Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2008/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 98a
journal: Dz.U. 1990 nr 16 poz 95
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Barbara Adamiak (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant asystent sędziego Aneta Kolarz-Kucięba po rozpoznaniu w dniu 2 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wojewody D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Wr 51/18 w sprawie ze skargi E. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Wojewody D. na rzecz E. S. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 14 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Wr 51/18 w sprawie ze skargi E. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie.

Wyrok zapadł w następującym stanie sprawy:

Wojewoda D. zarządzeniem zastępczym z [...] listopada 2017 r., nr [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy K. Z. E. S.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane na podstawie ustawy o samorządzie gminnym i nie jest instytucją ujętą w k.p.a. oraz regulowaną przez przepisy tej ustawy. Kodeks postępowania administracyjnego reguluje ogólne postępowanie administracyjne, wobec czego zakres zastosowania przepisów k.p.a. jest ograniczony do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej. Stanowiący podstawę wydania zaskarżonego aktu art. 98a ustawy o samorządzie gminnym nie przewiduje natomiast w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania k.p.a. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust 5 ustawy o samorządzie gminnym, jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi zaś odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym. Wobec braku wskazanego odesłania nie mogły zostać uwzględnione zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów procedury (art. 28 k.p.a., art. 61 § 4 k.p.a., art. 10 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., art. 199, 200 i 206 k.p.a oraz art. 7 i 8 k.p.a.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że zaskarżone zarządzenie zastępcze wydano z naruszeniem przepisów art. 98a ust. 2 w związku z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 383 § pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2017 r., poz.15). W art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym ustanowiono uprawnienie wojewody do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu "Jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni". W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust.2). Przepis ten nie określa zatem precyzyjnie stanów faktycznych, w jakich organ nadzoru wydaje akt zastępujący wymaganą przez prawo uchwałę gminy – zarządzenie zastępcze – ale odsyła w tym zakresie do innych, wskazanych w tym przepisie ustaw. W powołanym w art. 98a ustawy o samorządzie gminnym przepisie art. 383 Kodeksu wyborczego wskazuje się przypadki, w jakich następuje wygaśnięcie mandatu radnego. Jednym z nich jest opisany w § 1 pkt 5 przypadek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zgodnie zaś z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 5, stwierdza rada gminy, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. W myśl natomiast art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W orzecznictwie zgodnie przy tym prezentowany jest pogląd, że użyte w tym przepisie pojęcie działalności gospodarczej obejmuje swoim zakresem również działalność rolniczą, która choć nie podlega regulacjom ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, wypełnia wszelkie znamiona charakterystyczne dla działalności gospodarczej – ma bowiem charakter zawodowy, ciągły i zarobkowy oraz wykonywana jest w sposób zorganizowany. Zarządzenie zastępcze wojewody, o jakim mowa w art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym jest środkiem nadzorczym, stosowanym w razie naruszenia przez radnego ustawowego zakazu łączenia mandatu uzyskanego w danej gminie z działalnością prowadzoną przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego tej gminy (a także zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności) – o ile rada gminy nie podejmie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w takiej sytuacji. Jest to, co należy podkreślić, rozwiązanie o charakterze prewencyjno-represyjnym, mające na celu zapobiegnięcie sytuacji, w której dochodzi lub mogłoby dojść do kształtowania przez radnego korzystnych dla siebie, bliskich lub innych podmiotów zasad lub faktycznych możliwości rozporządzania tym mieniem np. poprzez ustalenie zasad, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się już pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia. Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy. Zastosowanie środka, o jakim mowa w art. 303 §1 pkt 5 Kodeksu wyborczego powinno zatem zawsze mieć miejsce tylko w razie jednoznacznego potwierdzenia że spełnione zostały wszystkie przesłanki uzasadniające wygaszenie mandatu radnego, jako że skutki jego zastosowania są niezwykle dotkliwe i ingerują bezpośrednio w sferę wartości i uprawnień wynikających z prawa wyborczego.

Zdaniem Sądu I instancji w rozpoznawanej sprawie sporny jest nie tyle stan faktyczny, co ocena w kontekście przesłanek zawartych w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym bezspornej okoliczności przechowywania przez skarżącego na części działki [...] położonej w D. i stanowiącej w ½ własność Gminy a w ½ współwłasność małżeńską skarżącego i jego żony, maszyn rolniczych wykorzystywanych przez skarżącego do prowadzenia gospodarstwa rolnego na innych nieruchomościach wchodzących w skład jego majątku. W przekonaniu Sądu w orzekającym składzie rację w tym sporze należy przyznać skarżącemu. O ile nie budzi wątpliwości Sądu, że trafnie organ nadzoru ocenił, iż pojęcie działalności gospodarczej, użyte w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym obejmuje swoim zakresem także prowadzenie gospodarstwa rolnego oraz że przechowywanie na nieruchomości maszyn rolniczych służących prowadzeniu tego gospodarstwa jest formą wykorzystania tej nieruchomości w tak rozumianej działalności gospodarczej, to nie zgodził się Sąd z oceną organu że w okolicznościach rozpoznawanej obecnie sprawy bezspornie wystąpiła sytuacja wykorzystania przez Radnego mienia komunalnego dla celów jego własnej działalności gospodarczej. Istniejący od kilkudziesięciu lat na działce [...] stan współwłasności gruntu w świetle – przywołanych przez organ - przepisów Kodeksu cywilnego (art. 199, art. 200, art. 206) skutkuje oczywistymi ograniczeniami w swobodnym dysponowaniu nieruchomością przez każdego ze współwłaścicieli. Ograniczenia te i ich zakres nie są natomiast ani wynikiem, ani nie pozostają w związku z prowadzoną przez skarżącego działalnością; trudno również dopatrzeć się choćby potencjalnego wpływu działalności gospodarczej skarżącego na kształtowanie warunków korzystania przez Gminę z przysługującego jej prawa własności. O tych bowiem przesądza samo prawo własności. Podkreślić należy, że samym faktem korzystania z mienia stanowiącego współwłasność gminy oraz radnego, art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie wiąże skutku w postaci zakazu łączenia stosunku takiej współwłasności z wykonywaniem mandatu radnego. Zakaz zawarty w tym przepisie nie jest bowiem nakierowany na ograniczenie lub unicestwienie prawa współwłaściciela (zasiadającego w radzie gminy) do korzystania z przysługującego mu prawa własności, ale na niedopuszczenie do sytuacji (lub stworzenia niebezpieczeństwa) ograniczenia zakresu przysługującego gminie prawa własności wskutek wykorzystywania mienia komunalnego przez radnego w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej lub utrudnienia innym dostępu do korzystania z tego mienia na równych zasadach. Zapobieganie potencjalnym nadużyciom w tym zakresie, któremu to właśnie ma służyć regulacja zawarta w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, może być więc realizowane przy założeniu, że pojęcie "wykorzystania mienia komunalnego gminy" jest kształtowane również przez rodzaj i zakres przysługującego samej gminie prawa do tego mienia. W tym kontekście odmiennie, zdaniem Sądu, oceniać należy przypadki korzystania przez radnego z przysługującego mu prawa własności, w zakresie wynikającym ze współwłasności mienia z gminą, od przypadków gdy ma miejsce np. korzystanie przez radnego dla celów działalności gospodarczej z mienia komunalnego na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych lub zarządzania takim mieniem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej – które to działania ograniczają w ten sposób prawo gminy do swobodnego rozporządzania tym mieniem oraz stwarzają niebezpieczeństwo tworzenia dla siebie (również przez udział w działaniach prawotwórczych) lub wykorzystywania przez radnego uprzywilejowanej pozycji w odniesieniu do tego mienia. W przeciwnym razie doprowadziłoby to do takiej interpretacji zakazu zawartego w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, który de facto zawsze, niezależnie od zindywidualizowanych okoliczności, uniemożliwiałby osobom pozostającym w – niejednokrotnie wymuszonej i trudnej lub niemożliwej do zniesienia – współwłasności nieruchomości z gminą, jakiekolwiek gospodarcze jej wykorzystanie lub pozbawiały możliwości ich korzystania z biernego prawa wyborczego. W okolicznościach powołanych przez skarżącego i niekwestionowanych przez organ, fakt przechowywania przez Radnego maszyn rolniczych na części działki [...] w D. należy, w przekonaniu Sądu, interpretować jako wykonywanie przez skarżącego uprawnień właścicielskich w stosunku do przysługującego mu w ½ części prawa własności gruntu, co do którego od kilkudziesięciu lat funkcjonuje podział quoad usum, pozostające de facto bez wpływu na zakres korzystania przez Gminę z jej uprawnień właścicielskich w stosunku do przysługującego jej udziału we własności – w której to części nadal użytkownikiem działki pozostaje wnuczka K. B. - poprzedniego użytkownika wieczystego w tej części nieruchomości. W tym sensie skarżący zatem nie "wykorzystuje mienia komunalnego gminy", nie wkracza bowiem w sferę wykonywania przez Gminę przysługującego jej prawa, ale korzysta z własnego (uszczuplonego co prawda w wyniku istnienia współwłasności) nieograniczonego prawa rzeczowego, w granicach wynikających ze współwłasności z Gminą i na zasadach respektujących ustalony umownie, istniejący faktycznie i niekwestionowany przez Gminę sposób korzystania z nieruchomości wspólnej. W przekonaniu Sądu I instancji stosowanie normy zawartej w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w powiązaniu z art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym nie może również mieć miejsca bez uwzględnienia jej celu, zaś ocena konkretnych okoliczności zastosowania tych przepisów musi brać pod uwagę proporcjonalność przyczyn do zastosowanej sankcji, która bezpośrednio ingeruje w wyniki wyborów samorządowych i bierne prawo wyborcze, podlegające konstytucyjnej ochronie. W orzecznictwie wielokrotnie w tym kontekście powoływano wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, który w uzasadnieniu stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Podkreślenia wymaga także myśl Trybunału, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego. W rozpoznawanej sprawie stan współwłasności na działce [...] nie tylko istniał na długo przed przeniesieniem udziałów we własności tej nieruchomości na skarżącego i jego żonę oraz przed objęciem przez niego funkcji radnego, ale – czego organ nadzoru nie kwestionuje i co znajduje potwierdzenie w aktach administracyjnych (kopie wyciągów z ksiąg wieczystych) Gmina stała się współwłaścicielem działki w miejsce Skarbu Państwa, własność ta była wcześniej obciążona prawem wieczystego użytkowania na rzecz K. B. Jak podaje przy tym skarżący, zmiana stanu prawnego nastąpiła więc bez żadnego udziału i wpływu z jego strony i bez jego wiedzy oraz znalazła odzwierciedlenie w księgach wieczystych dopiero w 2017 r. (z informacji dostępnych na stronie https://www.ksiegiwieczyste.pl/ wynika, że księga wieczysta [...], na której zapisy powołuje się Wojewoda D., została utworzona [...] stycznia 2017 r. w wyniku odłączenia części nieruchomości z innej księgi wieczystej - [...]). W świetle powyższego trudno się, zdaniem Sądu, dopatrzeć w rozpoznawanej sprawie przypadku w którym dochodzi lub może dojść do preferencyjnego wykorzystania przez radnego mienia komunalnego poprzez kształtowanie zasad odbiegających od powszechnych i w sposób uprzywilejowujący radnego względem innych podmiotów pod względem równego dostępu do korzystania z mienia Gminy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze na podstawie art. 148 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wojewoda D. wniósł skargę kasacyjną zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj. przepisu art. 98a ust. 1 i 2 w związku z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1875, z późn. zm.) jak też przepisu art. 383 § 1 pkt -5 oraz § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2018 r. poz. 754) - w związku z przepisami art. 199, art. 200 i art. 206 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, z późn. zm.) - przez przyjęcie, że zaskarżone zarządzenie zastępcze narusza prawo, bowiem Wojewoda D. nie wykazał, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy faktycznie doszło do niezgodnego z prawem wykorzystania przez skarżącego mienia komunalnego Gminy K. Z. i dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Tym samym, według Sądu, organ administracji dopuścił się naruszenia przepisu art. 98a ust. 2 u.s.g. w związku z przepisem art. 24f ust. 1 u.s.g., jak też w związku z przepisem art. 383 § 1 pkt 5 oraz § 2 Kodeksu wyborczego;

2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 106 p.p.s.a., przez nieprawidłową ocenę i przyjęcie, że dowody z dokumentów przedłożonych w niniejszej sprawie (wraz z odpowiedzią na skargę) przez wnoszącego skargę kasacyjną Wojewodę D. nie zasługują na uwzględnienie, jak też niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego tym dowodom z dokumentów Sąd odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi co do istoty sprawy oraz o oddalenie, ewentualnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania.

E. S. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie od skarżącego kasacyjnie na jego rzecz kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Postawiony zarzut naruszenia art. 98a ust. 1 i 2 w związku z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego oraz art. 199, art. 200 i art. 206 Kodeksu cywilnego nie jest zasadny. Według art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Artykuł 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ustanawia zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Ustanowiony zakaz wyznaczony jest przesłanką wykorzystania mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Wykorzystanie mienia komunalnego gminy odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstość, a także czy pozostaje działaniem odpłatnym, czy też nieodpłatnym. Przesłanka wygaśnięcia mandatu radnego z powodu wykorzystania mienia jest spełniona niezależnie od tego, czy radny odniósł korzyść, czy też nie. Istotnym jest wyłącznie sam fakt wykorzystania mienia komunalnego w prowadzonej działalności gospodarczej. Celem wprowadzenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego było nie tylko stworzenie gwarancji zapobiegania działań korupcyjnych, ale też gwarancji autorytetu osób pełniących funkcje publiczne. Wprowadzone ograniczenie należy łączyć z zapobieżeniem “angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddać w wątpliwość autorytet konstytucjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5 poz 103). Instytucja zakazu wprowadza gwarancje rzetelnego i uczciwego sprawowania przez radnego mandatu i wykluczenie wykorzystania mandatu dla własnych korzyści. W orzecznictwie sądowym wyznacza się jednak granice spełnienia przesłanki wykorzystania mienia komunalnego. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 kwietnia 2007 r. sygn. II OPS 1/07 (Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych 2007, nr 3, poz 62) podkreślono: “Korzystanie z nieruchomości stanowiących mienie gminne może następować na podstawie tytułów prawnych przewidzianych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z art. 13 ust. 1 tej ustawy nieruchomości te m.in. mogą być w szczególności przedmiotem oddania w użytkowanie wieczyste, w najem lub dzierżawę, użytkowanie, a także mogą być obciążane ograniczonymi prawami rzeczowymi. Różnice w korzystaniu z nieruchomości gminnych na podstawie różnych tytułów prawnych są nie bez znaczenia przy ocenie czy zakaz ustanowiony art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie został naruszony. Celem zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Korzystanie z gruntu na podstawie prawa użytkowania wieczystego takiemu celowi nie zagraża, gdyż prawo to daje wieczystemu użytkownikowi uprawnienie do wyłącznego korzystania z gruntu, skuteczne wobec osób trzecich i właściciela, aż do możliwości obrotu tym prawem bez zgody właściciela. Dotychczasowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego nie pozostawia wątpliwości, iż korzystanie z nieruchomości gminnych na podstawie prawa użytkowania wieczystego, z uwagi na treść tego prawa, nie jest objęte dyspozycją art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Wykorzystywaniem mienia w rozumieniu tego przepisu nie jest korzystanie z mienia gminnego w razie ustanowienia służebności gruntowych, użytkowania dawnych wspólnot gruntowych, czy z powszechnie dostępnych usług z wykorzystaniem mienia komunalnego (np. wodociągi). Art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa dopuszcza wprost możliwość korzystania przez radnego z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz innych form korzystania z nieruchomości (najem, dzierżawa lub użytkowanie) opartych na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Przepis ten zabrania radnemu wojewódzkiemu wchodzenia w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem określonych wyżej stosunków prawnych. Korzystanie z nieruchomości województwa w przypadkach i na warunkach wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa nie narusza zatem zakazu, o którym mowa w art. 27b ust. 1 tej ustawy. Ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. 1), nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1. Jednak nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli idzie o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Mając na uwadze cel tego zakazu nie można uznać, iż korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych, może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.

Inaczej natomiast należy ocenić korzystanie z nieruchomości gminnych, w tym rolnych, na podstawie umów użytkowania, najmu czy dzierżawy, nie na warunkach powszechnej dostępności, ale dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem. Nieruchomości gminne mogą być uzyskane w drodze przetargu, ale rada gminy może wyrazić zgodę na zawarcie umów użytkowania, najmu lub dzierżawy bez trybu przetargowego (art. 37 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami). Wygranie przetargu, czy zawarcie umów bez tego trybu, za zgodą rady gminy, może być rezultatem wykorzystania przez radnego jego pozycji jako radnego dla osiągnięcia własnej korzyści, z naruszeniem praw innych członków wspólnoty gminnej.".

Wyznaczając granice zakazu ustanowionego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym należy wyłączyć wykorzystanie przez radnego nieruchomości, której z gminą jest współwłaścicielem w wysokości ½ nieruchomości. Ma to pełne oparcie w art. 206 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że "Każdy ze współwłaścicieli jest uprawniony do współposiadania rzeczy wspólnej oraz do korzystania z niej w takim zakresie, jaki daje się pogodzić ze współposiadaniem i korzystaniem z rzeczy przez pozostałych współwłaścicieli". Posiadanie przez radnego prawa współwłasności w okolicznościach stanu faktycznego sprawy wyłącza wystąpienie ustawowej przesłanki zakazu. Nie można łączyć wykonywania prawa współwłasności nieruchomości co do której radnemu przysługuje ½ części prawa własności nieruchomości funkcjonującego od lat podziału quoad usum z wykorzystaniem mandatu radnego. Wyłączona jest formalistyczna wykładnia, że sam fakt współwłasności nieruchomości z gminą wyczerpuje przesłankę wykorzystania mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego. Konieczne jest uwzględnienie okoliczności stanu faktycznego sprawy (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 kwietnia 2008 r. sygn. II OSK 171/08). W zaskarżonym wyroku Sąd przeprowadził w pełni prawidłową wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Nie naruszył zatem art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym uchylając zaskarżone zarządzenie zastępcze o wygaśnięciu mandatu radnego.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 106 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Artykuł 106 zawiera szereg jednostek redakcyjnych regulujących różne materie. Naczelny Sąd Administracyjny związany granicami skargi kasacyjnej nie może sam wyprowadzić podstaw kasacyjnych. Niezależnie od tego należy stwierdzić, że powołane pisma nie mają znaczenia prawnego dla oceny stanu faktycznego sprawy.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 204 pkt 2) ustawy –Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego.