Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 85/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od orzeczenia wydanego na podstawie art.138 par.2 k.p.a.
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 35 ust. 1 pkt 1, art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 71 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 283
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko - t.j.
article: par. 2 ust. 1 pkt 7, par. 3 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2019 poz 1839
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znaczącą oddziaływać na środowisko
article: art. 64e, art. 151a par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 29 marca 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 marca 2021 roku sprawy ze sprzeciwu A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego oddala sprzeciw. a.bł.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2020r., poz. 256 ze zm.), zwanej k.p.a., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. z dnia [...] r. nr [...], nakładającą na A sp. z o.o. z siedzibą w W. obowiązek sporządzenia i przedłożenia do dnia 15 stycznia 2021r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych – budowy stacji bazowej telefonii cyfrowej B nr [...] [...] – G. wraz z przyłączem energetycznym posadowionej na działce nr ewid. 99/2 obr. [...], położonej w G. przy ul. C 12, i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji Inspektor przedstawił przebieg prowadzonego od 2005r. postępowania administracyjnego, a następnie wskazał, że zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw zmieniona została ustawa z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2020r. poz. 1333), zwanej pr.b.,. W sprawie zastosowanie znajdą przepisy pr.b. w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej tą ustawą.

Inspektor podkreślił, że stacja bazowa telefonii cyfrowej jest zamierzeniem budowlanym zaliczanym do budowli w rozumieniu przepisów pr.b., natomiast w świetle przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawa ochrony środowiska (t.j.: Dz. U. z 2019r., poz. 1396), zwanej pr.o.ś, jako instalacja stanowi zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie emitujących do powietrza pole elektromagnetyczne. Zdaniem zatem Inspektora, stację bazową telefonii cyfrowej na gruncie przepisów pr.b. należy traktować jako obiekt budowlany z wszelkimi tego konsekwencjami, składający się z szeregu urządzeń technicznych, będących instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 3 pkt 1 tej ustawy). Stacja bazowa telefonii cyfrowej jest budowlą stanowiącą całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami wymagającą pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 28 ust. 1, i w myśl art. 55 pr.b. wymaga decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Wychodząc z powyższych przesłanek Inspektor wskazał, że inwestor, tj. A sp. z o.o. z siedzibą w W., dysponował na dzień rozpoczęcia robót ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę wydaną przez Starostę [...] w dniu [...] lipca 2005r. nr [...] i utrzymaną w mocy decyzją Wojewody [...] z dnia [...] września 2005r. nr [...]. W toku prowadzonego procesu inwestycyjnego decyzje te zostały uchylone, a ponownie zainicjowane postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zostało umorzone przez Wojewodę [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2007r. nr [...], ze względu na zaawansowany etap realizacji inwestycji, skutkującej bezprzedmiotowością postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzję tą wydaje się bowiem względem zdarzeń przyszłych, tj. inwestycji jeszcze niezrealizowanych. Ponadto Inspektor stwierdził, że wyeliminowanie decyzji o pozwoleniu na budowę powoduje, że w obrocie prawnym brak jest aktu administracyjnego potwierdzającego legalność istnienia przedmiotowego obiektu budowlanego, a jednocześnie stwierdzono w treści protokołów z oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji w dniu: 17 października 2005r., 27 listopada 2007r., 21 czerwca 2013r., 19 września 2016r., że zaawansowany etap budowy stacji bazowej powstał przed uchyleniem decyzji o pozwoleniu na budowę: "Roboty budowlane związane z budową stacji zostały zakończone z wyjątkiem docelowego przyłączenia energii elektrycznej (w projekcie doziemne)". Inspektor stwierdził jednak, że na chwilę obecną proces inwestycyjny polegający na budowie stacji bazowej telefonii cyfrowej, nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 29 – art. 31 pr.b., a więc podlega reglamentacji z zastosowaniem ogólnej zasady pr.b. uregulowanej w art. 28 ust. 1. Zdaniem zatem Inspektora, choć stacja ta nie powstała w warunkach samowoli budowlanej, o której mowa w art. 48 – art. 49 pr.b., nie można uznać, że jej budowa została przeprowadzona zgodnie z przepisami pr.b., co z kolei uzasadnia ingerencję organów nadzoru budowlanego i konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego.

Inspektor stwierdził, że w sprawie zastosowanie znajduje art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.b. Następnie oceniając postępowanie organu I instancji, wskazał, że został szeroko przedstawiony przebieg postępowania, opisano parametry i warunki zrealizowanej inwestycji, a z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, iż nie ma żadnych robót budowlanych koniecznych do wykonania by doprowadzić inwestycję do stanu zgodnego z przepisami prawa. W ocenie Inspektora, kwalifikację wykonanych robót budowlanych przeprowadzonych przy spornej stacji bazowej telefonii komórkowej należało przeprowadzić przez pryzmat przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j.: Dz. U. z 2016r. poz. 71), zwanego rozporządzeniem z 2010r., i obecnie obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019r., poz. 1839), zwanego rozporządzeniem z 2019r. Inspektor, odwołując się przy tym do § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 pkt 8 rozporządzenia z 2019r., zauważył, że organ I instancji zaliczył inwestycję do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (t.j.: Dz.U. z 2020r. poz. 283), zwanej ustawą środowiskową, wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Inspektor wskazał również, że w tej sprawie w przypadku instalacji radiokomunikacyjnych emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 100 W (dotyczy anteny 739 650 - moc 401 W) i 500 W (dotyczy anten 739 634 i 739 650 - moc 802 W) decydujące jest określenie odległości miejsc dostępnych dla ludności, licząc od środka elektrycznego w osi głównej promieniowania tej anteny. Jeżeli miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości mniejszej niż 20 m, w przypadku anteny o mocy 401 W albo 40 m w przypadku anteny o mocy 802 W, licząc od tego środka, instalacja taka kwalifikowana jest jako przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (§ 3 ust. 1 pkt 8 lit. b) i c) tego rozporządzenia z 2019r.). Jednocześnie Inspektor dodał, że odnośnie czynnika dotyczącego położenia miejsc dostępnych dla ludności znajdujących się w określonej odległości od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny, przyjmuje się, że przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów. Określenie, czy dane miejsce jest dostępne dla ludności powinno zostać zbadane na podstawie aktualnego stanu faktycznego, to jest na podstawie tego, w jaki sposób dany teren jest wykorzystywany w chwili czynienia przez organ ustaleń faktycznych. Ponadto, zdaniem Inspektora, należy także uwzględnić prawne możliwości wykorzystywania terenu, w szczególności te, które zostały określone przez miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Jeżeli dany teren nie jest aktualnie wykorzystywany, ale plan miejscowy pozwala na jego wykorzystanie jako miejsca dostępnego dla ludności, uznać trzeba, że - w świetle obowiązujących przepisów - jest to miejsce dostępne dla ludności, zgodnie z ustaloną funkcją i parametrami zabudowy.

Analizując zapisy aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta G. obejmującego teren ulic: Ostrołęckiej, Łowickiej, Bocznej, Dorzecznej oraz rzeki Brzuśni i granic Miasta G. - uchwała nr [...] Rady Miejskiej w G. z dnia 28 czerwca 2017r. - Inspektor wskazał, że działki nr ewid. 99/2, 99/4 oraz 99/5 usytuowane są na terenie oznaczonym lit. 1U, dla którego ustala się zgodnie z § 17 pkt 1) przeznaczenie podstawowe - zabudowa usługowa, pkt 2) przeznaczenie uzupełniające - wiaty, dojścia i dojazdy, urządzenia infrastruktury technicznej, parkingi; zachowanie istniejącej zabudowy polegające na możliwości przebudowy, rozbudowy, nadbudowy istniejących budynków na zasadach określonych w niniejszym paragrafie (...); pkt 6) parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu: lit. e) maksymalna wysokość zabudowy nad poziom terenu - 12m z zastrzeżeniem lit. f) dopuszcza się budowę pylonów reklamowych o wysokości do 15m. Zdaniem Inspektora, inwestycja nie narusza zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Inspektor stwierdził, że wykonana stacja bazowa wyposażona jest w następujące rodzaje anten: - 3 anteny sektorowe: 1.typ anteny 739 650, azymut 80°, wysokość 44,5 n.p.t., moc izotropowa od anteny EIRP 401W; 2.typ anteny 739 634, azymut 190°, wysokość 44,5 n.p.t., moc izotropowa od anteny EIRP 802W; 3. typ anteny 739 650, azymut 310°, wysokość 44,5 n.p.t., moc izotropowa od anteny EIRP 802W; - 1 antena radiolinii: 1. typ anteny VHLPl-370 Andrew, pasmo pracy 38GHz, średnica 0,3, moc nadajnika 16 dBm, zysk energ. 39,7 dBi, azymut 59°, wysokość 49,5 n.p.t.

Natomiast z analizy przedłożonej przez inwestora w toku prowadzonego postępowania dokumentacji – zdaniem Inspektora - wynika, iż oś główna wiązek promieniowania poszczególnych anten sektorowych w obszarze gdzie przekroczony jest dopuszczalny poziom elektromagnetycznego promieniowania koncentrować się będzie przed antenami nadawczymi, na kierunkach ich promieniowania, z ograniczeniami do przestrzeni powietrznej nad działkami 99/2, 99/4 i 99/5 i 101. Ponadto z opracowania Raportu oddziaływania na środowisko z października 2004r. wynika, że obszar dla którego przekroczony jest dopuszczalny poziom elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego (gęstość mocy większa od 0,1 W/m2) koncentrować się będzie przed antenami nadawczymi, na kierunkach ich promieniowania. W płaszczyźnie pionowej obszar ten dla anten sektorowych będzie miał zasięg kilku metrów od poziomu ich zawieszenia. Obliczone maksymalne zasięgi tych obszarów wynosiły: 1. dla anteny sektorowej Katherin 739 650 - azymut 80°: - na poziomie 44,5 m. - zasięg obszaru 17,9m, - w pionie - zasięg obszaru od 43,6 m n.p.t. do 45,4m n.p.t.; 2.dla anteny sektorowej Katherin 739 650 - azymut 310°:.- na poziomie 44,5 m. - zasięg obszaru 25,3m, - w pionie - zasięg obszaru od 43,2 m n.p.t. do 45,8 m n.p.t.; 3.dla anteny sektorowej Katherin 739 650 - azymut 190° pochylenie 6°: - na poziomie 44,5 m. - zasięg obszaru 25,3 m, - w pionie - zasięg obszaru od 41,1 m n.p.t. do 44,8 m n.p.t. Równoważna moc wypromieniowana izotropowo przez system antenowy sieci B wynosi 7575W.

W ocenie Inspektora, co najmniej na działkach 99/2, 99/5 oraz 99/4 przy zrealizowaniu zabudowy zgodnie z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego, przy maksymalnej wysokości zabudowy 12m n.p.t., można mówić o występowaniu miejsc dostępnych dla ludności w odległości nie większej niż 40m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny sektorowej odnośnie anteny nr 2 azymut 190°, wysokość zawieszenia 44,5m n.p.t., moc EIRP 802W oraz anteny nr 3 azymut 310°, wysokość zawieszenia 44,5m n.p.t., moc EIRP 802W. Sporną inwestycję należy zatem traktować jako przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. c) rozporządzenia z 2019r., czyli instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Inspektor wskazał, że przed nałożeniem na inwestora obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego obejmującego całe zamierzenie budowlane, winien on przedłożyć ostateczną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla realizacji tego przedsięwzięcia, która umożliwi tym samym legalizację spornej inwestycji i zastosowanie znajdzie przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.b. W sytuacji zaś niepozyskania takiej decyzji przez inwestora zastosowanie znajdzie art. 51 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, czyli obowiązek rozbiórki spornego obiektu.

Ponadto Inspektor wskazał, że należy rozważyć możliwość zastosowania przepisu art. 97 § 1 ust. 4 k.p.a. w zw. z przepisem art. 100 § 1 k.p.a., czyli zawieszenia tego postępowania oraz zobowiązania inwestora do wystąpienia do właściwego organu celem uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach określającej środowiskowe uwarunkowania dla realizacji spornego przedsięwzięcia.

Sprzeciw od tej decyzji złożyła A sp. z o.o. z siedzibą w W., reprezentowana przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego:

a) art. 138 § 2 oraz art. 2a k.p.a. w zw. z art. 124 ust. 2 pr.o.ś. oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. c) rozporządzenia z 2010r. poprzez błędne wskazanie organowi I instancji okoliczności, które winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy oraz błędne wytyczne w zakresie wykładni prawa, polegające na:

- bezpodstawnym i na wprost niezgodnym z prawem obecnie obowiązującym wskazaniu, iż za miejsca dostępne dla ludności należy uważać nie tylko miejsca ustalone według istniejącego stanu zabudowy i zagospodarowania terenu, ale także miejsca potencjalnie zdatne do zabudowy;

- dokonanie wykładni art. 124 ust. 2 pr.o.ś. w oparciu o orzecznictwo, które wobec zmiany stanu prawnego z dniem 25 października 2019r. utraciło aktualność;

- błędnym ustaleniu, iż odległości miejsc dostępnych dla ludności od wiązki głównej promieniowania poszczególnych anten stacji bazowej ustala się w płaszczyźnie pionowej, podczas gdy ewidentnie chodzi tutaj o obecność miejsc dostępnych dla ludności rozumianych jako istniejąca zabudowa w miejscu przechodzenia wiązki głównej promieniowania rozumianej jako linia prosta, w odległościach od źródła wskazanych w przepisach tego rozporządzenia;

b) art. 7 § 1, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez nienależyte zbadanie materiału zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, a w szczególności:

- błędne ustalenie, że wiązka główna jakiejkolwiek anteny przedmiotowej stacji bazowej w odległości 40 metrów od jej źródła przechodzi przez jakiekolwiek miejsce dostępne dla ludności rozumiane w zgodzie z przepisami prawa obecnie obowiązującymi, podczas gdy nie tylko istniejąca, ale potencjalnie możliwa do zrealizowania zgodnie z planem miejscowym zabudowa nie może przekroczyć 15m, anteny zawieszone są na wysokości 44,5 mnpt, a więc nie jest fizycznie możliwe, aby w przebiegu wiązki głównej jakiejkolwiek anteny znajdowała się zabudowa istniejąca albo nawet możliwa w przyszłości do zrealizowania;

c) art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego i przekonywującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności:

- brak precyzyjnego wskazania przepisów prawa, które stanowiły podstawę prawną dokonanego rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie całkowitego pominięcia zmiany z dniem 25 października 2019r. przepisu art. 124 ust. 2 pr.o.ś.;

- całkowicie pozbawione uzasadnienia przesądzenie, iż stacja bazowa strony skarżącej zalicza się do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko;

d) art. 153 ustawy — Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez oparcie decyzji na orzecznictwie dotyczącym rozumienia pojęcia miejsc dostępnych dla ludności, które wobec zmiany art. 124 ust. 2 pr.o.ś., z dniem 25 października 2020r. utraciło aktualność i pozostaje w oczywistej sprzeczności z niebudzącą wątpliwości treścią tego przepisu;

e) art. 2 i 7 ustawy zasadniczej z dnia 2 kwietnia 1997r. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ("Konstytucja RP") w zw. art. 6, art. 7 k.p.a. i 8 k.p.a. poprzez niedziałanie przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej;

2. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj.:

a) art. 124 ust. 2 pr.o.ś. poprzez dokonanie jego wykładni i zastosowanie w sprawie w sposób na wprost sprzeczny z jego literalnym brzmieniem oraz bez uwzględnienia woli ustawodawcy wynikającej ze zmiany tego przepisu z dniem 25 października 2019r. dokonanej mocą art. 8 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw;

b) art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.b. w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz w zw. z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010r. poprzez niewłaściwe uznanie, że organ I instancji powinien dalej prowadzić postępowanie w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji tak, jakby stanowiła ona przedsięwzięcie zaliczane do kategorii przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i w związku z tym wymagające uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, podczas gdy z treści § 3 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia oraz przedłożonych przez inwestora, a znajdującej się w aktach sprawy kwalifikacji inwestycji wynika, że przedmiotowa stacja bazowa nie stanowi tego typu przedsięwzięcia;

c) art. 3 pkt 20 pr.b. w zw. z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku poprzez jego niezastosowanie i zaakceptowanie, iż zalegające w aktach sprawy analizy środowiskowe obrazujące obszary ponadnormatywnych pól elektromagnetycznych stacji bazowej i determinujące obszar oddziaływania obiektu winny być ustalone w oparciu o obecnie obowiązujące regulacje w tym zakresie, nie zaś normy wynikające z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, które z dniem 31 grudnia 2019r. utraciło ważność.

Mając na uwadze powyższe zarzuty pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na ten sprzeciw [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. wniósł o jego oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019r. poz. 2325 ze zm.), zwanej p.p.s.a., "rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego". Na mocy art. 151a p.p.s.a. "sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6" (§ 1), "w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw" (§ 2).

Na gruncie tej regulacji prawnej ustawodawca wąsko zakreślił zakres uruchamianej sprzeciwem kontroli sądowoadministracyjnej decyzji kasatoryjnej. Nie obejmuje ona bowiem zgodności tej decyzji ze wszystkimi przepisami prawa (art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych), lecz wyłącznie zgodności z art. 138 § 2 k.p.a. Takie założenie pozwala osiągnąć znaczną szybkość postępowania sądowoadministracyjnego prowadzonego w związku z wniesionym sprzeciwem, tak aby osiągnąć terminy określone przez ustawodawcę, jak też gwarantuje, że nie zostanie rozstrzygnięta istota sprawy administracyjnej rzutująca np. na niebiorących udział w postępowaniu uczestników (wyrok NSA z dnia 12 września 2018r., I OSK 2753/18, LEX nr 2645298). W postępowaniu prowadzonym w trybie wniesienia sprzeciwu wyłączono zatem możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego (tak wyrok NSA z dnia 12 października 2028r., I GSK 3027/18, LEX nr 2577791). Sąd nie bada kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu (wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2018r., II OSK 2226/18, LEX nr 2536881, wyrok NSA z dnia 18 października 2018r., I OSK 3632/18, LEX nr 2580048, wyrok NSA z dnia 10 maja 2018r., II OSK 1030/18, LEX nr 2489821).

Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., tj. czy zostały spełnione wymogi tego przepisu, a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (wyrok NSA z dnia 16 marca 2018r., II OSK 548/18, LEX nr 2483019). Jeżeli natomiast "określone zarzuty wychodzą poza ten zakres, to wojewódzki sąd administracyjny nie tylko nie jest zobligowany do odniesienia się do nich merytorycznie, ale wprost nie powinien tego czynić (zwłaszcza jeżeli odnoszą się one do aspektów materialnoprawnych rozstrzygania o prawach lub obowiązkach adresata aktu), gdyż byłoby to co najmniej przedwczesne" (wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2018r., I OSK 2045/18, LEX nr 2530928).

Rozpoznając wniesiony w tej sprawie sprzeciw od decyzji kasacyjnej procesowej – Sąd stwierdza, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Natomiast stosownie do art. 136 k.p.a. "organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję" (§ 1); "jeżeli decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, na zgodny wniosek wszystkich stron zawarty w odwołaniu, organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Jeżeli przyczyni się to do przyspieszenia postępowania, organ odwoławczy może zlecić przeprowadzenie określonych czynności postępowania wyjaśniającego organowi, który wydał decyzję" (§ 2); "przepis § 2 stosuje się także w przypadku, gdy jedna ze stron zawarła w odwołaniu wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a pozostałe strony wyraziły na to zgodę w terminie czternastu dni od dnia doręczenia im zawiadomienia o wniesieniu odwołania, zawierającego wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy" (§ 3); "przepisów § 2 i 3 nie stosuje się, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione" (§ 4).

Zważywszy na wskazaną regulację kompetencji organu odwoławczego - Sąd zauważa, że art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a. łącznie zakreślają granice dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jakie może przeprowadzić organ odwoławczy, bez narażenia się na zarzut naruszenia wyrażonej w art. 16 k.p.a. zasady dwuinstancyjności (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2020r., II OSK 442/20, LEX nr 3056843, wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2020r., II OSK 496/20, LEX nr 2965497, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 23 października 2019r., IV SA/Po 784/19, LEX nr 2733229, czy wyrok WSA w W. z dnia 19 marca 2020r., II SA/Wa 411/20, LEX nr 3041299). W myśl tej zasady organ odwoławczy obowiązany jest do rozpoznania sprawy co do istoty tylko wtedy, gdy na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego doszło do niezbędnych ustaleń dotyczących stanu faktycznego sprawy, i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym dyspozycji wynikającej z art. 136 § 1 k.p.a. (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2019r., III SA/Gd 115/19, LEX nr 2751743, wyrok WSA w W. z dnia 2 lutego 2005r., III SA/Wa 1251/04, LEX nr 169324, czy wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2000r., I SA/Ka 2466/98, niepubl.). Jeżeli ocena zebranego materiału dowodowego doprowadzi organ odwoławczy do wniosku, iż w postępowaniu przed organem I instancji nie zebrano wszystkich dowodów niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego w stopniu niezbędnym dla rozstrzygnięcia, a zatem w istocie nie rozpoznano sprawy, winien on uchylić decyzję i przekazać sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. W przeciwnym wypadku naruszyłby zasadę dwuinstancyjności postępowania, pozbawiając stronę możliwości dwukrotnego merytorycznego rozpoznania jej sprawy (tak np. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 28 kwietnia 2020r., II SA/Sz 247/20, LEX nr 3009435). Aby zapewnić realizację tej zasady ustawodawca ograniczył zatem możliwość przeprowadzania nowych dowodów w postępowaniu odwoławczym jedynie do niewielkiego zakresu (uzupełniającego).

Organ odwoławczy może przeprowadzić (samodzielnie bądź zlecić to organowi I instancji w trybie art. 136 k.p.a.) dodatkowe postępowanie jedynie "w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie", a więc będzie ono stanowiło dopełnienie (w niezbyt dużym zakresie) postępowania dowodowego już przeprowadzonego przez organ I instancji. Większość faktów niezbędnych dla rozstrzygnięcia (wynikających z hipotezy normy prawnej, która w danym przypadku ma mieć zastosowanie) musi być zatem ustalona w postępowaniu przed organem I instancji. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez organ odwoławczy może być zatem tylko "dodatkowym" w stosunku do postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w pierwszej instancji a wymieniony organ nie może przeprowadzić tego postępowania w całym zakresie bądź w znacznej części, lecz jedynie w celu uzupełnienia materiałów i dowodów w sprawie. O tym, czy postępowanie prowadzone przez organ odwoławczy stanowiłoby uzupełnienie materiałów i dowodów w rozumieniu art. 136 § 1 k.p.a., czy też wykraczałoby poza granice wyznaczone tym przepisem, decyduje zestawienie zakresu przepisu oraz znaczenie badanych dowodów dla rozstrzygnięcia sprawy, oceniane na tle zebranego już materiału dowodowego. W sytuacji, gdy organ odwoławczy uzna, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, wówczas ma obowiązek uchylić decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 lipca 2019r., II SA/Kr 588/19, LEX nr 2728006, wyrok WSA w W. z dnia 24 marca 2006r., III SA/Wa 228/06, Lex nr 204463).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy – Sąd stwierdza, że załączone akta administracyjne, w tym złożone przez spółkę analizy oddziaływania spornej inwestycji, a obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, a także brak przeprowadzenia przez organ ochrony środowiska postępowania w przedmiocie oddziaływania inwestycji na środowisko, stanowiły uprawnioną postawę do zastosowania przez Inspektora przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Postępowanie dowodowe i wyjaśniające, poprzedzające wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej, wymaga znacznego uzupełnienia poprzez przeprowadzenie postępowania przez organ ochrony środowiska w zakresie oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej na środowisko.

Podstawę materialnoprawną, określającą zakres postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie legalizacji samowoli budowlanej, polegającej w tej sprawie na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, na poddanym kontroli sądowej etapie stanowi art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pr.b. Stosownie do tych przepisów "przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian"; "po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie".

Na gruncie tej regulacji prawnej judykatura wypracowała jednolite stanowisko, że w sytuacji wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia na budowę – jak to miało miejsce w tej sprawie – "w stosunku do obiektu budowlanego wykonanego w całości bądź w części na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego, (...) może być stosowany odpowiednio przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., który pozwala, po nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, dokonanie następnie ustaleń, ocen i rozstrzygnięć, o których mowa w art. 51 ust. 4 i 6 p.b." (tak wyrok NSA z dnia 20 października 2017r., II OSK 306/16, LEX nr 2409659). Podnosi się przy tym, że "do toku procedury naprawczej z art. 51 p.b. znajduje zastosowanie art. 35 ust. 1 p.b. Oznacza to, że organ zmieniając zatwierdzony projekt budowlany zamienny musi dokonać jego sprawdzenia z wymienionymi tam warunkami, zaś organ prowadzący postępowanie nieważnościowe winien ocenić, czy zmiana ta nie wypełnia warunków stwierdzenia "rażącego naruszenia prawa". Zatwierdzony projekt budowlany zamienny, który został następnie zmieniony przez inwestora, składa się na dokumentację projektowanego obiektu budowlanego jako całość. Musi zatem spełniać ustawowe wymogi do jego zatwierdzenia i realizacji, w tym te, o których mowa w art. 51 p.b., gdyż w przeciwnym przypadku inwestycja w wyniku tej zmiany naruszałaby prawo. To z kolei mogłoby prowadzić do sytuacji uchybienia normom prawnym, a więc uznania, że istniał przepis szczególny, który sprzeciwiałby się zmianie takiej decyzji (art. 155 k.p.a.)" (tak wyrok NSA z dnia 21 listopada 2017r., II OSK 505/16, LEX nr 2404127). W konsekwencji przedstawiony przez inwestora organowi nadzoru budowlanego projekt budowlany zamienny musi zostać przez niego oceniony zgodnie z wymogami, jakie stawiane są projektowi budowlanemu, a więc również winien uwzględniać dyspozycję art. 35 p.b. (tak wyrok NSA z dnia 27 lutego 2014r., II OSK 2322/12,LEX nr 1447267, oraz wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2019r.,OSK 2108/17, LEX nr 3059783). "Niewykonanie obowiązku wykonania projektu budowlanego zamiennego należy rozumieć szeroko, bowiem obejmuje ono zarówno stan obiektywnej bierności adresata w wykonaniu decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., jak i stan, w którym nie można było zatwierdzić przedstawionego projektu budowlanego ze względu na jego sprzeczność z przepisami prawa albo też przedstawienie przez adresata tej decyzji rozwiązań, które nie uwzględniały nałożonego obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. W takich sytuacjach organ w konsekwencji decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4), określa dalsze losy obiektu budowlanego, tj. wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5)" (tak wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2016r., II OSK 1375/14, LEX nr 2034079). Jednym z istotnych warunków prawidłowego sporządzenia projektu zamiennego jest – stosownie do stosowanego odpowiednio art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.b. - zgodność zamiennego projektu budowlanego (analogicznie jak i projektu budowlanego) z wymaganiami ochrony środowiska. Stosownie bowiem do art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.b. "przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej [w sprawie legalizacji zastępczego projektu budowalnego przez organ nadzoru budowlanego – dopisek WSA] sprawdza: zgodność projektu budowlanego [zamiennego projektu budowlanego] z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko". Zważywszy na konsekwencje prawne płynące z powyższej regulacji prawnej judykatura wyraża pogląd, że "pod pojęciem "stanu zgodnego z prawem" należy rozumieć nie tylko zgodność inwestycji z przepisami techniczno-budowlanymi i przepisami z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego, ale zgodność inwestycji z przepisami odrębnymi, w tym przepisami dotyczącymi ochrony środowiska"; a "organ nadzoru budowlanego winien dokonać także oceny przedłożonego przez inwestora dokumentu stanowiącego "Kwalifikację przedsięwzięcia" pod kątem jego przydatności dowodowej, a także rozważyć, czy inwestor przed wydaniem decyzji przez ten organ nie powinien uzyskać decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a w przypadku wątpliwości w tym zakresie wskazać na potrzebę wyjaśnienia tej kwestii przez właściwy organ" (tak wyrok NSA z dnia 5 lutego 2020r., II OSK 140/20, Lex nr 3059114). A zatem "jeśli roboty dotyczą inwestycji znacząco oddziaływującej na środowisko, to wówczas wymagana będzie decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 46 ust. 4 pkt 2 Prawa ochrony środowiska" (tak wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2020r., II OSK 240/20, Lex nr 3084974). Co więcej decyzja środowiskowa jest wydawana - jak wynika z art. 72 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy środowiskowej - przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, wydawanych na podstawie p.b., a także decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - wydawanej na podstawie u.p.z.p. Oznacza to, że na każdym z tych etapów realizacji przedsięwzięcia organy zobowiązane są przed wydaniem decyzji badać, czy zachodzą okoliczności uzasadniające przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko (tak wyrok WSA w Szczecinie z dnia 26 kwietnia 2018r., II SA/Sz 55/18, Lex nr 2507745). Zwrócić również trzeba uwagę, że stosownie do art. 71 ust. 2 ustawy o uwarunkowaniach środowiskowych "uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: 1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko". Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej jest zaliczana przez obecne i poprzednio obowiązujące rozporządzenie, tj. odpowiednio rozporządzenie z 2019r. i rozporządzenie z 2010r., do przedsięwzięć co najmniej mogących oddziaływać na środowisko. Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z 2019r. instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna (zob. analogiczny § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z 2010r.). Na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia "do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna" (zob. analogiczny § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010r.).

Wobec tej regulacji prawnej oraz zważywszy na złożoną do akt sprawy przez spółkę analizę inwestycji, zawierającą jej charakterystykę, nie ma wątpliwości co do tego, że inwestycja ta może oddziaływać na środowisko i z tego względu wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przez właściwy organ ochrony środowiska. Postępowanie to zaś może zakończyć się albo wydaniem decyzji środowiskowej, określającej uwarunkowania środowiskowe dla tej inwestycji, które projektant będzie obowiązany uwzględnić przy sporządzaniu projektu zamiennego, albo decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie ustalenia tych uwarunkować. Niemniej jednak przeprowadzenie tegoż postępowania jest konieczne dla prawidłowości prowadzonego przez organy nadzoru budowanego postępowania legalizacyjnego, w tym dla oceny zgodności z prawem zamiennego projektu budowlanego. Na konieczność taką zwracał uwagę organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji, a wobec obszernych rozważań uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej, analizujących parametry tej inwestycji, nie jest zrozumiałe dlaczego odstąpił od nałożenia na inwestora obowiązku przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania środowiskowego i ewentualnego przedłożenia zamiennego projektu budowlanego uwzględniającego ewentualne uwarunkowania środowiskowe dla tej inwestycji. Co ciekawe z tą analizą, sprowadzającą się przecież do kwestii interpretacyjnych i kwalifikacji spornej inwestycji z uwagi na jej parametry techniczne, polemizuje skarga. Wobec zaistniałych poważnych wątpliwości co do konieczności uzyskania decyzji środowiskowej i określenia obszaru oddziaływania inwestycji, czego wyrazem jest spór organów ze skarżącą spółką co do kwalifikacji spornej inwestycji, tylko organ wyspecjalizowany w problematyce środowiskowej może się wypowiedzieć o zakresie oddziaływania tej inwestycji na środowisko lub braku jego oddziaływania. A zatem wydanie przez organ pierwszoinstancyjnej decyzji nakazującej przedłożenie zamiennego projektu budowlanego z pominięciem postępowania środowiskowego nie tylko stanowi o naruszeniu prawa materialnego, ale w konsekwencji i prawa procesowego, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i dowodowego na okoliczność zgodności legalizowanej inwestycji z przepisami o ochronie środowiska. Zaniechanie to wypełnia przesłankę nie przeprowadzenia postępowania w znacznej części, bowiem pominięcie przeprowadzenia tegoż postępowania, choćby tylko w celu uzyskania decyzji umarzającej postępowanie środowiskowe, prowadzi do sytuacji, w której to dopiero organ odwoławczy musiałby przeprowadzić to postępowanie, co z kolei stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania legalizacyjnego. Kwestia oddziaływania tego rodzaju inwestycji na środowisko stanowi istotny aspekt prawny i faktyczny w sprawie legalizacji tej inwestycji, a ewentualne uwarunkowania środowiskowe określone dla tej inwestycji przez organ środowiska będą rzutować na treść zamiennego projektu budowlanego i dopuszczalność legalizacji tej inwestycji w razie niespełnienia tych uwarunkowań. Zarzuty skargi w tym zakresie są niezrozumiałe, tym bardziej, że w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej pełnomocnik spółki wprost, choć alternatywnie, domagał się uchylenia tej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, podnosząc w dość lakonicznym uzasadnieniu odwołania konieczność przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i zarzucając organowi pierwszej instancji oparcie rozstrzygnięcia "wyłącznie na podstawie materiału przedstawionego przez inwestora m.in. w zakresie określenia obszaru oddziaływania obiektu w odniesieniu do możliwości spowodowania szkodliwego oddziaływania inwestycji na teren otaczający działkę inwestora w związku z zamierzeniem budowlanym" i powtórzenie stanowiska zawartego w kwalifikacji przedsięwzięcia przez inwestora. Zaskarżona decyzja uwzględnia więc oczekiwania spółki, w tym w zakresie wadliwości przeprowadzenia postępowania w zakresie oddziaływania inwestycji na środowisko i sąsiednie nieruchomości, a ściślej w zakresie oceny obszaru oddziaływania inwestycji.

Za pozostające poza zakresem rozstrzygnięcia kasacyjnego procesowego, a więc i poza oceną Sadu w tej sprawie, pozostają zasadniczo formułowane w skardze argumenty, a odnoszące się do wykładni prawa materialnego w obszarze ochrony środowiska i klasyfikacji inwestycji jako oddziaływującej znacząco na środowisko i z tego względu wymagającej przeprowadzenia oddziaływania tej inwestycji na środowisko, a w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na orzecznictwie sądowym, które wobec zmiany prawa materialnego w zakresie definicji obszaru oddziaływania utraciło aktualność. W istocie bowiem ze skargi wynika, iż zasadniczo kwestionuje ona wykładnię prawa materialnego i uznanie spornej inwestycji z uwagi na błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie przepisów prawa materialnego za inwestycję wymagającą przeprowadzenia postępowania w przedmiocie uwarunkowań środowiskowych. Nie można też pominąć tego, że zarzuty naruszenia prawa procesowego zmierzają w istocie do zakwestionowania klasyfikacji inwestycji w kontekście prawa materialnego – prawa ochrony środowiska i wadliwego jego zastosowania w sprawie w sytuacji gdy Inspektor nie stosował prawa materialnego, a odniesienie do niego miało wyłącznie na celu ustalenie relewantnych prawnie okoliczności faktycznych i zakresu postępowania dowodowego i wyjaśniającego. Skarga – pomimo sformułowania zarzutu naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. – kwestionuje zatem kwalifikację inwestycji jako oddziaływującej na środowisko, podczas gdy ocena inwestycji i ustalenie uwarunkowań środowiskowych dla tej inwestycji należy do kompetencji organu ochrony środowiska. Skarga nie odnosi się natomiast do przesłanek zastosowania tego przepisu, a mianowicie, że organ dokonał błędnej wykładni tych przesłanek i wadliwie ocenił zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego i wyjaśniającego. Nie dotyka zatem istoty sprawy i charakteru decyzji kasatoryjnej procesowej. Również pozostałe zarzuty naruszenia prawa procesowego, w tym w zakresie wadliwie sporządzonego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w istocie oscylują wokół klasyfikacji inwestycji w świetle normy materialnoprawnej, a konstrukcja zarzutów procesowych dowodzi, iż za ich pomocą w istocie spółka kwestionuje prawidłowość zastosowania prawa materialnego, co jak już wspomniano na wstępnie, nie może być przedmiotem oceny sądu administracyjnego w przypadku zaskarżenia decyzji kasacyjnej procesowej. Dodać tylko wypada, że za pomocą zarzutu procesowego nie jest dopuszczane prawnie kwestionowanie wadliwego zastosowania prawa materialnego. W przypadku decyzji kasatoryjnej procesowej prawo materialne ma znaczenie w kontekście ustalenia relewantnych prawnie okoliczności faktycznych i zakresu koniecznego do przeprowadzenia postepowania dowodowego i wyjaśniającego. W żadnej jednak mierze nie jest ono stosowane przez organ odwoławczy w okolicznościach faktycznych danej sprawy, gdyż to wymagałoby najpierw przeprowadzenia w znacznym stopniu tegoż postępowania i wyjaśnienia kwestii oddziaływania (lub brak oddziaływania) inwestycji na środowisko i określenia ewentualnych uwarunkowań środowiskowych. Natomiast rodzące się w sprawie poważne wątpliwości co do oddziaływania inwestycji na środowisko uzasadniały przeprowadzenie postępowania środowiskowego.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151a § 2 p.p.sa., oddalił sprzeciw.

dc