Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2120/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wójt Gminy
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 182 § 2 i 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 17 października 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej T. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 355/17 w sprawie ze skargi T. O. na uchwałę Rady Gminy Ż. z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 24 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 355/17, oddalił skargę T. O. na uchwałę Rady Gminy Ż. z [...] kwietnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Zaskarżoną uchwałą Rada Gminy Ż., na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2, § 3 i § 4 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnej Rady Gminy Ż. T. O. z powodu naruszenia ustawowego zakazu prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Rada Gminy stwierdziła, że skarżąca, prowadząc działalność gospodarczą na własny rachunek na rzecz towarzystwa ubezpieczeniowego, z którym ma podpisaną umowę agencyjną, pośredniczyła w podpisywaniu umów ubezpieczenia samochodów gminy (wozów strażackich, autobusu) oraz imprez i festynów organizowanych przez jednostki organizacyjne gminy, osiągając z tego tytułu przychód w formie prowizji.

W skardze skarżąca twierdziła, że nie naruszyła zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Podniosła, że zaskarżona uchwała została podjęta niestarannie, a samo jej uzasadnienie jest lakoniczne i tak samo zostało przedstawione podczas sesji Rady Gminy, gdzie – po pobieżnej analizie, na podstawie dowolnej i arbitralnej opinii przewodniczącego Komisji Rewizyjnej – radni uznali, że spełnione zostały przesłanki do pozbawienia jej mandatu radnej. Wskazała, że Rada Gminy nie przeanalizowała dokumentów (nie dokonała ich rzetelnej weryfikacji) i nie ustaliła okoliczności mających znaczenie dla sprawy. Oświadczyła, że de facto nie wie, dlaczego wygaszono jej mandat, a także, w którym momencie ziściły się przesłanki zastosowania normy, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Stwierdziła, że pomimo złożonych przez nią wyjaśnień tak na posiedzeniu Komisji Rewizyjnej, jak i podczas sesji Rady Gminy, stwierdzono wygaśnięcie jej mandatu w związku z niezaprzestaniem prowadzenia przez nią działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Podniosła, że Rada Gminy nie wskazała, jakie to mienie komunalne wykorzystała i jakiego naruszenia się dopuściła.

W skardze skarżąca podniosła także, że zawarcie przez nią, jako agenta ubezpieczeniowego [...] S.A., umowy ubezpieczenia pojazdu gminnego, nie stanowi naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, co – jak twierdziła – ma wynikać z powołanej w skardze opinii A. T. G., jak i z wyroków sądów administracyjnych. Ponadto stwierdziła, że analiza art. 24f ustawy o samorządzie gminnym stwarza wiele wątpliwości interpretacyjnych. Wyraziła pogląd, że Rada Gminy zbyt pochopnie, bez rozważenia wystąpienia wszystkich ku temu przesłanek, pozbawiła ją mandatu radnej, w sytuacji, gdy sankcja w postaci utraty mandatu radnego, pochodzącego z wyboru powszechnego, może być wdrażana jedynie w sytuacji jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości zaistnienia przesłanek z art. 24f ust. 1 powołanej ustawy. Stwierdziła, że zakaz ten należy oceniać przez pryzmat reguł i celów, jakim mają służyć tzw. regulacje antykorupcyjne oraz że trzeba uwzględnić proporcjonalność sankcji w stosunku do zaistniałego zdarzenia, w tym także zasadę trwałości mandatu pochodzącego z wyboru społeczności lokalnej.

Skarżąca zarzuciła także, że Rada Gminy nie ustaliła związku funkcjonalnego pomiędzy prowadzonym przez nią pośrednictwem ubezpieczeniowym, a mieniem komunalnym gminy Ż. Podkreśliła, że wykonując mandat radnej i uczestnicząc w pracach Rady Gminy, nie wpływała na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez ten organ w zakresie ubezpieczenia mienia gminnego. Podała, że uprzednio (od 1993 r.) zawierała umowy na rzecz [...] S.A. będąc pracownikiem tego zakładu (mając – z uwagi na miejsce zamieszkania – przypisaną gminę jako klienta do obsługi). W 2013 r. została zmuszona do założenie własnej działalności gospodarczej i zawarcia umowy agencyjnej, kontynuując polisy dla gminy Ż., zgodnie z obszarem działania i zaleceniem [...] S.A. Zastrzegła, że taryfy dla gminy były i są stałe, takie same jak dla innych klientów. Ponadto, w jej ocenie, błędne jest przyjęcie, iż wystawienie polisy stanowi o wykorzystaniu mienia komunalnego. Stwierdziła, że w prowadzonej działalności, wystawiając tylko polisy ubezpieczeniowe, nie wykorzystała żadnego mienia gminnego, a już na pewno nie na uprzywilejowanych zasadach poprzez wykorzystanie pozycji radnej Rady Gminy.

Skarżąca zaznaczyła również, że podejmując zaskarżoną uchwałę Rada Gminy bazowała na stanowisku Komisji Rewizyjnej, które było tendencyjne, nieobiektywne i krzywdzące dla skarżącej. Wskazała, że pominięto korzystne dla niej stanowisko Komisji Oświaty i Przestrzegania Prawa.

Oddalając skargę Sąd pierwszej instancji stwierdził, że Rada Gminy Ż. dysponowała wystarczającymi dowodami na to, że skarżąca korzystała w prowadzonej działalności gospodarczej (działalności agenta ubezpieczeniowego) z mienia komunalnego gminy, w której sprawowała mandat radnej, co obligowało Radę Gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnej na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem Sądu, ustalenia Komisji Rewizyjnej, opisane w protokole nr [...], potwierdzają, że wykonując mandat radna prowadziła jednocześnie działalność gospodarczą na własny rachunek na rzecz zakładu ubezpieczeń, z którym podpisała umowę agencyjną oraz że pośredniczyła – jako agent ubezpieczeniowy w znaczeniu art. 758 k.c. – w podpisywaniu umów ubezpieczenia dotyczących mienia gminy Ż. i z tego tytułu osiągnęła dochód w formie prowizji, uzyskując tym samym korzyść majątkową kosztem mienia komunalnego. Ponadto, w ocenie Sądu pierwszej instancji, będąc radną Rady Gminy Ż., skarżąca mogła wpływać na decyzje podejmowane przez ten organ w zakresie ubezpieczenia mienia gminnego. Mandat radnego ułatwiał jej tym samym dostęp do tego mienia. W ocenie Sądu pierwszej instancji w tych okolicznościach miał miejsce oczywisty konflikt interesów.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wprowadzono generalny, bezwzględny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie ogranicza zatem zakazu do "własności", ani do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy. Używa znacznie pojemniejszego terminu "wykorzystanie mienia". Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. W ocenie Sądu pierwszej instancji istotny jest sam fakt wykorzystania w działalności gospodarczej mienia komunalnego, a nie to, czy dzięki temu radny uzyskuje dochód lub inne korzyści.

Sąd podkreślił również, że z racji tego, że wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego i jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności stanowi wkroczenie ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze oraz że do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń (co do zasady następujących po objęciu mandatu), z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych, to stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego winno być poprzedzone analizą, czy radny naruszył zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, przy jednoczesnym uwzględnieniu celu wprowadzenia tego zakazu, ale także skutków jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych. W tej sprawie, w ocenie Sądu, słusznie stwierdzono, że doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd stwierdził, że uzasadnienie zaskarżonej uchwały, bazujące na ustaleniach Komisji Rewizyjnej, jakkolwiek oszczędne w treści, jest wystarczające do jednoznacznej oceny sytuacji skarżącej w kontekście uregulowań art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. W ocenie Sądu, bez znaczenia dla sprawy pozostaje, że Komisja Oświaty i Przestrzegania Prawa uznała, że skarżąca nie naruszyła zakazu określonego w ww. przepisach. Ostatecznie uchwałę w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego podjęła bowiem Rada Gminy. Ponadto, stawiając zarzuty odnośnie do nieprzeanalizowania przez Radę Gminy dokumentów, skarżąca nie wskazała, jakich to dokumentów nie zweryfikowano. Z uzasadnienia zaskarżonej uchwały, wbrew zarzutom skarżącej wynika, dlaczego wygaszono jej mandat.

W skardze kasacyjnej skarżąca, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, zarzuciła naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 383 Kodeksu wyborczego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wygaszenie mandatu radnej będącej agentem ubezpieczeniowym [...] S.A. przy braku przesłanek do podjęcia zaskarżonej uchwały. Zarzuciła także nieprawidłowe określenie definicji agenta ubezpieczeniowego, a także pojęcia wykorzystania mienia komunalnego gminy, o którym mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym oraz zastosowanie interpretacji rozszerzającej odnośnie do definicji "wykorzystania mienia".

Uzasadniając skargę kasacyjną podniesiono, że Sąd pierwszej instancji zbyt pochopnie i po pobieżnym przeanalizowaniu dokumentów podjął decyzję, iż zasadne było wygaszenie skarżącej mandatu radnej. Skarżąca stwierdzała, że nadal nie wie, na jakiej podstawie materialnoprawnej wygaszono jej mandat, a także w którym momencie ziściły się przesłanki zastosowania normy z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem skarżącej, zawarcie przez nią jako agenta ubezpieczeniowego umowy ubezpieczenia pojazdu gminnego nie stanowi naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Nie ma bowiem konfliktu interesów między radną – agentką ubezpieczeniową, a gminą Ż. Skarżąca zaznaczyła, że nie wpływała na korzystne dla siebie rozporządzanie mieniem gminnym, nie wpływała też na treść uchwał, czy na decyzje podejmowane przez Gminę w zakresie wyboru towarzystwa ubezpieczeniowego, czy agenta ubezpieczeniowego. Nie ma zatem sytuacji potencjalnie korupcyjnej. Twierdziła, że wybór ubezpieczenia przez [...] S.A. nastąpił jeszcze na wiele lat przed tym, jak została radną oraz że taryfy składek ubezpieczeniowych dla gminy były i są stałe, takie same jak dla innych klientów. Dodała także, że nie można doprowadzić do sytuacji, w której radnymi będą jedynie emeryci, renciści i bezrobotni.

We wnioskach skargi kasacyjnej skarżąca zażądała uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznania skargi poprzez umorzenie postępowania. Ponadto oświadczyła, że zrzeka się rozprawy.

W piśmie procesowym z 2 października 2017 r. organ administracji podniósł, że podczas uchwalania uchwały z [...] kwietnia 2017 r. doszło do naruszenia art. 25a ustawy o samorządzie gminnym poprzez to, że skarżąca brała udział w podjęciu zaskarżonej uchwały, a więc głosowała w swojej sprawie, co może powodować nieważność tej uchwały.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst ustawy - Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie podstawy nieważności wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. nie zachodzą, zaś granice skargi kasacyjnej zostały wyznaczone przez jej wniosek (uchylenie zaskarżonego wyroku) i podstawy (wskazane naruszenia przepisów prawa). Rozpoznając zatem w tak określonych granicach sprawę NSA uznał, że skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Przede wszystkim należy zauważyć, że przytoczone w skardze kasacyjnej podstawy kasacyjne wraz z ich uzasadnieniem dotyczą jednego zagadnienia, mianowicie stosowania i wykładni art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, nie naruszając przy tym konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Przepis ten stanowi podstawę rozwiązań prawnych tworzących gwarancję rzetelności władz publicznych. Powierzając władzom samorządu terytorialnego uprawnienie do gospodarowania mieniem samorządowym, ustawodawca wprowadził jednocześnie instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania tego mienia bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się jednak w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), które w działaniach władz publicznych rzetelności ich wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie.

Zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że norma art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie ogranicza zakazu do "własności", ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne.

Wykorzystanie mienia komunalnego w znaczeniu użytym w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie sprowadza się więc do korzystania lub użycia rzeczy (nieruchomości lub ruchomości) stanowiących składnik mienia komunalnego. Może polegać także na otrzymaniu wynagrodzenia pochodzącego ze środków budżetowych gminy, w tym także pośrednio, jak ma to miejsce w przypadku umowy agencyjnej. Skarżąca jako agent ubezpieczeniowy nie otrzymywała bowiem wprost wynagrodzenia od gminy Ż., lecz od zakładu ubezpieczeń, jednakże wynagrodzenie to było zależne od liczby i wartości zawartych umów ubezpieczenia (art. 758 § 1 i art. 7581 § 2 k.c.).

Podzielić także należy stanowisko Sądu pierwszej instancji, że wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 powołanej ustawy nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia. Nie jest to zatem element sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym. Jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie.

W ocenie NSA jednym z ratio legis tego przepisu (poza wskazanym już wyłączeniem możliwości wykorzystania mienia komunalnego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego) jest to, aby radny pozostawał niezależny od organu wykonawczego gminy. Jedną z istotnych funkcji rady gminy jest bowiem kontrola wójta (burmistrza, prezydenta miasta) oraz gminnych jednostek organizacyjnych oraz jednostek pomocniczych gminy (art. 18a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). W celu rzetelnego wykonywania tej funkcji radny musi być od tych podmiotów niezależny. Zakaz prowadzenia działalności z wykorzystywaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, wpisuje się zatem w inne zakazy dotyczące radnych takie, jak zakaz zawierania z radnym stosunku pracy w urzędzie gminy (art. 24a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym), zakaz pełnienia funkcji kierowniczych w gminnej jednostce organizacyjnej (art. 24a ust. 1 powołanej ustawy), zakazy kontynuowania po wyborze na radnego zatrudnienia w urzędzie gminy i pełnienia funkcji kierowniczych w jednostkach organizacyjnych gminy (art. 24b ust. 1 powołanej ustawy), czy też zakaz powierzania radnemu przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej (art. 24d powołanej ustawy). W przypadku zaistnienia okoliczności opisanych we wskazanych wyżej przepisach ustawy o samorządzie gminnym powstałby oczywisty konflikt interesów radnego zobowiązanego do kontroli podmiotów, które go zatrudniają lub są stroną innych umów (reprezentują stronę) zawartych przez tego radnego. Taki sam konflikt interesów powstaje także wówczas gdy radny, będący agentem ubezpieczeniowym, pośredniczy w zawieraniu umów ubezpieczenia pomiędzy zakładem ubezpieczeń a gminą. Zawarcie takich umów zależy bowiem od osób zarządzających mieniem komunalnym (wójta, kierowników jednostek organizacyjnych), zaś liczba i wartość tego rodzaju transakcji bezpośrednio przekłada się na wynagrodzenie (prowizję) agenta. Nie chodzi przy tym o to – na co zwraca uwagę skarżąca w skardze kasacyjnej – że składka jest stała. W ocenie NSA już sam fakt, że to agent ubezpieczeniowy, który jest radnym, został wybrany do pośredniczenia w zawarciu umowy ubezpieczenia z gminą, w której jest radnym, może podważać zaufanie do rzetelności sprawowania przez niego funkcji kontrolnej wobec osób zarządzających mieniem komunalnym tej gminy.

Należy mieć na uwadze, że przez umowę agencyjną, zgodnie z art. 758 § 1 k.c., przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, do stałego pośredniczenia, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu. Zgodnie z tym przepisem do zadań skarżącej należało zatem pozyskiwanie klientów oraz zawieranie w imieniu i na rzecz ubezpieczyciela umów ubezpieczeń. W związku z tym stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo przyjął, że skarżąca jako agent ubezpieczeniowy pośredniczyła w podpisywaniu umów ubezpieczenia dotyczących pojazdów będących w posiadaniu gminy oraz imprez i festynów organizowanych przez jednostki gminne. Z tytułu tych umów otrzymywała, co potwierdza sama skarżąca, wynagrodzenie w formie prowizji, co też wynika z charakteru umowy agencyjnej. Zgodnie bowiem z art. 7581 § 1 k.c., jeżeli sposób wynagrodzenia nie został w umowie określony, agentowi należy się prowizja. Prowizją jest wynagrodzenie, którego wysokość zależy od liczby lub wartości zawartych umów (art. 7581 § 2 k.c.).

Ponadto stwierdzić należy, że z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wynika, że nie chodzi w nim tylko i wyłącznie o świadome korzystanie przez radnego z mienia komunalnego. Radni bowiem nie tylko nie mogą prowadzić wspólnie z innymi osobami działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ale także być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w takiej działalności. Przepis ten nakłada zatem na radnych bardzo wysoki poziom staranności w zakresie kontroli pochodzenia środków służących do prowadzenia działalności gospodarczej, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą wspólnie z innymi osobami lub są pełnomocnikami lub przedstawicielami w takiej działalności.

Przedmiotem sporu wymagającym rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie było ustalenie, czy działalność gospodarcza skarżącej prowadzona była z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem NSA, wbrew zarzutom i argumentom skargi kasacyjnej i pomimo tego, że w sposób jasny nie zostało to zaznaczone w zaskarżonym wyroku, wynagrodzenie za tego typu działalność ubezpieczeniową, wypłacone bezpośrednio przez gminę, bądź – jak w tej sprawie – pośrednio z budżetu gminy, gdyż za pośrednictwem zakładu ubezpieczeń w formie prowizji, mieści się w dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w którym jest mowa nie tylko o prowadzeniu, czy zarządzaniu działalnością, ale także o byciu przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Mienie komunalne obejmuje bowiem aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Skoro w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Taka definicja mienia komunalnego odpowiada też definicji mienia zawartej w art. 44 k.c. Zatem w tej sprawie, skarżąca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, przez sam fakt "pobrania" wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, mimo iż w formie prowizji, której wysokość uzależniona jest od wartości zawartych umów, opłaconych z budżetu gminy, korzysta z mienia gminnego. Jest to zatem działalność prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego. Takim sytuacjom ma zapobiegać wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakaz. Skoro użyty przez ustawodawcę w tym przepisie zwrot normatywny "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, to nie ulega wątpliwości, że w tej sprawie, sprawując mandat, radna wykorzystywała mienie gminne – wynagrodzenie prowizyjne – w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Nie jest w związku z tym istotne, że nie korzystała z żadnych nieruchomości i ruchomości stanowiących własność gminy. Korzystanie przez radną z mienia komunalnego przy prowadzonej działalności gospodarczej polegało na tym, że otrzymywała wynagrodzenie za podpisane umowy ubezpieczenia de facto z budżetu gminy.

Odnosząc się do zarzutu organu administracji zawartego w piśmie procesowym z 2 października 2017 r. dotyczącego naruszenia art. 25a ustawy o samorządzie gminnym NSA wyjaśnia, że nie został on podniesiony przez skarżącą w skardze kasacyjnej oraz że nie stanowi on okoliczności, którą Sąd drugiej instancji mógłby wziąć pod uwagę z urzędu (art. 183 § 2 p.p.s.a.). W związku z tym brak podstaw, aby się do tego zarzutu merytorycznie odnieść. Niemniej można zwrócić uwagę, że ewentualne uchybienie art. 25a ustawy o samorządzie gminnym, polegające na tym, że skarżąca brała udział w głosowaniu nad uchwałą o stwierdzeniu wygaśnięcia jej mandatu nie miało wpływu na wynik sprawy skoro Rada Gminy przyznaje, że uchwała ta została uchwalona przy ośmiu głosach za i sześciu głosach przeciw.

Mając powyższe na uwadze NSA uznał, że skarga kasacyjna skarżącej nie opiera się o uzasadnione podstawy i z tego powodu, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił ją.

Wobec tego, że skarżąca w skardze kasacyjnej zrzekła się rozprawy, a pozostała strona, czyli Rada Gminy Ż. w terminie czternastu dni od dnia doręczenia jej skargi kasacyjnej, nie zażądała przeprowadzenia rozprawy, NSA – na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. – skargę kasacyjną rozpoznał na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.