Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 426/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2015 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia ... listopada 2014 r. nr ... w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej spółka, skarżąca) wnioskiem z dnia 11 września 2009 r. wystąpiła o zmianę

wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie zezwolenia z dnia ... czerwca 2008 r. nr ... Wniosek dotyczył zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, dotyczących 12 punktów gier.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z dnia ... marca 2010 r.,

nr ... odmówił zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji 12 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Organ przypomniał, że dnia 9 października 2009 r. została opublikowana ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), zmieniająca kompetencje organów udzielających zezwolenia w zakresie gier i zakładów wzajemnych, dlatego też wniosek spółki został przekazany do Dyrektora Izby Celnej w Warszawie. Natomiast dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Zdaniem organu, przepisami mającymi zastosowanie w niniejszej sprawie są przepisy Ordynacji podatkowej zamiast dotychczas stosowanych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 118 ugh. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Organ wyjaśnił, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dlatego też nie mógł dokonać zmiany decyzji ostatecznej z dnia ... czerwca 2008 r. w trybie art. 253a § 1 Op., bowiem sprzeciwia się temu wprost przepis szczególny art. 135 ust. 2 ugh.

Decyzją z dnia ... października 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie w wyniku rozpoznania odwołania podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko. Jak wyjaśnił, sprawa zmiany zezwolenia do dnia 1 stycznia 2010 r. nie została rozpatrzona, w związku z tym w pierwszym rzędzie zastosowanie znajdą przepisy ustawy o grach hazardowych oraz przepisy Ordynacji podatkowej. Organ podkreślił, że zakres żądania spółki wyrażony w jej wniosku z dnia 11 września 2009 r. pozostaje, co do zasady, w sprzeczności z obowiązującym, w dacie orzekania, porządkiem prawnym w tym przede wszystkim z ustawą o grach hazardowych. Wskazał, że w przypadku spółki możliwa jest zmiana zezwolenia, ale musi ona uwzględniać postanowienia art. 135 ust. 1 i ust. 2 ugh., jako lex specialis.

Organ wyjaśnił, że działa na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji. Wniosek skarżącej z dnia 11 września 2009 r. został przedłożony na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), natomiast rozstrzygnięcie zapadło po dniu 31 grudnia 2009 r., czyli w oparciu o przepisy nowej ustawy. Wskazał, że ochrona interesów w toku realizowana jest poprzez zasadę trwałości ostatecznej decyzji administracyjnej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Decyzje ostateczne mogą być uchylane lub zmieniane tylko w szczególnych określonych w przepisach prawa warunkach. Ochrona interesów w toku została zagwarantowana przez ustawodawcę poprzez art. 129 ust. 1 ugh., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie powołanej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Odnosząc się do obowiązku notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne organ zauważył, że obowiązek ten spoczywał na Ministrze Finansów, który to uznał ugh. za niezawierającą przepisów technicznych.

Strona złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 grudnia 2013 r. VI SA/Wa 2433/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia ... marca 2010 r. Sąd uznał, że organ nie przeanalizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w świetle stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zdaniem Sądu organ administracji w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy winien uwzględnić wskazaną w wyroku TSUE wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", gdyż wyrok ten jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Organ powinien rozważyć, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie pismem z dnia 25 kwietnia 2014 r. wezwał Spółkę o przedstawienie stosownych wyjaśnień i danych pozostających w związku ze sprawą, czyli:

1) przedłożenia zestawienia liczby eksploatowanych automatów do gier na automatach o niskich wygranych za lata od 2008 r. do chwili obecnej oddzielnie dla danego roku - w skali całego kraju oraz osobno dla województwa mazowieckiego;

2) udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Spółka podejmowała próby (jeśli tak, to jakie) w celu:

- sprzedaży zbędnych automatów, w tym do państw Unii Europejskiej,

- ewentualnie ich umieszczenia w kasynach gier:

3) udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy automaty do gier o niskich wygranych eksploatowane przez Spółkę w okresie wskazanym w pkt 1 są technicznie przygotowane do wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier wysoko hazardowych bez zmiany oprogramowania;

4) przedłożenia danych księgowych dotyczących amortyzacji automatów wskazanych w pkt 1, w szczególności planów amortyzacji dla automatów o niskich wygranych oraz liczby ostatecznie wycofanych z eksploatacji automatów o niskich wygranych.

W odpowiedzi na wezwanie Spółka złożyła wyjaśnienia i uwagi.

Decyzją nr ... z dnia ... czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie umorzył postępowanie w sprawie zmiany zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia ... czerwca 2008 r. w części dotyczącej zmiany lokalizacji 12 punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.

Strona odwołała się od powyższego rozstrzygnięcia.

Decyzją z dnia ... listopada 2014 r. nr ... Dyrektor Izby Celnej w Warszawie uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i w tym zakresie orzekł co do istoty oraz odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr ... z dnia ... czerwca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Organ odwoławczy wskazał, że nie można mówić o bezprzedmiotowości postępowania, podczas gdy przedmiot postępowania istnieje. Spółka prowadzi działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia wydanego przez uprawniony organ. Działalność ta podlega ścisłemu reżimowi prawnemu obowiązującej obecnie ustawy o grach hazardowych, która w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprost odnosi się do kwestii zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, polegającej na zmianie wskazanych w zezwoleniu miejsc urządzania gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Warszawie organ zezwalający I instancji błędnie uznał, że w sytuacji, w której przepisy prawa regulują kwestię będącą przedmiotem wniosku Spółki, istnieje podstawa do umorzenia postępowania z powodu braku możliwości uwzględnienia wniosku Spółki.

Organ zauważył, że z orzecznictwa TSUE daje się wyprowadzić wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości.

Jak wskazał Dyrektor Izby, Spółka złożyła zestawienie liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w latach 2008 - listopad 2013 r.:

• w 2008 r. - na terenie województwa mazowieckiego: 2861 urządzeń, na terytorium RP 45410 urządzeń;

• w 2009 r. - na terenie województwa mazowieckiego: 4748 urządzeń, na terytorium RP 63478 urządzeń;

• w 2010 r. - na terenie województwa mazowieckiego: 2650 urządzeń, na terytorium RP 36029 urządzeń;

• w 2011 r. - na terenie województwa mazowieckiego: 1504 urządzeń, na terytorium RP 21930 urządzeń;

• w 2012 r. - na terenie województwa mazowieckiego: 1658 urządzeń, na terytorium RP 18130 urządzeń;

do lipca 2013 r. - na terenie województwa mazowieckiego: 1000 urządzeń, na terytorium RP 7305 urządzeń.

Według powyższego zestawienia amortyzacja wynosiła: w 2008 r. - ...; w 2009 r.- ...; w 2010 r. - ...; w 2011 r. - ...; w 2012 r. - ...; do lipca 2013 r.-...

Zdaniem organu Spółka nie wykazała, że pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych utraciła korzyści z powodu nowych regulacji. Spółka rozpoczynając działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie miała żadnej pewności, że będzie mogła zmieniać miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11.

Oceniając przedstawione przez Spółkę dowody Dyrektor Izby zauważył, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych organowi odwoławczemu z urzędu, część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Dyrektora Izby Celnej w Warszawie, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń - mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Warszawie sporne przepisy ustawy o grach hazardowych swym zakresem normatywnym nie wprowadzają warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku TSUE. W związku z powyższym organ przyjął, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza art. 135 ust. 2, nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.

Tym samym nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Mogą one funkcjonować jako automaty w kasynach. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez Spółkę unormowania prawne nie doprowadzają do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Nie będą także w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów, a podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów.

Odpowiadając na zarzuty przedstawione w odwołaniu organ odwoławczy wskazał, że rozważył wszystkie wątpliwości odnośnie zarzutów naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej, to znaczy dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości w jego punktach 37-39. Trybunał Sprawiedliwości UE w punktach tych przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, to trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

Zdaniem organu odwoławczego, fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko- na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

Organ odwoławczy wskazał, że normą do zastosowana w stanie faktycznym sprawy zgodnie z przepisem art. 8 ustawy o grach hazardowych jest art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, z którego wynika, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Dokonał zestawienia interesu społecznego (między innymi ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) ze słusznym interesem Spółki a także mając na uwadze zapadłe rozstrzygnięcie i stwierdził, że to rozstrzygnięcie należało do uznania administracyjnego organu, a zgoda organu administracji na zmianę lokalizacji punktu gier nie była zgodą obligatoryjną. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wskazał, że nie mógł zmienić decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w trybie art. 135 ust. 1 u.g.h., bowiem sprzeciwia się temu wprost przepis szczególny art. 135 ust. 2 u.g.h.

Spółka złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucając naruszenie:

1. art. 233 § 1 pkt 2 lit a) ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2012 nr 749 ze zm., dalej o.p.) poprzez uchylenie decyzji organu wydanej w I instancji umarzającej postępowanie w sprawie oraz wydanie merytorycznej decyzji w sprawie przez organ II instancji,

2. art. 233 § 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 o.p. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 w zw. z art. 8 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej ustawa o grach hazardowych, u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa technicznych (Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, dalej dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania kraj owego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji) wskutek błędnego przyjęcia, iż art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowi on nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

3. z daleko posuniętej ostrożności procesowej - art. 210 § 4 w zw. z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w z\v. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 o.p. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, poprzez nieodniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania,

4. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że nie ma w u.g.h. podstaw do rozpoznania wniosku strony, w sytuacji, gdy podstawę taką stanowi art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z odpowiednim przepisem ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 1992 r., nr 68, poz. 341 z późn. zm., dalej ustawa o grach i zakładach wzajemnych, u.g.z.w.), ewentualnie podstawę taką stanowi art. 51 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. a contrario lub tak, jak dotychczas art. 253a o.p.,

5. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 144 u.g.h. wskutek błędnego przyjęcia, że nawet zakładając, że art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. jest przepisem technicznym brakuje w u.g.h. podstaw do zmiany zezwolenia stronie, w sytuacji, gdy taka interpretacja narusza wprost zakaz wykładni per non est, bowiem przyjęcie, że w u.g.h. nie ma podstaw do rozpoznania wniosku strony o zmianę miejsca zezwolenia prowadzi do wniosku, że zakaz zmiany zezwoleń w tym zakresie (art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h.) jest po prostu zbędny, przy czym istnieją podstawy prawne do zmiany zezwolenia - por. art. 51 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. a contrario, lub tak, jak dotychczas art. 253a o.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012, poz. 270, z późn. zm.; dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Skarżąca domagała się od Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie zmiany zezwolenia udzielonego decyzją tego organu nr ... z dnia ... czerwca 2008 r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej zmiany lokalizacji 12 punktów gier na automatach o niskich wygranych.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.). Tym samym stosownie do art. 144 powołanej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem regulacji wskazanych wyraźnie w tym przepisie. Stosownie do art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jak stanowi art. 135 ust. 1 tej ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Artykuł 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi. że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Sąd stwierdza, że trafnie orzekł organ, iż w świetle powyższych przepisów zmiana miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych jest niedopuszczalna. Za słusznością zastosowania powyższych przepisów przemawia także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanego w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1262/11, gdzie Sąd stwierdził, że jeżeli postępowanie zostało wszczęte pod rządami u.g.h., która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W wyroku tym NSA zauważył również, że przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Wbrew zarzutom Skarżącej z analizy akt sprawy wynika, iż zarówno organ orzekający w pierwszej instancji jak i organ odwoławczy realizował zasadę prawdy obiektywnej i zgromadził wszelkie dowody niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że spełnia ono wymogi określone w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Organ odwoławczy rozważył wszystkie wątpliwości odnośnie zarzutów naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej, to znaczy dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości w jego punktach 37-39.

Trybunał Sprawiedliwości UE w punktach tych przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

W zaskarżonym rozstrzygnięciu organ odwoławczy wyczerpująco wskazał, że stosując przepisy materialne ustawy o grach hazardowych nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy. Organ wykazał, że fakt stopniowego ulokowania działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejszy ich dostępność, ponieważ jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardy, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych.

Organ odwoławczy ustosunkował się także do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem).

Sąd zauważa, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 przyjął, że "uchylenie lub zmiana decyzji na podstawie art. 155 k.p.a. jest możliwa, gdy zostaną spełnione łącznie wymienione w tym przepisie przesłanki. (...) Zmiana (uchylenie) decyzji w omawianym trybie, jest możliwa, gdy przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym zmiany decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach p niskich wygranych zaistnienie tej przesłanki w zasadzie nie było przedmiotem rozważań sądów. Odnosząc się do tego warunku zmiany lub uchylenia decyzji, na mocy której strona nabyła prawo, zauważyć należy, że użycie w art. 155 k.p.a. spójnika "lub" wskazuje, że zmiana decyzji może uwzględnić tylko jeden z wymienionych interesów. Wymagania interesu społecznego lub słusznego interesu strony muszą być ustalone i ocenione w konkretnej sprawie. Trudno uogólniać jakie względy mogą przemawiać za zmianą decyzji ostatecznej z uwagi na słuszny interes strony, w każdym razie zbadanie wystąpienia tej przesłanki będzie następowało z uwzględnieniem art. 7 k.p.a.".

Słusznie uznał zatem organ, że decyzje podejmowane w trybie art. 155 k.p.a. mają charakter decyzji uznaniowych. Istotą postępowania w trybie art. 155 k.p.a. jest sprawdzenie, czy w ustalonym stanie faktycznym i prawnym istnieją szczególne przesłanki, które przemawiałyby za uchyleniem lub zmianą decyzji ostatecznej. Według regulacji obowiązującej przed 1 stycznia 2010 r. zainteresowany mógłby uzyskać zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiały się zmianie lub uchyleniu decyzji, a za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawiał interes społeczny lub słuszny interes strony. Zatem złożenie wniosku o zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych nie mogło skutkować automatyczną zgodą organu.

Sąd zauważa, że w obecnym stanie prawnym analogiczną normą jak przepis wskazany powyżej zgodnie z przepisem art. 8 ustawy o grach hazardowych jest przepis art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, z którego wynika, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydal, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwili się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub słuszny interes strony.

Dlatego też Dyrektor Izby Celnej w Warszawie zestawiając interes społeczny (między innymi ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) ze słusznym interesem Spółki a także mając na uwadze zapadłe rozstrzygnięcie trafnie stwierdził, że to rozstrzygnięcie należało do uznania administracyjnego organu. Ponadto, Dyrektor Izby nie mógł zmienić decyzji Dyrektora lzby Skarbowej w Warszawie w trybie art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, bowiem sprzeciwia się temu wprost przepis szczególny art. 135 ust. 2 u.g.h. Zapadłe rozstrzygnięcie jest zatem w ocenie Sądu zgodne z prawem.

Sąd zauważa, że dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z dnia 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd Interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw." Z takim stanowiskiem korespondują unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

W ocenie Sądu organ odwoławczy wypełnił zalecenia TSUE odnoszące się do ustalenia, czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów dokonał trafnej analizy rynku polskiego i unijnego oraz prawidłowo stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w tej mierze nie ma wpływu na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. W zakresie ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automatu do gier hazardowych organ ustalił, że poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność, w związku z czym przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych.

Dokonując powyższej oceny organ prawidłowo wziął pod uwagę kilka kwestii:

1) automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji;

2) możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów). W przypadku automatów stosowanych w salonach gier na automatach nie ma potrzeby ich przeprogramowania, bowiem są to automaty tożsame z automatami wykorzystywanymi w kasynach gry (nie ma zmiany właściwości produktu);

3) na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier.

Trafnie organ wskazał, że ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE, a polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Jak wynika z przedstawionych przez Dyrektora Izby Celnej danych zawartych w tabeli, w 2010 r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r. Po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na terytorium UE. W porównaniu z 2009 r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie następuje jej wzrost w 2011 r. i w 2012 r. Największą liczbę automatów do gier sprzedano w 2012 r.

Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych po weryfikacji danych przedstawionych przez Spółkę. Słusznie zatem organ odwoławczy orzekł, że przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych, a dotyczące zmiany miejsc urządzania gier nie wprowadzają warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości (charakter) lub sprzedaż produktów automatów o niskich wygranych. Skarżąca w składanym planie finansowym przed wydaniem zezwolenia musiała się liczyć z faktem utraty wartości eksploatowanych przez nią automatów. Spółka rozpoczynając działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie miała żadnej pewności, że będzie mogła zmieniać miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Potwierdza to wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono według przepisów dotychczasowych. Dodatkowo, działalność w zakresie gier na automatach może być kontynuowana w kasynach gry. Co więcej, zakres działalności w kasynie gry jest szerszy, z uwagi na oferowanie obok gier na automatach także gier cylindrycznych oraz w karty, co wpływa na poszerzenie kręgu klientów, a tym samym ma wpływ na zwiększenie dochodów. Z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną liczbę automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk.

W sprawie ustalono, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji.

Słusznie dostrzegł organ, że jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń - mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysoko wy graniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy ustawy o grach hazardowych swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku TSUE, trzeba zatem przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.

Automaty do gier o niskich wygranych mogą zatem funkcjonować jako automaty w kasynach. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facio przekształcona ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów.

Sąd podkreśla, że na tle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Wbrew temu, co twierdzi Skarżąca, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, o czym była mowa powyżej, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Odpowiadając dodatkowo na zarzuty przedstawione w skardze Sąd wskazuje, że zarówno organ zezwalający I instancji jak i organ odwoławczy nie mogły zadośćuczynić wnioskowi Spółki z powodu nieistnienia podstawy prawnej. Nawet bowiem, gdyby odmiennie, niż zrobił to Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, wyeliminować art. 135 ust. 2 u.g.h. ze zbioru możliwych do zastosowania unormowań, to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h., jednak przyjęte w nim rozwiązanie nie znalazło się w kręgu regulacji badanych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Według zatem dyspozycji art. 135 ust. 1 u.g.h., zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (do takich zezwoleń nawiązuje bowiem art. 129 § 1 u.g.h. mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc ze względu na jego treść objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres - dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych - normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowaniu naruszałoby konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa art. 7 Konstytucji RP, co w przypadku wydania decyzji dopuszczające) zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej art. 247 § I pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Konstytucyjny mimo wcześniejszego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie umorzył postępowania w sprawie obejmującej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze odmienny zakres kompetencji obu Trybunałów, nie można jednak pominąć unormowania zawartego w art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z późn. zm.). Gdyby podzielić pogląd, że skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. jest niedopuszczalność stosowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wówczas Trybunał Konstytucyjny, który nie jest właściwy do weryfikacji wykładni prawa unijnego i oceny jej skutków powinien był umorzyć postępowanie, skoro akt normatywny w zakwestionowanym zakresie, tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny.

Sąd zauważa, że zgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP była przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 (Dz. U. z 2013 r. poz. 1002; Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2013/6A/82), orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził w szczególności, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy - składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wspomnianej uchwały NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSA i WSA nr 1/2010, poz. 4) - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Wobec tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że "ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o n.w. poza kasynami, to jednak - na podstawie przepisów przejściowych - dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego Możności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń - czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku".

Powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której Skarżącej pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd podkreśla, że na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu organ odwoławczy nie był uprawniony do odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. zwłaszcza w sytuacji, gdy Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Sąd stwierdza, że organ prawidłowo przeprowadził postepowanie w oparciu o wyczerpujący materiał dowodowy. Organ uwzględnił przy tym wskazania Sądu zawarte w wyroku z dnia 30 grudnia 2013 r. VI SA/Wa 2433/13, do czego był zobowiązany na mocy art. 153 p.p.s.a.

Mając na uwadze powyższe i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.