Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 482/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2, art. 138 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 208 par. 1, art. 243 par. 1, art. 240 par. 1, art. 245 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, pkt 2, pkt 1, pkt 3 i 5 preambuły, art. 8 ust. 1, art. 10,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.C 2010 nr 83 poz 47 art. 36, art. 52, art. 62, art. 65
law: Wersja Skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej
article: art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia NSA Józef Kremis Sędzia WSA Maciej Guziński Protokolant: Renata Pawlak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 października 2013 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany wykazu punktów gier w zezwoleniu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił Sp. z o.o. "A" (dalej także: spółka, strona, skarżąca) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

Spółka w dniu 24 listopada 2009 r. złożyła w Izbie Celnej we W. wniosek w sprawie zmiany powyższego zezwolenia, obejmujący wymianę 19 punktów gier na inne. Do wniosku spółka dołączyła umowy dzierżawy powierzchni w lokalach użytkowych z zaświadczeniami o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. W dniu 18 grudnia 2009 r. spółka uzupełniła wniosek pismem z dnia 11 grudnia 2009 r., przesyłając brakujące dokumenty. Dyrektor Izby Celnej w dniu 11 stycznia 2010 r. wezwał spółkę do uzupełnienia wniosku o następujące dokumenty: oświadczenie wynikające z art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych złożone pod odpowiedzialnością karną wynikające z art. 233 § 1 k.k. oraz dokumenty potwierdzające rzeczywiste prowadzenie działalności w wnioskowanych lokalach.

W dniu 19 stycznia 2010 r. pełnomocnik Spółki zapoznał się z aktami sprawy. Podniósł, że organ w sposób nieuzasadniony przewlekał postępowanie. Od dnia złożenia wniosku przez blisko 2 miesiące nie wykonał żadnych czynności, poza wysłanym w dniu 11 stycznia 2010 r. wezwaniem do spółki. Według pełnomocnika w taki sposób jest łamana zasada uwzględniania z urzędu słusznego interesu społecznego i interesu obywateli i art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz są łamane zasady wynikające z art. 12 i 35 k.p.a.

Dyrektor Izby Celnej w dniu [...] r. wydał decyzję nr [...], umarzającą postępowanie wszczęte wnioskiem Spółki z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie zmiany zezwolenia Dyrektora Izb Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...]w zakresie 19 punktów gier w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Od decyzji strona złożyła odwołanie. Według strony w rozpatrywanej sprawie w dotychczas obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych nie przewidziano zakazu zmiany decyzji w trybie art. 155 k.p.a., np. poprzez zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Zakaz dokonywania zmian jest zdaniem strony sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP, gdyż łamie zasadę ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz łamie zasadę zaufania do państwa i prawa oraz zmienia reguły gry w trakcie obowiązywania terminowego zezwolenia. Strona zarzuciła, że sprawa toczyła się ponad 2 miesiące. Narusza to terminy ustawowe określone w art. 35 § 1 k.p.a. Pozostaje także w kolizji z art. 2 oraz 7 Konstytucji RP.

Organ włączył do akt sprawy żądane następujące dokumenty z akt sprawy nr [...], a następnie decyzją z dnia [...] r. nr [...]nie uwzględnił odwołania i utrzymał w mocy decyzję [...] z dnia [...] r. umarzającą postępowanie wszczęte wnioskiem Spółki z dnia [...] r. w sprawie zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. w zakresie 19 punktów gier w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Strona złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skargę na decyzję nr [...] z dnia [...] r. W dniu [...] r. (sygn. akt III SA/Wr 441/10) Sąd oddalił skargę Spółki. Wyrok ten stał się prawomocny z dniem 10 grudnia 2010 r.

W dniu 31 października 2012 r. do Dyrektora Izby Celnej we W. wpłynął wniosek spółki o wznowienie w/w postępowania zakończonego decyzją ostateczną nr [...] z dnia [...] r. W uzasadnieniu wniosku spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). W ocenie spółki wyrok ten wpływa na treść wydanej decyzji, stanowiąc w świetle art. 240 § 1 pkt. 11 Ordynacji podatkowej podstawę do wznowienia w/w postępowania.

Dyrektor Izby Celnej we W. postanowieniem z dnia [...] r. wznowił postępowanie w sprawie.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] r. nr [...] utrzymującej w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. nr [...] z dnia [...] r. w sprawie umorzenia postępowania w sprawie zmiany wykazu punktów gier w zezwoleniu Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dni a [...] r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier automatach o niskich wygranych.

Od tej decyzji strona się odwołała zarzucając rażące naruszenie przepisów prawa, a to:

1) art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów,

2) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństw informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne zastosowań: art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w zw. z brakie notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejski z dnia 05.09.201 Ir. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Dz. U. UE z 29 września 2012 r., 2012/C295/19) - w konsekwencji naruszenie art. 245 § 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 240 § 1 pkt 1 Ordynacja podatkowa w zw. z ww. wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/] iC-217/11.

3) art. 201 § pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania do czasu prawomocnego zakończenia odrębnego postępowania w sprawie o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, udzielonego Stronie decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] nr [...], zawisłego przed Dyrektorem Izby Celnej we W., w sytuacji, gdy te podstawy obligatoryjnego zawieszenia były znane organowi z urzędu (jako prowadzącemu te postępowania), jednoznacznie wynika też z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Pełnomocnik strony wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. ([...] i poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] r. ([...]) i uwzględnienie w całości wniosku strony z dnia [...] r., przeprowadzeniu postępowania aktualizacyjnego ten wniosek

Powołując art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej pełnomocnik wniósł o zawieszenie postępowania do prawomocnego zakończenia odrębnego postępowania w sprawie o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d., udzielonego stronie decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...], zawisłego przed Dyrektorem Izby Celnej we W.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ odmówił zawieszenia postępowania uznając brak przesłanek z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Na to postanowienie pełnomocnik strony wniósł zażalenie. W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. nie uwzględnił odwołania, utrzymując w mocy decyzję I instancji z dnia [...] r. nr [...] odmawiającą uchylenia ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. nr [...] z dnia [...] r. utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] r. nr [...] w sprawie umorzenia postępowania w sprawie zmiany wykazu punktów gier w zezwoleniu Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji II instancji organ powołał przepisy ustawy o grach hazardowych ograniczające możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych. Podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, według którego w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Art. 135 ust. 1 ustawy stanowi natomiast, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane na zasadach określanych w ustawie jedynie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie objętym art. 6 ust. 1 – 3, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Odnośnie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że według tego orzeczenia zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym także jej art. 129 ust. 2, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał nie przesądził tej kwestii. Uzależnił uznanie tych unormowań za podlegające notyfikacji od ustalenia przez sąd krajowy, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż produktów. Trybunał uznał, że nowe przepisy nie prowadzą do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt. 34 wyroku). Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może natomiast wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli temu ograniczeniu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry czy liczby użytkowanych w nich automatów.

Wyjątki od obowiązku notyfikacji dowodzą, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza o obowiązku jego notyfikacji. Wyraziła to Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości. W art. 10 i art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE przewidziano bowiem zwolnienie z tego obowiązku. Komisja podkreśliła, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie uznawał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego, uzasadniających ograniczenie podstawowych swobód traktatowych (art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

Organ stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych o udzielaniu zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi w tej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, dotyczącym swobody przepływu towarów. Przepisy te nie odnoszą się bowiem bezpośrednio do towarów, lecz określają pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Takie unormowania mają w pełni charakter niedyskryminacyjny i nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bezpośrednio urządzeń wykorzystywanych do takiej działalności. Nie odnoszą się one do parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier.

Organ odwoławczy – po rozważeniu stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, według którego przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu – stwierdził, że w przypadku art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych takie warunki nie występują.

Organ zaakcentował, że automaty do gier o niskich wygranych nie stanowią jednorodnego produktu, lecz są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych. Mając tylko pewne cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę). Wiele urządzeń z tej grupy można przestroić (przeprogramować) na automaty do urządzania gier przekraczających ustawowy poziom "niskich wygranych" i eksploatować w kasynach.

Organ podkreślił, że art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE – definiując pojęcie "innych wymagań" i stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu – nie przesądza, że wpływ ten musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Unormowanie to pozwala na wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym także automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, obrót nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie w stopniu istotnym. Przepisy regulujące taki obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce, wywodząc, że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Wskazano także na stan zapasów tych automatów w magazynach przedsiębiorców, przywołując dane za lata 2009-2011.

Organ dokonał analizy okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów do gier o niskich wygranych. Skonkludował, że dane statystyczne i gospodarcze obrazujące sytuację tych urządzeń nie potwierdzają, by po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych sytuacja zmieniła się tak dalece, że rozsądny przedsiębiorca nie mógłby odpowiednio zareagować na nowe unormowania.

Zdaniem organu, uwzględnienie wskazówek Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są "przepisami technicznymi".

Organ zauważył, że gdyby nawet uznać, że powoływane przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, nie podlegałyby one notyfikacji, jako wyłączone spod tego obowiązku przez klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ powołał się też na klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczenia swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług (art. 36, art. 52 ust. 1, art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Na możliwość wprowadzenia takich ograniczeń z podobnych motywów wskazuje również art. 4 pkt 8 dyrektywy 2006/123/WE.

W kontekście zbadanego w postępowaniu administracyjnym orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, organ stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych wdrażają i wykonują orzeczenia, które określają, w jaki sposób przy zachowaniu postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej państwa członkowskie mogą regulować na swoim terytorium działalność polegającą na organizacji i urządzaniu gier hazardowych.

Organ wskazał również negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu stwierdzając, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się ich dostępność. Zwrócił na to uwagę Trybunał Sprawiedliwości w punkcie 39 wyroku.

Organ przedstawił też dane obrazujące skalę zjawiska uzależnienia od hazardu oraz liczby leczonych pacjentów dotkniętych taką chorobą i związane z tym koszty.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołano także orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości ukazujące możliwość ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. przez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych.

Na decyzję z dnia [...] r. spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzucając niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy jej zdaniem powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L 98.204.37 ze zm.). Według skarżącej, z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany. Wniosek skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych

Biorąc to pod uwagę, pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz utrzymanej nią w mocy poprzedzającej ją decyzji tego samego organu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosując ocenę zaskarżonej decyzji według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł podstaw prawnych do wyeliminowania tej decyzji z obrotu prawnego.

Oceniając we wznowionym postępowaniu ostateczną decyzję i wydając zaskarżoną decyzję organy wskazały, że podstawą prawną decyzji będącej przedmiotem postępowania wznowieniowego nie były przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, lecz art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, stanowiący, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. We wznowionym postępowaniu organy te uwzględniły wszakże regulację zawartą w przepisach ustawy o grach hazardowych. Rozważania co do zastosowania w zaskarżonej decyzji unormowań ustawy o grach hazardowym należy poprzedzić uwagą, że organy celne spełniły warunek wstępny, umożliwiający sądowi administracyjnemu kontrolę legalności ich działań. Odniosły się bowiem do zasadniczej kwestii, to jest do tego, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy nie ma takiego charakteru, a w rezultacie – czy podlegał procesowi notyfikacji.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w nawiązaniu do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wskazującym na właściwość "sądu krajowego" do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podlegające notyfikacji – wywiedziono, że ze względu specyfikę postępowania przed sądami administracyjnymi, zakres ich kompetencji (ocena zgodności z prawem) i charakter wydawanych orzeczeń, sądy te nie mogą dokonywać ustaleń dotyczących wpływu wejścia w życie unormowań ustawy o grach hazardowych na zakres i sposób używania automatów do gier hazardowych.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych na ewentualne ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zachowania użytkowników (grających) i podmiotów urządzających gry. Organ prowadzący postępowanie administracyjne jest więc obowiązany do dokonania takich ustaleń. Stwierdzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny braków w tym zakresie prowadziło do uchylenia wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych oraz rozstrzygnięć organów (zob. wyroki NSA z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 77/11 i z dnia 16 lipca 2013 r., II GSK 388/12 oraz A. Kisielewicz, Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie gier hazardowych – i co dalej?, ZNSA 2013, nr 4, s. 114).

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły tego rodzaju uchybienia. Organy celne poczyniły bowiem ustalenia w zakresie ewentualnego oddziaływania zarówno przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, a także innych czynników (bezpośrednich i pośrednich), na eksploatację automatów do gier o niskich wygranych, na wielkość i zakres ich sprzedaży. Na tej podstawie – mając na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz jego wcześniejsze orzeczenia – wypowiedziały się co do charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście postanowień art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Nie można więc zarzucić organom celnym zaniechania ustaleń i wyjaśnień co do oddziaływania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz powołanego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Okoliczności te dostatecznie uzasadniały dokonanie przez sąd administracyjny oceny postępowania organów celnych w sferze faktycznej i prawnej.

Rozbieżność poglądów stron postępowania koncentruje się wokół tego, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Z niedochowania procedury notyfikacji uregulowań krajowych, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca – przypisując tym unormowaniom walor przepisów technicznych i wskazując na zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – wywodzi obowiązek odmowy zastosowania w rozpoznawanej sprawie tego przepisu, z powołaniem się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Inny pogląd na tę sprawę ma organ administracji publicznej.

Dyrektywa nr 98/34/WE ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W związku z tym Komisja musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Dostęp ten mają umożliwić państwa członkowskie przez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zdefiniowano w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Na potrzeby dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy).

Oceniając legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia w kontekście powołanych unormowań, należy podkreślić, że kwestie związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych, czyli swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon). Te klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą przede wszystkim ochrony takich wartości jak moralność publiczna, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują więc nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie, w jaki poziom ten zostanie osiągnięty. Granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou), w punkcie 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów, konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

W rozpoznawanej sprawie, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika też z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne do spełnienia wymogów nadrzędnych, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny wniosek dla rozpoznawanej sprawy, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

Co do wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne umocowanie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się ponadto zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć, wspomniała o tym też Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r., że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier. Stanowiło to wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt. 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona".

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba takich spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym wykazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba podkreślić, ze zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku. Jest to istotne, gdyż ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry. Uzasadnił racjonalnie, z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie, i domagać się od prawodawcy krajowego bezwzględnego respektowania traktatowej zasady przepływu towarów i usług w sferach działalności negatywnie ocenianej według wartości konstytucyjnych, kulturowych, zwyczajowych, etycznych przyjętych i akceptowanych przez społeczność konkretnego państwa. Przykładowo można to odnieść nie tylko gier hazardowych, ale także do handlu alkoholem, czy też – dopuszczalnej w niektórych krajach – sprzedaży środków odurzających lub narkotyków różnej proweniencji.

Według Sądu organy niewadliwie wywiodły, że przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. W równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą bowiem wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych. Nie mają też charakteru ukrytego ograniczenia. Są proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych oparto na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i na innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

Wobec przedstawionych motywów legislacyjnych i instrumentów prawnych zastosowanych w ustawie o grach hazardowych, nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się z zapatrywaniem wyrażonym w uzasadnieniu powołanego wyroku WSA w Warszawie, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 ust. 1 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, jak trafnie zauważył organ celny, że na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych", uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych.

Według wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" są to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych podjęto w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE. Oceniając, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, Sąd powinien ustosunkować się także do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wydanego przez TSUE w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem). Jest on wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu. W związku z tym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych. W punkcie 35 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

- w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

- w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w punkcie 39, że "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

W punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze, ograniczenie liczby miejsc, w których dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych; po drugie, zmniejszenie ogólnej liczby kasyn; po trzecie, zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych punkt 39 uzasadnienia).

W ocenie Sądu organy celne wypełniły zadania zalecone w powoływanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek. Nie każdy zatem wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny, część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak niewadliwie ustaliły organy celne, nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

W kontekście przeprowadzonych wywodów nie można uznać za niezasadne twierdzenia, według którego unormowanie przyjęte w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegało procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Skarżąca żąda zastosowania w sprawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

W tej kwestii trzeba podkreślić, że zawarte w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odesłanie do stosowania wprost (nie zaś odpowiednio) zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym powołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby bowiem konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP). W przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby to prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych).

Trzeba podkreślić, że wznowienie postępowania (art. 243 § 1 Ordynacji podatkowej) w związku z podniesioną przez stronę okolicznością, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, nie przesądza o zaakceptowaniu przez organ podstawy wznowienia wskazanej przez wnioskodawcę, a tym bardziej o wyniku wznowionego postępowania. Unormowanie dające się wyprowadzić z art. 240 § 1 w zw. z art. 243 § 1 Ordynacji podatkowej otwiera jedynie procesowo możliwość ponownego materialnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, które następuje w trybie art. 245 tej ustawy. Stwierdzenie natomiast, czy przyczyna wznowienia rzeczywiście wystąpiła w sprawie i jakie z tego wynikają skutki dla rozstrzygnięcia sprawy, mogą być wyłącznie efektem postępowania przeprowadzonego po wydaniu postanowienia o wznowieniu.

W rozpoznawanej sprawie organy celne odmówiły uchylenia ostatecznej decyzji nr [...] z dnia [...] r., umarzającej postępowanie w sprawie wszczętej w warunkach opisanych w istocie w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stosownie do dyspozycji art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Stwierdziły bowiem, że powołana przez stronę okoliczność, należąca do katalogu podstaw wznowienia postępowania (art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej), a mianowicie wydanie orzeczenia prejudycjalnego (art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej), nie pozostaje w związku przyczynowym z ostateczną decyzją weryfikowaną we wznowionym postępowaniu. Z tych też względów w rozpoznawanej sprawie nie mogła znaleźć zastosowania instytucja stwierdzenia przez organ we wznowionym postępowaniu istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej.

Biorąc powyższe pod uwagę, stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w sentencji wyroku.