Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 688/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 32
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędzia WSA Magda Froncisz Sędzia WSA Agnieszka Nawara - Dubiel (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 września 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi G. K. na decyzję Wojewody z dnia [...] maja 2020 r. znak [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Starosta Gorlicki decyzją z dnia 10 września 2019 r. nr [...]., znak: [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił Inwestorowi - Firma A pozwolenia na budowę zamierzenia budowlanego obejmującego: Budowę stacji bazowej telefonii komórkowej PLAY nr GRL7001B składającej się z wieży kratowej NL-1/48 posadowionej na płycie fundamentowej o łącznej wysokości nad poziomem terenu 49,45 m z antenami radioliniowymi i sektorowymi, urządzeniami sterującymi, instalacją elektryczną i przyłączem energetycznym kablowym, na działce nr [...] położonej w Ł. .

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego od tej decyzji przez G. K. Wojewoda Małopolski decyzją z dnia 4 maja 2020 r. znak [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 poz. 256 - tekst jednolity), zwanej dalej kpa i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 poz. 1186 - tekst jednolity ze zmianami), zwanej dalej Pb.

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda przypomniał, że sprawa była już wcześniej rozpoznawana przez organ odwoławczy, który decyzją z dnia 15 stycznia 2019 r., znak: [...] uchylił wydaną wcześniej w tej sprawie decyzję organu I instancji.

W zakresie stosowania Prawa budowlanego organ odwoławczy przypomniał, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ analizuje projekt budowlany w kontekście jego zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, wymaganiami ochrony środowiska, kompletności oraz zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami techniczno-budowlanymi. Przytoczono treść art. 35 ust. 1 Pb podkreślając, że tylko w zakresie określonym w tym przepisie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, organ administracji może podjąć działania korygujące. Organy administracji nie badają prawidłowości przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań, jeżeli nie dotyczą zakresu wynikającego z cytowanego powyżej przepisu. Za prawidłowość sporządzenia projektu budowlanego, w tym również przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant i jeżeli istnieje wymóg jego sprawdzenia, również sprawdzający.

Przedmiotem inwestycji jest budowa stacji bazowej telefonii komórkowej [...] nrGRL7001B (por. zakres wniosku o pozwolenie na budowę) na działce nr [...] w miejscowości Ł., w gminie Łużna. W skład stacji bazowej wchodzi:

< wieża kratowa Ramboll NL-1/48 o wysokości całkowitej 49,45 m n.p.t. (z odgromnikiem), posadowiona na kwadratowej płycie fundamentowej o boku 7,5 m i grubości 0,6 m na głębokości 1,3 m p.p.t.;

< zestaw 2 anten sektorowych oraz 5 anten radioliniowych wraz z urządzeniami sterującymi;

< instalacja zasilania w energię elektryczną oraz szynodrabina SOLL zamocowana do ścian wieży.

Ten zakres inwestycji został uwzględniony w całym projekcie budowlanym. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej nie ma w nim - na żadnej ze stron - rozbieżności co do liczby i rodzaju anten. Dołożenie dodatkowych anten, czy zastosowanie innych parametrów, wymaga uzyskania zmiany pozwolenia na budowę. Inwestor nie może dokonywać zmian bez uzyskania stosownych pozwoleń. Wszelkie obawy strony skarżącej w tej kwestii nie mają wpływu na ocenę prawidłowości decyzji Starosty Gorlickiego nr [...] z dnia 10 września 2019 r., znak: [...]

Projekt budowlany jest kompletny, opracowany został w czytelnej grafice, oprawiony w skoroszyt przystosowany do formatu A4, został trwale zszyty, posiada numerację zgodną ze spisem zawartości projektu - nie mają wpływu na jego czytelność i prawidłowość, błędne określenie zawartości projektu co do stron 5 i 6.

Załączona została informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (karta 15 projektu budowlanego).

W projekcie określona została II kategoria geotechniczna obiektu, przy prostych warunkach gruntowych (karta 19 projektu budowlanego oraz geotechniczne warunki posadowienia - karty 93-104 projektu budowlanego).

W projekcie budowlanym, zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2018.1935 - tekst jednolity, zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie projektu), zamieszczono informację o obszarze oddziaływania projektowanego obiektu (karty 9-10 projektu budowlanego). Cały projekt budowlany został opracowany zgodnie z wytycznymi ww. aktu. Został on pierwotnie sporządzony na dzień 16 lutego 2018 r. Podmienione - wobec nałożonego wymogu - postanowieniem z dnia 28 stycznia 2019 r., elementy projektu znajdują się w aktach sprawy, a nowe zostały wpięte z naniesionymi podpisami projektantów (osoby nieposiadające uprawnień budowlanych, jedynie opracowujące projekt nie muszą umieszczać podpisu w metrykach poszczególnych rysunków projektu). Nie dokonano na nich żadnych skreśleń, które uzasadniałyby naniesienie daty i podpisu osoby, która dokonała tych czynności (takie zmiany nastąpiły dopiero w dniu 26.08.2019 r.). Dołączono do projektu zaświadczenia o przynależności do właściwych izb samorządu zawodowego aktualnych na dzień dokonanych zmian.

Proces sporządzania projektu trwa długo, a wszelkie późniejsze zmiany przepisów, uzyskane później uzgodnienia, muszą być w nim uwzględniane. Pozyskana mapa do celów projektowych również na dzień wydania decyzji może nie być aktualna, nie uwzględniać stanu faktycznego w terenie. Brak uwzględnienia nowej zabudowy na działce nr [...] nie ma wpływu na prawidłowość decyzji pozwolenia na budowę, gdyż sumaryczny zasięg pola elektromagnetycznego obejmuje jedynie niewielki fragment ww. nieruchomości - niemożliwy do zabudowy ze względu na ukształtowanie terenu - istniejące skarpy.

Krąg stron niniejszego postępowania został wyznaczony w oparciu o przewidywany sumaryczny obszar występowania pola elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2 (działka inwestycyjna nr [...] oraz działki nr: [...], [...], [...], [...] w miejscowości Ł.; por. karta 10). Analiza sposobu wyznaczania obszaru oddziaływania inwestycji zostanie przedstawiona w części środowiskowej niniejszego rozstrzygnięcia.

Inwestor przedłożył Kwalifikację przedsięwzięcia (karty 39-45 projektu budowlanego), z której wynika, że inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2019.1839). Analiza ww. opracowania zostanie przedstawiona w części środowiskowej niniejszego rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2019.2410 - tekst jednolity, zwanej dalej ustawą o wspieraniu usług), miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Na terenie objętym inwestycją obowiązuje Plan Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Łużna, zatwierdzony uchwałą Rady Gmina Łużna Nr-IV/23/03 z dnia 17.03.2003 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Łużna -wsie: Łużna, Biesna, Mszanka, Szalowa, Wola Łużańska, ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego z 2003 roku Nr 133, pod pozycją 1741, do którego wprowadzono późniejsze zmiany. Organ prawidłowo przeanalizował zgodność tej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu, a w projekcie zagospodarowania terenu części opisowej i rysunkowej odniesiono się do jego ustaleń - wbrew twierdzeniu strony skarżącej. Teren inwestycji zlokalizowany jest w jednostce strukturalnej o symbolu 2.8.P - Tereny działalności produkcyjnej, obsługi technicznej i gospodarczej, przeznaczone dla realizacji zakładów produkcyjnych, rzemieślniczych składów i magazynów i innych obiektów, związanych z techniczną obsługą gminy. Na tym terenie miejscowy plan odpowiednio w § 11 pkt. 2.8 dopuszcza realizację urządzeń i sieci infrastruktury technicznej.

Wojewoda przywołał również treść art. 2 pkt 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U.2019.2460 - tekst jednolity ze zmianami).

Analizowany plan miejscowy na terenie o symbolu P nie przewiduje wprost i nie nazywa lokalizacji takich inwestycji, jak przedmiotowa, chociaż mieści się ona w zakresie pojęcia infrastruktury technicznej.

W zakresie lokalizacji infrastruktury technicznej z dziedziny usług publicznych nie jest przeszkodą podstawowe przeznaczenie terenu jako terenu działalności produkcyjnej, obsługi technicznej i gospodarczej, przeznaczone dla realizacji zakładów produkcyjnych, rzemieślniczych składów i magazynów i innych obiektów, związanych z techniczną obsługą gminy, skoro przedmiotowe zamierzenie nie należy do wymagających sporządzenia raportu. Równoległe przeznaczenie uzupełniające na terenie P to również urządzenia infrastruktury technicznej. Zatem ta inwestycja jako obejmująca lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu może zostać uznane za dopełnienie nie tylko publicznych, ale również funkcji na terenie o symbolu P tego miejscowego planu.

Na str. 7 projektu budowlanego przedstawione zostało zestawienie powierzchni dla działki nr [...], której powierzchnia pod inwestycję wynosi 930,92 m2 przy powierzchni działki [...],79 m2, co daje wskaźnik 22,31%, czyli odpowiada określonym w miejscowym planie wskaźnikom powierzchni zabudowy tj. do 60% w przypadku umiarkowanej intensywności zabudowy oraz do 40% w przypadku niskiej intensywności zabudowy. Zatem analiza materiału dowodowego wykazała zgodność inwestycji z ustaleniami planu dotyczącymi zasad zagospodarowania terenu P oraz - co do zasady - możliwość realizacji stacji bazowych telefonii komórkowej w tej jednostce strukturalnej planu.

Następnie organ odwoławczy przeszedł do omówienia kwestii środowiskowych.

Organ I instancji prawidłowo zweryfikował określony przez projektanta obszar oddziaływania projektowanego obiektu obejmujący działki o numerach ewidencyjnych: działkę inwestycyjną nr [...], oraz działki nr: [...], [...], [...], [...] położone w Ł. .

Właściciele, zarządcy, użytkownicy wieczyści tych działek brali udział w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją. Działki te zostały wyznaczone zgodnie z przewidywanym sumarycznym obszarem występowania pola elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m. W tym obszarze nie mieści się działka nr [...] położona w Ł. . Kryterium poziomów pól elektromagnetycznych posługuje się Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. z 2003 r. Nr 192 poz. 1883). Od ustalenia, czy działka należąca do określonego podmiotu znajduje się w obszarze takiego oddziaływania, czy poza nim, zależy m.in. ocena statusu tejże osoby jako strony postępowania. Z zasady, w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią (art. 143 Kodeksu cywilnego).

Z kolei § 314 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (o treści obowiązującej w dniu wydania decyzji - Dz.U.2019.1065) stanowi, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. Powyższe oznacza, że jeżeli inwestor projektuje budowę urządzeń powodujących emisję pól elektromagnetycznych o gęstości mocy większej niż 0,1 W/m2, a strefy tych pól wykraczać będą w przestrzeń - ponad działkami sąsiednimi, to właściciele tych działek doznają ograniczenia w zagospodarowaniu należącego do nich terenu, co jednocześnie powodować będzie, że należąca do nich nieruchomość pozostawać będzie w obszarze oddziaływania obiektu w rozumieniu art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ww. Pb (por. wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 763/16). Ustawą z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, wprowadzono ust. 1a o treści cyt.: Nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 1 Niemniej jednak, z uwagi na treść przepisu przejściowego tj. art. 25 ustawy z 30 sierpnia 2019 r., zmiana ta nie ma zastosowania do postępowań w sprawie pozwolenia na budowę, zatwierdzenia projektu budowlanego albo zgłoszenia budowy lub wykonywania robót budowlanych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy zmieniającej.

Organ odwoławczy zatem, powołując się na aktualne orzecznictwo, w tym przytoczone powyżej, potwierdza prawidłowość zajętego przez organ I instancji stanowiska co do nieuwzględnienia w obszarze oddziaływania tej inwestycji działki nr [...] położonej w Ł. . Sama wieża ze względu na jej gabaryty nie wprowadza ograniczeń w zagospodarowaniu ww. nieruchomości.

Należy podkreślić, że gęstość natężenia pola elektromagnetycznego, na podstawie którego określa się obszar oddziaływania inwestycji, wyznaczana jest w oparciu o dany model fizyczny i odpowiadające temu modelowi wzory, uwzględniające właściwości kierunkowe anten oraz zastępczą moc promieniowania izotropowego (przy założeniu maksymalnego obciążenia anten). Z projektu budowalnego wynika, że oznaczono krytyczne (najmniejsze) odległości pomiędzy granicą występowania obszaru o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m a poziomem terenu i wszelkimi miejscami (np. dachami, budynkami) dostępnymi dla ludzi. W opracowaniu uwzględniono pola wytwarzane przez wszystkie anteny stacji, w tym również anteny radioliniowe. Z uwagi na charakter pracy anten radioliniowych, tj. bardzo wąską wiązkę promieniowania, brak pochylenia wiązki względem ziemi, konieczność niezakłóconej, czystej komunikacji z innymi antenami radioliniowymi (co jest równoznaczne z zawieszeniem ponad miejscami dostępnymi dla ludności), pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych niż 0,1 W/m wytwarzane przez anteny radioliniowe nie wystąpią w miejscach przebywania i zamieszkania ludzi (k. 38 projektu budowlanego).

W pobliżu planowanej stacji bazowej oraz w przewidywanym zasięgu występowania pola elektromagnetycznego o wartościach przekraczających dopuszczalny poziom, od projektowanej stacji, nie występują instalacje radiokomunikacyjne ani inne instalacje będące źródłem pola elektromagnetycznego o zbliżonej częstotliwości, które by wnosiły wkład powyżej 5% do wartości wskaźnikowej zasięgu i zarazem instalacje, które w powyższych wyliczeniach należałoby ująć. Nie ma zagrożenia, że superpozycja pól elektromagnetycznych pochodzących od innej stacji spowoduje występowanie pola elektromagnetycznego o wartościach mocy wyższych niż 0,1 W/m.

Jak wynika z projektu zagospodarowania terenu, działki znajdujące się w obszarze oddziaływania inwestycji, czyli działki, nad którymi na określonej wysokości gęstość natężenia pola elektromagnetycznego przekracza 0,1 W/m, znajdują się w terenach oznaczonych symbolami: 2.8.P - Tereny działalności produkcyjnej, obsługi technicznej i gospodarczej, przeznaczone dla realizacji zakładów produkcyjnych, rzemieślniczych składów i magazynów i innych obiektów, związanych z techniczną obsługą gminy (działki nr: [...], [...], [...]); [...] - Tereny rzemiosła uciążliwego (działka nr [...]) według obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Łużna - wsie: Łużna, Biesna, Mszanka, Szalowa, Wola Łużańska, zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy Łużna Nr-IV/23/03 z dnia 17.03.2003 r.

Dla całego obszaru planu, w tym ww. obszarów, stosownie do § 7 ust. 2 miejscowego planu maksymalna wysokość zabudowy wynosi do 12 metrów a przewidywane maksymalne pole o poziomie powyżej 0,1 W/m występuje w wolnej przestrzeni i zaczyna się od poziomu 36,9 m n.p.t.

Strefy zasięgu pola elektromagnetycznego wskazane zostały na projekcie zagospodarowania terenu - obszar oddziaływania obiektu (karta 13).

Warto wskazać, że ustawą z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw wprowadzono zmiany2 w art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska (obowiązującej w dniu wydania niniejszej decyzji - Dz.U.2019.1396 - tekst jednolity ze zmianami) doprecyzowano pojęcie "miejsca dostępnego dla ludności" poprzez jednoznaczne przesądzenie, że miejsca takie ustala się według istniejącego, a nie potencjalnego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości na dzień dokonywania kwalifikacji określonego przedsięwzięcia. Zgodnie z treścią art. 38 ustawy zmieniającej z 30 sierpnia 2019 r. przepis ten wszedł w życie 25 października 2019 r. (tj. po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia ustawy zmieniającej), zatem w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma treść przepisu w formie zmienionej.

Organ odwoławczy, mając na uwadze rozbieżne stanowiska sądów administracyjnych w kwestii badania możliwych lub projektowanych tiltów anten stacji bazowych, stwierdził, że w projekcie budowalnym wskazano, iż maksymalne pochylenie anten wynosi 7° (karta 43 projektu budowlanego). Przestawiono w nim zestawienia dotyczące zasięgu gęstości natężenia pola elektromagnetycznego przekraczającej 0,1 W/m2 oraz zasięgu i przebiegu osi głównych wiązek promieniowania anten dla wartości granicznych nachylenia tych anten (tiltów). Zatem przedstawiono wyniki dla projektowanych tiltów anten.

Należy jednakże podkreślić, że organ administracji architektoniczno-budowlanej oceniając projekt budowlany nie jest uprawniony do analizy innych - niż te opisane w projekcie - parametrów inwestycji (stacji bazowej). Takie rozważania dotyczyłyby stanu innego niż projektowany, i w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej, z uwagi na specyfikę jej działania, odnosiłby się tym samym do innej inwestycji. Organ administracji architektoniczno-budowalnej nie jest uprawniony do analizy potencjalnego zachowania się stacji bazowej telefonii komórkowej związanego z eksploatacją obiektu. Należy podkreślić, że w razie ewentualnej zmiany pochylenia anten istnieje obowiązek wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, a dalsza część uzasadnienia decyzji zawiera odniesienie do tego etapu działania inwestycji i jej kontroli.

Na marginesie jednak warto ponownie dodać, że z materiału dowodowego wynika, że minimalna wysokość (tj. przy maksymalnym pochyleniu tzw. tlicie anten), na której będzie występowało pole elektromagnetyczne o poziomie gęstości powyżej 0,1 W/m2 wynosi 36,9 m n.p.t. (por. przekrój pionowy na azymucie 340°, k. 49 projektu budowlanego) co oznacza, że takie pole elektromagnetyczne nie wystąpi w miejscach przebywania i zamieszkiwania ludzi, a projektowana inwestycja nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi, i będzie spełniać wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania tych poziomów (Dz.U. 2003 nr 192 poz. 1883).

Zwrócono też uwagę, że od 1 stycznia 2020 r. rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. z 2019 r. poz. 2448) podwyższono dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych.

Aktualnie dla wykorzystywanych w telefonii komórkowej zakresów częstotliwości pola elektromagnetycznego np. 900 MHz - gęstość mocy wynosi 900/200 = 4,5 W/m2, dla 1800 MHz - gęstość mocy wynosi 1800/200 = 9 W/m2. Oznacza to, że skoro inwestycja spełnia bardziej restrykcyjne normy, które obowiązywały w dacie złożenia wniosku o pozwolenie na budowę, to tym bardziej spełnia normy obecnie obowiązujące operatorów telekomunikacyjnych.

Mając na uwadze obawy strony skarżącej, dotyczące wpływu pól elektromagnetycznych na życie i zdrowie ludzi, wyjaśniono, że ograniczenia nałożone w Polsce na maksymalne poziomy pól elektromagnetycznych o częstotliwości radiowej, wytwarzanych przez instalacje radiokomunikacyjne, np. przez urządzenia stacji bazowych sieci komórkowych, co do wartości i sposobu wyznaczania, były w dacie złożenia wniosku o pozwolenie na budowę znacznie bardziej restrykcyjne niż określone w zaleceniu 1999/519/EC i przyjęte do bezpośredniego stosowania w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej. Należy jeszcze raz podkreślić, że objęta wnioskiem inwestycja została zaprojektowana na podstawie przepisów ówcześnie obowiązujących i tym samym spełnia bardziej restrykcyjne od obecnych normy dotyczące maksymalnego poziomu gęstości natężenia pola.

Oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku i obserwacji zmian dokonuje się w ramach Państwowego Monitoringu Środowiska, a okresowe badania poziomów tych pól prowadzi Główny Inspektor Ochrony Środowiska, zgodnie z art. 123 ustawy Prawo ochrony środowiska. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska wykonuje roczne i trzyletnie oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku dla obszaru całej Polski i dla poszczególnych województw. Wyniki tych pomiarów dostępne są na stronie internetowej Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska. Wykazy pozwoleń radiowych dla stacji bazowych telefonii komórkowej (GSM, UMTS, LTE) oraz stacji wykorzystujących technologię CDMA dostępne są na rządowych stronach internetowych. Podkreślono, że Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska, a nie organy administracji architektoniczno-budowlanej, kontroluje potencjalne zmiany, w tym przekroczenia generowane przez powstały obiekt, zarówno w zakresie, w jakim byłyby generowane przy prawidłowym, jak i nieprawidłowym (niezgodnym z pozwoleniem na budowę), użytkowaniu stacji bazowej telefonii komórkowej.

Organem właściwym do dokonania, na podstawie m.in. przepisów rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, oceny, czy dane zamierzenie budowlane należy do przedsięwzięć, dla których przeprowadzenie procedury oceny oddziaływania na środowisko jest lub może być wymagane, jest organ administracji architektoniczno-budowlanej.

Podstawowym dokumentem środowiskowym, w oparciu o który dokonuje się powyższej oceny jest kwalifikacja przedsięwzięcia. Obowiązek przygotowania tego opracowania wynika z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, kwalifikowaniem objęte są instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz.

Zgodnie z ww. rozporządzeniem kwalifikacja przeprowadzana jest w oparciu o dwa kryteria: równoważną moc promieniowania izotropowo (ERP) oraz na podstawie odległości miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten.

Stosownie do treści art. 124 ust. 2 ww. ustawy Prawo ochrony środowiska przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości.

Do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowe wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna (§ 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko).

Kwalifikacja przedsięwzięcia jest opracowaniem modelu przewidywanej sytuacji i bazuje na danych poszczególnych anten zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora. W kwalifikacji przedsięwzięcia nie analizuje się rzeczywistego rozkładu promieniowania elektromagnetycznego, lecz jedynie wektor osi głównej wiązki. Długość osi wiązki jest uzależniona tylko i wyłącznie od jednego parametru - równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny. W tym miejscu, mając na uwadze problematykę związaną z pojęciami użytymi w rozporządzeniu oraz konsekwencji wynikających z rozbieżności w ich interpretacji, uznano za stosowne przytoczenie definicji zawartych w opracowaniu pn.: Wyjaśnienia do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko Dz. U. Nr 158, poz. 1105, przygotowanym przez Dyrektora Departamentu Ocen Oddziaływania na Środowisko w Ministerstwie Środowiska - Panią I. M., 1 tak przez:

° równoważną moc promieniowaną izotropowe należy rozumieć zastępczą moc promieniowaną (ERP) tj. iloczyn mocy doprowadzonej do anteny i zysku energetycznego anteny. Zysk energetyczny anteny może być odniesiony do anteny izotropowej, mówi się wówczas o zastępczej mocy promieniowanej izotropowe, wg: (EIRP) PN-80/T-01012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia; w przypadkach, gdy antena jest zbudowana z więcej niż jednego systemu nadawczego, przyjmuje się sumę równoważnych mocy promieniowanych izotropowe systemów jako EIRP anteny:

< środek elektryczny anteny należy rozumieć miejsce, będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystyką promieniowania anteny;

< kierunek wiązki głównej promieniowania anteny należy rozumieć wiązkę główną (charakterystykę promieniowania) tj. wiązkę zawierającą kierunek maksymalnego promieniowania, wg: PN-80/T-01012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia;

< oś wiązki głównej promieniowania anteny należy rozumieć linię poprowadzoną wzdłuż kierunku wiązki głównej promieniowania anteny. Rozszerzającą interpretację tego pojęcia zawarto w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie sygn. akt: II SA/Sz 1334/18: jest to odcinek prostej, który wyznacza się wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny uwzględniając azymut (kierunek) i pochylenie tej osi (tilt), przy czym określenia odległości dokonuje się dla istniejącego stanu zagospodarowania otoczenia instalacji.

Jako pojedynczą antenę, o której mowa w rozporządzeniu, należy zatem rozumieć antenę, która może składać się z kilku systemów nadawczych (antena wielosystemowa) o różnym zysku energetycznym dla każdego z obsługiwanych pasm. Taka wielosystemowa antena ma jeden środek elektryczny anteny, względem którego wyznaczana jest charakterystyka promieniowania anteny. Należy podkreślić, że dla takiej pojedynczej anteny, składającej się z kilku systemów nadawczych, sumowana jest moc promieniowana izotropowo przez poszczególne systemy, a równoważną moc promieniowaną izotropowo bada się wyłącznie w osi wiązki głównej promieniowania anteny, przy czym chodzi tutaj o wiązkę stanowiącą półprostą (o początku w środku elektrycznym anteny), a nie obiekt przestrzenny - zatem nie ma prawnych możliwości do rozważania, czy np. w przypadku dwóch wielosystemowych anten, zawieszonych w niewielkiej odległości od siebie, zachodzi zjawisko kumulacji, o którym mowa w niektórych wyrokach sadów administracyjnych. Należy przy tym podkreślić, że nawet w sytuacji ewentualnego "przecinania" się tych teoretycznych osi wiązek głównych promieniowania dwóch wielosystemowych anten, nie ma żadnych podstaw prawnych (ani naukowych) do sumowania mocy tych anten i określaniu - w oparciu o zsumowane wartości - zasięgu osi głównej wiązki promieniowania anteny. W żadnym przepisie tego rozporządzenia, ani w żadnym znanym organowi opracowaniu naukowym czy interpretacji Ministerstwa lub odpowiedzi na interpelacje poselska nie dopuszczono takiej możliwości.

Dalej przytoczono treść art. 122a ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2019 r. poz. 1396 - tekst jednolity ze zmianami).

Kwalifikacja przedsięwzięcia jest opracowaniem modelu przewidywanej sytuacji i bazuje na danych poszczególnych anten, zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora. W związku z tym, zgodnie z przepisami prawa przed uruchomieniem stacji oraz po każdej jej rekonfiguracji, mającej wpływ na wielkość emitowanego promieniowania, wykonuje się stosowne pomiary natężenia pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludzi, które potwierdzają deklarowane moce, a dokładniej ich nieprzekroczenie, gdyż moce niższe niż zadeklarowane wykazują zgodność pomiarów z założeniami projektowymi. Dodatkowo takie pomiary wykonywane są na wniosek zarządcy lub właściciela nieruchomości, na której nastąpiła zamiana zagospodarowania (np. poprzez jej zabudowę) i w przypadku, gdy dopuszczalne wartości gęstości natężenia pola elektromagnetycznego są przekroczone w nowo powstałych miejscach dostępnych dla ludności, właściciel (zarządca) instalacji winien podlać odpowiednie działania, aby sytuację zmienić (art. 121 ustawy Prawo ochrony środowiska).

Zgodnie z art. 76 ww. ustawy Prawo ochrony środowiska, nowo zbudowany lub przebudowany obiekt budowlany, zespół obiektów lub instalacja nie mogą być oddane do użytkowania, jeżeli nie spełniają wymagań ochrony środowiska, w tym dotrzymywania - na etapie wymaganych prawem badań i sprawdzeń, wynikających z mocy prawa - standardów emisyjnych oraz określonych w pozwoleniu warunków emisji.

Zgodnie z art. 338 tej ustawy naruszenie obowiązku wykonywania pomiarów pól elektromagnetycznych w środowisku związane jest z karą aresztu albo ograniczenia wolności lub podlega karze grzywny.

Inwestor przedłożył kwalifikację zgłaszanego przedsięwzięcia, z której wynika, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W projekcie budowlanym (karty 51-52 projektu budowlanego) przedstawiono przekroje pionowe wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych azymutów i przy maksymalnym ich pochyleniu. Jak wynika z tych rysunków, środek elektryczny anten i oś główna wiązek promieniowania znajduje się na wysokości: 47,0 m dla azymutu 250° i dla azymutu 340°.

Minimalna wysokość osi głównych nad poziomem terenu, przy ich maksymalnym pochyleniu - 7°, wynosi odpowiednio:

- dla azymutu 250° - 36 m nad poziomem terenu (w odległości 150 m od środka elektrycznego anten);

- dla azymutu 340° - 21,6 m nad poziomem terenu (w odległości 150 m od środka elektrycznego anten).

Zaznaczyć należy, że Inwestor w projekcie budowlanym wyznaczył odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anten dla istniejącego zagospodarowania terenu. Zwraca się uwagę, że w związku ze zmianą definicji miejsc dostępnych dla ludności Inwestor jest zobowiązany do dokonania tej analizy jedynie w stosunku do zabudowy istniejącej.

Analiza przedłożonej przez Inwestora kwalifikacji wykazała, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Powyższe potwierdzono również w piśmie wydanym z upoważnienia Wójta Gminy Ł. z 21 czerwca 2019 r., dotyczącym objętego decyzją Starosty Gorlickiego nr [...] z dnia 10 września 2019 r., znak: [...], zamierzenia tj. stacji bazowej telefonii komórkowej składającej się z 5 anten radioliniowych i 2 sektorowych. Wydając takie stanowisko, Gmina Łużna dysponowała Kartą Informacyjną Przedsięwzięcia, której zakres odpowiada temu określonemu w zatwierdzonym zaskarżoną decyzją projektowi budowlanemu. Odnosząc się do formy jaką zajęto ww. stanowisko informuje się, iż nowelizacja z 19 lipca 2019 r. Ustawą z 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw usunięty został obowiązek wydania postanowienia w przypadku, gdy organ nie stwierdza potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

Wojewoda podkreślił, że ma świadomość rozbieżności interpretacyjnych w zakresie zagadnień związanych z tematyką stacji bazowych telefonii komórkowych oraz złożoności problematyki dotyczącej oddziaływania instalacji telekomunikacyjnej i niejednokrotnie, opierając się na interpretacjach przepisów prezentowanych w orzeczeniach sadów administracyjnych, przedstawiał odmienne stanowisko niż to zaprezentowane w niniejszej decyzji. Niemniej jednak z uwagi na dysonans w rozumieniu specjalistycznych zagadnień w dziedzinie immisji - takich jak pole elektromagnetyczne - obserwowany pomiędzy opracowaniami przedkładanymi przez operatorów sieci telekomunikacyjnych i przygotowanymi przez osoby z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, potwierdzonymi uprawnieniami budowlanymi z zakresu sieci telekomunikacyjnych, a orzecznictwem sądów administracyjnych (w tym sprzecznych orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sprzecznych orzeczeń Wojewódzkich Sadów Administracyjnych) - Wojewoda Małopolski przeanalizował szereg pozyskanych opinii i opracowań oraz wytyczne m.in. Prezesa Komunikacji Elektronicznej i materiały dostępne na rządowych stronach internetowych (np. Białej Księgi). Wynikiem tej analizy jest zaprezentowane w niniejszej decyzji stanowisko tutejszego organu poruszające szereg wątków związanych z zagadnieniami z zakresu stosowania przepisów prawa dotyczących instalacji radiokomunikacyjnych.

Zwrócono ponadto uwagę, że projektant uzupełnił materiał dowodowy przed organem odwoławczym o oświadczenie, o którym mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 Pb, z którego wynika że instalacja radiokomunikacyjna nie spełnia warunków, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 60 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, co oznacza, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Obowiązek złożenia takiego oświadczenia wynika z art. 5 pkt 4 w związku z art. 25 ustawy z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw. Jednocześnie wskazuje się, że przedłożenie ww. oświadczenia przez projektanta nie zwalnia organów administracji architektoniczno-budowlanej od dokonania samodzielnej kwalifikacji przedsięwzięcia. Wyniki tej oceny zostały przedstawione w niniejszej decyzji, w części traktującej kwestie środowiskowe.

Analiza przedłożonego materiału dowodowego nie wykazała naruszenia prawa materialnego, które uprawniałoby organ administracji do zakwestionowania prawidłowości przedmiotowej inwestycji. Inwestycja nie narusza występujących w obszarze oddziaływania uzasadnionych interesów osób trzecich. Tym samym Inwestor jest uprawniony do korzystania z prawa wynikającego z przywołanego powyżej art. 4 Pb.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie G. K., zarzucając jej naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 71 ust. 2 pkt 2 Ustawy z dnia o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania środowiska w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko poprzez ich niezastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji Starosty Gorlickiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, pomimo nieprzedłożenia przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji budowy stacji bazowej telefonii komórkowej, podczas, gdy konieczność przedłożenia decyzji środowiskowej wynikała z faktu zaliczania się przez inwestycję do przedsięwzięć mogących zawsze oddziaływać na środowisko, albowiem gdyby w Kwalifikacji przedsięwzięcia oraz w Analizie rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej inwestor przedstawił dane producenta anten sektorowych (Huawei) dotyczących tolerancji tłumienia zysku energetycznego anten sektorowych (dBi), maksymalnej mocy wyjściowej nadajnika (dBm) oraz maksymalnego zysku energetycznego anteny w miejsce nominalnego (dBi) z uwzględnieniem zakresu tolerancji (+/-) i na ich podstawie dokonał obliczeń w zakresie maksymalnego ERIP anten sektorowych, który ma bezpośredni wpływ na maksymalny zasięg występowania obszaru pola EM o poziomie wyższym od 0,1 W/m2 dla azymutu (czego inwestor nie uczynił), okazałoby się, że moc promieniowania izotropowe wyznaczona dla najmocniejszej pojedynczej anteny sektorowej w jednym azymucie wynosi nie mniej niż 2000 W, co skutkuje zwiększeniem przewidywanego obszaru pól promieniowania elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2 (z przewidywanych w projekcie 40 m lub 70 m do co najmniej 150 m);

2. art. 71 ust. 2 pkt 2 Ustawy z dnia o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania środowiska w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 3 ust. 2 pkt 8 w zw. z § 3 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez ich niezastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji Starosty Gorlickiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, pomimo nie przedłożenia przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji budowy stacji bazowej telefonii komórkowej, podczas gdy konieczność przedłożenia decyzji środowiskowej wynikała z faktu zaliczania się przez inwestycję do przedsięwzięć mogących zawsze oddziaływać na środowisko, albowiem obliczenia w zakresie maksymalnego ERIP anten sektorowych, który ma bezpośredni wpływ na maksymalny zasięg występowania obszaru pola EM o poziomie wyższym od 0,1 W/ m2 dla azymutu powinny uwzględniać nie tylko parametry (moc) pojedynczych anten sektorowych, lecz także ich sumę ze względu na zjawisko interferencji wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny sektorowe dla takiego samego azymutu, które skutkuje wzrostem mocy promieniowania, a tym samym powiększeniem obszaru pól promieniowania elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/ m2;

3. art. 35 ust. 1 pkt 2 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa, i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego w zw. z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 21 lutego 1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno- kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie poprzez ich niezastosowanie polegające na zatwierdzeniu projektu budowlanego, którego część rysunkowa została opracowana na podstawie nieaktualnej kopii mapy do celów projektowych, podczas gdy cześć rysunkowa projektu budowlanego powinna zostać sporządzona na podstawie aktualnej kopii mapy zasadniczej uwzględniającej istniejący stan zagospodarowania i zabudowy nie tylko nieruchomości, na której jest realizowana inwestycja, lecz także sąsiednich nieruchomości, leżących w obszarze pól promieniowania elektromagnetycznego;

4. art. 8 § 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na odstąpieniu przez Wojewodę Małopolskiego w przedmiotowej sprawie od "utrwalonej praktyki" w rozpoznawanych sprawach dotyczących zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowych telefonii komórkowej, tj. sprawach o takim samym stanie faktycznym i prawnym, podczas gdy przez wzgląd na konieczność zapewnienia skarżącej równego traktowania rozumianego, jako równość na etapie stosowania prawa, Wojewoda Małopolski nie powinien był rozstrzygnąć sprawy w sposób odmienny, odchodząc od utrwalonej praktyki orzeczniczej, tym bardziej, że w przedmiotowej organ nie wykazał by stan faktyczny lub prawny przedmiotowej sprawy odbiegał od stanów faktycznych i prawnych rozpoznawanych w przeszłości na rzecz inwestora.

Na podstawie tych zarzutów skarżąca wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody Małopolskiego oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty Gorlickiego, określenie, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; zasądzenie od Wojewody Małopolskiego na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego liczonych według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty - w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania. Przepis art. 151 p.p.s.a. mówi z kolei, iż w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.

Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest ocena legalności decyzji w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] nr GRL7001B na działce nr [...] położonej w Ł. .

Skarga jest nieuzasadniona.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd podziela obszerne rozważania prawne organu II Instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przytoczone powyżej, zatem w tym miejscu nie ma potrzeby ich powtarzania.

Zarzuty skargi w znacznej mierze sprowadzają się do kwestionowania stanowiska organów, że planowana inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko oraz uzyskania decyzji środowiskowej, co wynika zdaniem skarżącej z tego, że organ oparł się wyłącznie na wniosku inwestora, natomiast nie dokonał obliczeń w zakresie maksymalnego ERIP w oparciu o dane producenta anten sektorowych (Huawei) oraz nie uwzględnił sumy parametrów (mocy) pojedynczych anten sektorowych dla tego samego azymutu.

Zarzut ten zdaniem Sądu jest nieuzasadniony.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.), pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 283 z późn. zm), przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko: 1) planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1. Natomiast uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane – po myśli art. 71 ust. 2 ustawy- dla planowanych: 1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839), do przedsięwzięć, w przypadku których przed dniem wejścia w życie rozporządzenia wszczęto i nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, zgłoszeń lub uchwał, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1-1b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozporządzenie to weszło w życie w dniu 26 września 2019 r., natomiast wniosek o pozwolenie na budowę złożony został w dniu 5 czerwca 2018 r. Oznacza to, że w sprawie niniejszej zastosowanie znajda przepisy dotychczasowego rozporządzenia tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 71).

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 8 tego rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna;

W niniejszej sprawie, w projekcie budowlanym na k. 39 i następne, inwestor przedstawił kwalifikację przedsięwzięcia po względem konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Na k. 43 znajduje się tabelka, z której wynika, że anteny (Katherin, a nie jak twierdzi skarżąca Huawei) zostaną umieszone na dwóch azymutach: 250o i 340o, a sumaryczne EIRP dla każdej z nich wynosi 2817 W, co oznacza, że dla oceny czy stacja i umieszczone na niej anteny będzie przedsięwzięciem mogącym potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko istotne jest to, czy miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Na rysunkach znajdujących się w projekcie budowlanym (str. 51-52) przedstawiono przekroje pionowe terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych azymutów i przy maksymalnym ich pochyleniu.

Jak wynika z tych rysunków, środek elektryczny anten i oś główna wiązek promieniowania, przy maksymalnym pochyleniu 7° znajduje się na wysokości: 36 m dla azymutów 250° (w odległości 150 m od środka elektrycznego anteny) oraz 21,6 m dla azymutu 340o (w odległości 150 m od środka elektrycznego anteny), przy czym zgodnie z § 7 ust. 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w tym terenie, maksymalna wysokość zabudowy wynosi do 12 metrów. Organ odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do tego, że obecnie obowiązująca definicja miejsc dostępnych dla ludności każe brać pod uwagę tylko istniejące zagospodarowanie terenu, jednak przeanalizował ponad to również zasady zabudowy wynikające z planu miejscowego, obowiązującego w tym terenie.

Na podstawie tego opracowania organy prawidłowo ustaliły, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Nie jest też uzasadniony zarzut dotyczący tego, że organy powinny uwzględniać nie tylko parametry (moc) pojedynczych anten sektorowych, lecz także ich sumę ze względu na zjawisko interferencji wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny sektorowe dla takiego samego azymutu. W niniejszej sprawie na każdym z dwóch azymutów znajdzie się bowiem jedna antena sektorowa.

Wynikające z projektu budowlanego parametry zamierzenia są wiążące zarówno dla organu administracji, jak i dla inwestora. W tym pierwszym przypadku oznacza to, że dokonując analizy zamierzenia organ administracji nie może przyjmować innych parametrów przedsięwzięcia niż wskazuje je inwestor. Organ nie może bowiem oceniać zamierzenia, które nie jest celem inwestora. W drugim przypadku związania, inwestor realizując przedsięwzięcie będzie mógł je wykonać jedynie wedle parametrów wynikających z zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego. Uznanie przez organ administracji, że planowane przedsięwzięcie nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie oznacza, że swoje zamierzenie inwestor może realizować w dowolny sposób, ale tylko w sposób nieodbiegający od parametrów wynikających z pozwolenia na budowę.

Kwestią odrębną natomiast jest późniejsze funkcjonowanie stacji bazowej zgodnie z przepisami i zatwierdzonymi parametrami. Ewentualna weryfikacja i kontrola zgodności zrealizowanej inwestycji w warunkami udzielonego pozwolenia na budowę jest przeprowadzana w odrębnym postępowaniu, np. w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie. Nadto sprawy ochrony przed polami elektromagnetycznymi i środki stosowane w tej ochronie regulują przepisy działu VI tytułu II Prawa ochrony środowiska i wydanej na jego podstawie przepisy wykonawcze. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 934/17, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Inną jest sprawą, gdy organ udzielający pozwolenia na budowę zaniecha oceny materiału dowodowego lub materiał ten nie jest wystarczający dla określenia parametrów inwestycji, co może uzasadniać uchylenie w takich przypadkach decyzji przez sąd. W niniejszej sprawie parametry inwestycji zostały jednak szczegółowo sprecyzowane, materiał złożony przez inwestora wyczerpująco i wszechstronnie oceniony przez organ, a pozwolenie wydane dla ściśle określonego we wniosku i projekcie budowlanym przedsięwzięcia.

W tym miejscu należy powtórzyć za organem, że w art. 35 ustawy Prawo budowlane zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektoniczno-budowlanej w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, został ograniczony wyłącznie do kompetencji obejmującej sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowanych zgody na realizację przedsięwzięcia. Organ architektoniczno-budowlany nie może ingerować w zawartość merytoryczną projektu budowlanego i jego rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych, gdyż nie jest uprawniony do badania zgodności tego projektu z przepisami techniczno-budowlanymi lub z innymi przepisami prawa, z wyjątkiem projektu zagospodarowania terenu oraz przepisów określających wymogi ochrony środowiska.

Nie jest też uzasadniony zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa, i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego w zw. z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 21 lutego 1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno- kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie poprzez ich niezastosowanie polegające na zatwierdzeniu projektu budowlanego, którego część rysunkowa została opracowana na podstawie nieaktualnej kopii mapy do celów projektowych.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że działka nr [...] została objęta obszarem oddziaływania, albowiem przewidywany sumaryczny obszar występowania pola elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2 obejmuje ją, choć w niewielkim stopniu, od strony jej południowej granicy, jednak poniżej znacznej bo około 3-4 metrowej skarpy. Wynika to z projektu zagospodarowania terenu (k. 13 projektu budowlanego). Rację ma zatem organ, że brak uwzględnienia nowej zabudowy na działce nr [...] nie ma wpływu na prawidłowość decyzji pozwolenia na budowę.

Nie jest także uzasadniony i nie poddaje się kontroli Sądu zarzut naruszenia art. 8 § 1 i 2 Kpa poprzez odstąpienie przez Wojewodę Małopolskiego w przedmiotowej sprawie od "utrwalonej praktyki" w rozpoznawanych sprawach dotyczących zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowych telefonii komórkowej, tj. sprawach o takim samym stanie faktycznym i prawnym. Zdaniem skarżącej Wojewoda Małopolski nie powinien był rozstrzygnąć sprawy w sposób odmienny, odchodząc od utrwalonej praktyki orzeczniczej, tym bardziej, że w przedmiotowej organ nie wykazał by stan faktyczny lub prawny przedmiotowej sprawy odbiegał od stanów faktycznych i prawnych rozpoznawanych w przeszłości na rzecz inwestora. Wskazać zatem należy, że Sąd rozpoznając sprawę bada jedynie, czy w tej konkretnej, rozpoznawanej sprawie zostały naruszone przepisy postępowania lub prawa materialnego w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy, nie bada zaś wszystkich innych postępowań, które zainicjowane zostały wnioskami operatora telekomunikacyjnego. Takich naruszeń Sąd w niniejszej sprawie się dopatrzył.

Wobec powyższego skarga jako bezzasadna została oddalona na zasadzie art. 151 p.p.s.a.