Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1250/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 89 ust. 1 pkt 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp.k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia (...) r. - po rozpatrzeniu odwołania (...) (dalej: spółka, strona skarżąca) - Dyrektor Izby Celnej we W (dalej: Dyrektor IC) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W (dalej: Naczelnik UC), dnia (...) r., wymierzającą spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.).

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w - zlokalizowanym w Z Ś lokalu: (...) (należącym do T J ) kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzili, że w lokalu znajduje się podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne (...) nr (...), którego dysponentem (właścicielem) była spółka. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, uznali, że gra na automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Ustalili, że ww. lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do postępowania włączył następujące dokumenty: płytę DVD z oględzin, wniosek o zatwierdzenie przeszukania, pismo UC nr (...) z dnia (...) ., opis przebiegu czynności przeszukania i zatrzymania rzeczy, notatkę służbową z dnia (...) r., opinię techniczną nr (...) dot. urządzenia do gier o nazwie (...) , protokoły przesłuchania świadka - z dnia (...) r., protokół eksperymentu procesowego nr (...) z dnia (...) r., opinię biegłego sądowego z dnia (...) r., sporządzonej do postępowania karnego-skarbowego o nr sygn. Akt (...) , pismo UC w W z dnia (...) o sygn. akt (...), pismo T J z dnia (...) r. wraz z umową najmu powierzchni użytkowej z dnia (...) r.

Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji, spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, polegające na wymierzeniu jej kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie jej do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.), w której to sprawie Urząd Celny w W prowadzi postępowanie dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej, gdzie w pierwszym ze wskazanych postępowań spółka posiada status strony - interwenienta, podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie, albowiem wobec spółki istnieje możliwość orzeczenia środka karnego przepadku przedmiotów;.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mające wpływ na sprawy, poprzez uznanie, że czynności przypisane skarżącej spółce polegają urządzaniu gier na automatach, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby skarżąca spółka gry urządzał ustalono bowiem jedynie tyle, że na zatrzymanym urządzeniu gry można urządzać.

Spółka wniosła o uchylenie skarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według Dyrektora IC, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że urządzane przez spółkę na kontrolowanym automacie gry miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny oraz że - wobec tego - spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdzały wskazane dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego w W i opinia biegłego sadowego, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą; za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych.

W opinii biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień, w odniesieniu do przedmiotowego urządzenia stwierdził m.in., że:

- badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry losowe,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych

- na podstawie odczytanych statystyk (od ostatniego kasowania danych do dnia badania) w automacie rozegrano (...) gier, do automatu wpłacono (...), wypłacono (...) pkt,

- możliwe jest prowadzenie gry w formacie automatycznej,

- gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Według Dyrektora IC, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. - posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.:

-protokół eksperymentu procesowego (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie);

-opinia biegłego sądowego (sporządzoną na podstawie badania wykonanego w dniu (...)

Funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m.in., iż: cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia.

W ocenie Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 o.p. - należało dopuścić, jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Dyrektor IC podał, że urządzającym gry na spornym automacie była niewątpliwie spółka. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał tym m.in. treść umowy najmu powierzchni użytkowej w kontrolowanym lokalu z dna (...) r. oraz zeznanie T J , z którego wynika, że spółka będzie wykorzystywać wynajmowane miejsce w lokalu na zainstalowanie automatów, w tym przedmiotowego automatu. Ponadto na powyższe, wskazuje również zgłoszenie interwencji do wszczętego w sprawie postępowania karnego- skarbowego (o sygn. (...) ), jak również przekazanie kluczy od przedmiotowego automatu przez Spółkę. Dodatkowo fakt urządzania gier na automatach w kontrolowanym lokalu, których własności Spółka nie zaprzecza, a ww. dowody potwierdzają, została udowodniona na podstawie czynności kontrolnych z dnia (...) r. oraz zeznań świadków, a mianowicie, grającego wówczas na automacie w lokalu B C oraz M S, tj. osoby zastępującej pracownice lokalu. Obydwoje świadkowie w sposób bezsporny potwierdzili, że w kontrolowanym lokalu urządzano gry hazardowe. Niezależnie od powyższego, urządzanie gier hazardowych na przedmiotowym macie potwierdza dowód z opinii biegłego z dnia (...) r., w którym wskazano m.in. ilość rozegranych gier oraz dokonanych wpłat i wypłat sporządzonej na podstawie analizy danych odczytanych z pamięci automatu.

Dyrektor IC zaakcentował, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezom wywiedzionym przez organ I instancji (podtrzymanym przez organ II instancji), w tym że nie urządzała gier na przedmiotowym automacie. .

Organ odwoławczy nie podzielił poglądu odwołującej się strony co do rzekomego wystąpienia w sprawie niedopuszczalnego, podwójnego karania za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s.), odwołując się w tej kwestii do wskazanych judykatów sądów administracyjnych oraz orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Podnosząc, ze art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 86 ust.2 pkt 2 jest zgodny z art. 2, art. 30 i art. 32 ust.1 Konstytucji RP.

W skardze, skarżąc ww. decyzję w całości, strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że strona jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano.

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Tak stawiając zarzuty, spółka wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji. Spółka uzasadniła swoje stanowisko.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 .p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Skarżący uczynił zarzutem niedopuszczalności zastosowania wobec niego postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, dlatego należy stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącego – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

W tym stanie, rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania, "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. - uwaga Sądu) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą - ustawową - cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożność bezpośredniego uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się każdą z ww. cech. Powyższe wynika z zebranych w sprawie dowodów, w tym z przeprowadzonego w ramach kontroli przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie. Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenia organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego ds. informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, który potwierdził, że kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdzają wskazane dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego w Wi opinia biegłego sadowego, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą; za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych.

W opinii biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień, w odniesieniu do przedmiotowego urządzenia stwierdził m.in., że:

- badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry losowe,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych

- na podstawie odczytanych statystyk (od kasowania danych w dniu(...) . do dnia badania) w automacie rozegrano (...) gier, do automatu wpłacono (...) PLN, wypłacono łącznie (...) PLN (w tym za pomocą hoppera (...) PLN, skasowano (...) PLN),

- gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Gry dostępne na przedmiotowym automacie spełniają także kolejny warunek z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. – posiadają losowy charakter. Co wynika także z: protokół eksperymentu procesowego; opinii biegłego sądowego. Funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m.in., iż: cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia.

Jak z powyższego wynika, przedmiotowe urządzenie nie tylko umożliwiło gry hazardowe, ale niewątpliwie była na nim takie gry przez spółkę urządzane. Jak wskazał trafnie organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, potwierdza to m.in. treść umowy najmu powierzchni użytkowej w kontrolowanym lokalu z dna (...) r. oraz zeznanie wynajmującego. Wynika z nich, że (...) będzie wykorzystywać wynajmowane miejsce w lokalu na zainstalowanie automatów, w tym przedmiotowego automatu. Na powyższe, wskazuje również zgłoszenie interwencji do wszczętego w sprawie postępowania karnego - skarbowego, jak również przekazanie kluczy od przedmiotowego automatu przez spółkę. Dodatkowo fakt urządzania gier udowodniona wskazane już czynności kontrolne z dnia (...) r. oraz zeznania świadków, a mianowicie, grającego wówczas na automacie w lokalu, B C oraz M S. Obydwoje świadkowie w sposób bezsporny potwierdzili, że w kontrolowanym lokalu urządzano gry hazardowe. Niezależnie od powyższego, urządzanie gier hazardowych na przedmiotowym automacie potwierdza dowód z opinii biegłego sądowego, w którym wskazano m.in. ilość rozegranych gier oraz dokonanych wpłat i wypłat - sporządzonej na podstawie analizy danych odczytanych z pamięci automatu.

Powyższe niewątpliwie pokazuje, że spółka urządzała gry hazardowe na automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 5 u.g.h. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie trafne są wiec a tym zakresie zarzuty skargi. W tym miejscu należy podkreślić, że: 1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry;

Skoro strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło – w ocenie Sądu – znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie z ust. 2.

Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.