Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 159/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 39 ust. 3 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Dnia 25 listopada 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Asesor WSA Piotr Ławrynowicz Protokolant: st. sekr. sąd. Karolina Walkowiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] grudnia 2020 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zezwolenia na lokalizację infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej w pasach drogowych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Burmistrza [...] z dnia [...] października 2020 r., nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej spółki kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej: "Kolegium", "SKO") decyzją z [...] grudnia 2020 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "spółka", "strona") od decyzji Burmistrza [...] (dalej: "Burmistrz") z [...] października 2020 r., nr [...], w sprawie wyrażenia zgody na lokalizację infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej, utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

Wnioskiem z [...] sierpnia 2020 r. strona wystąpiła do Burmistrza o wyrażenie zgody na umieszczenie liniowej infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej ś/c [...] oraz [...] w pasach drogowych ulic zaliczanych do kategorii dróg gminnych w miejscowości [...], gmina [...].

Burmistrz decyzją z [...] października 2020 r., nr [...], nie wyraził zgody na lokalizację projektowanej liniowej infrastruktury technicznej dotyczącej powyżej wskazanej sieci gazowej w pasach drogowych ulic zaliczonych do kategorii dróg gminnych w miejscowości [...].

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że uznał zaistnienie przesłanek skutkujących koniecznością wydania decyzji odmownej, o których mowa w art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 470 ze zm., dalej: "u.d.p."), w związku z czym nie zachodzi możliwość wyrażenia zgody na lokalizację projektowanego gazociągu zgodnie z wnioskiem.

Z załączonych map sytuacyjnych, na których naniesiono trasę projektowanego gazociągu, jak podał Burmistrz, wynika, że obiekt ten byłby usytuowany w pasie drogowym ulic będących na gwarancji – m.in. ul. [...], ul. [...], [...], ul [...]., ul. [...], ul. [...], ul. [...] w [...]. Analiza stanu faktycznego i treści dokumentów, jak również brak zgody podmiotów odpowiedzialnych za realizację gwarancji, powoduje, że przedmiotowa inwestycja doprowadziłaby do utraty uprawnień gwarancyjnych posiadanych przez Gminę [...] w zakresie przebudowy powyższych ulic. Nie bez znaczenia, w ocenie organu, jest również okoliczność, że wyrażenie zgody na lokalizację gazociągu będzie miało wpływ na planowaną w latach 2021-2022 przebudowę ulic, gdzie linia przebiegu gazociągu będzie powodować znaczne ograniczenia i zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Organ w dalszej części uzasadnienia powołał się w tym kontekście na § 140 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publicznej i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 124 ze zm., dalej: "rozporządzenie w sprawie dróg publicznych").

Zdaniem organu I instancji planowany projekt budowy gazociągu pozostaje także w kolizji z realizacją zadań w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej wynikających z odrębnych przepisów ustawy z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1437 ze zm., dalej: "u.z.z.w."; art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 1 tej ustawy), co wynika z analizy pozyskanego dokumentu – opinii Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w [...].

Ponadto, organ podjął wiedzę, że odnośnie części dróg objętych wnioskiem w ich przebiegu jest już wybudowana przez innego przedsiębiorcę sieć gazowa średniego ciśnienia. Projekt nie spełnia w związku z tym wymagań, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640, dalej: "rozporządzenie w sprawie sieci gazowych"), szczególnie w zakresie § 22 i § 21 ust. 2 tego rozporządzenia.

Kolegium, utrzymując w mocy decyzję wydaną w I instancji, wskazało, że materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o zezwolenie na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej – gazociągu, nie stanowi ogólny przepis wyrażony w art. 39 ust. 3 zd. 1 u.d.p., ale przepis szczególny zawarty w art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 u.d.p.

W ocenie Kolegium nie można zarzucić Burmistrzowi, aby naruszył podstawowe zasady postępowania administracyjnego, w tym art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: "K.p.a.") w sytuacji, gdy ma się do czynienia z postępowaniem wnioskowym.

Organ II instancji podniósł, że Gmina [...] nie była zobligowana do zmiany umowy z wykonawcami ulic objętymi gwarancjami w taki sposób, aby zobowiązania gwarancyjne z tytułu przebudowy drogi zostały przeniesione na podmiot trzeci. Sam fakt, że spółka wyraża gotowość przejęcia zobowiązań gwarancyjnych jest zagadnieniem cywilistycznym, wymaga oddzielnych uzgodnień, negocjacji wszystkich stron zainteresowanych i zależy od ich woli. Na dzień rozpatrzenia sprawy nie istnieje żadna zmiana umów łączących wykonawców dróg i Gminę. Dlatego obawa o utratę uprawnień z tytułu gwarancji w razie zezwolenia na umieszczenie infrastruktury gazowej w pasie drogowym, jest uzasadniona. Zdaniem Kolegium mając to na uwadze, jak również fakt, że planowana inwestycja w pasie drogowym [...] naruszałaby strukturę nowo wykonanej nawierzchni pasa drogowego, co mogłoby doprowadzić do utraty udzielonych inwestorowi gwarancji. Uzasadnia to negatywne rozpatrzenie wniosku spółki, wypełniając przesłankę odmowy, o której mowa w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. Odmienne rozstrzygnięcie stanowiłoby działanie na szkodę Gminy [...].

Kolegium w dalszej kolejności zwróciło uwagę, że organ I instancji uzyskał pismo Zakładu Wodociągów i Kanalizacji przedstawiające szereg uwag do przedłożonego projektu budowy sieci gazowej ś/c: "1. Brak możliwości wykonania sieci gazowej na ul. [...]. Obecnie na trasie projektowanej sieci gazowej [...] budowana jest bowiem kanalizacja sanitarna oraz sieć wodociągowa. W związku z powyższym nie ma technicznych możliwości wybudowania sieci gazowej z lokalizacją przedstawioną do uzgodnienia. 2. Na ul. [...] Zakład nie wyraża zgody na lokalizację sieci gazowej. Projektowana lokalizacja przebiega bardzo blisko znajdujących się tam rur azbestowych, dla których drgania podczas wykonywanych prac mogłyby spowodować awarię, co wymusiłoby natychmiastową wymianę odcinka sieci wodociągowej na całej długości sieci, czego nie przewidują w najbliższym czasie plany inwestycyjne Zakładu. 3. Mapy na których sporządzono projekt budowy sieci gazowej nie zawierają aktualnie prowadzonych prac – obecnie wbudowanej sieci gazowej czy też prac wodno-kanalizacyjnych prowadzonych aktualnie na ul. [...]. Brak fizycznego naniesienia sieci aktualnie wbudowanych czy też już uzgodnionych projektów nie pozwala na rzeczywistą weryfikację przedłożonego projektu i jego akceptację. 4. Planowany przebieg trasy sieci gazowej uniemożliwi w przyszłości lokalizację inwestycji wodno-kanalizacyjnych na terenie miasta [...]. Zakład będzie miał duże utrudnienie przy wykonywanych przebudowach czy też awariach istniejącej infrastruktury, co może przyczynić się do ograniczenia zaspokajania zbiorowych potrzeb społeczności miasta [...]. Reasumując mając na względzie interes społeczny i zakres zadań Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w [...], w ocenie ZWiK, projekt w obecnym kształcie nie jest możliwy do uwzględnienia".

Zdaniem organu II instancji również naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych, to jest art. 3 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.z.z.w. wypełnia przesłankę odmowy, o której mowa w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. Przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne w przypadku realizacji przedmiotowej inwestycji miałoby ograniczone, lub nawet niemożliwe wykonywanie własnych zadań.

SKO podzieliło pogląd spółki, że żaden przepis nie zabrania umieszczania w pasie drogowym kilku gazociągów, jednak – powołując się na § 140 ust. 1 i ust. 6 rozporządzenia w sprawie dróg publicznych – uznało, że inwestycja planowana przez spółkę nie spełnia warunków odnoszących się do bezpieczeństwa ruchu, a także możliwości przebudowy albo remontu drogi. Co istotne, na ocenę możliwości przebudowy lub remontu dróg, wpływają również wymagania stawiane w przepisach rozporządzenia w sprawie sieci gazowych (§ 6 i § 10). Dowodzi to także zdaniem Kolegium, że umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej nie związanej z drogą może wpływać w tym konkretnym przypadku, w odniesieniu do ulic objętych wnioskiem, negatywnie na zmniejszenie wartości użytkowej dróg gminnych. Umieszczenie w pasach drogowych dróg gminnych (chodniku, jezdni) dwóch niezależnych od siebie linii przesyłowych gazu, co wiąże się z dwiema strefami kontrolowanymi, będzie ograniczać możliwość realizacji przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, spowoduje znaczne utrudnienia i ograniczenia w planowanych inwestycjach infrastrukturalnych i drogowych. Bezsprzecznym zdaniem organu jest fakt, że każdy kolejny obiekt budowlany, czy też urządzenie nie związane z drogą stanowi potencjalne źródło czasowego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego i ograniczenia jego płynności. Przyczynia się do tego między innymi niezbędna ingerencja w poszczególne elementy pasa drogowego na etapie: wykonawstwa robót (przykładowo wykopu), konserwacji, awarii, ewentualnych wymian eksploatacyjnych urządzeń obcych. Tak znaczna ingerencja w powyżej wymienione elementy służące drodze naruszy ich jednorodną i ściśle ze sobą powiązaną strukturę techniczną.

Biorąc powyższe pod uwagę Kolegium stwierdziło, że zachodzą podstawy do wydania decyzji odmownej w zakresie zgody na lokalizację gazociągu, o których mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p.

Na zakończenie organ II instancji uznał, że na spółce ciążył obowiązek wykazania, że zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" pozwalający na wydanie zezwolenia, co w sprawie nie nastąpiło.

W skardze skierowanej do tut. Sądu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, skarżąca – reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika w osobie adwokata – zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p., przez błędne zastosowanie tego przepisu – powołany przepis wskazano jako podstawę zaskarżonej decyzji, gdy na mocy art. 39 ust. 1a u.d.p. nie znajduje on zastosowania w przedmiotowym przypadku, który dotyczy urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania gazu;

- art. 39 ust. 1a i ust. 3 pkt 1 u.d.p., przez błędne zastosowanie tego przepisu – nieprawidłowe przyjęcie, że zachodzą przesłanki do odmowy udzielenia zezwolenia, oparcie decyzji odmownej częściowo na przesłankach nie wymienionych w tym przepisie, które to przesłanki zgodnie z obowiązującymi przepisami nie mogą stanowić podstawy odmowy, a także częściowo w powołaniu na przesłanki wymienione w tym przepisie, które jednak rzeczywiście w ogóle nie występują albo mogą jedynie potencjalnie nastąpić;

- art. 39 ust. 5 u.d.p., przez nieuwzględnienie tego przepisu – uznanie, że umiejscowienie gazociągu będzie miało ujemny wpływ na planowaną w przyszłości przebudowę ulic;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., przez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia sprawy, nieuprawnione przyjęcie, że realizacja inwestycji spowoduje zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, a także utratę uprawnień z tytułu gwarancji.

SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z [...] grudnia 2020 r., nr [...], jak i poprzedzająca jej wydanie decyzja Burmistrza [...] z [...] października 2020 r., nr [...], wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") uzasadnia ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o drogach publicznych. Skarżąca spółka wystąpiła bowiem do Burmistrza [...] o zezwolenie na lokalizację infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej w pasach drogowych ulic zaliczanych do kategorii dróg gminnych w miejscowości [...].

Zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. jest zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Przepis ten jedynie przykładowo wskazuje rodzaje czynności, których dokonywanie jest zabronione w pasie drogowym, wymieniając wśród nich lokalizację obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt. 1). Zgodnie jednak z art. 39 ust. 1a u.d.p. przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2460) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej, w tym punktów ładowania stanowiących część infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego, oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i tych urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Jak stanowi z kolei art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydanym w drodze decyzji administracyjnej – zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

Nie budzi wątpliwości, że decyzja administracyjna, o której stanowi art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. ma charakter uznaniowy. Organ administracji publicznej wydając decyzję uznaniową obowiązany jest do rzetelnej analizy wszelkich okoliczności sprawy w celu stwierdzenia, czy zostały spełnione określone w przepisach prawa przesłanki. Uznanie administracyjne nie powinno i nie może oznaczać dowolności, lecz powinno być oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych, stanowiąc wyraz spełnienia przez organ wymogów z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. Ocena zaistnienia powołanych w ustawie przesłanek, z uwzględnieniem wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, powinna jednocześnie znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, spełniając zatem także wymóg z art. 107 § 3 K.p.a. Samo istnienie możliwości podjęcia rozstrzygnięcia w ramach uznania administracyjnego nie zwalnia w konsekwencji zarządcy drogi z obowiązku wnikliwej oceny wystąpienia przesłanek do odmowy wydania zezwolenia na zlokalizowanie oznaczonego urządzenia w pasie drogowym i jednoznacznego wykazania, czy i która przesłanka wystąpiła w konkretnej sprawie. Podkreślenia przy tym wymaga, że nawet wystąpienie takiej przesłanki – na gruncie art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. – oznacza, że organ ten może, lecz nie musi odmówić wydania rzeczonego zezwolenia, co oznacza wynikającą z art. 7 K.p.a. konieczność uwzględnienia przy podejmowaniu rozstrzygnięcia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli.

W realiach kontrolowanej sprawy organy powyższym wymogom nie sprostały, istotnie naruszając art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. Organy nie wyjaśniły bowiem – z zachowaniem rzeczonych wymogów – okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o zaistnieniu przesłanek, które w ocenie tych organów stanowiły podstawę w świetle art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. do odmownego załatwienia wniosku skarżącej.

W pierwszej kolejności odnieść trzeba się do przesłanki, wobec której organy podjęły najbardziej skonkretyzowane – bowiem odnoszące się do określonych ulic – choć niejednoznaczne i niewyczerpujące wyjaśnienia, a mianowicie do tego, że umieszczenie w pasie drogowym sieci gazowej objętej wnioskiem skarżącej miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji posiadanych przez Gminę [...] w zakresie przebudowy ulic.

Po pierwsze, stwierdzić trzeba, że organy nie ustaliły w sposób jednoznaczny katalogu dróg gminnych, wobec których miałaby być wyczerpana ostatnio przywołana przesłanka. Organ I instancji wskazał bowiem w tym względzie na ul. [...], al. [...], [...], ul. [...] r., ul. [...], ul. [...] oraz ul. [...]. Organ II instancji stwierdził natomiast, że planowana inwestycja w pasie drogowym al. [...], ul. [...] r., [...], ul. [...] i al. [...], naruszałaby strukturę nowo wykonanej nawierzchni pasa drogowego, co mogłoby doprowadzić do utraty udzielonych gwarancji. Na etapie postępowania odwoławczego pominięto w konsekwencji ul. [...] i ul. [...], co jest o tyle zrozumiałe, że w tym względzie nie zebrano jakiegokolwiek materiału dowodowego, który potwierdzałby poczynione w tym zakresie przez organ I instancji ustalenia faktyczne – co zdaje się nie umknęło także uwadze Kolegium, które dostrzegło, że wynika to: "z uzasadnienia kwestionowanej decyzji", choć jednocześnie organ ten nie doszukał się w postępowaniu organu I instancji naruszenia art. 7, czy art. 77 § 1 K.p.a. Pominięto także ul. [...], co jest już mniej zrozumiałe, jeżeli zauważy się, że ulica ta objęta była tym samym oświadczeniem – nota bene pozyskanym z naruszeniem art. 15 K.p.a. – o utracie udzielonej gwarancji, co al. [...], ul. [...] r., czy [...], a Kolegium nie wyjaśniło, jakie okoliczności doprowadziły do potrzeby zróżnicowania tych dróg. Wreszcie Kolegium obecnie analizowaną przesłankę uznało za spełnioną względem al. [...], która to droga nie była objęta ustaleniami organu I instancji, choć jak równocześnie wynika z ustaleń organu II instancji droga ta znajdowała się wówczas w przebudowie i – na moment podejmowania przez ten organ decyzji – nie obowiązywała jeszcze co do niej gwarancja.

Po drugie, zauważyć trzeba, że w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. mowa jest o tym, że odmowa wydania zezwolenia może nastąpić, jeżeli umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury z art. 39 ust. 1a u.d.p.: "miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg". Użycie przez ustawodawcę trybu przypuszczającego ("miałoby doprowadzić") wynika z tego, że przepis ten odnosi się do zdarzenia, które może wystąpić w określonych warunkach – to jest do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg z powodu umieszczenia w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a. Oznacza to po stronie właściwego zarządcy drogi konieczność nie tylko jednoznacznego sprecyzowania, o jaką drogę publiczną chodzi (co w realiach kontrolowanej sprawy jest o tyle istotne, że wniosek skarżącej spółki nie odnosi się do jednej drogi gminnej) z jednoczesnym wykazaniem, że droga ta była przedmiotem budowy, przebudowy lub remontu (z uwzględnieniem określenia zakresu przeprowadzonych tak robót budowlanych), lecz także szczegółowego wyjaśnienia – z zachowaniem przywołanych powyżej wymogów procesowych wynikających z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. – jakie przysługują w tym względzie uprawnienia z tytułu gwarancji lub rękojmi, aby następnie odnieść do tak określonych uprawnień oznaczone, ujęte we wniosku zamierzenie inwestycyjne z art. 39 ust. 1a u.d.p. i dokonać oceny tego, czy zamierzenie to może doprowadzić do ich utraty. Zauważyć jednocześnie trzeba, że z art. 39 ust. 3 pkt. 1 u.d.p. nie wynika, aby zakresem jego zastosowania objęto wszelkie, nawet mogące powstać w niesprecyzowanej przyszłości, uprawnienia z tytułu gwarancji, lecz uprawnienia aktualnie istniejące, to jest obowiązujące na dzień podejmowania rozstrzygnięcia w sprawie. Nie sposób bowiem uznać, aby można było utracić coś, czego się jeszcze nie nabyło.

W kontrolowanej sprawie powyższe ustalenia faktyczne nie zostały poczynione. Przede wszystkim nie zostało wyjaśnione przez organy jakie roboty budowlane względem ulic ujętych w rozważanym zakresie w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia zostały zrealizowane i jakie z tego względu przysługują uprawnienia z tytułu gwarancji lub rękojmi. Zgromadzone – co warte podkreślenia dopiero na etapie postępowania przed organem II instancji – fragmenty umów o dofinansowanie poszczególnych zadań ze środków Funduszu Dróg Samorządowych, dotyczące przebudowy części z tych ulic, są pod tym względem niewystarczające, bowiem nie tylko nie precyzują zakresu zrealizowanych robót budowlanych, lecz także nie określają uprawnień, które miałyby w związku z ujętą w nich przebudową przysługiwać Gminie [...] zwłaszcza z tytułu gwarancji, na którą powołują się organy obu instancji. W aktach administracyjnych brak jest zwłaszcza umów, jakie zawarte zostały z wykonawcami poszczególnych robót budowlanych i dokumentów gwarancyjnych, o ile zostały one sporządzone w odrębnej od tych umów formie, bądź innych środków dowodowych, które służyłyby wykazaniu uprawnień Gminy [...] z tytułu gwarancji. Niewystarczające w rozważanym zakresie są także oświadczenia o utracie udzielonej gwarancji pozyskane od podmiotów trzecich, które – jak można się jedynie domyślać, bowiem nie ma możliwości weryfikacji tej informacji w oparciu o akta administracyjne – występowały w roli wykonawców robót budowlanych zrealizowanych wobec poszczególnych dróg gminnych i pełnią rolę gwaranta. Choć oświadczenie takie bez wątpienia może mieć pomocną rolę przy ocenie zaistnienia przesłanki do wydania decyzji odmownej z art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., nie może ono samo w sobie zastępować oceny zarządcy drogi przy stwierdzeniu, czy przesłanka ta w rzeczywistości zachodzi. Warto przy tym zwrócić uwagę, że oświadczenie z [...] października 2020 r. pochodzące od R. K. ([...]) nie ma charakteru bezwzględnego, bowiem stwierdza, że utrata gwarancji nastąpi w miejscach, gdzie naruszona zostanie konstrukcja drogi. Twierdzenie przez Kolegium, że planowana inwestycja naruszałaby strukturę nowo wykonanej nawierzchni pasa drogowego, co mogłoby doprowadzić – wobec wskazanych przez ten organ ulic – do utraty udzielonych gwarancji jest w powyższych okolicznościach całkowicie gołosłowne.

W tym miejscu zauważyć trzeba, że Kolegium dopuściło się w powyższym zakresie również istotnego naruszenia zasady dwuinstancyjności ujętej w art. 15 K.p.a. Zgodnie z tym przepisem postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Organ odwoławczy nie może w tym względzie zastępować organu I instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy przez organy dwóch instancji. Organ odwoławczy, stosownie do art. 136 § 1 K.p.a., może jedynie przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Odstępstwo w tym względzie przewidują przepisy art. 136 § 2-3 K.p.a., które w sprawie – z uwagi na brak stosownego wniosku w odwołaniu – nie miały zastosowania.

W kontrolowanej sprawie dopiero na etapie postępowania przed organem II instancji pozyskano większość materiału dowodowego odnoszącego się do rozważanej obecnie przesłanki odmownej z art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., co zostało już zasygnalizowane w dotychczasowych rozważaniach. W tym miejscu zauważyć zatem dodatkowo trzeba, że na etapie postępowania przed organem I instancji uzyskano jedynie oświadczenie z [...] października 2020 r. R. K., a więc materiał dowodowy, który posłużyć mógł czynionym przez zarządcę drogi ustaleniom faktycznym jedynie względem ul. [...]. SKO przeprowadziło natomiast samodzielnie postępowanie wyjaśniające obejmujące pozostałe ulice, uwzględnione w uzasadnieniu tego organu przy stwierdzeniu zaistnienia rzeczonej przesłanki.

Podobnie ocenić należy to, że Kolegium również jako pierwsze zarzuciło skarżącej, że nie wykazała ona, iż w sprawie zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 39 ust. 3 zd. 1 u.d.p., abstrahując już od tego, że w tym względzie Kolegium pozostaje niekonsekwentnie najpierw twierdząc, że zastosowanie znajduje art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p., a nie jego zd. 1, a następnie oczekując, że skarżąca spełni także wymogi, jakie określone zostały właśnie w zd. 1 art. 39 ust. 3 u.d.p.

Odnośnie pozostałych formułowanych przez organy przesłanek do odmowy wydania zezwolenia stwierdzić trzeba, że w sprawie bądź nie wykazano, aby okoliczności, na które powołują się w tym względzie organy – mające świadczyć o przewidzianym w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. zagrożeniu dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, czy naruszeniu wymagań wynikających z przepisów odrębnych – miały w ogóle realny charakter, bądź nie podjęto w tym względzie wystarczającego w świetle art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. postępowania wyjaśniającego. Twierdzenia organów są w tym zakresie bardzo ogólne i w większości nie tylko pomijają, o jakie konkretnie drogi gminne w nich chodzi – organy na żadnym etapie postępowania nie ustaliły nawet katalogu dróg gminnych, do których odnosi się wniosek skarżącej – lecz ponadto nie wykazują na czym dokładnie wypełnienie rzeczonych przesłanek miałoby polegać.

Nie można a priori zakładać, że lokalizacja sieci gazowej, o którą ubiega się skarżąca, powoduje zagrożenia, na które powołują się organy w uzasadnieniu wydanej decyzji. Organy w istocie opierają się w tym względzie na szeregu domniemań, nie popartych w żaden sposób zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, poza przypadkiem odniesienia się do ustawy z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, o czym będzie jednak mowa w dalszym fragmencie niniejszego uzasadnienia. Organy z góry założyły, że pewne okoliczności, abstrakcyjnie związane z zagrożeniem dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, czy naruszeniem innych wymagań, w tym przypadku występują.

Nie czyni zadość wskazanym powyżej wymogom procesowym ograniczenie się do powołania na przepisy rozporządzenia w sprawie dróg publicznych, czy rozporządzenia w sprawie sieci gazowych, bez odniesienia takich przepisów do okoliczności faktycznych konkretnego przypadku. Wskazane przez organy § 140 ust. 1 i ust. 6 rozporządzenia w sprawie dróg publicznych nie zabraniają przecież w ogóle lokalizacji sieci gazowej w pasie drogowym, nawet w przypadku, w którym jest tam już umieszczona taka sieć, lecz określają warunki jakie muszą spełnić urządzenia infrastruktury technicznej umieszczane w pasie drogowym, które trzeba odnieść do konkretnej inwestycji. Podobnie, przywołane przez organy przepisy § 6, § 10 ust. 6, § 21 ust. 2, czy § 22 rozporządzenia w sprawie sieci gazowych. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozporządzenie w sprawie sieci gazowych odnosi się do etapu projektowania oraz budowy sieci gazowej (zob. § 1 ust. 1 tego rozporządzenia), a jego przepisy nabierają znaczenia przede wszystkim – po pierwsze, dla określenia warunków umieszczenia takiej sieci w pasie drogowym (por. art. 39 ust. 3a u.d.p.), po drugie, przy uzgodnieniu projektu sieci gazowej z zarządcą drogi (por. art. 39 ust. 3a pkt 2 u.d.p. oraz § 10 ust. 5 i § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sieci gazowych), zaś organ w żadnym razie nie wykazał, poprzez odniesienie się do konkretnych okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, aby powołanie się na te przepisy było zasadne już dla odmowy wydania zezwolenia na lokalizację sieci gazowej w pasie drogowym. Ostatnie uwagi odnieść trzeba odpowiednio do przepisów rozporządzenia w sprawie dróg publicznych, które stosuje się m.in. przy projektowaniu i budowie urządzeń niezwiązanych z drogami publicznymi, sytuowanych w pasach drogowych (§ 2 ust. 1 tego rozporządzenia).

Idąc tokiem rozumowania wynikającym w poddanym obecnie analizie zakresie z zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej organ powinien za każdym razem odmawiać wydania zezwolenia w oparciu o art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., gdyż zawsze istnieje ryzyko lub potencjalna możliwość wystąpienia niepożądanych skutków inwestycji lokalizowanych w pasach drogowych.

W rozważanym zakresie, a konkretnie rzecz ujmując w ramach przesłanki z art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. sprowadzającej się do: "naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych", organy starały się skonkretyzować – poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, choć nie spełniającego wymogów z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. – jedynie te okoliczności, które miałyby świadczyć o tym, że lokalizacja spornej sieci gazowej prowadzić będzie do naruszenia art. 3 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.z.z.w.

W tym względzie organy ograniczyły się do stanowiska Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w [...] wyrażonego w piśmie z [...] października 2020 r., nie dostrzegając nawet tego, że stanowisko to jest wewnętrznie sprzeczne, wskazując z jednej strony na niewyrażenie zgody na lokalizację sieci gazowej (odpowiednio na ul. [...] i al. [...], pkt. 1 i 2 przywołanego pisma), a z drugiej strony na to, że: "Mapy, na których sporządzono projekt budowy sieci gazowej nie zawierają aktualnie prowadzonych prac – obecnie wbudowanej sieci gazowej czy też prac wodno – kanalizacyjnych prowadzonych aktualnie na ul. [...]. Brak fizycznego naniesienia sieci aktualnie wbudowywanych czy też już uzgodnionych projektów nie pozwala na rzeczywistą weryfikację przedłożonego projektu i jego akceptację" (pkt 3 rzeczonego pisma). Skoro niemożliwa była rzeczywista weryfikacja przedstawionego przez skarżącą zamierzenia inwestycyjnego, niewiadomym pozostaje na jakiej podstawie stwierdzono w przywołanym piśmie brak możliwości takiej lokalizacji, czy powodowane przez nią dalsze ograniczenia (pkt. 4 pisma), i na jakiej podstawie organy doszły do tak daleko idących wniosków, jak to, że zamierzenie to doprowadzi do naruszenia przywołanych przez te organy przepisów u.z.z.w.

Niezależnie od powyższego ponownie zaakcentować trzeba, że ocena zaistnienia którejkolwiek z przesłanek z art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. musi być dokonana przez zarządcę drogi samodzielnie i nie do zaakceptowania jest taka sytuacja, w której organ ten ogranicza się wyłącznie do uzyskania oświadczenia pochodzącego od podmiotu trzeciego, z góry zakładając jego prawdziwość i nie przeprowadzając jakiejkolwiek weryfikacji wyrażonego w nim stanowiska w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Ustalenia zarządcy drogi powinni przy tym odnosić się do okoliczności faktycznych danej sprawy, to jest do konkretnej drogi publicznej z jednej strony i konkretnego zamierzenia inwestycyjnego z drugiej strony. Na uwagę zasługuje także to, że zadania własne gminy, w tym zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (art. 3 ust. 1 u.z.z.w.), nie zostały wymienione wprost przez ustawodawcę w powyższym przepisie, jako ograniczenie dla podmiotów ubiegających się o umieszczenie w pasie drogowym drogi publicznej urządzeń i infrastruktury, o których mowa w art. 39 ust. 1a u.d.p. Zarządca drogi powinien w tym względzie uwzględnić zwłaszcza przepisy zawarte w rozporządzeniu w sprawie sieci gazowych (por. zwłaszcza § 3, § 4, § 8, § 10, § 13, § 14, § 21 i § 22), czy rozporządzeniu w sprawie dróg publicznych (por. zwłaszcza § 140), uwzględniając do jakiego etapu inwestycji się one odnoszą – o czym była już mowa powyżej – a więc wykazując ewentualną konieczność powołania się na nie już przy wydawaniu rozstrzygnięcia z art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. Zostało to natomiast w ostatnio przywołanych zakresie całkowicie przez organy pominięte.

Na gruncie art. 7 K.p.a. wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy podejmowane mają być przez organ administracji publicznej z urzędu lub na wniosek stron. Nie można w konsekwencji wykluczyć konieczności zachowania aktywności po stronie skarżącej spółki i współdziałania z organem przy wyjaśnianiu okoliczności istotnych dla wydania rozstrzygnięcia w oparciu o art. 39 ust. 1 pkt 3 u.d.p., jednak konieczność zachowania wymogów wynikających z tego przepisu, jak i z pozostałych przepisów procesowych, które zostały powyżej przywołane, obciąża organ administracji publicznej, który prowadzi postępowanie administracyjne. Organ jest zobligowany przy tym do uwzględnienia także art. 79a § 1 K.p.a., który stanowi, że w postępowaniu wszczętym na żądanie strony, informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (por. art. 10 § 1 K.p.a.), organ administracji publicznej jest obowiązany do wskazania przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony. Przepisy art. 10 § 2 i 3 K.p.a. stosuje się.

W tym miejscu zauważyć trzeba ponadto, że tut. Sąd rozpoznawał także sprawę ze skargi spółki na decyzję Kolegium, którą utrzymano w mocy – wydaną z upoważnienia Zarządu Powiatu – decyzję Dyrektora Powiatowego Zarządu Dróg w Kole, o odmowie zezwolenia na lokalizację infrastruktury technicznej dotyczącej sieci gazowej w pasach drogowych ulic zaliczonych do kategorii dróg powiatowych na terenie miasta i gminy [...] (wyrok tut. Sądu z 26 października 2021 r., sygn. akt III SA/Po 158/21). Z uwagi na charakter zamierzenia inwestycyjnego skarżącej zachodzi konieczność – na etapie postępowania przed organami I instancji – uwzględnienia art. 7b K.p.a. nakładającego na te organy obowiązek współdziałania w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz sprawności postępowania.

Wobec stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania przedwczesne okazało się odniesienie do pozostałych podniesionych w skardze zarzutów, w tym zwłaszcza zarzutu naruszenia prawa materialnego, który skarżąca wiąże z art. 39 ust. 1a i ust. 3 pkt 1 u.d.p.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni ocenę prawną wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu i wynikające z niego wskazania, co do dalszego postępowania.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a., orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach postępowania, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), postanowiono w pkt. II. sentencji wyroku.