Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1044/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Falkiewicz-Kluj (spr.), Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Golat, sędzia WSA Tomasz Wykowski, Protokolant sekr. sąd. Wioletta Matuszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2018 r. sprawy ze skargi L. B. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oddala skargę


UZASADNIENIE

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) – dalej zwanej "k.p.a." w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017 r., poz. 2206 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą o cudzoziemcach", po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez L. B. (dalej zwanej "skarżącą") od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] odmawiającej wjazdu na granicy, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Stan sprawy przedstawił się następująco.

W dniu [...] grudnia 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w [...] zgłosiła się skarżącą legitymująca się paszportem wydanym przez władze [...], ważnym od 28 czerwca 2017 r. do dnia 28 czerwca 2022 r.

Komendant Placówki SG w [...] stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 i art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówił jej wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła naruszenie:

1) art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP, podczas gdy brak było ku temu podstaw,

2) art. 28 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit a) ustawy o cudzoziemcach argumentując, iż zadeklarowała zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na granicy w dniu [...] grudnia 2017 r.,

3) art. 7, art. 77 § 1 i 107 § 3 i 80 k.p.a. poprzez ustalenie, że brak jest podstaw do zezwolenia na wjazd, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że cudzoziemka zadeklarowała zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w dniu [...] grudnia 2017 r.,

4) art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez przekroczenie uprawnień przez funkcjonariuszy SG i bezpodstawne wydanie decyzji o odmowie wjazdu w sytuacji gdy skarżąca wyraziła na granicy [...] wolę ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

5) art. 56 ust. 2 Konstytucji RP zgodnie z którym cudzoziemcowi poszukującemu ochrony przed prześladowaniem może być przyznany status uchodźcy,

6) art. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona, Dz. Urz. UE z 2013 r. L 180/60),

7) art. 18 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 2012 r. C 326/391) statuującego prawo do azylu.

W uwagi na powyższe pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zezwolenie na wjazd na terytorium RP skarżącej i jej małoletnim dzieciom celem złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu pełnomocnik skarżącej podał, że stawiła się ona w dniu [...] grudnia 2017 r. w przejściu granicznym w [...] celem uzyskania ochrony międzynarodowej na terytorium RP. Powyższy fakt nie został uwzględniony przez organ I instancji. Ponadto wyjaśnił, że w imieniu własnym oraz małoletnich dzieci zadeklarowała zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w piśmie z dnia [...] grudnia 2017 r., jak również ustnie na przejściu granicznym dnia [...] grudnia 2017 r. Informacja ta nie została jednak uwzględniona przez Komendanta PSG w [...], a w konsekwencji w rejestrach i dokumentach SG brak jest tej informacji. Podkreślił, że praktyka występująca na granicy w przypadku przekraczania jej przez obcokrajowców wskazuje, że bardzo często wnioski składane przez cudzoziemców o nadanie statusu uchodźcy nie są odnotowywane przez funkcjonariuszy rozmawiających z cudzoziemcami. Dochodzi zatem do sytuacji, w których pomimo chęci złożenia takiego wnioski, żądanie to nie jest realnie przyjmowane i nie ma o tym "śladu" w stosownych rejestrach. Pełnomocnik skarżącej powołał się przy tym na opracowanie autorstwa Aleksandry Chrzanowskiej, Patrycji Mickiewicz, Katarzyny Słubik, Joanny Subko i Anny Trylińskiej "Na granicy" Raport z monitoringu dostępu do postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej na przejściach granicznych w [...], [...] i [...], mający jego zdaniem odzwierciedlać "praktykę przyjmowania wniosku o nadanie statusu uchodźcy". Nadto powołując się na treść przepisów Konwencji o Prawach Dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Organizacji Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 ze zm.) stwierdził, że uniemożliwianie skarżącej uczestnictwa w procedurze uzyskania ochrony międzynarodowej spowoduje brak zapewnienia jej dzieciom pełnego i harmonijnego rozwoju, poszanowania ich godności i podmiotowości, a ponadto naruszy ich prawa do życia i ochrony zdrowia, jak również prawo do godziwych warunków socjalnych w związku z sytuacją w [...]. Do odwołania załączono: pełnomocnictwo, pismo zatytułowane "Deklaracja zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" z dnia [...] grudnia 2017 r. w języku polskim i [...] oraz pismo z dnia [...] listopada 2017 r. – oświadczenie matki skarżącej.

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ II instancji w uzasadnieniu wskazał, że działania realizowane wobec cudzoziemców stawiających się do odprawy granicznej na wjazd na terytorium RP regulują przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (Kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. z dnia 23 marca 2016 r. L 77/1) – zwanego dalej "Kodeksem granicznym Schengen".

Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 8 ww. rozporządzenia wszystkie osoby podlegają minimalnej odprawie mającej na celu ustalenie ich tożsamości na podstawie okazanych dokumentów podróży oraz szybką i bezpośrednią weryfikację dokumentów uprawniających posiadacza do przekroczenia granicy. W przypadku, gdy zostanie stwierdzone, że obywatel państwa trzeciego nie posiada dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, zostaje on przekazany na tzw. "drugą linię kontroli granicznej" w celu przeprowadzenia kontroli szczegółowej, która, w myśl art. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) ww. kodeksu, obejmuje m. in. weryfikację miejsca wjazdu i przeznaczenia danego obywatela państwa trzeciego i celu planowanego pobytu, poprzez sprawdzenie, jeżeli jest to konieczne, odpowiednich dokumentów uzupełniających. Na tym etapie kontroli granicznej przeprowadzana jest również rozmowa z cudzoziemcem, efektem której jest uzyskanie wiedzy w zakresie indywidualnych powodów stawienia się przez niego w przejściu granicznym bez wymaganych dokumentów oraz w zakresie tego, czy nie zachodzą przesłanki do uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej na terytorium RP. Ponadto w myśl przepisów Kodeksu granicznego Schengen, kontrola drugiej linii może być przeprowadzona w miejscu innym niż to, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia). Takie rozwiązanie ma przede wszystkim zapewnić utrzymanie płynności ruchu granicznego, a także zapewnić możliwość swobodnej wypowiedzi w sytuacji, gdy cudzoziemiec wyraża wolę ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP. Uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie: funkcjonariusz, który posiada stosowne upoważnienia w tym zakresie oraz cudzoziemiec, który osobiście, w sposób bezpośredni wypowiada się odnośnie celu i warunków wjazdu. Nie jest możliwe dopuszczenie do tych czynności osób trzecich. Do wyjaśnienia spełniania bądź niespełniania przez cudzoziemca przesłanek wjazdu określonych w przepisach Kodeksu granicznego Schengen w ramach czynności wykonywanych w toku odprawy granicznej, obejmujących weryfikację warunków wjazdu, dokumentów tożsamości, obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzenie w odpowiednich bazach danych, sprawdzenie stempli, weryfikację miejsca wyjazdu i celu pobytu nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Organ odwoławczy podkreślił również, iż w sytuacji, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu, obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Straż Graniczna obowiązana jest także przeciwdziałać nielegalnej migracji i chronić dostępu do terytorium RP osobom niespełniającym warunków wjazdu i pobytu na nim, co wynika z przepisów Kodeksu granicznego Schengen, w szczególności z art. 13.

Z akt administracyjnych wynika, że w trakcie podjętych przez funkcjonariuszy SG czynności weryfikacyjnych, mających na celu ustalenie faktycznych przyczyn przyjazdu do Polski, skarżąca oświadczyła, że przyjechała do Polski ponieważ chciałaby tu zamieszkać. Podała, że posiada 5 dzieci i ciężko jest jej utrzymać rodzinę. Rozmowa mająca na celu ustalenie powodów wjazdu na terytorium RP została przeprowadzona w zrozumiałym dla cudzoziemki języku [...].

W ocenie organu odwoławczego w związku z ustaleniem w sposób niebudzący wątpliwości, że skarżąca nie posiada ważnej wizy, a jednocześnie nie należy do kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 Kodeksu granicznego Schengen, organ SG był ustawowo obowiązany podjąć czynności uniemożliwiające cudzoziemce wjazd na terytorium RP oraz wydać decyzję w tym przedmiocie. Organy administracji nie mogą kierować się subiektywnymi odczuciami, lecz muszą działać na podstawie i w granicach prawa. Natomiast obowiązujące przepisy stanowią, iż cudzoziemcowi, który stawi się na granicy z zamiarem wjazdu ale nie posiada ważnej wizy, ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, dokumentów uzasadniających cel wjazdu i pobytu oraz środków finansowych wystarczających na zamierzony okres pobytu wydaję się decyzję o odmowie wjazdu z uwagi na niespełnienie warunków niezbędnych do przekroczenia granicy.

Odnosząc się do odwołania organ II instancji wyjaśnił, że instytucja prawna odmowy wjazdu jest uregulowana zarówno na gruncie ustawy o cudzoziemcach, jak i Kodeksu granicznego Schengen, natomiast kryterium podziału determinującym wybór aktu mającego zastosowanie jest planowana długość pobytu cudzoziemca.

Mając na uwadze prymat prawa unijnego oraz stosowanie na gruncie prawa krajowego norm bezpośrednio skutecznych wskazał, że kompleksową regulację w obszarze procedury odmowy wjazdu na granicy przez określenie warunków wjazdu obywateli państw trzecich w zakresie planowanego krótkoterminowego pobytu na terytorium państw członkowskich, sposobu postępowania organów upoważnionych na mocy prawa krajowego po ujawnieniu przesłanek do odmowy wjazdu, jak również sposobu oraz trybu wydawania decyzji o odmowie wjazdu stanowią przepisy Kodeksu granicznego Schengen. Powołując się na treść art. 6 ust. 1 lit. b) i art. 14 ww. kodeksu stwierdził, że obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu z art. 6 ust. 1 ww. kodeksu i który nie należy do żadnej z kategorii osób z art. 6 ust. 5 tego kodeksu, odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. W ocenie organu powyższe pozostaje bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej lub wydawania długoterminowych wiz pobytowych.

Następnie organ II instancji wyjaśnił, że decyzję o odmowie wjazdu, w przypadku planowanego krótkoterminowego pobytu na terytorium państw członkowskich, czyli w niniejszej sprawie, wydaje się na formularzu (wypełnionym przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego do odmowy wjazdu), który nie podlega modyfikacji, określonym w załączniku V część B Kodeksu granicznego Schengen. Formularz ten dopuszcza wskazanie konkretnych powodów odmowy wjazdu, w tym w postaci braku ważnej wizy lub innego dokumentu pobytowego i nie przewiduje możliwości sporządzenia szczegółowego pisemnego uzasadnienia.

Z chwilą ustalenia przez funkcjonariuszy SG, że skarżąca stawiła się do kontroli granicznej bez wymaganych prawem dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, funkcjonariusze SG skierowali ją do kontroli na drugiej linii, w trakcie której szczegółowo wypytali o cel przyjazdu do Polski. W opinii organu skoro w trakcie takiego rozpytania (indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawającą do kontroli na granicy państwowej), cudzoziemka oświadczyła, że celem jej wjazdu jest chęć zamieszkania w Polsce, to wobec nieposiadania dokumentów uprawniających do wjazdu Komendant Placówki SG w [...] zobowiązany był odmówić jej wjazdu.

Organ odwoławczy podkreślił, że skarżąca w dniu [...] grudnia 2017 r. nie posiadała i nie okazała Komendantowi Placówki SG w [...] żadnego z dokumentów, które zostały dołączone do odwołania, a przede wszystkim w żaden sposób nie wyrażała woli ubiegania się o ochronę międzynarodową. W sytuacji gdyby cudzoziemka wyartykułowała wolę złożenia takiego wniosku, to wniosek zostałby przyjęty, a organ I instancji nie wydałby jej decyzji o odmowie wjazdu na granicy. Wskazał, że pełnomocnik skarżącej nieprawidłowo utożsamia załączone do odwołania, sporządzone w dniu [...] grudnia 2017 r. podanie zatytułowane "deklaracja zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" z deklaracją, o której mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 51) – dalej zwanej "u.u.c.o.". Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 tej ustawy, w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie organu SG (np. z powodu niemożności wezwania tłumacza), nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej rejestruje deklarację cudzoziemca w rejestrze spraw o udzielenie lub pozbawienie ochrony międzynarodowej oraz o udzielenie pomocy cudzoziemcom ubiegającym się o udzielenie ochrony międzynarodowej i informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku oraz sporządza protokół z tej czynności. Tylko tego rodzaju deklaracje podlegają rejestracji w określonych rejestrach. Zdaniem organu wobec skarżącej opisana powyżej sytuacja nie zaistniała. Z uwagi na powyższe stwierdził, że deklaracją, o której mowa powyżej, nie jest więc pismo z dnia [...] grudnia 2017 r., które pełnomocnik załączył do odwołania.

W ocenie organu rzeczywisty cel wjazdu cudzoziemki nie budził żadnych wątpliwości, bowiem skarżąca powoływała się jedynie na chęć poszukiwania lepszego życia i chęć zamieszkania w Polsce. W sytuacji zamiaru wjazdu do Polski ww. określonym celu, cudzoziemka winna złożyć do konsula RP wniosek o wydanie odpowiedniej wizy. Po jej uzyskaniu i po spełnieniu określonych w przepisach prawa warunków, uzyskałaby możliwość wjazdu na terytorium RP.

Za pozbawione podstaw oraz niepoparte żadnymi dowodami organ odwoławczy uznał zarzuty odwołania w kwestii "nie odnotowywania w rejestrach" przez funkcjonariuszy SG składanych na granicy przez cudzoziemców wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zważywszy zarówno na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również mając na względzie rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków - określone w art. 231 Kodeksu karnego, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza jest uzasadnione.

W opinii organu II instancji podniesione na etapie postępowania odwoławczego argumenty odnośnie rzekomego zamiaru ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej w dniu [...] grudnia 2017 r. nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym i wynikają z otrzymania przez cudzoziemkę decyzji o odmowie wjazdu na granicy - niezgodnej z jej oczekiwaniami. Zaznaczył, że pełnomocnik nie uczestniczył w żadnych czynnościach odprawy granicznej z udziałem cudzoziemki w dniu [...] grudnia 2017 r., zatem nie może mieć wiedzy odnośnie tego, na jakie powody wjazdu i pobytu w rzeczywistości się ona powoływała.

Odnosząc się do raportu powołanego w odwołaniu organ stwierdził, że stanowi on wyłącznie subiektywną ocenę większości zawartych w nim okoliczności prezentowaną przez organizacje pozarządowe i nie dotyczy stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie.

Zarzut naruszenia art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach organ odwoławczy uznał za niezrozumiały wskazując, iż dotyczy on kompetencji komendanta PSG w zakresie wydania decyzji o odmowie wjazdu na granicy i w żaden sposób nie został naruszony. Podobnie zarzuty naruszenia art. 7, 77 i 80 k.p.a. i art. 7 Konstytucji RP uznał za chybione.

Ponadto organ odwoławczy stwierdzając, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z przepisami prawa za nietrafny uznał zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt. 2 lit. a ustawy o cudzoziemcach.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 56 ust. 2 Konstytucji RP Komendant Główny SG stwierdził, że jest on bezpodstawny i wyjaśnił, że status uchodźcy nigdy nie jest nabywany przez daną osobę automatycznie z chwilą stawienia się na granicy. Cudzoziemiec, który chce otrzymać ochronę międzynarodową ubiega się o taką ochronę, a powody i procedurę w tym zakresie określa ustawa lub umowa międzynarodowa, do której odsyła ust. 2 przywołanego wyżej art. 56 Konstytucji. W przypadku prawa polskiego aktem regulującym ww. kwestię jest ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która stanowi, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej jest składany przez zainteresowanego cudzoziemca do Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. organ uznał go za chybiony wskazując, iż powołany przepis odnosi się do osób, które wystąpiły z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Skoro w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w sposób niebudzący wątpliwości, zostało wykazane, że skarżąca w dniu [...] grudnia 2017 r. nie wyraziła woli ubiegania się o ochronę międzynarodową, to przywołany przepis nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

W zakresie naruszenia art. 18 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej wskazał, że zgodnie z art. 90 u.u.c.o., cudzoziemcowi można, na jego wniosek, udzielić azylu w RP, gdy jest to niezbędne do zapewnienia mu ochrony oraz, gdy przemawia za tym ważny interes RP. Organem właściwym do rozpatrywania wniosków i udzielania azylu jest Szef Urzędu ds. Cudzoziemców, natomiast żaden organ SG nie jest władny w ww. sprawie. Skoro skarżąca nie złożyła wniosku o udzielenie azylu (udzielenie ochrony międzynarodowej), to tym samym organ I instancji nie mógł go naruszyć.

Załączone do odwołania pismo "wywiad z babcią A. R. z dnia [...] listopada 2017 r." dotyczące okoliczności pobytu skarżącej na terytorium państwa pochodzenia organ odwoławczy uznał za bez znaczenia w niniejszym postępowaniu. Wyjaśnił przy tym, że zgodnie z art. 14 ust 2 Kodeksu granicznego Schengen, decyzja o odmowie wjazdu na granicy wywiera skutek natychmiastowy. Zarówno wjazd, jak i odmowa wjazdu ma miejsce w określonej dacie, a cudzoziemiec każdorazowo stawiając się do odprawy granicznej podlega odrębnym czynnościom weryfikacyjnym. Jeśli zamiarem cudzoziemki jest ubieganie się o udzielenie takiej ochrony, winna stawić się na granicę i zgłosić swoją wolę osobiście, bezpośrednio w chwili jej przekraczania.

Za niezrozumiały uznał także zarzut naruszenia przepisów Konwencji o Prawach Dziecka. Zaznaczył, że przepisy ww. Konwencji nie nakładają na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby mieszkać, wychowywać i kształcić dzieci. Nie gwarantują również prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca oraz małoletnich dzieci w wybranym przez siebie kraju. Ponadto, w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu na granicy, pełnomocnik poza ogólnym powołaniem się na "sytuację w [...]" nie wskazał w jaki sposób w tej konkretnej, indywidualnej sprawie prawa małoletnich dzieci cudzoziemki miałyby zostać naruszone.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję pełnomocnik skarżącej zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 67 § 1 i 2 pkt 2 w zw. z art 10 § 1 oraz art, 7 i 77 § 1 k.p.a. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Kodeksu granicznego Schengen poprzez brak przeprowadzenia prawidłowego przesłuchania skarżącej oraz utrwalenia złożonych przez nią oświadczeń w sposób, który zapewniłby jej możliwość pełnego wyrażenia jej zamiarów, tj. w wymaganej przez k.p.a. formie protokołu;

2) art 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez zaniedbanie odpowiedniego utrwalenia treści oświadczeń składanych w czasie przesłuchania, które odbyło się w czasie odprawy granicznej, w wyniku czego nie można wykazać, że sporządzona notatka odpowiada rzeczywiście wyrażonym przez skarżącą zamiarom, a sama skarżąca została pozbawiona wniesienia uwag do zebranego materiału dowodowego, przy czym bezpodstawnie odmówiono w postępowaniu odwoławczym dowodu, jakim jest deklaracja o zamiarze złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej z dnia [...] grudnia 2017 r., której skarżąca nie mogła złożyć w czasie kontroli granicznej;

3) art. 8 oraz art. 107 § 3 w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez stwierdzenie braku podstaw do istnienia praktyki polegającej na niedopuszczaniu do składania na granicy wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, w sytuacji gdy podstawą tego twierdzenia był komunikat z wizytacji RPO, w którym wprost potwierdzono występowanie takich przypadków, przy czym organ wykorzystał korzystną dla siebie część tej wypowiedzi jako argumentu podważającego wiarygodność twierdzeń skarżącej,

- w wyniku czego organ wadliwie ustalił stan faktycznego sprawy stwierdzając, że skarżąca nie wyraziła w czasie kontroli granicznej deklaracji o zamiarze ubiegania się w Polsce o udzielenie ochrony międzynarodowej,

4) art. 28 ust. 2 pkt 2 lit a) i b) ustawy o cudzoziemcach poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że uprawnienie strony może być stosowane arbitralnie, jako wynik pewnego podsumowania całokształtu wypowiedzi strony lub interpretacji jej rzeczywistego zamiaru związanego z pobytem w Polsce.

Mając powyższe na uwadze pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zdaniem pełnomocnika skarżącej obowiązek przesłuchania cudzoziemca jest czynnością, z której zgodnie z przepisami k.p.a. (art. 67 § 1 i 2), należy sporządzić protokół. Natomiast sporządzenie notatki nie oddaje w całości wypowiedzi strony i uniemożliwia jej późniejszą weryfikację, zatem nie jest odpowiednim środkiem potwierdzającym treść złożonych oświadczeń oraz rzeczywistych motywów chęci przekroczenia granicy. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywoła wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 grudnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 2221/17.

Ponadto w opinii pełnomocnika skarżącej notatka nie zwiera żadnego potwierdzenia, że w rzeczywistości zawarta w niej treść odpowiada deklaracjom złożonym przez stronę. Wypowiedź cudzoziemca podczas odprawy granicznej podlega bowiem interpretacji lub selekcji funkcjonariusza SG. Wobec powyższego notatka nie jest pełnym zapisem wypowiedzi strony.

Pełnomocnik skarżącej zarzucił również, iż organ pominął dowód w postaci przygotowanej deklaracji o zamiarze ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową przed próbą wjazdu do Polski. Powyższa okoliczność potwierdza rzeczywisty powód przekroczenia polskiej granicy. Fakt stosowania praktyki polegającej na nieprzyjmowaniu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jest zjawiskiem udokumentowanym przez organizacje pozarządowe, w tym Helsińską Fundację Praw Człowieka.

Z uwagi na powyższe pełnomocnik skarżącej stwierdził, że niewątpliwie został naruszony art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a) i b) ustawy o cudzoziemcach, bowiem notatka uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację prawidłowości czynności funkcjonariusza, a ww. przepis nakazuje uwzględnienie jakkolwiek wyrażonego wniosku o zamiar uzyskania międzynarodowej ochrony w Polsce, niezależnie od odpowiedzi udzielonej na inne pytania zadawane w trakcie kontroli.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Sprawa administracyjna, która stała się kanwą niniejszego sporu dotyczy wydania decyzji o odmowie wjazdu na granicy obywatelce [...], która z racji swego obywatelstwa podlegała obowiązkowi wizowemu.

Skarżąca stawiając się w dniu [...] grudnia 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w [...] nie posiadała ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, a zapytana przez funkcjonariusza SG o cel wjazdu oświadczyła, że "przyjechała do Polski, ponieważ chciałaby tu zamieszkać. Ma 5 dzieci i ciężko jest jej utrzymać rodzinę". Notatka z tej czynności została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy (karta 10 akt administracyjnych).

W ocenie Sądu z przedstawionego stanu sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organy zasadnie stwierdziły, że cudzoziemka nie posiadała ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium Polski. W tej sytuacji, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zasadnie odmówiono jej wjazdu.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca nie zakwestionowała ustalenia, że [...] grudnia 2017 r. podczas próby wjazdu nie posiadała ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych dokumentów uprawniających do wjazdu. W związku z tym, że skarżąca nie spełniała warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP i nie deklarowała chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP, Komendant Placówki SG w [...] był obowiązany do zastosowania przepisów prawa materialnego, zobowiązujących do odmowy wjazdu, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Natomiast jak stanowi art. 28 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej: a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Należy wskazać, że z uwagi na kategoryczne sformułowanie "odmawia się", użyte w dyspozycji art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, przy orzekaniu na gruncie tego przepisu organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia, określaną jako "uznanie administracyjne", a zatem organ ma obowiązek zgodnie z uregulowaniem ustawowym, wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP w przypadku zaistnienia określonych w nim przesłanek.

Skarżąca w zarzutach podważa ocenę co do braku możliwości zastosowania w jej przypadku art. 28 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy.

W ocenie Sądu w rozpatrywanej sprawie nie można wniosku o przyznanie statusu uchodźcy wysnuć z oświadczenia cudzoziemki, która zapytana przez funkcjonariusza SG o cel podróży oświadczyła, że udaje się do Polski ponieważ chciałaby tu zamieszkać wraz z 5 swoich dzieci z uwagi na koszty utrzymania rodziny. Deklarowane przez skarżącą uwarunkowania przyjazdu do Polski nie mogą zatem zostać ocenione w kontekście podstaw do udzielenia ochrony międzynarodowej i stanowić podstawy do wszczęcia postępowania w tej sprawie przez właściwy organ. Powody, na które powołuje się skarżąca, nie stanowią wystarczającej przesłanki do nadania statusu uchodźcy, gdyż nie można im przypisać charakteru prześladowań ze strony władz, ani prześladowań, przed którymi władze nie byłyby w stanie zapewnić obywatelowi należytej ochrony.

Należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 13 ust. 1 u.u.c.o. prześladowanie musi po pierwsze - ze względu na swą istotę lub powtarzalność - stanowić poważne naruszenie praw człowieka, w szczególności praw, których uchylenie jest niedopuszczalne w świetle art. 15 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z późn. zm.) – dalej zwanej "Konwencją Rzymską", po drugie - być kumulacją różnych działań lub zaniechań, w tym stanowiących naruszenie praw człowieka, których oddziaływanie jest równie dotkliwe jak prześladowania, o których mowa w pkt 1. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem administracyjnym (np. wyrok NSA z 6 maja 1998 r., sygn. akt V SA 1765/97) przesłanki do nadania statusu uchodźcy, wskazane w Konwencji Genewskiej, należy interpretować wąsko. Nadanie statusu uchodźcy nie następuje ze względu na warunki życia, sytuację osobistą cudzoziemca, lecz ze względu na istniejące, uzasadnione obawy prześladowania osoby ubiegającej się o status uchodźcy. Jak wskazał NSA w wyroku z 7 marca 2000 r., sygn. akt V SA 1765/99, CBOSA, nie mieszczą się tu ani wypadki poszukiwania możliwości osiedlenia z przyczyn ekonomicznych, ani legalizacja pobytu z przyczyn osobistych (np. założenie rodziny, integracja w społeczności polskiej). Nie stanowią również takiej przyczyny problemy osobiste na gruncie rodzinnym lub wśród znajomych czy kolegów. Warunkiem udzielenia ochrony ze względu na ryzyko prześladowań ze strony podmiotu niepaństwowego jest wykazanie uzasadnionej obawy przed prześladowaniem charakteryzowanym jako działania, które ze względu na swoją istotę lub powtarzalność stanowią poważne naruszenie praw człowieka, w szczególności praw, których uchylenie jest niedopuszczalne zgodnie z art. 15 ust. 2 Konwencji Rzymskiej (art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie) lub też określanym jako kumulacja różnych działań lub zaniechań, w tym stanowiących naruszenie praw człowieka, których oddziaływanie jest równie dotkliwe jak prześladowania, o których mowa powyżej (art. 13 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy). Drugim warunkiem objęcia cudzoziemca ochroną w sytuacji, gdy ryzyko prześladowań ze strony podmiotu niepaństwowego nie jest związane z ww. Konwencją, jest wykazanie, że niezdolność lub odmowa udzielenia ochrony przez państwo ma związek z tą Konwencją (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 czerwca 2001 r. sygn. akt III RN 110/00, OSNAPiUS 2002, nr 21, poz. 509 i wyrok NSA z 29 stycznia 1999 r., sygn. akt V SA 1499/98 oraz z 8 maja 2008 r., sygn. akt II OSK 237/07, CBOSA). Podobne stanowisko prezentowane było w dokumentach UNHCR (zob. Podręcznik Biura Wysokiego Komisarza do Spraw Uchodźców ONZ, Zasady i tryb ustalania statusu uchodźcy zgodnie z Konwencją z 1951 r. dotyczącą uchodźców i Protokołem Dodatkowym z 1967 r., Genewa, styczeń 1992 r., pkt 65, por. wyrok NSA z 27 czerwca 2013 r., sygn. akt II OSK 424/12).

Skład orzekający w niniejszej sprawie aprobuje ustalenia poczynione przez organy, zgadza się z przeprowadzoną przez nie analizą i oceną prawną co do odmowy wjazdu, bowiem z oświadczenia skarżącej nie wynikają jakiekolwiek przesłanki do nadania statusu uchodźcy. Skarżąca przedstawiła przyczyny wjazdu ogólnikowo, bez wskazania konkretnych osób i wydarzeń, które mogłyby zostać zweryfikowane, ale przede wszystkim nie powołała się na pozytywne przesłanki do nadania statusu uchodźcy czy udzielania innych form ochrony. Oświadczenie skarżącej nie pozwala zatem na zastosowanie art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, ani na powzięcie jakichkolwiek wątpliwości co do zastosowania tego przepisu.

Za chybioną należało zatem uznać argumentację skarżącej o niestwierdzeniu przez organ złożenia przez nią deklaracji o zamiarze ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Należy również wyjaśnić, że stosownie do art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu ochrony, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. W ustępie 5 tego artykułu wskazuje się jednak, że w przypadkach, o których mowa w ust. 1 lub 2, przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i jego rejestracja następują niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni roboczych od dnia przyjęcia deklaracji zamiaru złożenia takiego wniosku, a - w razie masowego napływu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu uzyskania ochrony międzynarodowej - w terminie 10 dni roboczych.

Z uwagi na powyższe zarzuty skarżącej nie mogły prowadzić do przypisania organom niewłaściwego rozpoznania niniejszej sprawy i wydania decyzji naruszających przepisy przywołane w zarzutach skargi. Cudzoziemka nie wypełniła bowiem żadnego z warunków, zakreślonych w wyżej przywołanych przepisach. Jak wynika z akt sprawy funkcjonariusz Placówki SG w [...], dokonujący [...] grudnia 2017 r. odprawy granicznej cudzoziemca, sporządził notatkę urzędową. Z notatki tej wynika, że skarżąca zgłosiła się do odprawy granicznej i nie posiadała wizy lub innego dokumentu pobytowego, uprawniającego do wjazdu. Jak wspomniano wyżej w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych, mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce, na pytanie o cel podróży, oświadczyła, że udaje się do Polski bowiem chciałaby tu zamieszkać z 5 swoich dzieci z uwagi na koszty utrzymania rodziny.

Ze wskazanych przepisów nie można wyprowadzić domniemania, że każda osoba nielegalnie przekraczająca granicę składa per se wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej. Przy przyjęciu tej interpretacji utraciłyby ratio legis przepisy dotyczące zapobiegania nielegalnemu przekraczaniu granicy. Przeciwna do przyjętej przez Sąd wykładnia podważałaby wagę ochrony interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Nie byłoby to zgodne z obowiązującym prawodawstwem, zarówno krajowym jak i unijnym. Należy bowiem wskazać, że art. 13 Kodeksu granicznego Schengen stanowi, że "głównym celem ochrony granicy jest zapobieganie niedozwolonemu przekraczaniu granicy, zwalczanie przestępczości transgranicznej oraz podejmowanie środków w stosunku do osób, które przekroczyły granicę nielegalnie. Osoba, która nielegalnie przekroczyła granicę i która nie ma prawa przebywać na terytorium danego państwa członkowskiego, zostaje zatrzymana i poddana procedurom spełniającym wymogi dyrektywy 2008/115/WE". Należy ponadto zaważyć, że zgodnie z motywem 5 dyrektywy 2008/115/WE powinna ona ustanowić horyzontalny zestaw zasad mających zastosowanie do wszystkich obywateli państw trzecich, którzy nie spełniają lub przestali spełniać warunki wjazdu, pobytu lub zamieszkania w państwie członkowskim.

Zgodnie z motywem 6 powoływanego wyżej Kodeksu granicznego Schengen kontrola graniczna leży w interesie nie tylko państwa członkowskiego, na którego granicach zewnętrznych jest ona dokonywana, ale w interesie wszystkich państw członkowskich, które zniosły kontrolę graniczną na granicach wewnętrznych, co wymaga wspólnego zdefiniowania warunków wjazdu. Z orzecznictwa TSUE wynika, że uregulowania wprowadzone układem z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. mają na celu zagwarantowanie podwyższonego oraz ujednoliconego poziomu kontroli i ochrony granic zewnętrznych, w związku ze swobodą przekraczania granic wewnętrznych w ramach obszaru Schengen (wyrok Komisja WE/Hiszpania, C-503/03, EU:C:2006:74, pkt 37), dzięki przestrzeganiu zharmonizowanych zasad kontroli na granicach zewnętrznych, które zostały określone w art. 6-13 Kodeksu granicznego Schengen (zob. podobnie wyrok ANAFE, C-606/10, EU:C:2012:348, pkt 26 i 29).

W orzecznictwie uznaje się, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz. Urz. UE z 2008 r. L 348/98) dotyczy wyłącznie powrotu obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie, a zatem nie ma ona na celu harmonizacji ogółu norm państw członkowskich dotyczących pobytu cudzoziemców. W konsekwencji omawiana dyrektywa co do zasady nie stoi na przeszkodzie temu, by prawo państwa członkowskiego kwalifikowało kolejny nielegalny wjazd obywatela państwa trzeciego z naruszeniem zakazu wjazdu jako występek i przewidywało sankcje karne celem odstraszenia i pohamowania od popełnienia takiego naruszenia (zob. analogicznie wyroki: Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, pkt 28, oraz Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, pkt 31).

Z kolei Konwencja dotycząca statusu uchodźców, sporządzona w Genewie dnia 28 lipca 1951 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 119, poz. 515), weszła w życie w dniu 22 kwietnia 1954 r. Została ona uzupełniona Protokołem dotyczącym statusu uchodźców z dnia 31 stycznia 1967 r. który z kolei wszedł w życie w dniu 4 października 1967 r. (zwana dalej "Konwencją genewską"). Artykuł 31 ust. 1 Konwencji genewskiej stanowi: "Umawiające się Państwa nie będą nakładały kar za nielegalny wjazd lub pobyt na uchodźców przebywających bezpośrednio z terytorium, na którym ich życiu lub wolności zagrażało niebezpieczeństwo w rozumieniu artykułu 1, i weszli lub przebywają na ich terytorium bez zezwolenia, pod warunkiem że zgłoszą się bezzwłocznie do władz i przedstawią wiarygodne przyczyny swojego nielegalnego wjazdu lub pobytu".

Przytoczone przepisy i sposób ich wykładni obrazują, że prawo unijne respektuje ochronę granicy, w kontekście nielegalnego jej przekraczania, nawet poprzez środki penalne. Wzgląd na ochronę granicy nie może zatem być pomijany przy celowościowej wykładni art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Jest to kolejny argument przemawiający za brakiem możliwości domniemywania przesłanek azylowych bądź złożenia wniosku azylowego, jak również rozszerzonej interpretacji tych przepisów i wykładni na korzyść osoby nielegalnie przekraczającej granicę.

Odnosząc się do wagi sporządzonej notatki urzędowej i zarzutu niesporządzenia protokołu wskazać należy, że w zgodnie z art. 72 § 1 k.p.a. czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Jednocześnie na podstawie art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Natomiast w art. 80 k.p.a., ustawodawca wyraził zasadę swobodnej oceny dowodów, stwierdzając że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Sąd zaznacza również, iż w art. 75 k.p.a. została określona zasada równej mocy środków dowodowych, która dopuszcza w postępowaniu administracyjnym środki dowodowe niewymienione w tym przepisie, a więc także notatki służbowe, jeżeli mogły one przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że w kontrolowanej sprawie notatka przyczyniła się do wyjaśnienia sprawy, a zatem można ją uznać za środki dowodowe w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a., gdyż spełnia jego przesłanki. W ocenie Sądu z porównana treści przepisów odnoszących się do protokołu i notatki służbowej nie wynika, że w braku sporządzenia protokołu, dowodem w sprawie nie może być treść notatki. Przesłanki sporządzenia protokołu sformułowane w treści art. 67 § 1 k.p.a., a stanowiące, że organ sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie - mają charakter względnie oceny i posługują się pojęciem nieoznaczonym. Sporządzenie notatki, zamiast protokołu, nie stanowi okoliczności podważającej możliwość wykorzystania w sprawie notatki jako materiału dowodowego. W tym wypadku, nie zachodzi sprzeczność z prawem środka dowodowego, o której jest mowa w art. 75 § 1 k.p.a. Jak wskazuje się w orzecznictwie obowiązek sporządzenia protokołu nie jest determinowany jakimś przepisem szczególnym wobec omawianej regulacji k.p.a. Jednocześnie brak jest wskazań, aby notatkę, o której mowa, uznać za spełniającą atrybuty dowodu sprzecznego z prawem (zob. wyrok NSA z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt I OSK 2538/15).

Z orzecznictwa wynika również, iż tylko w sytuacji kiedy okoliczności sprawy budzą wątpliwości wymagane jest przeprowadzenie choćby ograniczonego postępowania wyjaśniającego. Przykładowo wskazanie na problemy z uwagi na sytuację panującą w kraju pochodzenia może być uznane za kwestię, która nie może być ustalona jedynie w oparciu o lakoniczną notatkę służbową. Może ona bowiem w tym przypadku służyć jako dowód pomocniczy, a nie jedyny w sprawie (zob. wyrok NSA z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 2766/17).

Z uwagi na jasno brzmiące oświadczenie skarżącej z [...] grudnia 2017 r. oraz wskazanie jako powodu wjazdu przyczyn ekonomicznych i osobistych uzasadnienie znajduje przyjęcie notatki sporządzonej przez funkcjonariuszy placówki SG przez organy za niepodważalny środek dowodowy.

Podkreślenia wymaga, że ani art. 34 ustawy o cudzoziemcach, ani przepisy Kodeksu granicznego Schengen nie wskazują, aby sporządzenie notatki urzędowej z rozmowy z cudzoziemcem, mającym zamiar przekroczyć granicę, miał rodzić domniemanie istnienia wątpliwości, co do spełnienia niezbędnych do tego warunków. Nie ma też jakichkolwiek racjonalnych argumentów, przemawiających za uznaniem, że funkcjonariusz nie ma prawa do udokumentowania faktu niezgłoszenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Notatka urzędowa, sporządzona [...] grudnia 2017 r., potwierdza jedynie konieczność zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, a nie jak wywodzi skarżąca do art. 34 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Jasno brzmiące oświadczenie skarżącej z [...] grudnia 2017 r. uzasadniało również uznanie przez organy, że w sprawie nie zachodzi konieczność zastosowania art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wydaje cudzoziemcowi komendant placówki Straży Granicznej. W myśl ust. 3 tegoż przepisu decyzja, o której mowa w ust. 1, podlega natychmiastowemu wykonaniu. Stosownie do art. 4 tej ustawy do postępowań w sprawach uregulowanych w ustawie, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Jednak art. 34 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do:

1) przesłuchania cudzoziemca;

2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca;

3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży;

4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców;

5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych.

Jednocześnie, w myśl ust. 2 przywołanego przepisu, czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy, nie budzą wątpliwości.

W kontekście powyższego, a także nawiązując do argumentacji przedstawionej w treści skargi, należy podkreślić, że analiza podniesionych w skardze zarzutów prowadzi do stwierdzenia, że są one pozbawione podstaw i zasadności.

W omawianej sprawie nie doszło do naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak również któregokolwiek z przepisów k.p.a. regulujących postępowanie wyjaśniające, jako że okoliczności faktyczne sprawy zostały wyjaśnione w stopniu w pełni pozwalającym na stwierdzenie, iż zaistniała podstawa do zastosowania wobec cudzoziemki konsekwencji prawnych wynikających z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Działania realizowane wobec cudzoziemców w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w rozdziale II Kodeksu granicznego Schengen. W myśl przepisów art. 8 tego Kodeksu, wszystkie osoby podlegają minimalnej odprawie mającej na celu ustalenie ich tożsamości na podstawie okazanych dokumentów podróży oraz szybką i bezpośrednią weryfikację dokumentów uprawniających posiadacza do przekroczenia granicy. W przypadku, gdy zostanie stwierdzone, że obywatel państwa trzeciego nie posiada dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, zostaje on przekazany na tzw. "drugą linię kontroli granicznej" w celu przeprowadzenia kontroli szczegółowej, która w myśl art. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) Kodeksu, obejmuje m.in. weryfikację miejsca wjazdu i przeznaczenia danego obywatela państwa trzeciego i celu planowanego pobytu, poprzez sprawdzenie, jeżeli jest to konieczne, odpowiednich dokumentów uzupełniających.

Ten etap kontroli granicznej (druga linia) polega na przeprowadzeniu zindywidualizowanej rozmowy z cudzoziemcem, efektem której jest uzyskanie wiedzy w zakresie powodów stawienia się przez niego w przejściu granicznym bez wymaganych dokumentów. W trakcie tejże rozmowy funkcjonariusze SG ustalają również, czy nie zachodzą przesłanki do uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej na terytorium RP.

Istotne jest zachowanie płynności ruchu granicznego i nieprzetrzymywanie cudzoziemca. W myśl przepisów Kodeksu granicznego Schengen kontrola drugiej linii, może być przeprowadzona w miejscu innym niż to, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia). O randze płynności ruchu i zakazie przetrzymywania cudzoziemca świadczą liczne przepisy. Zgodnie z art. 2a Kodeksu, w przypadku gdy odprawy z wykorzystaniem baz danych, o których mowa w ust. 2 lit. a) i b), miałyby nieproporcjonalny wpływ na płynność ruchu, państwo członkowskie może zadecydować o dokonywaniu tych odpraw w sposób ukierunkowany na konkretnych przejściach granicznych, na podstawie oceny ryzyka w odniesieniu do porządku publicznego, bezpieczeństwa wewnętrznego, zdrowia publicznego lub stosunków międzynarodowych któregokolwiek z państw członkowskich. Stosownie do art. 8 ust. 3 lit. c Kodeksu "w drodze odstępstwa sprawdzenie w VIS można przeprowadzić we wszystkich przypadkach tylko za pomocą numeru naklejki wizowej a wybiórczo za pomocą numeru naklejki wizowej łącznie z weryfikacją odcisków palców, jeżeli: (i) natężenie ruchu osiągnęło taki stopień, że czas oczekiwania na przejściu granicznym nadmiernie się wydłuża".

Należy podnieść, że uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie funkcjonariusz, który posiada stosowne upoważnienia w tym zakresie oraz cudzoziemiec, i nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób postronnych. Cudzoziemiec sam, osobiście wypowiada się odnośnie celu i warunków swojego wjazdu.

W sytuacji, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu, obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności, w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Niezwykle istotnym jest, że jako formacja graniczna Straż Graniczna obowiązana jest także przeciwdziałać nielegalnej migracji i chronić dostępu do terytorium RP osobom niespełniającym warunków wjazdu i pobytu na nim. Niniejsze obowiązki nałożone na SG wynikają z przepisów Kodeksu granicznego Schengen, w szczególności z art. 13.

Ocena zachowania przepisów k.p.a. musi uwzględniać zasadę interpretacyjną lex specialis derogat legi generali. Tym samym wszelkie zarzuty w zakresie naruszenia przez organy przepisów k.p.a. są nieuzasadnione, bowiem art. 34 ustawy o cudzoziemcach stanowi przepis szczególny w odniesieniu do przepisów k.p.a.

W świetle jasno przedstawionego przez skarżącą celu podróży do Polski, gdy okoliczności niespełniania przez nią warunków, niezbędnych do przekroczenia granicy, nie budziły wątpliwości, organy miały podstawy do zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Oznacza to, że organ I instancji słusznie wydał decyzję o odmowie wjazdu, bez przeprowadzania czynności, o których mowa w art. 34 ust. 1 wskazanej ustawy. Wynika to również z tego, że działania realizowane wobec cudzoziemców w trakcie odprawy granicznej są uregulowane w rozdziale II Kodeksu granicznego Schengen. W myśl art. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) ww. Kodeksu, kolejny etap kontroli granicznej polega na przeprowadzeniu zindywidualizowanej rozmowy z cudzoziemcem. Jej efektem jest uzyskanie wiedzy w zakresie celu wjazdu, jak i powodów wyjazdu z kraju pochodzenia. W trakcie tejże rozmowy funkcjonariusze ustalają również, czy nie zachodzą przesłanki do uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej. Gdy nie budzi wątpliwości, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu, obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie.

Nie znajdują również potwierdzenia zarzuty skargi odnośnie deklarowania przez cudzoziemkę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki SG, jakoby odmówili przyjęcia takiego wniosku. Podczas kontroli granicznej drugiej linii skarżąca nie podawała w swych wyjaśnieniach okoliczności, wskazujących na potrzebę poszukiwania ochrony międzynarodowej, co potwierdza treść sporządzonej notatki. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy cudzoziemka ustanowiła pełnomocnika w dniu [...] grudnia 2017 r., zatem w dniu przekraczania graniczy ([...] grudnia 2017 r.) powinna wiedzieć jak postępować i co należy zrobić w celu otrzymania ochrony międzynarodowej na terytorium RP. Z uwagi na powyższe twierdzenia skarżącej o wyrażeniu zamiaru ubiegania się o udzielenie jej i jej dzieciom ochrony międzynarodowej należy uznać za mało wiarygodne, skoro miała wiedzę co należy zrobić (bowiem pełnomocnik powinien ją o tym wcześniej pouczyć), aby nie wydano jej decyzji odmawiającej wjazdu.

Sąd wskazuje, że jasno brzmiące oświadczenie uzasadniało uznanie przez organy, że nie zachodzi w sprawie konieczność zastosowania art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W tym kontekście niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a i b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7 ust. 1 Kodeksu granicznego Schengen. Zgodnie z powyższym, zakres czynności, podejmowanych przez organ SG, w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu, zależy od zakresu informacji, zgromadzonych w trakcie odprawy granicznej. Kodeks graniczny Schengen nie reguluje procedury związanej z prowadzeniem postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu na granicy, w tym czynności gromadzenia materiału dowodowego. W myśl zaś przepisów ustawy o cudzoziemcach, postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu jest postępowaniem ograniczonym do przeprowadzenia czynności wskazanych w art. 34 ust. 1 tej ustawy i to jedynie wówczas, gdy nie znajduje zastosowania ust. 2 tegoż przepisu, co – w danej sprawie - miało miejsce. Cudzoziemka, która podczas odprawy granicznej deklaruje osobiste, natury ekonomicznej powody wjazdu do Polski, lecz nie posiada wymaganej wizy lub innych dokumentów uzasadniających cel wjazdu, nie spełnia warunków niezbędnych do przekroczenia granicy. Oznacza to, że organowi II instancji nie można zarzucić również obrazy art. 67 k.p.a. i z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wbrew stanowisku skarżącej orzekającym w sprawie organom nie można także zarzucić naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., w zakresie opisanym w skardze. Skoro w sprawie brak było wątpliwości, co do niedopuszczalności wjazdu cudzoziemki na terytorium Polski, wnioskowane przez nią dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Fakty, których dotyczyły, zostały bowiem wyjaśnione w oparciu o oświadczenie, złożone przez stronę w trakcie kontroli granicznej [...] grudnia 2017 r.

Reasumując cudzoziemka, wbrew twierdzeniom skargi, nie wykazała, aby w toku kontroli granicznej deklarowała treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Odstępstwa od wydania decyzji o odmowie wjazdu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, jest przyjęcie od cudzoziemca deklaracji zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej bądź przyjęcie takiego wniosku. Podkreślenia wymaga, że ustawa o udzielaniu ochrony stanowi w art. 26 ust. 1, że przyjęcie przez komendanta placówki lub oddziału SG od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę. Wniosek jest przyjmowany przez funkcjonariusza SG na formularzu, którego wzór określił w drodze rozporządzenia Minister Spraw Wewnętrznych, a cudzoziemiec osobiście udziela wymaganych informacji i odpowiedzi na zadawane pytania. Co do zasady, przyjęcie wniosku następuje zatem w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. W wyjątkowych jedynie sytuacjach, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej, wniosek nie może być przyjęty w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się do siedziby organu, jest on informowany o terminie i miejscu jego przyjęcia (art. 28 tej ustawy). Taka sytuacja nie zachodziła w niniejszej sprawie. Nie było żadnych przeciwskazań żeby pouczona zapewne przez pełnomocnika cudzoziemka taki wypełniony formularz złożyła. Nie dokonanie tej czynności wskazuje, że takiego oświadczenia nie złożyła.

Również na płaszczyźnie materialnej należy podkreślić, że właściwe organy powinny dysponować krótkim, lecz rozsądnym terminem na ustalenie tożsamości osoby kontrolowanej oraz wyszukanie danych pozwalających na określenie, czy dana osoba jest nielegalnie przebywającym cudzoziemcem. Może się to okazać trudne w braku współpracy ze strony zainteresowanego. Także ustalenie nielegalności pobytu może okazać się złożone, zwłaszcza jeżeli zainteresowany twierdzi, że wnioskował o udzielenie azylu lub statusu uchodźcy. Mimo to organy krajowe są zobowiązane, aby nie naruszyć celu dyrektywy 2008/115, prowadzić działania przy zachowaniu staranności i bez zbędnej zwłoki zająć stanowisko w kwestii legalności pobytu danej osoby (por. wyrok TS z dnia 6 grudnia 2011 r., C-329/11, dotyczący nielegalnego pobytu).

Odnosząc się dodatkowo do zarzutu nieuwzględnienia, dołączonego przez pełnomocnika skarżącej pisma z [...] grudnia 2017 r. (wraz z tłumaczeniem) zatytułowanego "Deklaracja zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej", wskazać należy, że wniosek ten - jak słusznie stwierdził organ - nie spełnia ani wymogów prawnych ani formalnych dla tego rodzaju dokumentu. Słusznie Komendant Główny SG, wskazał w swoim rozstrzygnięciu, że nie jest właściwy do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani do procedowania w tym zakresie. Nie ma również kompetencji do umożliwienia stronie złożenia takiego wniosku, umożliwienia stronie wjazdu na terytorium Polski, czy też przekazania tegoż wniosku Szefowi Urzędu do spraw cudzoziemców. Art. 24 u.u.c.o. stanowi, że cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej jedynie za pośrednictwem komendanta oddziału lub komendanta placówki Straży Granicznej. W myśl art. 26 ust. 1 przywołanej ustawy, wniosek składa się osobiście. W sytuacji stawienia się przez cudzoziemca do odprawy granicznej i zadeklarowaniu przez niego osobiście - bezpośrednio w chwili przekraczania granicy - potrzeby ubiegania się o ochronę międzynarodową, taki wniosek musi być przez komendanta placówki SG przyjęty. Na wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej składa się całość wypowiedzi cudzoziemca podczas odprawy granicznej. Natomiast, jeżeli w trakcie szczegółowej odprawy przeprowadzanej na drugiej linii kontroli granicznej, cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub inne osobiste, przyczyny wjazdu, tak jak miało to miejsce w omawianej sprawie, komendant placówki SG jest obowiązany wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Tak więc, jeżeli zamiarem cudzoziemki było złożenie wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony winna był zgłosić ten zamiar w chwili stawienia się do odprawy na przejściu granicznym. Z uprawnienia do złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej cudzoziemka nie mógł więc skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji o odmowie wjazdu. Nie byłby to bowiem wniosek, o którym mowa w art. 3 dyrektywy nr 2013/32/UE. Zgodnie z art. 33 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, decyzja o odmowie wjazdu, podlega natychmiastowemu wykonaniu, zaś – w myśl art. 14 ust. 4 Kodeksu granicznego Schengen - SG zapewnia, aby obywatel państwa trzeciego, któremu odmówiono wjazdu, nie wjechał na terytorium państwa członkowskiego. W myśl ust. 3 tegoż przepisu, złożenie odwołania od decyzji o odmowie wjazdu nie ma skutku zawieszającego w stosunku do tego orzeczenia. Nadto jak wynika z akt sprawy skarżąca nie posiadała, jak również nie okazała funkcjonariuszom SG, żadnego dokumentu, o których mowa w odwołaniu tj. ww. deklaracji oraz pisma z dnia [...] listopada 2017 r. pod nazwą "Wywiad z babcią (...)". Nie przedstawiła także pełnomocnictwa dla profesjonalnego prawnika, które miało być przecież udzielone kilka dni wcześniej niż data stawienia się skarżącej na granicy.

Reasumując Sąd stwierdził, że rozstrzygające w sprawie organy, wydając zaskarżone decyzje, nie naruszyły przepisów prawa. Postępowanie zostało przeprowadzone z poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej, sformułowanej w art. 7 k.p.a. Materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony, zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., czyli w sposób wyczerpujący, a skarżąca miała możliwość brania udziału w postępowaniu. Organy dokonały oceny powoływanych twierdzeń na podstawie całokształtu materiału dowodowego, zgodnie z art. 80 k.p.a. Przeprowadzanie wnioskowanych w toku postępowania dowodów nie było zasadne, albowiem nie istniały żadne wątpliwości, co do przebiegu zdarzeń, składających się na proces kontroli granicznej, prowadzonej wobec cudzoziemki. Tym samym zaskarżona decyzja spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a., a w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec prawidłowego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie naruszono też powołanych w skardze przepisów prawa materialnego, zakreślających kiedy należy odstąpić od wydania decyzji o odmowie wjazdu.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.