Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1575/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-12-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2018 r. sprawy ze sprzeciwu P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2018 r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie rozbudowy stacji bazowej sprzeciw oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. decyzją z dnia 24 stycznia 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 104 § 1 i art. 105 § 1 K.p.a., a także na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane umorzył postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej spółki [...] w miejscowości B. na działce nr [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że postępowanie administracyjne w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej spółki [...] w miejscowości B. na działce nr [...], zostało wszczęte z urzędu, w związku z pismem [...] Stowarzyszenia [...] z siedzibą w R.. Przedmiotowym pismem Stowarzyszenie zwróciło się również do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w W., o dopuszczenie na prawach strony w postępowaniu administracyjnym w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej spółki [...] w miejscowości [...] na działce nr [...]. Zgodnie z art. 31 § 1 pkt. 2 K.p.a. organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. W ocenie organu za dopuszczeniem Stowarzyszenia "[...]" do udziału w przedmiotowym postępowaniu przemawiają cele statutowe rzeczonej organizacji tj. "ochrona ludzi i środowiska przed promieniowaniem elektromagnetycznym od źródeł technicznych, jak również ważny interes społeczny, gdyż wskazany jest udział społeczeństwa w postępowaniu dotyczącym samowolnie realizowanej inwestycji dotyczącej obiektu użytku publicznego. Wobec powyższego postanowieniem z dnia 18 listopada 2014 r. dopuszczono [...] Stowarzyszenie [...]" - do udziału na prawach strony w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. PINB w W. przeprowadził w dniu 3 grudnia 2014 r. na posesji zlokalizowanej na działce nr [...] w miejscowości B. w obecności właściciela dowód z oględzin dotyczących nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej Spółki z o. o. [...] w miejscowości B. . W wyniku oględzin ustalono, że na działce nr [...] w miejscowości B. Ś. zlokalizowana jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Wysokość trzonu stacji od poziomu przyległego gruntu wynosi 53.55 m, natomiast całkowita wysokość stacji wraz z odgromnikiem wynosi 54.55 m. Powyższe parametry techniczne stacji według oświadczenia przedstawiciela spółki [...] nie uległy żadnym zmianom, w stosunku do przeprowadzonej w czerwcu 2012 r. kontroli odbiorowej obiektu. W dniu kontroli na konstrukcji stacji bazowej stwierdzono; zamontowanych 9 sztuk anten sektorowych oraz 3 sztuki anten radioliniowych wraz z infrastrukturą techniczną. Ponadto w trakcie kontroli przedstawiciel spółki [...] oświadczył, iż anteny sektorowe w ilości 6 sztuk zostały zainstalowane w lipcu 2013r., natomiast 2 anteny radioliniowe zainstalowano w sierpniu 2014 r. i że zgodnie z kwalifikacją przedsięwzięcia dla przedmiotowej stacji nie podlega ona konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz nie wymaga uzyskania decyzji i środowiskowych uwarunkowaniach. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. decyzją nr [...] z dnia 9 stycznia 2015 r. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej. W związku z odwołaniem [...] Stowarzyszenia [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 9.10.2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Natomiast wyrokiem z 9 lutego 2016 r., o sygn. akt II SA/Kr [...], Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] Spółka z o.o. w W. na decyzję nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego oddalił skargę w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego. PINB w W. pismem z dnia 10 października 2016 r. wezwał spółkę [...] Sp.za.o.o. do przedstawienia sprawozdania z badań pól elektromagnetycznych w otoczeniu stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] zlokalizowanej na działce nr [...] w miejscowości B. Badania przeprowadzono w dniu 16.06.2015 r., dla 9 anten sektorowych i 5 anten radiolinowych a we wnioskach zawarto "Przeprowadzone badania w otoczeniu źródeł pól elektromagnetycznych stacji bazowej [...] w zmierzonych pionach pomiarowych nie wykazały przekroczenia dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludności." Pismem z 7.12.2016 r., organ wezwał [...] Spółka Akcyjna do przedstawienia, w terminie do dnia 30 grudnia 2016 r., sprawozdania z badań pól elektromagnetycznych w otoczeniu stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr [...], dla potrzeb ochrony ludzi i środowiska wykonanej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30.10.2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania tych poziomów. W odpowiedzi do organu wpłynęło sprawozdanie [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych wykonanych dla potrzeb bezpieczeństwa i higieny pracy z dnia 8.01.2016 r., oraz sprawozdanie [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych wykonanych dla potrzeb ochrony środowiska z dnia 8.01.2016 r. wykonane na działce nr [...] w miejscowości B. Sprawozdanie [...] z dokonanych w dniu 8.01.2016 r., pomiarów pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska wykonano w celu ustalenia wpływu na środowisko stacji bazowej zlokalizowanej na działce nr [...] w miejscowości B. w odniesieniu do wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Jak wskazuje autor sprawozdania pkt 7.4 na podstawie obserwacji otoczenia miejsca wykonywania pomiarów oraz dokumentacji stwierdzono występowanie innych źródeł promieniowania elektromagnetycznego, pochodzące od operatora telefonii komórkowej [...] które w zakresie badanych częstotliwości mogą bezpośrednio wpływać na wynik wartości mierzonej(...), pkt 8.2; Termin pomiarów i warunki środowiskowe Podczas wykonywania pomiarów pól elektromagnetycznych nie występowały opady atmosferyczne. (...) pkt 10; Omówienie wyników nie stwierdzono występowania wartości wyższych niż dopuszczalna 7 V/m. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w W., zgodnie z ustaleniami dokonanymi w sprawie wyznaczył krąg stron, uznając za stronę postępowania J. L. oraz A. L.. Organ wskazał, że roboty budowlane polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na istniejących obiektach budowlanych, przy uwzględnieniu, że wysokość nie przekracza 3m - nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani konieczności dokonania uprzedniego zgłoszenia przed organem architektoniczno - budowlanym (art. 29 ust. 2 pkt. 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 30 ust. 1 pkt. 3b ustawy Prawo budowlane. Tym samym wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na istniejącym obiekcie budowlanym urządzeń w postaci anten radiokomunikacyjnych będzie podlegało zgłoszeniu, gdy wysokość urządzenia będzie przekraczać 3 m. Zarówno art. 29 ust. 2 pkt 15, jaki art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego stanowią o urządzeniach. Art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy dodatkowo precyzuje, że chodzi tu również o urządzenia będące zarówno konstrukcją wsporczą, jak i instalacją radiokomunikacyjną. Do przedmiotowego urządzenia w postaci anten, ma zastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego. Ta interpretacja przepisów jest zgodna z celami, jakie zamierzał osiągnąć ustawodawca dokonując zmian w ustawie Prawo budowlane na podstawie art. 65 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, którą znowelizowano przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowalnego. W związku z tym, jednoznacznie przesądzono, że antenowa konstrukcja wsporczą oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane. W obecnym zatem brzmieniu ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Jednocześnie, stosownie do treści art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b Prawa budowalnego, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych. Jak wynika z ustaleń organu wysokość zamontowanych urządzeń to 1,93 m oraz 1,34 m, zatem mając na uwadze przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowalnego, ich montaż nie wymagał dokonania zgłoszenia. Wyjątek od powyższej zasady stanowi sytuacja w której zakres robót budowlanych zaliczany byłby do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000, wówczas na jego realizacje zgodnie z dyspozycją art. 29 ust 3 Prawa budowlanego wymagane byłoby uprzednie uzyskanie pozwolenia na budowę. W przedmiotowej sprawie przedłożono sprawozdanie z badań pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony ludzi i środowiska w otoczeniu stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] [...] zlokalizowanej na działce nr [...] w miejscowości B. oraz sprawozdanie [...] z dokonanych w dniu 8 stycznia 2016 r. pomiarów pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska. Powyższe pomiary wykonano w celu ustalenia wpływu na środowisko stacji bazowej zlokalizowanej na działce nr [...] w miejscowości B. w odniesieniu do wymagań określonych w rozporządzeniu. Analiza zebranego materiału dowodowego wykazała, że zakres zrealizowanych robót obejmujący m. in. deinstalację istniejących i instalacje nowych anten radioliniowych i sektorowych na istniejącym maszcie antenowym, ze względu na gabaryty instalowanych urządzeń oraz pozytywne wyniki badań pól elektromagnetycznych, nie podlegały obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę ani też obowiązkowi dokonania zgłoszenia przed organem architektonicznp - budowlanym. Zatem wobec braku naruszenia obowiązujących przepisów prawa w odniesieniu do zrealizowanych robót budowlanych, postępowanie prowadzone przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w W. stało się bezprzedmiotowe.

Od tej decyzji odwołanie wniosło [...] Stowarzyszenie [...] z siedzibą w R. domagając się jej uchylenia.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w K. decyzją z dnia [...] z dnia 9 listopada 2018 r. uchylił zaskarżoną decyzje w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że odnosząc się do kręgu stron ustalonego przez organ I instancji stwierdzić należy, że jako strony w niniejszym sprawie zostali uznani: inwestor t.j. [...] Sp. z o.o., [...] Stowarzyszenie [...] oraz właściciele działki na której znajduje się obiekt będący przedmiotem postępowania. Organ na podstawie akt sprawy, treści ksiąg wieczystych nr [...] i nr [...] oraz map zawartych w ogólnodostępnym serwisie internetowym [...] ustalił, że w wyniku podziału dotychczasowej działki o nr [...] obiekt będący przedmiotem postępowania obecnie znajduje się na działce o nr [...], która jest własnością K. A. L.. Ponadto z akt sprawy wynika, że część powierzchni wieży gruntu przy niej oddano w najem [...] Spółka Akcyjna z siedziba w W., zatem wymaga rozważenia i wyjaśnienia w dalszym toku postępowania czy [...] Spółka Akcyjna w W. nie powinna posiadać przymiotu strony w sprawie. MWINB w K. stwierdził, że organ I instancji nie dokonał analizy kręgu stron pod względem oddziaływania promieniowania elektromagnetycznego na sąsiednie działki. Analizując informacje zawarte w ogólnodostępnym serwisie można zauważyć, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej znajduje się blisko zabudowań znajdujących się na działce nr [...], oraz m.in. działek sąsiednich nr [...]. Właściciele tych nieruchomości nie brali udziału w postępowaniu. Przy ponownym ustalaniu kręgu stron postępowania organ winien mieć na uwadze treść art. 124 ust.2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska zawierającego definicję miejsc dostępnych dla ludności. Organ I instancji kierując się wskazaniami zawartymi w uzasadnieniu nieprawomocnego na dzień orzekania przez PINB wyroku WSA w Krakowie z dnia 9.02.2016r. sygn. akt II SA/Kr [...] dokonał kwalifikacji zrealizowanych robót budowlanych i uznał, że ,zakres zrealizowanych robót obejmujący m.in. deinstalację istniejących nowych anten radioliniowych i sektorowych na istniejącym maszcie antenowym, ze względu na gabaryty instalowanych urządzeń oraz pozytywne wyniki badań pół elektromagnetycznych, nie podlegały obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę ani też obowiązkowi zgłoszenia przed organem architektoniczno-budowlanym". Tymczasem NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 16.05.2018r. sygn. II OSK 1578/16 uznał jako błędne stanowisko Sądu I instancji co do zakwalifikowania wykonanych przez inwestora robót budowlanych w świetle wskazanych wyżej przepisów Prawa budowlanego. Organ odwoławczy po dokonaniu analizy akt stwierdził, że został zainstalowana tylko jedna antena radiolinii RL1, jedno urządzenia APM30 oraz zmieniono typ anten. W toku postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 K.p.a. do akt sprawy pozyskano m.in. opracowanie pod nazwą: kwalifikacja Przedsięwzięcia zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. u. z 2016 póz. 71)" z grudnia 2017r. Z dokumentu powyższego wynika, że zainstalowane jest 9 anten sektorowych i 5 radioliniowych. PINB przeprowadził w dniu 17 stycznia 2018 r. czynności kontrolne podczas których ustalono m.in. że: "na wieży znajdują się następujące urządzenia P4: 3 szt anten sektorowych typu HUAWEI ADU 4518R11, 3 szt. anten sektorowych typu KATHREIN 80010634, 3 szt. anten sektorowych typu Kathrein 742215, 12 szt. urządzeń RRU, l szt. urządzenia sterującego APM 30h +BC wraz z rozdzielnicą elektryczną TBSB, okablowanie pomiędzy urządzeniami, 2 szt. anten radioliniowych typ [...]". Sporządzona została także dokumentacja fotograficzna. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że po oddaniu do użytkowania stacji bazowej na działce nr [...] w miejscowości B. zwiększona została ilość anten. Niewątpliwie wykonane przez Inwestora prace polegające m.in. montażu nowych anten sektorowych mogły spowodować wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Przy realizacji tego typu urządzeń emitujących fale elektromagnetyczne, powinna obowiązywać zasada przezorności w trosce o zdrowie i życie ludzkie. Organ II instancji uznał, że PINB nie dokonał, zgodnie z kompetencjami określonymi ustawą Prawo Budowlane, prawidłowej kwalifikacji przedmiotu postępowania, ograniczając postępowanie wyjaśniające w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w miejscowości B. , na działce [...] do kwestii kwalifikacji robót jako przedsięwzięcia zaliczającego się do przedsięwzięć mogących potencjalnie lub zawsze znacząco oddziaływać na środowisko i obowiązku wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a więc w oparciu o rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W świetle aktualnej dominującej doktryny orzeczniczej PINB dokonał błędnej kwalifikacji robót w oparciu o art. 29 a ust.2 pkt 15 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowalnego, z którego wynika, że nie wymaga pozwolenia na

budowę instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji

radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych; a zgłoszenia wymaga instalowanie urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych. Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania o której mowa wart. 105 § 1 K.p.a., gdyż konieczne jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego w sprawie rozbudowy stacji bazowej o nowe anteny bez uzyskania stosownego pozwolenia na budowę z uwzględnieniem uzyskania przez inwestora stosownych decyzji w sprawie kwalifikowania przedsięwzięcia jako mogącego zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Rozpatrując ponownie sprawę PINB musi uwzględnić także zmianę stanu prawnego dotyczącą kwestii legalności stacji bazowej telefonii komórkowej spółki [...] w miejscowości B. na działce nr [...]. W ocenie organu odwoławczego zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem naczelnej zasady postępowania administracyjnego - ustalenia prawdy obiektywnej (stwierdzonej i uszczegółowionej w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.). Ponadto w trakcie postępowania odwoławczego zaistniała zmiana stanu faktycznego związana z wyeliminowaniem pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w miejscowości B. na działce [...]. W tym stanie rzeczy organ odwoławczy nie jest uprawniony na etapie rozpoznania odwołania od zaskarżonej decyzji do konwalidowania uchybienia, polegającego na nierozpoznaniu istoty sprawy.

Na tę decyzję sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła [...] Spółka z.o.o. z siedziba w W. zarzucając naruszenie:

1/ art. 138 § 2 K.p.a. z uwagi na błędne zastosowanie poprzez uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji, podczas gdy nie wykazano istnienia przesłanek takiego rozstrzygnięcia, w tym nie określono jednoznacznie jakie przepisy postępowania zostały naruszone przy jej wydawaniu oraz nie wykazano aby konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy uzasadniał potrzebę przekazania jej organowi I instancji;

2/ nadużycie wyjątku od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy i naruszenie art. 12 § 1 i art. 15 K.p.a. tj. wynikających z tych przepisów zasad szybkości postepowania i dwuinstancyjności;

3/ art. 107 § 1 i § 3 K.p.z. z uwagi na brak właściwego wskazania i przede wszystkim wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji przyczyn, które uzasadniałyby uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, brak wyjaśnienia w jakim zakresie sprawa nie została wyjaśniona i dlaczego wyjaśnienie tego zakresu ma wpływ na rozstrzygniecie sprawy oraz dlaczego WINB nie dokonał własnej analizy materiału dowodowego w sytuacji, gdy ograniczyć się ona ma do analizy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy;

4/ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 8 K.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego m.in. nieuwzględnienie, że organ i instancji ocenił cały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym szczegółową dokumentację przedstawiona przez [...] Sp.z.o.o. w kontekście oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty, a w konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na sprzeciw [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w K. wniósł o jego oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest decyzja kasacyjna Inspektor Nadzoru Budowlanego. Organ Odwoławczy uchylił do ponownego rozpatrzenia decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W., którą organ ten na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie w sprawie oceny legalności prac budowlanych – w ocenie organu odwoławczego, rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej. zdaniem tego organu postępowanie nie było bezprzedmiotowe, prace te wymagały bowiem uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę a także kwalifikacji przedsięwzięcia pod kątem uwarunkowań środowiskowych. W ocenie organu II instancji, krąg stron postępowania został przez organ I instancji nieprawidłowo zaniżony. Zdaniem sądu brak podstaw by prawidłowość tej decyzji negować.

Zgodnie art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis art. 64e P.p.s.a stanowi z kolei, iż rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego.

W ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd administracyjny ocenia zatem, czy organ odwoławczy powinien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) oraz obowiązek ustalenia stanu faktycznego sprawy (art. 7 K.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Organ odwoławczy co do zasady, jak wynika to z treści art. 138 § 1 K.p.a., jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Odstępstwem od tej zasady jest wynikające z art. 138 § 2 K.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Samo naruszenie przepisów postępowania przez organ I instancji, nie jest przesłanką wystarczającą do wydania decyzji kasacyjnej. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Wpływ na podjęcie decyzji kasacyjnej ma także treść art. 136 K.p.a., określającego granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym.

Z tych przyczyn w orzecznictwie i doktrynie ukształtował się pogląd, że konstrukcja prawna decyzji wydawanych na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie, po pierwsze - postępowanie przed organem I instancji, w którym została wydana decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, a po drugie - konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011 r. str. 518). Wskazano również, że orzeczenie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może wydać tylko wówczas, gdy organ I instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstawy do zastosowania przez organ odwoławczy art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi I instancji.

Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga zatem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Chodzi więc o sytuacje, gdy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy, który z istoty rzeczy nie przeprowadza własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ pierwszej instancji materiału zupełnie inne wnioski niż organ I instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa podważania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego (por. W. Chróścielewski "Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r.", opubl. ZNSA rok VII nr 4 (37)/2011, str. 19).

Z powyższego wynika, że w sprawach, w których organ I instancji nie wyjaśnia w sposób wystarczający dla podjęcia rozstrzygnięcia stanu faktycznego sprawy lub nie wyjaśnia go wcale uznając np. że postępowanie administracyjne jest bezprzedmiotowe, naruszając przy tym przepisy postępowania, nie ma innej możliwości orzekania jak zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. i przekazanie sprawy do organu niższej instancji. W przypadku istotnych wad postępowania wyjaśniającego nie ma bowiem prawnej możliwości orzekania na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1952/12, LEX nr 1450732). W takiej sytuacji nie może także znaleźć zastosowania art. 136 K.p.a., który umożliwia organowi odwoławczemu przeprowadzenie wyłącznie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Organ odwoławczy nie może bowiem zastąpić organu I instancji, gdy ten nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznym zakresie. Z tej właśnie przyczyny treść art. 138 § 2 K.p.a. interpretuje się zawsze łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Dlatego też przyjmuje się, że użyte w art. 138 § 2 K.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy.

Po nowelizacji przepisów P.p.s.a z 1 lipca 2017 r. i dodaniu przepisów art. 64a-64e w orzecznictwie uwypuklił się podgląd, iż rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W postępowaniu prowadzonym w tym trybie wyłączono zatem możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego (por. wyroki NSA z dnia 12 października 2018 r. I GSK 3027/18, z dnia 18 października 2018 r. I OSK 3632/18, z dnia 10 maja 2018 r. II OSK 1030/18).

W niniejszej sprawie organ I instancji umorzył postępowanie, jako bezprzedmiotowe - nie rozpoznał zatem sprawy merytorycznie, co do jej istoty. Uznając, że brak jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że postępowanie w przedmiocie oceny legalności prac budowlanych, w efekcie których doszło do zmian parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej poprzez zwiększenie i to znaczne ilości zamontowanych na niej anten i to w sytuacji eliminacji z obrotu prawnego pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę tej stacji, nie jest bezprzedmiotowe, organ II instancji nie mógł wydać innej decyzji jak tylko decyzję kasacyjną. Jak mowa wyżej bowiem, organ I instancji merytorycznie sprawy nie rozpoznawał. Rozstrzygnięcie merytoryczne organu odwoławczego w sposób ewidentny naruszyło by przepis art. 138 § 2 K.p.a. oraz rażąco wyrażoną w art. 15 K.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, która to zasada dotyczy dwukrotnego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy a nie formalnego umorzenia postępowania i w następstwie odwołania merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ II instancji.

Jak mowa wyżej, w aktualnym stanie prawnym brak podstaw do oceny przez sąd czy merytorycznie organ II instancji prawidłowo stosuje prawo materialne tj. czy prawidłowo ocenia, że prace budowlane, których ocena legalności jest badana w sprawie, wymagały pozwolenia na budowę oraz przeprowadzenia, poprzedzającej to postępowanie, oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

Mając na uwadze powyższe okoliczności na podstawie art. 151 P.p.s.a. przeczono jak w sentencji.