Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1070/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 98 ust. 1 pkt 2, art 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia WSA (del.) Henryka Lewandowska – Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt III SA/Po 26/19 w sprawie ze skargi P. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 7 grudnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 7 czerwca 2019 r. oddalił skargę P. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 7 grudnia 2018 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 2 października 2015 r., kontroli w lokalu skarżącego ustalono, że znajdował się w nim automat do gier.

Ustalenia tejże kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie z dnia 2 listopada 2016 r., którą wymierzono skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, stwierdzając, że skarżącego prawidłowo uznano za urządzającego gry na ujawnionych automatach. Okoliczność ta wynikała, zdaniem organu, między innymi z wiążącej skarżącego umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 1 czerwca 2015 r., na podstawie której strona miała otrzymywać czynsz zależnie od eksploatowania urządzeń zobowiązując się przy tym do dostarczania energii elektrycznej, ochrony automatów i do powiadamiania o nieprawidłowościach w funkcjonowaniu urządzeń. Organ stwierdził, że czynności skarżącego nie dotyczyły wyłącznie wydzierżawienia powierzchni lokalu, lecz były związane z obsługiwaniem przedmiotowego automatu.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że organy obu instancji przeprowadziły postępowanie dowodowe w prawidłowy sposób, nie naruszając przepisów prawa. Na podstawie postępowania dowodowego organy dokonały natomiast wyczerpujących ustaleń faktycznych.

Sąd I instancji, przywołując ustalenia organu odnośnie współpracy skarżącego wynikającej z umowy z dnia 1 czerwca 2015 r., stwierdził, że organy zasadnie przyjęły, że skarżący był podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Wobec tego stwierdził, że organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec strony skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd wskazał w tym zakresie, że bezspornym było, iż skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulegało przy tym wątpliwości Sądu, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia przepisów prawa krajowego, wspólnotowego i międzynarodowego poprzez nienotyfikowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu technicznego. W tym zakresie wskazał na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Za również niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia przepisów Konstytucji RP, podzielając stanowisko organu, że zmiany wynikające z nowelizacji ustawy o grach hazardowych dokonanej na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych nie mogły mieć wpływu na prawidłowe zastosowanie przepisów tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Sąd podkreślił przy tym, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotów prowadzących w dniu 3 września 2015 r. legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Przepis ten nie dotyczył zatem osoby skarżącego.

W podstawie prawnej wyroku podano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018, poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

P. K., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji, zarzucając mu:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych,

- art. 3 § 1 i § 2 pkt 1), art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 135, art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi,

- w związku, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa;

- art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),

- w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii; Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") w następujących sprawach:

a. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F. sp. z o.o. G. sp. z o.o. F. sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),

b. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

c. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

d. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL,

e. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni us. Riksaklagoren,

f. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

g. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic vs. Commissioners ofCustoms & Excise,

poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały te przepisy ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepisy ten nie powinien być zastosowany;

2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo iż naruszała ona przepisy prawa materialnego wskazane poniżej oraz bezzasadne oddalenie skargi.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo, że Skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

- art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r.,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia radcy prawnego w wysokości przepisanej.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wobec tego istotnego znaczenia nabiera prawidłowe przytoczenie podstawy kasacyjnej, przez co należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji (por. postanowienia NSA z: 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek podania, które konkretnie przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, tj. treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba indywidualnie uzasadnić każdy zarzut formułowany wobec każdego przepisów, które w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną naruszył sąd pierwszej instancji (wyrok NSA z 8 maja 2018r., sygn. akt II GSK 289/18). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Skarga kasacyjna wniesiona przez P. K. w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

W pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia wielu przepisów poprzez ich błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z powołanym wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, że organy prawidłowo zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo że z powodu braku notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane.

Należy w tym miejscu zauważyć, że skarżący, przywołując w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej szereg przepisów i formułując zarzut naruszenia tych przepisów poprzez ich błędną wykładnię lub błędne zastosowanie, nie rozwija tego zarzutu przez wyjaśnienie, na czym polegało naruszenie poszczególnych przepisów. W to miejsce przeprowadził w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywód na temat technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mającego wynikać z tego, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. zawiera normę sankcjonującą w stosunku do norm sankcjonowanych zawartych w art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., zaś normy sankcjonowane są przepisami technicznymi. Dodatkowo należy zauważyć, że skarżący w wywodzie mającym na celu wykazanie technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przywołał art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jednak nie wskazał tych przepisów w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej jako naruszonych przez Sąd I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny, mając na uwadze, stanowisko przyjęte w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA z 2010 r., nr 1, poz. 1), uznał, że omawiany zarzut, mimo jego niedoskonałości, poddaje się ocenie.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, należy zauważyć, że TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012r.), stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa, realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tej oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Z powyższego wyroku TSUE wynika zatem wprost, że do sądu krajowego należy ustalenie, które przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem rozważań w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie jest związany na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji wspomnianej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Powołany przepis, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu, w sposób oczywisty, w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. Ponadto podkreślono, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Mając na uwadze, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie sposób uznać, że nie może być on stosowany ze względu na brak notyfikacji. W konsekwencji nie można twierdzić, że zostały naruszone przepisy nakładające na Rzeczpospolitą Polską obowiązek notyfikacji przepisów technicznych oraz nakazujące odmowę zastosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. W tej sytuacji nie ma podstaw do twierdzenia, że brak notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowił przesłankę niedopuszczalności prowadzenia postępowania w sprawie.

Wobec powyższego za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie I.1 petitum skargi kasacyjnej.

W pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a. Autor skargi kasacyjnej nie uzasadnił jednak tego zarzutu, a także nie określił, w jaki sposób naruszenie wymienionych w nim zarzutów wpłynęło na wynik sprawy. Z uwagi więc na uchybienia formalne popełnione przy formułowaniu tego zarzutu, jego ocena nie była możliwa.

W pkt II petitum skargi kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z art. 659 kodeksu cywilnego przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Do najmu lokalu stosuje się przepisy art. 659-679 kodeksu cywilnego, z zachowaniem przepisów art. 681 i nast. kodeksu cywilnego (art. 680 kodeksu cywilnego).

Sąd I instancji słusznie zaakceptował ustalenia faktyczne dokonane przez organy. Wynika z nich, że skarżący zawierając umowę współpracy przyjął na siebie obowiązki istotnie przekraczające typowe obowiązki wynajmującego. Czynności, których podjął się skarżący, świadczą o jego zaangażowaniu w stwarzaniu możliwości gry na automatach poza kasynem gry. Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce taka działalność, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym, należy wyjaśnić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (por. uchwała NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Za bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Słusznie Sąd I instancji wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 tej ustawy, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Zatem, jak wynika ze stanu faktycznego tej sprawy, art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. nie znajdował zastosowania do skarżącego, który nie prowadził działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust.1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Koszty w wysokości 2700 zł obejmują wynagrodzenie pełnomocnika organu za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną.