Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 677/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 11, art. 32 ust. 2 i 4, art. 40 ust. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Sędziowie sędzia SO del. do WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Świętochowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 22 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Miasta Ł. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu udzielonego dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 określił kwotę w wysokości [...] zł. przypadającą do zwrotu od Miasta Ł. (dalej powoływane także jako "Skarżący", "Beneficjent") wypłaconą w związku z realizacją Projektu pn. "Usprawnienie drogowych połączeń regionalnych w granicach Ł. - II etap" na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania, tj. [...].10.2014 r. do dnia ich zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Skarżące Miasto zawarło z IZ RPOWP w dniu [...] kwietnia 2013 r. umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Usprawnienie drogowych połączeń regionalnych w granicach Ł. - II etap". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem, a IZ RPOWP zawarto trzy aneksy: z dnia

[...] listopada 2013 r., z dnia [...] kwietnia 2014 r. oraz z dnia [...] listopada 2014 r.

W ramach przedmiotowej umowy o dofinasowanie określono szczegółowe zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki Beneficjenta. IZ RPOWP, zgodnie

z zapisami umowy, zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPOWP poprawnego wniosku o płatność, natomiast Beneficjent, obowiązany był m.in. do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych, tj. do stosowania - zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie - ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm. zwanej dalej: "u.p.z.p."). Umowa przewidywała, że w przypadku naruszenia u.p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie zgodnie z Taryfikatorem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych

ze środków funduszy UE" (§ 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie).

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, stwierdzono szereg naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności:

– w odniesieniu do każdego z trzech przeprowadzonych postępowań wskazano naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 40 ust. 3 u.p.z.p. - niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" ogłoszenia;

– w ramach postępowania pn. "Opracowanie dokumentacji technicznej

na przebudowę ulicy S. w Ł. na odcinku o długości ok. 700 m

od mostu na rzece N." stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 41, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p., - brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert oraz naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty;

– w ramach postępowania pn. "Opracowanie dokumentacji technicznej

na przebudowę ulicy S. na odcinku od ul. N. do ul. D. z wyłączeniem skrzyżowań z ulicami W., Aleją L. oraz zakresu realizowanego przez galerię V. w Ł." stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6, art. 41 pkt 7 oraz art. 144 ust. 1 u.p.z.p., - brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach ocen oraz niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy;

– w ramach postępowania pn. "Opracowanie dokumentacji technicznej

na przebudowę ulicy S. w Ł. na odcinku od Al. L.

do granicy administracyjnej miasta" stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 41 u.p.z.p. - brak pełnej informacji

o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach ocen.

Powyższe naruszenia, zgodnie z Taryfikatorem korekt finansowych, skutkowały zastosowaniem odpowiednich korekt finansowych w wysokości 25 %

za każde naruszenie.

Z uwagi na naruszenie przez Beneficjenta procedur obowiązujących w ramach RPOWP na lata 2007-2013, IZ RPOWP pismem z dnia 25 listopada 2014 r. wezwała Miasto Ł. do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Niedokonanie przez skarżące Miasto dobrowolnego zwrotu skutkowało koniecznością wszczęcia postępowania administracyjnego,

a w konsekwencji wydania decyzji orzekającej zwrot powyższej kwoty.

Od powyższej decyzji, skarżące Miasto złożyło wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskazując że w jej ocenie nie zostały naruszone w ramach realizacji powyższych projektów żadne przepisy u.p.z.p. Zarzuciło organowi naruszenie szeregu przepisów u.p.z.p. polegających na ich błędnej interpretacji, sprowadzającej się do poglądu, że w ramach przeprowadzonych postępowań skarżące Miasto było zobowiązanie do łącznego szacowania zamówień

a w konsekwencji do publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Podkreślono, że Miasto poruszało się w granicach środków finansowych określonych w uchwale budżetowej nr [...] Rady Miejskiej Miasta Ł. z dnia [...] lutego 2011 r. i nie przekroczyło progów określonych w art. 11 ust. 8 u.p.z.p. Skarżące Miasto nie zgodziło się również z innymi zarzutami postawionymi przez IZ RPOWP.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r.,

Nr [...] Zarząd Województwa P. – IZ RPOWP na lata 2007-2013 utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy podkreślił, że z akt sprawy wynika, że skarżące Miasto przeprowadziło w 2011 r. 6 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie stosując w żadnym z nich obowiązku wynikającego z art. 40 ust. 3 u.p.z.p. Podkreślono, że szacowanie wartości zamówienia jest czynnością priorytetową dla prawidłowego stosowania przepisów u.p.z.p. i jednym z najistotniejszych obowiązków zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia. Na tej podstawie bowiem zamawiający ustala czy dla danego zamówienia ustawa w ogóle ma zastosowanie (jego wartość jest równa 14 000 euro netto lub wyższa). Jeżeli tak, to szacunkowa wartość zamówienia wpływa również

na wybór procedury przy jego przeprowadzeniu. Przy określaniu wartości zamówienia zamawiający obowiązany jest dopełnić należytej staranności, a więc staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Istotne jest przy tym, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Powyższe oznacza, iż oceniając czy wartość określonych zamówień należy szacować łącznie, zasadnicze znaczenie

ma to, czy były one planowane, a zatem - czy zamawiający mógł przewidzieć ich udzielenie w określonej perspektywie czasowej. W przypadku planowania przez zamawiającego zlecenia określonych usług, których poszczególne wartości nie przekraczają tzw. progów unijnych, zamawiający nie może ustalać ich wartości odrębnie unikając stosowania przepisów dyrektywy, ale ma obowiązek łącznego szacowania tej wartości. Potwierdza to także art. 9 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.L 134 z 30.4.2004), zgodnie z którym żaden projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone

z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy.

Zgodnie z opinią Departamentu Kontroli Urzędu Zamówień Publicznych (UZP/DA/AD/19142/4684/07) w celu ustalenia czy zamawiający nie dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia, należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego rodzaju i tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidziany przez zamawiającego pełny zakres przedmiotowy zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej obejmującej zasadniczo okres roku budżetowego) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie i istnieje możliwość zrealizowania przez jednego wykonawcę w tym samym czasie należy uznać,

iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W przypadku łącznego zaistnienia ww. okoliczności, zamawiający jest uprawniony, zgodnie z art. 32 ust. 4 u.p.z.p.,

do udzielenia danego zamówienia w częściach, w toku odrębnych postępowań, ale zobowiązany jest w każdym z tych postępowań stosować przepisy właściwe dla łącznej wartości wszystkich części.

Skarżące Miasto sześciu tożsamych przedmiotowo (usługi na wykonanie dokumentacji technicznej przebudowy/budowy dróg) zamówień publicznych udzieliło w jednym roku, w odstępie kilku miesięcy, zaś umowy były podpisywane od maja

do grudnia 2011 r. W pięciu z powyższych zamówień brało udział co najmniej trzech takich samych wykonawców , a zatem istniała potencjalna możliwość udzielenia wszystkich pięciu zamówień temu samemu wykonawcy, a tym samym możliwość realizacji wszystkich pięciu świadczeń przez jednego wykonawcę. Dodatkowym argumentem przemawiającym za tożsamością przedmiotową tych postępowań jest fakt, iż zostały one sklasyfikowane pod tożsamym kodem CPV z jednolitego systemu klasyfikacji zamówień publicznych: 71.32.00.00-7, 71.33.00.00-0 tj. usługi inżynieryjne w zakresie projektowania, różne usługi inżynieryjne. Wskazano również, że zamówienia objęte niniejszą decyzją były adresowane do tej samej grupy wykonawców, gdyż do ich realizacji była niezbędna analogiczna wiedza

i doświadczenie. Bezspornym jest również, że skarżące Miasto nie zamieściło ogłoszeń o zamówieniach na dzienniku Urzędowym UE, co stanowi naruszenie u.p.z.p. i bez znaczenia pozostaje okoliczność, że zamawiający zamieścił ogłoszenia w publikatorze krajowym i na swojej stronie internetowej.

W konsekwencji organ stwierdził, że okoliczności faktyczne niniejszej sprawy dowodzą, że zamawiający przewidywał udzielenie pięciu kolejnych, tożsamych przedmiotowo, czasowo i podmiotowo zamówień, a tym samym miał obowiązek łącznego oszacowania wartości wszystkich pięciu wskazanych zamówień. Jedynie

w zakresie dokumentacji dotyczącej budowy mostu na rzece Ł. były wskazane inne warunki zamówienia a zatem w tym zakresie nie istniał obowiązek łącznego szacowania wartości poszczególnych zamówień.

Ustosunkowując się do argumentacji skarżącego Miasta przedstawionego

we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ odwoławczy wskazał,

że z wyjaśnień skarżącego Miasta zawartych w piśmie z 30 marca 2015 r. wynika,

że szacunkowa wartość tożsamych przedmiotowo, czasowo i funkcjonalnie postępowań wynosiła ponad 1 mln złotych i znaczenie przekraczała kwotę zaplanowaną i ujętą w uchwale budżetowej tj. 905.000 zł Zaznaczył, że szacowanie wartości zamówienia na usługi odbywa się, co do zasady na podstawie zaplanowanej ilości postępowań koniecznych do przeprowadzenia w danym roku, przed wszczęciem pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotą tego obowiązku jest bowiem, jak już wskazano wyżej, ustalenie zarówno konieczności stosowania u.p.z.p. jak i wyboru procedury właściwej dla poszczególnych postępowań. Nie ma przy tym znaczenia, że faktycznie wydana

na poszczególne postępowania kwota jest niższa czy też nie przekracza określonych progów. Zatem to nie ilość środków pozostałych do dyspozycji zamawiającego

po rozstrzygnięciu kolejnego przetargu decyduje o ilości przeprowadzonych kolejnych postępowań, ale czynności podjęte przez zamawiającego jeszcze przed wszczęciem tego postępowania, czyli ilość zaplanowanych postępowań

o zamówienie publiczne tożsamych przedmiotowo, czasowo i podmiotowo w danym roku kalendarzowym. Gdyby przyjąć powyższe stanowisko strony, zbędne byłoby łączne szacowanie wartości tożsamych zamówień na początku każdego roku.

Organ II instancji uznał zatem, że zastosowanie procedury "krajowej" nie może być uzależnione od kwot rzeczywiście wydatkowanych na poszczególne sukcesywnie udzielone zamówienia. Zastosowanie art. 40 ust. 3 u.p.z.p. polega bowiem na analizie wartości szacunkowych, a przedmiotem prowadzonego postępowania jest ustalenie czy strona postępowania naruszyła przepisy u.p.z.p. poprzez niezachowanie należytej staranności przy szacowaniu poszczególnych zamówień, których łączna suma obligowała ją do przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W chwili wyboru procedury postępowania o zamówienie publiczne żaden zamawiający nie ma wiedzy

o faktycznych kwotach, które zostaną wydatkowane w celu realizacji poszczególnych zamówień.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutami dotyczącymi poszczególnych trzech postępowań związanych z opracowaniem dokumentacji technicznej na przebudowy konkretnych ulic.

Na powyższą decyzję skarżące Miasto wywiodło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, zarzucając naruszenie prawa materialnego poprzez nieprawidłową interpretację i nieprawidłowe zastosowanie:

– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 40 ust. 3 u.p.z.p. poprzez uznanie,

że zamawiający mógł utrudnić zachowanie uczciwej konkurencji, gdyż przy zachowaniu należytej staranności miał obowiązek oszacować wszystkie postępowania na projektowanie dróg łącznie i stosować procedurę unijną

tj. przekazać ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, podczas gdy zamawiający związany był środkami finansowymi przeznaczonymi

na projektowanie dróg w budżecie, a dodatkowo nie mógł przewidzieć na początku roku wszystkich tego typu postępowań, gdyż konieczność ich przeprowadzenia pojawiła się w trakcie roku budżetowego, co powodowało konieczność wszczęcia odrębnych postępowań dotyczących projektowania dróg;

– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 41 u.p.z.p. poprzez uznanie przez organ, że w postępowaniu: pn. "Opracowanie dokumentacji technicznej

na przebudowę ulicy S. w Ł. na odcinku o długości ok. 700 m

od mostu na rzece N." doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji

z uwagi na to, że niespójność zapisów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu

i w SIWZ potencjalnie mogła przyczynić się do zawężenia kręgu wykonawców,

– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6, art. 41 pkt 7 oraz art. 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez uznanie przez organ, że w postępowaniu: pn. "Opracowanie dokumentacji technicznej na przebudowę ulicy S. na odcinku od ul. N. do ul. D. z wyłączeniem skrzyżowań z ulicami W., Aleją L. oraz zakresu realizowanego przez galerię V. w Ł." doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji z uwagi na to, że niespójność zapisów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ potencjalnie mogła przyczynić się do zawężenia kręgu wykonawców oraz poprzez wprowadzenie zmian do umowy z wybranym wykonawcą, pomimo niespełnienia okoliczności warunkujących ich dokonanie;

– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 41 u.p.z.p. poprzez uznanie przez organ, że w postępowaniu: pn. "Opracowanie dokumentacji technicznej

na przebudowę ulicy S. w Ł. na odcinku od Al. L.

do granicy administracyjnej miasta" doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji z uwagi na to, że niespójność zapisów zawartych w ogłoszeniu

o zamówieniu i w SIWZ potencjalnie mogła przyczynić się do zawężenia kręgu wykonawców.

Ponadto, skarżące Miasto zarzuciło naruszenie prawa procesowego, tj. art. 8 k.p.a., mającego wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przy rozpoznaniu sprawy, jak również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, stanowiska strony, która wskazywała szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wskazanych przez organ naruszeń ustawy Prawo Zamówień Publicznych i wykazaniu przez stronę, że ewentualne naruszenie ustawy Prawo Zamówień Publicznych nie miało wpływu na ograniczenie konkurencji w poszczególnych postępowaniach i nie spowodowało szkody co przy uwzględnieniu takiego stanowiska strony przez organ powodować mogło zastosowanie korekty finansowej w obniżonej wysokości, w szczególności gdy stosowany przez organ Taryfikator nie przewidywał korekt finansowych za wskazane przez organ naruszenia i wystąpiła konieczność posiłkowania się naruszeniami najbardziej zbliżonymi do wskazanych w Taryfikatorze oraz art. 7 k.p.a. poprzez nieustalenie w sprawie wagi wskazanych naruszeń, co przy ustaleniu znikomej wagi naruszeń skutkować mogło zastosowaniem obniżonej wysokości korekty finansowej.

Wskazując na powyższe naruszenia, skarżące Miasto wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] stycznia 2015 r.,

nr [...] oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter, ponieważ zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą) - art. 30 ust. 2 ustawy z dnia

6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2014, poz. 1649 ze zm.) dalej u.z.p.p.r. Z drugiej strony – przepisy u.z.p.p.r. nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi,

w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15

i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków

są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta a jedynie

w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.,

o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej powoływana jako u.f.p.) decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa

w art. 207 ust. 8 u.f.p. instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 u.f.p., i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania projektu pn. "Usprawnienie drogowych połączeń regionalnych w granicach Ł. – II etap", współfinansowanego ze środków europejskich, stanowiła umowa zawarta w dniu

[...] kwietnia 2013 r. pomiędzy Miastem Ł. jako Beneficjentem a Zarządem Województwa P. jako Instytucją Zarządzającą RPOWP, o dofinansowanie projektu pod ww. nazwą, nr [...]. Umowa ta zmieniona była aneksami z dnia [...] listopada 2013 r., [...] kwietnia 2014 r. i [...] listopada 2014 r. Obowiązki skarżącego Miasta określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej a także fakt wydania przez IZ RPO decyzji zobowiązującej Miasto Ł. do zwrotu nienależnie pobranych środków wynikają więc z zawartej umowy.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności nałożonej na skarżące Miasto korekty finansowej i konieczności zwrotu kwoty [...] zł. wraz z odsetkami.

W ocenie skarżącego Miasta wszystkie sporne zamówienia zostały udzielone zgodnie z przepisami u.p.z.p., nie było konieczności publikowania ogłoszeń

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz nie nastąpiło naruszenie u.p.z.p. względem poszczególnych, wskazanych w decyzji postępowaniach przetargowych.

W ocenie Sądu nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Stosownie

do art. 11 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p., ogłoszenia zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych oraz publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli

są przekazywane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r., w sprawie kwot wartości zamówień i konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1735), obowiązek przekazania ogłoszenia dotyczącego zamówień publicznych Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nie dotyczył zamówień, składanych przez jednostki samorządu terytorialnego, których wartość była równa lub nie przekraczała kwoty stanowiącej równowartość 193.000 euro. Z akt sprawy wynika, że szacunkowa wartość zamówień skarżącego Miasta w 2011 r. wyniosła ponad 1.000.000 zł netto, a zatem niewątpliwie była to kwota przewyższająca wartość, od której zamawiający zobowiązany był do stosowania procedury przewidzianej dla "zamówień unijnych".

Błędne jest stanowisko Miasta, jakoby nie było obowiązku stosowania "procedury unijnej", z uwagi że nie było możliwe zaplanowanie wszystkich procedur zrealizowanych w 2011 r. a zatem wartość poszczególnych, jednostkowych zamówień nie powinna być sumowana. Na powyższe nie ma wpływu okoliczność,

że decyzje odnośnie poszczególnych przetargów były podejmowane po uchwaleniu budżetu, sukcesywnie w trakcie całego roku.

Podkreślić należy, jak słusznie wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż szacowanie wartości zamówienia na usługi odbywa się na podstawie zaplanowanej ilości postępowań koniecznych do przeprowadzenia w danym roku, przed wszczęciem pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla oceny prawidłowości stosowania ustawy p.z.p. nie ma znaczenia, czy faktycznie wydana na poszczególne postępowania kwota jest niższa, czy też nie przekracza określonych progów. Czynnikiem decydującym o wyborze właściwej procedury (krajowa czy unijna) jest szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia ustalana przez zamawiającego dla poszczególnych zamówień a nie rzeczywista kwota zapłacona

za poszczególne usługi. Dlatego też błędne jest stanowisko skarżącego Miasta, jakoby to ilość środków pozostałych do dyspozycji zamawiającego po rozstrzygnięciu kolejnego przetargu decydowała o ilości przeprowadzonych kolejnych postępowań tożsamych przedmiotowo, podmiotowo i czasowo.

Wskazać należy, że skarżące Miasto w piśmie z dnia 30 marca 2015 r., wyjaśniło że na 2011 r. planowało realizację 6 zamówień dotyczących usług związanych z wykonaniem dokumentacji technicznej przebudowy/budowy dróg (tabela na str. 6 decyzji organu odwoławczego), natomiast ostateczne decyzje

o realizacji poszczególnych zamówień, podejmowane były sukcesywnie w ciągu roku, mając na względzie ilość środków finansowych pozostających do dyspozycji.

W pięciu z powyższych zamówień brało udział co najmniej trzech takich samych wykonawców , a zatem istniała potencjalna możliwość udzielenia wszystkich pięciu zamówień temu samemu wykonawcy, a tym samym możliwość realizacji wszystkich pięciu świadczeń przez jednego wykonawcę. W świetle brzmienia art. 32 ust. 1 i 4 u.p.z.p. który stanowi, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością, zaś w przypadku, jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia

w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia, nie budzi wątpliwości Sądu, że na skarżącym Mieście ciążył obowiązek łącznego oszacowania wartości wszystkich planowanych zamówień publicznych dotyczących usług związanych z wykonaniem dokumentacji technicznej przebudowy/budowy dróg,

a w konsekwencji zastosowanie do tychże zamówień procedury "unijnej" a nie krajowej, jak uczynił to w rzeczywistości.

Brak zastosowania wymaganego przepisami u.p.z.p. trybu ogłoszenia

o zamówieniu publicznym (jedynie w polskim urzędowym publikatorze z pominięciem publikatora unijnego) stanowi niewątpliwie naruszenie zasady jawności i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Tym samym stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 40 ust. 3 u.p.z.p.

Na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty podniesione w skardze dotyczące poszczególnych, indywidulanych projektów realizowanych przez skarżące Miasto.

W zakresie projektu "Opracowanie dokumentacji technicznej na przebudowę ulicy S. w Ł. na odcinku 700 m od mostu na rzece N." skarżące Miasto zarzuciło błędne przyjęcie przez organ, że niespójność zapisów zawartych

w ogłoszeniu i SWIZ doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców. Z kolei w ocenie organu odwoławczego Beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty

i konkurencyjny, bowiem nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku którego inny wykonawca mógłby zagwarantować lepsze warunki realizacji zlecenia w tym niższą cenę, w przypadku gdyby zarówno ogłoszenie o zamówieniu jak i umowa z wykonawcą zawierały jednakowy katalog przesłanek zmiany umowy. Organ zgodził się ze stroną postępowania, że zapisy nie są przeciwstawne, jednakże w ocenie organu niespójność zapisów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu

i w SIWZ przynajmniej potencjalnie mogła przyczynić się do zawężenia kręgu wykonawców, a co za tym idzie narusza zasadę uczciwej konkurencji.

W powyższym sporze, w ocenie Sądu rację należy przyznać organowi. Obowiązkiem zamawiającego jest dołożenie należytej staranności w przygotowaniu dokumentacji przetargowej, a zatem nie powinny mieć miejsca niespójności w treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), szczególnie takie, które w jakikolwiek sposób mogłyby mieć wpływ za zasadę uczciwej konkurencji. Analiza treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt IV.3) oraz załącznika nr 4 do SIWZ § 7 pkt 2 wyraźnie wskazują, że w obu dokumentach zawarto inne przesłanki umożliwiające zmianę treści umowy, w szczególności ostatecznego terminu wykonania dokumentacji. W doktrynie i orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że SIWZ stanowi uzupełnienie informacji zawartych w ogłoszeniu, przez co należy rozumieć że oba dokumenty powinny być spójne i jednakowy sposób opisywać istotne warunki zamówienia. SIWZ nie może w żadnym zakresie modyfikować treści ogłoszenia. Tymczasem w niniejszym postępowaniu,

w ogłoszeniu o zamówieniu, skarżące Miasto przewidziało tylko jedną możliwość zamiany treści umowy związaną z terminem uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, podczas gdy w SIWZ przesłankę zmiany umowy określono generalnie na wszelkie okoliczności, których nie można było przewidzieć przy zawarciu umowy. Nie budzi zatem wątpliwości,

że SIWZ miała szerszy zakres niż ogłoszenie o zamówieniu, a zatem zamówienie nie zostało udzielone w sposób przejrzysty i konkurencyjny. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że inny wykonawca mógłby przedstawić lepsze warunki realizacji zlecenia, w tym niższą cenę, gdyby zarówno ogłoszenie jak i SIWZ a w konsekwencji umowa z wykonawcą, zawierały jednakowy katalog przesłanek zmiany takiej umowy. Stwierdzone rozbieżności zapisów ogłoszenia i SIWZ przynajmniej potencjalnie mogła przyczynić się do zawężenia kręgu wykonawców przystępujących

do ogłoszenia, a w konsekwencji naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Powyższe rozważania w pełni znajdują również odniesienie do zarzutów postawionych przez skarżące Miasto w odniesieniu do projektu "Opracowanie dokumentacji technicznej na przebudowę ulicy S. w Ł.

na odcinku od Al. L. do granicy administracyjnej miasta". W ocenie Sądu, organ odwoławczy słusznie przyjął, że stwierdzona niespójność zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie możliwości zmiany umowy z wykonawcą, stanowiła naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 41 u.p.z.p.

Podobnie należało ocenić zarzuty dotyczące projektu "Opracowanie dokumentacji technicznej na przebudowę ulicy S. na odcinku

od ul. N. do ul. D. z wyłączeniem skrzyżowań z ulicami W., Aleją L. oraz zakresu realizowanego przez galerię V. w Ł.". Skarżące Miasto wbrew przepisom u.p.z.p. nie zamieściło jednakowych warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Żądanie przedłożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru (ogłoszenie o zamówieniu) z pewnością nie jest tożsame z koniecznością przedłożenia wypełnionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 u.p.z.p. Dodatkowo skarżące Miasto nie przewidziało takiego obowiązku w SIWZ. Tym samym przyjąć należało, że skarżące Miasto, wbrew art. 36 ust. 1 pkt 6 i art. 24 ust. 1 u.p.z.p. nie zamieściło jednakowych warunków udziału w postępowaniu w obu dokumentach: ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.

Zgodzić się należy z organem, że powyższe uchybienie nie może być uznane za nieistotną omyłkę, jak twierdzi skarżące Miasto. Oba dokumenty zawierają inne wymagania podmiotowe (ogłoszenie o zamówieniu konieczność przedłożenia rejestru, podczas gdy SIWZ jedynie oświadczenia) a zatem nie można tutaj mówić

o jakiejkolwiek omyłce. Powyższe niewątpliwie może stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem podmiot niemogący w terminie uzyskać wymaganego w ogłoszeniu o odpisu z rejestru mógł zrezygnować z przystępowania do konkursu. Powyższej oceny nie może zmienić fakt, że do analizowanego ogłoszenia przystąpiło aż 10 wykonawców, bowiem sama liczna oferentów nie może konwalidować naruszenia procedury przez podmiot zamawiający.

W zakresie powyższego projektu wskazać także należy, że Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez wprowadzenie zmian

do umowy z wybranym wykonawcą, pomimo niespełnienia okoliczności warunkujących ich dokonanie. Otóż, niezgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu i SIWZ dokonano zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia z 31 grudnia 2011 r. na 30 maja 2012 r., co niewątpliwie było zmianą istotną. Tym samym, doszło

w powyższym zakresie do naruszenia u.p.z.p. poprzez istotną zmianę warunków umowy z wykonawcą w stosunku do treści oferty. Niewątpliwie w powyższym zakresie można mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, bowiem inni wykonawcy wiedząc o możliwości zmiany terminu realizacji dokumentacji, mogliby zaoferować lepsze warunki zlecenia, w tym niższą cenę.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wbrew stanowisku skarżącego Miasta, okoliczność że naruszenie przepisów u.p.z.p. nie przyniósł nikomu szkody, nie może być oceniana przez pryzmat zasadności lub też nie, nałożenia na skarżące Miasto obowiązku zwrotu części dofinansowania. Nie można wykluczyć, że zamieszczenie ogłoszenia

o zamówieniu nie tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych ale również w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wpłynęłoby na zwiększenie kręgu uczestniczących

w postępowaniu wykonawców. Przynajmniej teoretycznie, mogło więc dojść

do sytuacji, w której podmiot chcący złożyć tańszą ofertę nie wziął udziału

w postępowaniu przetargowym, ponieważ nie uzyskał informacji o takim postępowaniu. A zatem (również przynajmniej teoretycznie), mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie

z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

co realizowane jest przede wszystkim poprzez zapewnienie równego dostępu

do informacji wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, "nieprawidłowość" oznacza "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". W związku z tym należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia. Jak wskazał WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia

27 kwietnia 2012 r., II SA/Go 273/12, do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania wydatku nieuzasadnionego.

Z uwagi na brak naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.