Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1021/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 86 ust. 2, 94 ust. 1, 94a ust. 1, 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2a ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2008 nr 136 poz 856
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2014 r. sprawy ze skargi "P." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej organem) decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania Spółki: "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwaną dalej spółką/skarżącym), prowadzącej apteki ogólnodostępne: "Apteka [...]" położona w [...] przy ul. [...], "Apteka [...]" w [...] przy ul. [...], od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. (zwanego dalej organem I instancji), w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w kwocie 9000.00 zł za uczestnictwo w "Programie [...]" dalej "P." utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części.

Organ I instancji zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy następujących aptek "Apteka [...]" położona w [...] przy ul. [...], "Apteka [...]" w [...] przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie tych aptek w programie "P.".

Organ I instancji wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym przedmiotem postępowania administracyjnego, a w szczególności zwrócił się o wskazanie czy w/w apteki nadal uczestniczą w programie "P.".

Spółka wskazała, że w "P." nie funkcjonuje w aptekach: "Apteka [...]" położonej w [...] oraz "Apteka [...]" w [...].

Dnia [...] października 2013 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęło pismo Spółki z dnia [...] października 2013 r., w którym wskazano: "[...] nie istnieją formalne dokumenty, które można by nazwać «rezygnacją» lub «wyłączeniem programu». Program został zawieszony decyzją organizatora, czyli D. S.A. w dniu [...] kwietnia 2013 r. i od tej daty żadne czynności prawne ani faktyczne nie są względem programu wykonywane. Zawieszenie programu miało charakter rzeczywistego i faktycznego zaprzestania jego działania w aptece, co oznacza, że organizator programu nie oferuje jego funkcjonalności, a odbiorcy programu nie mogą korzystać z jego funkcjonalności".

Organ I instancji pismem z dnia [...] października 2013 r., na podstawie art. 50 § 1 K.p.a., zwrócił się o wskazanie dnia, od którego ww. apteki uczestniczyły w programie "P.".

Dnia [...] października 2013 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęło pismo Spółki z dnia [...] października 2013 r., w którym wskazano: "[...] przedmiotowe apteki uczestniczyły w «P.» od dnia [...].01.2012 r. do dnia [...] kwietnia 2013 r. [...]". Od dnia [...] kwietnia 2013 r. P. został zawieszony przez organizatora D. S.A.

Organ I instancji decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nałożył na spółkę za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej: "Apteka [...]" położona w [...] przy ul. [...] i "Apteka [...]" w [...] przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie w "P.", karę pieniężną w kwocie 9000 zł.

Od powyższej decyzji odwołała się spółka wnosząc o jej uchylenie i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy lub o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Organ I instancji. Spółka nie zgodziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powołując się na orzecznictwo Sądów Administracyjnych wskazał, że programy lojalnościowe mają na celu budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Odnosząc zawarte w orzecznictwie próby zdefiniowania reklamy aptek do informacji na temat mechaniki i celowości programów lojalnościowych, należy stwierdzić, że są one (programy) formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy aptek i ich działalności. Stanowią bowiem próbę przywiązania konsumentów do dokonywania zakupów wyłącznie w aptece, która realizuje program przewidujący dla jego uczestników korzystniejsze ceny. Innymi słowy - obniżona cena wybranych produktów stanowi "nagrodę" za dokonanie zakupu w konkretnej aptece - uczestniczącej w odpowiednim programie.

Z wyjaśnień strony oraz broszur informacyjnych dotyczących programu wynika również, że celem "P." jest zapewnienie pacjentom profesjonalnej opieki farmaceutycznej, która w szczególności polega na udostępnianiu broszur, katalogów, książeczek dotyczących ochrony zdrowia, udzielania indywidualnych porad i wskazówek zdrowotnych drogą korespondencji, udostępnienia informacyjnego portalu internetowego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, że sprawowanie opieki farmaceutycznej należy do ustawowych obowiązków każdego farmaceuty, co wynika bezpośrednio z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Obowiązek ten polega zaś na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

W ocenie organu "P." nie realizuje powyższych założeń ponieważ - jak wynika z "Regulaminu uczestnictwa w P." - zarówno apteki, jak i organizator Programu nie dokumentują ani nie przetwarzają danych dotyczących przebiegu farmakoterapii pacjentów - uczestników Programu. Jak wynika z powyższego Regulaminu "Z uczestnictwem w Programie nie wiąże się przetwarzanie przez Organizatora danych osobowych Uczestników, dotyczących ich stanu zdrowia. D. S.A. zapewnia w ramach organizacji Programu [...] możliwość pozyskiwania przez jego Uczestników dodatkowych, indywidualnie kierowanych informacji, wskazówek i ostrzeżeń dotyczących ich zdrowia, opracowywanych w oparciu o dane dotyczące zakupów dokonywanych w Aptekach współpracujących z Organizatorem Programu, które będą jednak danymi anonimowymi, uzyskanymi w bezpiecznej procedurze ich przetworzenia". Jak wynika zatem z powyższego rzeczona współpraca ogranicza się w przypadku "P." do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Nie ulega wątpliwości, iż ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania. Chociażby takie jak, możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych.

Prowadzi to do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, że czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym tj. naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych zawartych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje jedynie:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast'' - w ciągu 4 godzin,

3) sporządzanie leków aptecznych,

4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał za organem I instancji, że działalność strony skarżącej doprowadziła do naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Stan naruszenia tego przepisu występował w określonym przedziale czasowym, stąd zastosował art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne nakładając odpowiednią karę.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnia, że użycie zawartego w art. 129b ust. 1 słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa, aż do chwili wydania decyzji.

Przepis art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Konstrukcja przepisu ("nakłada" a nie "może nałożyć") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie umożliwiają całkowitego odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, nawet w przypadku zaniechania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji. Natomiast wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 zł. Aby jednak uznaniowość w zakresie ustalania wysokości kary nie przerodziła się w dowolność, organ musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, utrzymując wysokość kary pieniężnej, uwzględnił przytoczone wyżej informacje, a także następujące przesłanki:

• strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.);

• forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy (program "P."), przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program;

• okres naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, trwał od dnia [...].01.2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do dnia [...] kwietnia 2013 r. (data zawieszenia programu "P." przez organizatora tegoż programu – D. S.A.);

• w programie "P." uczestniczyły dwie apteki;

• Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wskazuje, iż strona naruszyła uprzednio zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez uczestnictwo w programie lojalnościowym "60+". Główny Inspektor Farmaceutyczny, decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2013r., znak: [...], umarzającą postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek: apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" położonej w [...] przy ul. [...] i apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" położonej w [...] przy u. [...], i ich działalności - polegającej na uczestnictwie tych aptek w programie "Program 60+" i nakładającą karę pieniężną na "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] w kwocie 7.000 zł (słownie złotych: siedem tysięcy).

Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Mając na względzie całokształt okoliczności rozpatrywanej sprawy, Główny Inspektor Farmaceutyczny orzekł jak w sentencji.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez ich niezastosowanie. Zarzucała naruszenie przepisów ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego: art. 6, 7, 77 § 1, 80, 105 i art. 107. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazała między innymi, że:

W ocenie skarżącej niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzji prowadzone przez skarżącego apteki nie uczestniczyły w Programie [...], z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Postępowanie administracyjne w sprawie było bezprzedmiotowe i winno zakończyć się, w ocenie skarżącego, wydaniem decyzji o jego umorzeniu, a to mając na względzie przepis art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne jest bezpodstawne. Karze pieniężnej, stosownie do postanowień art. 129b ust. 1, podlega bowiem ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji "wyłączyć" art. 94a ust. 3, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zauważyć wszak należy, że organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, która nie stwierdza naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a ustawy Prawo farmaceutyczne, nakładając wyłącznie karę pieniężną. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Nawet jeśli uznać, do czego brak jest w ocenie skarżącego podstaw, że skarżący prowadził niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, to nałożenie na tym etapie na skarżącego kary pieniężnej uznać należy za bezpodstawne.

Skarżąca akcentuje, że z posiadanych przez nią opinii prawnych wynika, iż prowadziła działania zgodna z prawem.

Rozstrzygnięcie, czy uczestniczenie w przeszłości wymienionych w decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji aptek w Programie [...] stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności wymaga wykładni pojęcia zabronionej reklamy w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 1991 r. - Prawo farmaceutyczne.

Wskazała, że brak jest definicji legalnej pojęcia reklamy apteki. Brak tej definicji, jak również nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych), powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Podkreśliła, że Program [...] był zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci aptek [...]. Jak przedstawiono to w dostępnych materiałach, Program [...] był nową ideą podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, opartą na normie prawnej zawartej w ustawie z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Przepis art. 2a. ust. 1 pkt 7) ww. ustawy stanowi, że "wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na: [...] sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta".

Skarżąca podkreśla, że artykuł 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne (w jego obecnym brzmieniu) nie był przepisem przewidzianym przez Radę Ministrów w projekcie ustawy skierowanym do Sejmu. Został dodany w trakcie prac w Sejmie na wniosek przedstawicieli samorządu aptekarskiego, zainteresowanego zniesieniem konkurencji pomiędzy aptekami ze względów korporacyjnych, a nie konsumenckich. W czasie prac nad ustawą refundacyjną znane było negatywne wobec zakazu reklamy aptek stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zgłoszone gdy po raz pierwszy taki zapis był planowany w 2008 roku. UOKiK stwierdził wtedy: "O ile zasadne jest wprowadzenie pewnych wytycznych co do reklamy (...), to reklama sama w sobie nie powinna być zakazana. Głównym atrybutem reklamy jest korzyść zarówno po stronie konsumenta jak i podmiotu prowadzącego określonego typu działalność gospodarczą. Reklama na rynku aptek może przynosić konsumentom wymierne korzyści, ponieważ zwiększa przejrzystość tego rynku, ułatwiając konsumentom znalezienie apteki najlepiej dostosowanej do ich potrzeb".

Skarżąca podnosi, iż na niezgodność całkowitego zakazu reklamy aptek z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej wskazywał w swoich opiniach m.in. prof. Paweł Sarnecki, Kierownik Katedry Prawa Konstytucyjnego Uniwersytetu Jagiellońskiego:

"(...) zakazywanie innych niż obniżanie ceny form zachęty do nabywania lekarstw refundowanych w konkretnej aptece (...) należy ocenić jako ograniczenie wolności działalności gospodarczej niezgodne z zasadą proporcjonalności, gdyż nie sposób wykazać jego konieczności i skuteczności dla nieuzasadnionego względami medycznymi wzrostu refundacji (gdziekolwiek lek będzie sprzedany, wysokość refundacji wypłacona przez NFZ będzie identyczna) ani też dla zjawiska marnotrawstwa lekarstw refundowanych (jeśli lek refundowany nie zostanie zużyty, nie będzie to zależało od tego, czy pacjent został do jego zakupu "zachęcony" przez aptekę czy nie; "zachętą" całkowitego zużycia lekarstwa winna być wyłącznie recepta. Z tych obu względów jest przecież obojętne, czy lek będzie nabyty w aptece, która stosuje skuteczny marketing, czy też takiej która marketingu w ogóle nie stosuje, albo też w bardzo ograniczonym zakresie".

"Marketing może (...) sprzyjać potęgowaniu (...) zysku. Na tym jednak polega normalna działalność gospodarcza. Nie widać jednak tego, aby ograniczenie marketingu służyło rozważanemu tu "ważnemu interesowi publicznemu. (...) W konsekwencji analizowany przepis uznaję jako ograniczenie wolności działalności gospodarczej niezgodne z wymogiem proporcjonalności (art. 31 ust. 3. Konstytucji)."

Tak daleko idący zakaz narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. W aspekcie prowadzenia działalności usługowej zasada ta została skonkretyzowana w dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. Zgodnie z motywem 100 preambuły tej dyrektywy "Niezbędne jest zaprzestanie stosowania całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych, nie poprzez usuwanie zakazów dotyczących treści informacji handlowej, lecz przez zniesienie tych zakazów, które generalnie zakazują korzystania przez przedstawicieli danego zawodu z jednej lub więcej form przekazywania informacji handlowych". W tym celu art. 24 ust. 1 dyrektywy wprowadza zasadę, zgodnie z którą "Państwa członkowskie znoszą wszelkie całkowite zakazy dotyczące informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane", a w świetle ust. 2 tego artykułu "Zasady dotyczące wykonywania zawodu odnoszące się do informacji handlowych muszą być niedyskryminacyjne, uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym i proporcjonalne".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie ustosunkowując się do postawionych w skardze zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w glosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że kontrolowana apteka uczestniczyła w okresie od [...] stycznia 2012 r do [...] kwietnia 2013 r., a więc w czasie obowiązywania nowych przepisów w programie: "Program [...]", co zostało potwierdzone przez skarżącą. Natomiast skarżąca zakwestionowała stanowisko organów Inspekcji Farmaceutycznej jakoby prowadzona przez nią w przedmiotowej aptece działalność była zakazaną reklamą apteki. Ponadto w ocenie skarżącej dozwolone jest nałożenie kary pieniężnej tylko w sytuacji, gdy na dzień wydania decyzji prowadzone przez skarżącą apteki uczestniczą w Programie Opieki Farmaceutycznej, czego w niniejszej sprawie zabrakło.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a prawa farmaceutycznego oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów skarżącej, że działania polegające na uczestnictwie w Programie [...] nie może być uznany za wchodzący w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek.

Jak wynika z akt administracyjnych "Program [...]" prowadzony jest w aptece na podstawie "Umowy o współpracy" zawartej z D. S.A. w [...] (umowy programowej określającej zasady uczestnictwa Apteki w Programie Franczyzowym "[...]", która weszła w życie z dniem [...] stycznia 2012 r. W programie tym wykorzystywane są karty rabatowe (karty uczestnika programu opieki farmaceutycznej). Jak ustaliły organy "Program [...]" zapewnia:

- obniżki cen produktów dostępnych bez recepty oraz leków nierefundowanych,

- rabaty na wybrane produkty, objęte Informatorem Programu (dokonywanie zakupów w aptekach objętych Programem wiąże się dodatkowo ze zmniejszeniem ceny produktów umieszczonych w Informatorze Programu),

- za każde 5 zł wydane na produkty nierefundowane uczestnik Programu otrzyma 1 plus,

- zgromadzone plusy uprawniają do skorzystania z rabatu, dzięki któremu produkt z Informatora Programu kosztuje 1 zł - cena każdego produktu z Informatora Programu to odpowiednia liczba plusów + 1 zł,

- zakupy produktów objętych akcjami specjalnymi dają większą liczbę plusów - dzięki temu klienci mogą kupić z rabatem więcej produktów z Informatora Programu, płacąc tylko 1 zł za każdy.

Osoba uczestnicząca w Programie otrzymuje Kartę Uczestnika Programu, umożliwiającą Uczestnikom Programu dokonującym zakupów w aptece uczestniczącej w Programie korzystanie ze specjalnej oferty rabatowej przedstawionej w Informatorze Programu. W celu realizacji uprawnień, Uczestnik winien każdorazowo okazywać Kartę w Aptece przed zakupem produktów.

Organ ustalił, że apteki brały udział w "Programie [...]" na podstawie "Umowy o współpracy" z D. S.A. w [...] - "umowy programowej określającej zasady uczestnictwa Apteki w Programie Franczyzowym [...]", która weszła w życie z dniem [...] stycznia 2012 r.

Informacje o Programach i warunkach uczestniczenia w nich, umieszczone na stronach internetowych innych przedsiębiorców - organizatorów programów wraz z udostępnionymi danymi aptek w nich uczestniczących, w tym Apteki, stanowią reklamę apteki i jej działalności.

Jak wynika z akt sprawy rejestracja uczestników w "Programie [...]" odbywa się w aptece i w aptece klient otrzymuje kartę.

W ocenie Sądu, jak słusznie zauważyły organy, powyższy program zachęca do dokonywania zakupów i jest jedną z form reklamy apteki skoro w aptece jest realizowany.

Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła ww. programu w tym w celu komercyjnym Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art 94a prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

"Program [...]" przewiduje korzyści finansowe dla pacjentów i podobnie jak wszelkiego rodzaju akcje promocyjne, rabatowe, czy rozpowszechnianie informacji o promocjach cenowych musi być traktowany w kategoriach art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego jako forma, reklamy apteki i jej działalności.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu organy słusznie nie zakwestionowały prowadzenia przez aptekę usług farmaceutycznych, polegających na udzielaniu informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 4 prawa farmaceutycznego, jak i na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn zm.).

Jednak Sąd zauważa że katalog usług świadczonych przez aptekę, o którym mowa w art. 86 ust. 2 prawa farmaceutycznego jest katalogiem zamkniętym. Tak więc działania apteki polegające na wydawaniu kart do zbierania plusów, a także wprowadzanie do komputera programów obsługujących te karty stanowi naruszenie ww. przepisu.

Podobne stanowisko znaleźć można w opinii prof. E. T. i adw. J. A., której autorki wskazują, że: "(...) na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych / rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy / rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego / rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym".

Reasumując, w ocenie Sądu, udział Aptek prowadzonych przez skarżącą w "Programie [...]" stanowi niedopuszczalną reklamę apteki i jej działalności, a tym samym narusza art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 20, art. 22 i Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo nałożył na skarżącą karę pieniężną, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 prawa farmaceutycznego. Przepis art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją. Przepis art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Zarzut strony skarżącej wskazujący, że nałożenie kary jest uzależnione istnienia naruszenia zakazu reklamy w chwili wydania decyzji jest nietrafny. Taki tok rozumowania skarżącej prowadziłby do sytuacji, gdzie za przewinienie w postaci naruszenia zakazu reklamy można by było karać tylko w sytuacji złapania kogoś na "gorącym uczynku", a w innym przypadku przedsiębiorca pozostawałby bezkarny, co w ocenie Sądu prowadziłoby do nierównego traktowania przedsiębiorców. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (l i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 9.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej zwłaszcza, że jak ustalił organ naruszenie stanu zgodnego z prawem występowało przez ponad rok.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.