 ust. 4 Instytucja Zarządzająca nie przedstawiła skarżącemu negatywnej opinii. Tym samym przyjmowanie stwierdzonych po tym terminie uchybień za podstawę żądania zwrotu dofinansowania jest jego zdaniem nieuprawnione.

Strona zauważyła, że merytoryczną wadą zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej jest również wadliwa wykładnia przepisów prawa zamówień publicznych, w następstwie której uchybienie formalne zostało zakwalifikowane przez organ jako naruszenie skutkujące obowiązkiem korekty kwoty dofinansowania,

a następnie żądaniem jego zwrotu. Podkreśliła, że w zaistniałym stanie faktycznym żadna z tabel zawierających wskaźniki korekcyjne nie sankcjonuje jako naruszenia będącego podstawą zastosowania 5% korekty naruszenia art. 41 pkt 7, w związku

z niezastosowaniem art. 38 ust. 4a pkt. 1 u.p.z.p.

Tym bardziej za nietrafne uznał skarżący wywodzenie z w/w naruszenia art. 41 pkt 7

w związku z art. 38 u.p.z.p., skutku w postaci naruszenia wyrażonej art. 7 ust. 1 tej ustawy zasady uczciwej konkurencji, poprzez stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu.

Według strony, wbrew błędnym ustaleniom organu, zamieszczenie w ogłoszeniu

o zamówieniu, nie zawartego w SIWZ wymogu dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami właściwe dla branży elektrycznej, która to nieścisłość została wyjaśniona w zamieszczonych na stronie internetowej skarżącego wyjaśnieniach treści SIWZ, w żaden sposób nie mogło prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. Skarżący stwierdził, że postąpił prawidłowo. Podkreślił również, że żaden z wykonawców nie wniósł protestu

w stosunku do czynności skarżącego jako zamawiającego z czego można wnioskować, że zarówno postanowienia SIWZ, jak i sprostowanego ogłoszenia nie naruszały ich interesów.

Skarżący podkreślił, że dokonane przez niego czynności, uznane przez Instytucję Zarządzającą za naruszenia u.p.z.p. nie wywarły negatywnych skutków w sferze wydatkowania środków z funduszy UE. Jego zdaniem miały one charakter wyłącznie formalny. Dlatego też zastosowanie najwyższego [...] % wskaźnika należy uznać za zbyt surowe.

Strona podała, że jak wynika z zasad Ministerstwa Rozwoju Regionalnego posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter subsydiarny (pomocniczy) i jest uzasadnione tylko w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę. Wobec tego decyzja powinna zawierać wyczerpujące i przekonujące dla skarżącego uzasadnienie braku możliwości zastosowania metody dyferencyjnej oraz konieczności zastosowania metody wskaźnikowej.

Strona wskazała również, że zastosowany przez organ jako podstawa materialna

i merytoryczna obydwu decyzji dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego,

pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" nie jest źródłem prawa na terenie Rzeczpospolitej Polskiej wymienionym w art. 87 Konstytucji RP. Zatem wydanie na jego podstawie jakiejkolwiek decyzji przez organ administracji publicznej stanowi naruszenie zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP i art. 6 Kpa.

Ponadto, w ocenie skarżącego, zaskarżona decyzja, podobnie jak decyzja

z [...]. zawiera niewyczerpujące uzasadnienie, zarówno faktyczne jak i prawne. Szczególnie rażący jest brak wyjaśnienia zasadności zastosowania i wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie do zaistniałego stanu faktycznego, a ograniczenie się do przytoczenia w podstawie decyzji wyłącznie art. 211 ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r.

Strona zarzuciła również organom, że kwota korekty, której obowiązek zwrotu nakłada decyzja została ustalona w trakcie nieprawidłowo przeprowadzonej kontroli, bowiem uczestniczyły w niej upoważnione przez Instytucję Zarządzającą osoby nie będące pracownikami Urzędu Marszałkowskiego, tj. M. B. i R. S. Skarżący nie podzielił stanowiska organu zawartego zaskarżonej decyzji, że w/w osoby nie składały oświadczeń woli w imieniu Zarządu Województwa. Przeciwnie, w toku kontroli skarżącego oraz w kierowanych do niego Informacjach pokontrolnych,

np. z dnia [...] r. zawarte są jednoznaczne oświadczenia o wstrzymaniu płatności końcowej.

Według strony, szczególnie rażąca wadą postępowania organu jest niezastosowanie

§ 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie i niepodjęcie negocjacji, pomimo wyrażenia woli podjęcia negocjacji w pismach skarżącego z [...] r. oraz [...] r. Wobec niewyczerpania przez Instytucję przewidzianej w umowie polubownej formy rozwiązania sporu wydanie decyzji było, zdaniem strony skarżącej, przedwczesne i nieuprawnione.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Sądy administracyjne, w myśl art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa

w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwie interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione. W konsekwencji powyższej kontroli sąd uchyla zaskarżoną decyzję jedynie w sytuacji, gdy jej wydanie nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270, dalej jako "p.p.s.a."). Sąd rozpoznając sprawę, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi i powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd nie stwierdził naruszenia prawa materialnego ani procesowego, które mogłoby skutkować uwzględnieniem skargi.

Przedmiot zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie stanowiła decyzja Zarządu Województwa K.-P. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...]. zobowiązującą Powiat G.-D. do zwrotu dofinansowania przyznanego na podstawie umowy zawartej w dniu [...]. na realizację projektu pn. ,,Przebudowa drogi powiatowej nr [...] C.- Ś. na odcinku o długości [...] km".

Stan faktyczny ustalony w badanej sprawie nie budzi zastrzeżeń i nie był kwestionowany przez strony. Powiat G.-D. jako Beneficjent zawarł

w dniu [....]. umowę o dofinansowanie w formie refundacji projektu pn. ,,Przebudowa drogi powiatowej nr [...] C.- Ś. na odcinku o długości [...] km" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego

w ramach Osi priorytetowej 1 Rozwój infrastruktury technicznej Działania 1.1. Infrastruktura Drogowa Regionalnego Programu operacyjnego Województwa K.-P. na lata 2007-2013. W wyniku kontroli przeprowadzonej u Beneficjenta ustalono, że zamawiający (Beneficjent) w przeprowadzonym postępowaniu na roboty budowlane w treści ogłoszenia o zamówieniu , zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego na tablicy ogłoszeń , w części dotyczącej opisu warunków udziału

w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazał, iż wykonawca musi: " dysponować i wskazać do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia osoby posiadające aktualne wymagane przepisami prawa uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi właściwymi dla branży drogowej, kanalizacyjnej, elektrycznej wraz z aktualnymi zaświadczeniami...". Natomiast

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") zamawiający wymagał tylko uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi właściwymi dla branży drogowej i kanalizacyjnej. Wyjaśniając powyższą rozbieżność zamawiający stwierdził, że wymóg dotyczący specjalisty z branży elektrycznej w ogłoszeniu pojawił się omyłkowo. Zamawiający nie dokonał modyfikacji ogłoszenia w tym zakresie.

Zadaniem Sądu w przedmiotowej sprawie, było zatem dokonanie oceny czy

w świetle tak ustalonego stanu faktycznego doszło do naruszenia uzasadniającego nałożenie na stronę skarżącą sankcji w postaci obowiązku zwrotu dofinansowania,

a następnie ustalenie czy wysokość ewentualnej sankcji nie narusza przepisów prawa.

Na wstępie rozważań należy przybliżyć reguły i podstawę prawną postępowania administracyjnego w wyniku, którego wydana została przez Zarząd Województwa K.-P. jako Instytucję Zarządzającą K.-P. Regionalnym Programem Operacyjnym zaskarżona decyzja. Postępowanie to prowadzone było w oparciu o przepisy prawa krajowego i Unii Europejskiej.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami,

a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie

w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

W przepisach prawa unijnego nie określono w sposób jednoznaczny podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej przywoływana również jako "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą

w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Zauważyć przyjdzie, że postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego

w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego

w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie zgodnie z § 11 ust. 1 umowy zawartej w dniu 07 grudnia 2009r. beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2007r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w przypadku, gdy wymóg jej stosowania wynika z tej ustawy.

Z § 11 ust. 10 wynika natomiast, że Instytucja Zarządzajaca RPO WK-P w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień Publicznych, może dokonywać korekt finansowych . Korekty finansowe, o których mowa w ust. 11 ustala się zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008r. : "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – (ust. 12).

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl przepisu art. 211 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki,

o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji,

o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz

z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu

i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona, na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę

o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241) - zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie nowa ustawa

o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240). W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010r. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Z powyżej cytowanych przepisów wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego.

Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjno -prawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania,

o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji).

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa K.-P. czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotu sprawy Sąd uznał, iż Zarząd Województwa K.-P. prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie czy beneficjent dopuścił się naruszenia uzasadniającego zwrot dofinansowania, zebrał (kontrola przeprowadzona w dniach [...] i [...] r.) materiał dowodowy i dokonał jego analizy oraz prawidłowej oceny, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd podziela stanowisko organu, że rozbieżność między treścią SIWZ a treścią ogłoszenia o zamówieniu stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp. Zgodnie z jego treścią jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia zamówienia, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia

w Biuletynie Zamówień Publicznych , jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11ust. 8. Jednocześnie podzielić należy stanowisko organu, iż w w/w sposób skarżący dopuścił się naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady równego traktowania wykonawców.

W komentarzach do ustawy podkreśla się, że zamawiający , który prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego oraz wprowadza zmiany do SIWZ, będzie obowiązany do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, o ile modyfikacja dotyczy takich elementów SIWZ, które były podane uprzednio

w ogłoszeniu, np. dokonanie zmiany w opisie sposobu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w SIWZ pociągnie za sobą konieczność publikacji informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie (por. Stachowiak M. Komentarz do art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2012).

Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem organu wyrażonym w zaskarżonej decyzji, iż postępowanie beneficjenta mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, albowiem potencjalny wykonawca widząc rozbieżne zapisy w ogłoszeniu i SIWZ nie wie, który z warunków zamawiający uznaje za niezbędne. Podkreślić jednocześnie należy, że Biuletyn Zamówień Publicznych (BZP) stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą. Dlatego wszelkie zmiany dotyczące elementów SIWZ w ramach ogłoszenia winny także zostać zamieszczone w BZP, gdyż zmiana ogłoszona na stronach BIP, choć powszechnie dostępnego to jednak może wpłynąć na zawężenie kręgu potencjalnych oferentów startujących w przetargu. Naruszenie to uznać należało zatem za nieprawidłowość, zdefiniowaną w cytowanym wcześniej art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie przez organ korekty. Niewątpliwie do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie.

W konsekwencji ustalenia przez Sąd zasadności nałożenia na skarżący Powiat obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania pozostało Sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej sankcji (korekty) nie nosi cech dowolności oraz czy postępowanie przeprowadzone prze Instytucje Zarządzającą nie naruszało stosownych procedur uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

W tym zakresie zarzutem najdalej idącym , postawionym w skardze, był zarzut rażącego naruszenia prawa. W ocenie strony skarżącej zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo albowiem wydana została przez organ kolegialny - Zarząd Województwa, w skład którego wchodził członek tego organu podlegający wyłączeniu

w trybie art. 27 § 1 w zw z art. 24 § 1 pkt 5 kpa. Stosownie do powołanych przepisów pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału

w postępowaniu w sprawie w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji (art. 24 § 1 pkt 5), a członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 (art. 27 § 1). W sprawie będącej przedmiotem kontroli stosownie do przepisów ustawy o finansach publicznych decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania wydaje Instytucja Zarządzająca, zaś w przypadku niezadowolenia z orzeczenia, beneficjent może zwrócić się do Instytucji Zarządzającej z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Mamy tu więc do czynienia z instytucją ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w systemie ustrojowym organu wyższego stopnia.

W takim przypadku bezstronność tego postępowania gwarantuje instytucja wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego (art. 24 § 1 i art. 27 kpa), przy czym

w każdym przypadku, gdzie dochodzi do ponownego rozpatrzenia wniosku przez ten sam organ, trzeba ocenić, czy w ogóle jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika (por. uchwała NSA z 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, ONSAiWSA 2007/3/61, wyrok TK z 15 grudnia 2008 r., P 57/07, OTK-A 2008/10/178).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślić należy, iż biorąc pod uwagę skład liczebny zarządu województwa (pięć osób) oraz zasady podejmowania uchwał (zwykłą większością głosów, w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym - § 86 ust. 5 Statutu Województwa), nie ma możliwości, aby wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez zarząd województwa rozpatrywany był przez zupełnie inny skład osobowy tego organu. Nawet przy założeniu, że zarząd podejmuje uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w wydaniu decyzji na skutek rozpatrzenia takiego wniosku. Co za tym idzie - charakter ustrojowy tego organu samorządu województwa sprawia, że nie jest możliwe powołanie kolejnego składu,

w którym uczestniczyłyby zupełnie inne osoby. W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r.,

I SA/Bk 598/10 WSA w Białymstoku wskazał, iż zastosowanie w przypadku instytucji zarządzającej wyłączenia organu, który na skutek wyłączenia jego członków stał się niezdolny do rozstrzygnięcia sprawy prowadziłoby do absurdalnych rezultatów, albowiem zarząd województwa w każdym przypadku wyłączony byłby od możliwości rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W ocenie Sądu nie doszło także do naruszenia art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 05 czerwca 198r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1590 dalej jako "u.s.w.").

w aktach sprawy znajduje się bowiem stosowne pełnomocnictwo dla wicemarszałka udzielone przez marszałka województwa.

Za chybiony Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 57 ust. 5 u.s.w. Zgodnie

z powołanym przepisem zarząd województwa może upoważnić pracowników urzędu marszałkowskiego do składania oświadczeń woli związanych z prowadzeniem bieżącej działalności województwa. Wskazany przepis dotyczy zasad reprezentacji województwa jako osoby prawnej prawa cywilnego. Dotyczy zatem tych czynności , które obejmują wyrażenie woli w imieniu województwa na zewnątrz i jak podkreśla się w doktrynie

z wykładni systemowej wynika jednoznacznie , że chodzi o reprezentację w sprawach majątkowych (art. 48 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatu i art. 46 ust. 1 ustawy

o samorządzie gminy) a w każdym razie o sprawy dotyczące sfery cywilnoprawnej. Dlatego błędne jest stanowisko skarżącego, zgodnie z którym właściwą podstawą prawną umocowania do przeprowadzenia czynności kontrolnych jak i sporządzenia informacji pokontrolnej jest art. 57 ust. 5 u.s.w. jak słusznie podniesiono w odpowiedzi na skargę nie można bowiem uznać, że czynności dokonywane przez osoby kontrolujące w jakikolwiek sposób kreują stosunek cywilnoprawny czy też go rozwiązują. Przyjąć zatem należy, że wskazana w upoważnieniach podstawa prawna była właściwa. Nie można pominąć również okoliczności, że kierownikiem zespołu kontrolującego był pracownik urzędu marszałkowskiego.

W ocenie Sądu nie doszło w sprawie do naruszenia art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 6 kpa (zasada praworządności). Należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (dalej jako "MMR") pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" nie można zaliczyć do katalogu źródeł prawa zawartego w art. 87 Konstytucji RP. Nie mniej, co podkreślono już wyżej i na co również zwraca uwagę strona skarżąca, postępowanie w przedmiocie zwrotu dotacji udzielonej w ramach regionalnego programu operacyjnego jest szczególnym rodzajem postępowania. Występują tu elementy cywilnoprawne jaki i elementy stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu który został wybrany, oraz zasady zwrotu otrzymanych środków regulowane są w formie umowy zwieranej pomiędzy beneficjentem i Instytucją Zarządzającą. W niniejszej sprawie w § 11 ust. 11 i 12 umowy o dofinansowanie ustalono, że instytucja zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy- Prawo zamówień Publicznych, może dokonywać korekt finansowych; korekty te ustala się zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008r.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Strona podpisując w dniu [...]. niniejszą umowę zgodziła się na wszystkie warunki w niej zawarte.

W tym miejscu należy podkreślić, że w orzecznictwie sądowo - administracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 04 sierpnia 2010 r.,

II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10).

Nie jest zasadny również zarzut Skarżącego dotyczący zastosowania przez Instytucję Zarządzającą najwyższego wskaźnika korekty finansowej . Zgodnie z tabelą 4 będącą załącznikiem do dokumentu MRR pkt 5 dotyczy stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert,

w wyniku czego powstaje naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Dokument MRR przewiduje za to naruszenie korektę w wysokości 5%, natomiast Instytucja Zarządzająca stosując w/w dokument opiera się na przyjętych w nim zasadach wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, na co wyraził zgodę Skarżący w myśl § 11 ust 11 i 12 łączącej strony umowy. Jak wskazano

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kwalifikując stwierdzoną nieprawidłowość IZ kierowała się zasadą zawartą w pkt 4 dokumentu MRR, która stanowi, że zawarte

w nim tabele, zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona

w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Wobec powyższego nie sposób zgodzić się ze Skarżącym, iż naruszeniu uległ pkt 3 dokumentu MRR, bowiem uchybienia Skarżącego, których dopuścił się on w ramach realizacji projektu nie miały charakteru formalnego, bezskutkowego

i niesankcjonowalnego, co zostało wskazane i uzasadnione w treści zaskarżonej decyzji, lecz skutkowały nałożeniem korekty finansowej. W tym miejscu podnieść należy, że w celu ujednolicenia systemu kontroli i wymierzania korekt finansowych Komisja opracowała dokument pn. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszy spójności

w przypadku nie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych." Państwom członkowskim zaleca się stosowanie korekt określonych w Wytycznych KE, jak również wprowadzenie analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Biorąc pod uwagę zalecenia KE, Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument regulujący zasady wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, który stanowił podstawę do wymierzenia korekty w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści. W ocenie Sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty .

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art.6 kpa w związku z art. 8 i art. 107 § 1 kpa. Decyzja wydana w dniu 14 marca 2012r. faktycznie w swojej sentencji nie powoływała przepisów przejściowych pozwalających na zastosowanie przepisów ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005r. , nie mniej powołanie tej podstawy jak również jej wyjaśnienie zwarte zostało

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...]. Za zasadne uznać zatem należy stanowisko zgodnie z którym powyższe naruszenie pozostawało bez wpływu na istotę rozstrzygnięcia. Ponadto należy zauważyć, iż nawet jeśli określenie podstawy prawnej zostało dokonane niedokładnie lub ogólnikowo to w świetle orzecznictwa sądowo-administracyjnego nie budzi wątpliwości, iż rozstrzygnięcie na podstawie istniejącego przepisu prawa, bez jego precyzyjnego wskazania, nie jest rozstrzygnięciem bez podstawy prawnej, gdyż wydanie decyzji bez podstawy prawnej oznacza sytuację, gdy nie ma w systemie prawnym normy, która uzasadniałaby wydanie decyzji określonej treści na gruncie danego stanu faktycznego. Konstrukcja ta natomiast nie obejmuje samego tylko pominięcia powołania się na podstawę prawną

w tekście decyzji lub błędnego powołania tej podstawy prawnej. Bowiem brak przytoczenia w decyzji podstawy prawnej, bądź nie przytoczenie wszystkich przepisów prawa, które powinny być wskazane, w sytuacji gdy podstawa prawna istnieje, nie jest taką wadą, która skutkuje uchyleniem decyzji (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 14 kwietnia 2009 r. III SA/Gd 442/08, wyrok WSA w Szczecinie z 15 października 2008 r.

I SA/Sz 675/07, wyrok NSA 9 lipca 2007 r. II OSK 1369/06, wyrok WSA w Warszawie

z 21 lutego 2006 r. VI SAlWa 1073/05).

Sąd nie stwierdził także naruszenia art. 11 kpa w związku z art. 77 i art. 107 § 1

i § 2 kpa. Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji organ ponownie dokonał merytorycznej i formalnej oceny zebranych w sprawie materiałów oraz szczegółowo odniósł się do zarzutów odwołującego.

Odnosząc się zaś do naruszenia § 20 ust. 2 mowy o dofinansowanie z dnia [...]. uznać go należy za bezpodstawny. Zgodnie z powołanym zapisem umowy "spory wynikające z realizacji niniejszej umowy strony umowy będą się starały rozwiązywać w drodze negocjacji i porozumienia". Podkreślić należy, iż w wyniku otrzymania informacji pokontrolnej skarżący przedkładał pisma i wyjaśnienia w tym zakresie do których Instytucja Zarządzająca za każdym razem się odniosła. W ocenie Sądu podjęte zostały starania aby zalecenia pokontrolne zostały przez stronę zrealizowane bez konieczności wszczynania postępowania w sprawie zwrotu pobranych nienależnie środków. Nie zmienia to jednak faktu, że Instytucja Zarządzająca w świetle obowiązujących, a powołanych powyżej, przepisów była zobligowana do tego by stwierdzając naruszenie procedur podczas realizacji projektu dochodzić od beneficjenta zwrotu dofinansowania (art. 60, art. 98 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, art. 25 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

W świetle obowiązujący instytucję przepisów prawa wspólnotowego jak i krajowego nie sposób przyjąć, że dążenie do rozstrzygania sporu drogą "negocjacji i porozumienia " oznacza, iż organ nie może w tym zakresie wydać decyzji dokonując korekt finansowych , bądź nawet nakazującej zwrot dofinansowania. Tym bardziej, że umowa w §9 ("zwrot środków") jednoznacznie wskazuje sposób postępowania w przypadku gdy beneficjent nie będzie się wywiązywał z postanowień umowy.

Mając powyższe na uwadze Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

T. Liwacz E. Kruppik-Świetlicka U. Wiśniewska