Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 112/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.145 par 1 pkt 1 lit. a i c. art. 135, art. 200, art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 39 ust. 1, 1a, 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: par 140 ust. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 124
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać  drogi publiczne i ich usytuowanie - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 3 kwietnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2019 roku sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie lokalizacji w pasie drogowym sieci gazowej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. na rzecz strony skarżącej [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w G. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 ze zm.), utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy uzgodnienia Ax. Spółce z o.o., Spółce komandytowej z siedzibą w G. lokalizacji sieci gazowej w pasie drogowym ul. A. w Ł. (dz. nr [...], obręb[...]).

W sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne i prawne.

W dniu 4 lipca 2018 r. spółka wystąpiła do Zarządu Dróg i Transportu w Ł. z wnioskiem wydanie zgody na lokalizację przebudowywanego odcinka sieci wodociągowej i sieci gazowej w ul. A. zgodnie z warunkami technicznymi gestorów sieci i mapą stanowiącą załącznik do wniosku.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. Prezydent Miasta Ł. wezwał spółkę do zmiany lokalizacji projektowanej sieci wodociągowej i gazowej i usytuowanie ich zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 124) wskazując, że usytuowanie infrastruktury w ulicy powinno uwzględniać planowaną i docelową realizację ulicy. Nowa infrastruktura podziemna nie powinna być usytuowana pod jezdnią istniejącą i docelową.

Inwestor odpowiedział na wezwanie z dnia 31.08.2018 r. znak [...] w obligatoryjnym terminie 14 dni od dnia odebrania wezwania, ale nie zmienił lokalizacji sieci gazowej.

Decyzją z dnia [...] r. Prezydent Miasta Ł. nie zezwolił spółce Ax. na lokalizację w pasie drogowym ul. A. (dz. Nr [...], obręb[...] ) sieci gazowej w miejscu zgodnie z lokalizacją przedstawioną na mapie stanowiącej załącznik do niniejszej decyzji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizacja obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie jeśli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. Stosownie natomiast do treści § 140 ust. 8 cyt. rozporządzenia, usytuowanie infrastruktury w ulicy powinno uwzględniać planowaną docelową realizacje ulicy. Nowa infrastruktura podziemna nie powinna być usytuowana pod jezdnią istniejącą i docelową. W przypadkach, jeśli lokalizacja jest niezgodna z warunkami technicznymi możliwość umieszczenia urządzenia w pasie drogowym wymaga odstępstwa od przepisów technicznych, które można uzyskać w trybie art. 9 ustawy -Prawo budowlane. Zgoda taka wydawana jest przez właściwy w rozumieniu ustawy prawo budowlane organ po uzyskaniu zgody na udzielenie odstępstwa przez ministra który wydał warunki techniczne.

Organ wyjaśnił, że w dniu 28 września 2018 r. wniosek złożony w siedzibie Zarządu Dróg i Transportu został uzupełniony o argumenty mające na celu wydanie pozytywnej opinii akceptującej lokalizację sieci gazowej pod jezdnią istniejącą i docelową jezdnią ul. A. Ul. A na odcinku od B. do ulicy C. została przebudowana i była objęta zabezpieczeniem gwarancyjnym do dnia 29 sierpnia 2018 r. Stan techniczny ul. A. jest obecnie bardzo dobry. Zgodnie z propozycją lokalizacji wykonanie sieci gazowej będzie wiązało się z koniecznością naruszenia konstrukcji nawierzchni jezdni w ul. A. Precyzyjne odtworzenie elementów pasa drogowego do pierwotnego stanu jest niemożliwe ze względu m.in. na różną ziarnistość, strukturę i stopień zagęszczenia kruszywa. Nawet niewielkie różnice w wykonaniu warstw konstrukcyjnych mogą w przyszłości skutkować powstawaniem spękań oraz deformacji w postaci wybrzuszeń i zagłębień, które uniemożliwią bezpieczne i komfortowe korzystanie z jezdni.

Ponadto złe wykonanie choćby jednej z warstw konstrukcyjnych drogi może skutkować powstawaniem tzw. spękań odbitych powstających na skutek przenoszenia spękań z podbudowy na wyżej położone warstwy bitumiczne. Naruszenie monolitycznych warstw konstrukcyjnych jezdni i punktowe odtworzenie nie zapewni takiej samej nośności, jak pierwotna, ciągła konstrukcja jezdni, a pod wpływem obciążeń może skutkować powstawaniem deformacji i ubytków, które zmniejszą komfort korzystania z drogi ul. A., a nawet mogą spowodować zagrożenie bezpieczeństwa użytkowników ruchu drogowego. Ponadto organ wskazał, że ul. A. jest drogą powiatową klasy G-Główna, na której występuje ruch kołowy o znacznym natężeniu zarówno w godzinach szczytu porannego jak i popołudniowego, co oznacza, że zarządca drogi nie może zezwolić na dodatkowe utrudnienia na tej ulicy.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, w którym wskazała, że działka budowlana przy ul. A. 110 o nr 180/5 i 180/2, będąca własnością spółki Ax., na którą wydane zostały warunki zabudowy nr oraz warunki przyłączeniowe dla: gazu, wody, teletechniki i energii elektrycznej, przeznaczona została na zabudowę wielorodzinną z usługami w parterze. Zgodnie z warunkami zabudowy Decyzja NR DAR-UA-VI.5072018 nowoprojektowany budynek zlokalizowany został według obowiązującej linii zabudowy. Aby zrealizować projekt budowlany inwestor jest zmuszony do przeniesienia obecnie istniejącej infrastruktury technicznej przebiegającej poprzez działkę tj. gazociągu niskiego ciśnienia DN400, DN355, wodociągu, sieci elektroenergetycznej i sieci teletechnicznej.. Nowy przebieg sieci, za wyjątkiem gazociągu, zaprojektowano w przebiegu chodnika, na co uzyskano zgody odpowiednich jednostek administracyjnych. Obecna lokalizacja gazociągu w centralnej części działki wyklucza możliwość jakiejkolwiek zabudowy, a jedyną możliwością dla nowej inwestycji jest przeniesienie odcinka gazociągu pod pas jezdni ulicy A.

Trudności projektowe przełożenia sieci w obrębie omawianej działki wynikają nie tylko z lokalizacji infrastruktury podziemnej ale też z faktu, że część działki objęta jest służebnością dojazdu do działki nr 181/1. Służebność dojazdu, lokalizacja sieci oraz uzyskane warunki zabudowy determinują wielkość budynku oraz jego usytuowanie na działce, a brak zgody na przeniesienie gazociągu wyklucza realizację inwestycji i podważa sens ekonomiczny dalszych prac na przedmiotowej działce również w przyszłości. Strona podała, że przedstawiona w projekcie nowa lokalizacja gazociągu wymuszona jest poniższymi wytycznymi:

1. projektowany odcinek sieci jest przedłużeniem istniejącego gazociągu biegnącego w ulicy A,

2. trasa projektowanego odcinka sieci zaprojektowana została zgodnie z wydanymi przez Bx. Spółką z o.o. warunkami technicznymi nr ZMS/SEMU/17/2017 z dnia 19 stycznia 2017 r., w tym zgodnie z lokalizacją i przebiegiem gazociągu zaleconym przez Bx. sp. z o.o.,

3. zgodnie z zasadami projektowania oraz budowy gazociągów PE określonymi w załączniku do Zarządzenia 109/2016 Prezesa Zarządu Bx. z dnia 21 grudnia 2016 r. oraz z rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, dla niniejszego przedsięwzięcia odległość między powierzchnią zewnętrzną ścianki gazociągu i skrajnymi elementami uzbrojenia terenu powinna wynosić nie mniej niż 0,4 m. Ze względu na istniejące uzbrojenie terenu nie jest możliwe usytuowanie gazociągu poza pasem jezdni zachowując wymagane przepisami odległości,

4. w pasie drogowym ul. A., w związku z planowaną przebudową gazociągu, nie przewiduje się urządzeń wpływających na utrudnienie ruchu pojazdów. Gazociąg jest gazociągiem niskiego ciśnienia nie ma konieczności budowania na przedmiotowym odcinku zasuw ani innego typu uzbrojenia zakończonego w nawierzchni drogi. Nawierzchnia po przeprowadzeniu inwestycji będzie odtworzona do stanu sprzed rozpoczęcia prac budowlanych,

5. istotne jest, że odcinek ul. A. od B. do ul. C. został przebudowany i był objęty zabezpieczeniem gwarancyjnym do 29 sierpnia 2018, obecnie nie jest objęty zabezpieczeniem gwarancyjnym ani rękojmią. Zarząd Dróg i Transportu nie wyraża zgody na ingerencje w nawierzchnie ze względów technologicznych - obawa o nieprawidłowe odtworzenie nawierzchni i ryzyko późniejszych uszkodzeń. Zachodzi więc pytanie w jaki sposób usuwane będą ewentualne awarie istniejącego uzbrojenia w ul. A., dlaczego w tych przypadkach możliwe jest odtworzenie nawierzchni do stanu pierwotnego, a w naszym przypadku takiej możliwości nie ma. Względy techniczne i technologiczne są tu takie same,

6.na czas prowadzenia prac wymagane jest wyłączenie jednego z dwóch pasów ruchu drogowego. Ul. A. jest drogą powiatową klasy G, argument istotnego obciążenia ruchem kołowym na tej drodze w świetle prowadzonych obecnie innych prac remontowych na łódzkich drogach i ulicach nie jest wystarczający i obiektywny, wykluczałby również możliwość zabudowy przedmiotowej działki w przyszłości. Czasowe utrudnienie w ruchu na pasie ul. A. jest ekonomicznie nieadekwatne do długoterminowych korzyści płynących z powstania inwestycji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. utrzymując powyższą decyzję w mocy wskazało, że zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p.. zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować mszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W myśl art. 39 ust. 1a u.d.p. przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej, w tym punktów ładowania stanowiących część infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego, oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i tych urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Zgodnie z § 140 ust. 8 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, nowa infrastruktura podziemna nie powinna być usytuowana pod jezdnią istniejąca i docelową".

Tym samym w przedmiotowej sprawie przepis art. 39 ust. 1a u.d.p. nie znajduje zastosowania. Zgodnie z art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust, la, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

Cyt. art. 39 ust. 3 u.d.p. dopuszcza warunkowe odstępstwo od ogólnego zakazu określonego w art. 39 ust. 1 u.d.p. W orzecznictwie sądowym jednolicie przyjmuje się, że to na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek pozwalający na wydanie zezwolenia To inwestor powinien wykazać i szczegółowo uzasadnić, dlaczego uważa, że w konkretnej sprawie występuje "szczególnie uzasadniony przypadek". W przedmiotowej sprawie inwestor wyjaśnił, że działka budowlana przy ul. A. 110, nr ew. 180/5 i 180/2; obręb [...] , przeznaczona została na zabudowę wielorodzinną z usługami w parterze. Zgodnie z warunkami zabudowy projektowany budynek zlokalizowany został według obowiązującej linii zabudowy. Aby zrealizować projekt budowlany inwestor jest zmuszony do przeniesienia obecnie istniejącej infrastruktury technicznej przebiegającej poprzez działkę, tj. gazociąg niskiego ciśnienia, wodociąg, sieć elektroenergetyczna, sieć teletechniczna. Nowy przebieg wspomnianych sieci, za wyjątkiem gazociągu, zaprojektowano w przebiegu chodnika. Obecna lokalizacja gazociągu w centralnej części działki wyklucza możliwość jakiejkolwiek zabudowy, jedyną możliwością dla nowej inwestycji jest przeniesienie odcinka gazociągu pod pas jezdni ulicy [...]. Trudności projektowe przełożenia sieci w obrębie omawianej działki wynikają nie tylko z lokalizacji infrastruktury podziemnej ale też z faktu, że część działki objęta jest służebnością dojazdu do działki nr ew. 181/1. Służebność dojazdu, lokalizacja sieci oraz uzyskane warunki zabudowy determinują wielkość budynku oraz jego usytuowanie na działce, brak zgody na przeniesienie gazociągu wyklucza realizację inwestycji i podważa sens ekonomiczny dalszych prac na przedmiotowej działce również w przyszłości. Powyższa argumentacja pojawiła się dopiero na etapie odwołania.

Odnosząc się do powyższej argumentacji organ odwoławczy w pierwszej kolejności zauważył, że inwestor ogranicza się do stwierdzenia, że jedyną możliwością dla nowej inwestycji jest przeniesienie odcinka gazociągu. Brak jest natomiast jakiejkolwiek analizy możliwości przeniesienia gazociągu w ramach działki nr ew. 180/5. Na etapie zakupu nieruchomości inwestor miał pełną wiedzę dotyczącą infrastruktury technicznej przebiegającej przez działkę i wbrew twierdzeniom spółki ewentualny brak zgody na przeniesienie gazociągu wyklucza realizację tylko tej konkretnej, planowanej inwestycji, a nie każdej. W ocenie Kolegium trudno w przedmiotowej sprawie mówić o "szczególnie uzasadnionym przypadku".

Zarządca drogi odmawiając wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, ze względu na to, że ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg musi uzasadnić swoje rozstrzygnięcie i to w kontekście konkretnego wniosku strony. Organ administracji działa w ramach uznania administracyjnego, na co wskazuje sformułowanie "może odmówić wydania zezwolenia" tyle, że w granicach zawężonych przez ustawodawcę do wskazanych w przepisie przypadków.

Nawet gdyby uznać, że inwestor wykazał istnienie "szczególnie uzasadnionego przypadku" to w ocenie Kolegium istnieją przesłanki negatywne dla wydania zezwolenia. Jak już wskazano wyżej spowodowałoby to naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych (§ 140 ust. 8 rozporządzenia). Wykładnia § 140 cyt. rozporządzenia wyraźnie wskazuje na generalny zakaz umieszczania infrastruktury nie tylko wzdłuż pod jezdnią ale nawet wzdłuż pasa drogowego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze podzieliło również zastrzeżenia organu pierwszej instancji dotyczące zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Ulica [...] jest drogą klasy G (główna) o znacznym natężeniu ruchu. Każda awaria nowej infrastruktury podziemnej usytuowanej pod jezdnią istniejącą powodowałaby duże zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym bardziej, że planowane usytuowanie nowej infrastruktury podziemnej miałoby nastąpić w obszarze oddziaływania skrzyżowania ul. [...] oraz ul. D. (działka nr ew. [...]; obręb [...]).

Obszar oddziaływania skrzyżowania nie został ściśle określony w powszechnie obowiązujących przepisach prawa z uwagi na fakt, iż obszar ten powinien być weryfikowany indywidualnie. Nie jest możliwe jego zdefiniowanie z uwagi na szereg czynników wpływających na wskazanie danego obszaru oddziaływania skrzyżowania. W zależności bowiem od takich czynników, jak np. ukształtowanie terenu, kąt, pod jakim dane drogi się krzyżują, typ skrzyżowania, jego oznakowanie, jak również klasy techniczne dróg, które się krzyżują - obszar oddziaływania skrzyżowania może być różny.

Obszar oddziaływania skrzyżowania powinien obejmować również odcinki, na których występuje w ruchu pojazdów opóźnianie lub przyspieszanie związane z dojazdem do skrzyżowania lub jego opuszczaniem (wyjazdem). Zasięg oddziaływania skrzyżowania powinno się rozważać w aspekcie: zmian w charakterystyce potoków ruchu (odstępy między pojazdami, prędkości, ruch kolumnowy); celowych ograniczeń narzuconych znakami drogowymi (ograniczenie prędkości, wyprzedzania); oddziaływania na sąsiednie skrzyżowania lub synchronizacji ich pracy. W każdym z tych przypadków obszar oddziaływania skrzyżowania powinien być zweryfikowany indywidualnie.

Lokalizacja nowej infrastruktury podziemnej w strefie oddziaływania skrzyżowania niewątpliwie wpływa na pogorszenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. W przedmiotowej sprawie zdaniem Kolegium, usytuowanie nowej infrastruktury podziemnej miałoby nastąpić w obszarze oddziaływania skrzyżowania ul. A. oraz ul. D. i wiązałoby się to z naruszeniem zasad bezpieczeństwa w ruchu drogowym.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca zarzucając naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

-art. 39 ust. 1, 1a i 3 u.t.d., przez przyjęcie, że nie zachodzą przesłanki do udzielenia zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym ul. A. w Ł. wzdłuż nieruchomości przy ul. A. nr 110 w Ł. odcinka sieci gazowej, tj. obiektu niezwiązanego z infrastrukturą drogową, w sytuacji gdy organ w żaden sposób nie wykazał i nie uzasadnił należycie by zachodziła wyjątkowa okoliczność przewidziana w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., tj. by umieszczenie infrastruktury gazowej w pasie drogowym spowodowało zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg, a ww. negatywne przesłanki w niniejszej sprawie nie zachodzą;

- § 140 ust. 8 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie poprzez przyjęcie, że przepis ten stanowi przeszkodę w umieszczeniu urządzeń infrastruktury gazowej w pasie drogowym ul. A. w Ł., zawierając generalny zakaz sytuowania nowej infrastruktury podziemnej pod jezdnią istniejącą lub docelową, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu oraz uwzględnienie treści § 140 ust. 4-8 rozporządzenia interpretowanych łącznie z art. 39 ustawy o drogach publicznych prowadzi do wniosku o braku generalnego zakazu umieszczenia sieci gazowej pod jezdnią drogi;

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 7, art. 8, art. 77 § 1 art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów Skarżącej i w konsekwencji wydania rozstrzygnięcia dowolnego, z pominięciem słusznego interesu obywatela, co wyrażało się w: braku zbadania przesłanek umożliwiających organowi niezezwolenie na lokalizację sieci gazowej w pasie drogowym, uznaniu, że udowodnienie istnienia w sprawie "szczególnie uzasadnionego przypadku" leży po stronie wnioskodawcy, całkowitym pominięciu okoliczności, że to organ winien był wykazać, że zachodzą okoliczności, od których ustawodawca uzależnia decyzję o niezezwoleniu na lokalizację urządzeń przesyłowych w pasie drogi publicznej, braku rozważenia skutków wydania decyzji dla interesu obywatela, zignorowaniu ograniczonych możliwości zabudowy działki w kontekście jej przeznaczenia, całkowitym pominięciu okoliczności, że sieć gazowa biegnie już wzdłuż ul. A., w tym w okolicy skrzyżowania z ul. D., a przeniesienie jej fragmentu znajdującego się na działce skarżącej stanowić będzie przedłużenie istniejącej sieci;

- art. 8, art. 11 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez lakoniczne i chaotyczne sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, brak wyczerpującej analizy możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 39 ust. 1a u.d.p. oraz relacji między przepisami ustawy o drogach publicznych a przepisami rozporządzenia powołanie się na obszar oddziaływania skrzyżowania bez wykazania, czy przedmiotowa działka w ogóle znajduje się w tym obszarze, nie wyjaśnienie istnienia przesłanek negatywnych z art. 39 ust. 3 u.d.p. w odniesieniu do konkretnej sytuacji strony, co stanowiło działanie pozbawiające zaufania jego uczestników do władzy publicznej, uniemożliwiające zrozumienie przesłanek, jakimi kierowało się SKO w Ł. przy wydaniu zaskarżonej decyzji;

- art. 15 w z w. z art. 127 § 1 oraz art. 138 § 2 oraz art. 138 § 1 pkt 2 in principio k.p.a. poprzez błędną, powierzchowną, a w konsekwencji pozorną kontrolę instancyjną decyzji Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] r. i w rezultacie utrzymanie jej w mocy w sytuacji, gdy w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania odwoławczego decyzję organu I instancji należało uchylić w całości na podstawie 138 § 2 k.p.a., względnie - uchylić i orzec co do istoty na korzyść strony.

W oparciu o postawione zarzuty strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] r.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powyższych przepisów sąd w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej "P.p.s.a.").

W ocenie Sądu, wniesiona skarga - analizowana pod ww. kątem - zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. oraz poprzedzająca ją decyzja Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] r., naruszają prawo w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie ich z obrotu prawnego.

Zgodnie z brzmieniem art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 ze zm. dalej zwana u.d.p.), zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się:

1) lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

2) włóczenia po drogach oraz porzucania na nich przedmiotów lub używania pojazdów niszczących nawierzchnię drogi;

3) poruszania się po drogach pojazdów nienormatywnych bez wymaganego zezwolenia lub w sposób niezgodny z przepisami ruchu drogowego;

4) samowolnego ustawiania, zmieniania i uszkadzania znaków drogowych i urządzeń ostrzegawczo-zabezpieczających;

5) umieszczania reklam poza obszarami zabudowanymi, z wyjątkiem parkingów;

6) umieszczania urządzeń zastępujących obowiązujące znaki drogowe;

7) niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi;

8) zaorywania lub zwężania w inny sposób pasa drogowego;

9) odprowadzania wody i ścieków z urządzeń melioracyjnych, gospodarskich lub zakładowych do rowów przydrożnych lub na jezdnię drogi;

10) wypasania zwierząt gospodarskich;

11) rozniecania ognisk w pobliżu drogowych obiektów inżynierskich i przepraw promowych oraz przejeżdżania przez nie z otwartym ogniem;

12) usuwania, niszczenia i uszkadzania zadrzewień przydrożnych.

Zasadą, wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p., jest zatem zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować jej zniszczenie czy zmniejszenie trwałości, bądź też mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Powołany przepis jedynie przykładowo wskazuje rodzaje zabronionych w pasie drogowym działań, wymieniając wśród nich m.in. zakaz lokalizowania obiektów budowlanych, urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 1 cyt. artykułu).

W myśl art. 39 ust. 1a u.d.p., przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1907 z późn.zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Przepis art. 39 ust. 1a u.d.p., uchyla generalny zakaz wynikający z art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p., zastrzegając jednak, że dokonywanie w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym jest możliwe, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają. Innymi słowy, możliwość zlokalizowania w pasie drogowym urządzenia służącego przesyłowi gazu - jak w niniejszej sprawie - istnieje zawsze, chyba że tego rodzaju inwestycja naruszyłaby warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa.

W relacji obu powołanych przepisów prawną podstawę umieszczenia w pasie drogowym urządzenia niezwiązanego z drogą i jej zadaniami stanowi jedynie art. 39 ust. 3 u.d.p. W przepisie tym ustawodawca sformułował wyjątek od zawartej w art. 39 ust. 1 pkt 1 zasady, stwierdzając, iż tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydanym w formie decyzji administracyjnej. Na gruncie rozpoznawanej sprawy istotna jest jednak dalsza treść tego przepisu, która wskazuje, że właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w art. 39 ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Jak już zostało zaznaczone, możliwość zlokalizowania w pasie drogowym urządzenia służącego przesyłowi gazu istnieje zawsze, chyba że tego rodzaju inwestycja naruszyłaby warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa. Zatem decyzja o odmowie udzielenia zezwolenia na zlokalizowanie urządzenia w postaci sieci gazowej może być wydana wyłącznie w sytuacji, gdy jej umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że rozpoznający sprawę organy I instancji argumentował odmowę zezwolenia na lokalizację sieci gazowej w pasie drogowym ulicy A. jako niezgodną z § 140 ust. 8 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124 ), zgodnie z którym nowa infrastruktura podziemna nie powinna być usytuowana pod jezdnią istniejąca i docelową. Podniósł również, że stan techniczny ul. A. jest obecnie bardzo dobry. Zgodnie z propozycją lokalizacji wykonanie sieci gazowej będzie wiązało się z koniecznością naruszenia konstrukcji nawierzchni jezdni w ul. A. Precyzyjne odtworzenie elementów pasa drogowego do pierwotnego stanu jest niemożliwe ze względu m.in. na różną ziarnistość, strukturę i stopień zagęszczenia kruszywa. Nawet niewielkie różnice w wykonaniu warstw konstrukcyjnych mogą w przyszłości skutkować powstawaniem spękań oraz deformacji w postaci wybrzuszeń i zagłębień, które uniemożliwią bezpieczne i komfortowe korzystanie z jezdni. Ponadto złe wykonanie choćby jednej z warstw konstrukcyjnych drogi może skutkować powstawaniem tzw. spękań odbitych powstających na skutek przenoszenia spękań z podbudowy na wyżej położone warstwy bitumiczne. Naruszenie monolitycznych warstw konstrukcyjnych jezdni i punktowe odtworzenie nie zapewni takiej samej nośności, jak pierwotna, ciągła konstrukcja jezdni, a pod wpływem obciążeń może skutkować powstawaniem deformacji i ubytków, które zmniejszą komfort korzystania z drogi ul. A., a nawet mogą spowodować zagrożenie bezpieczeństwa użytkowników ruchu drogowego. Ponadto organ wskazał, że ul. A. jest drogą powiatową klasy G-główna, na której występuje ruch kołowy o znacznym natężeniu zarówno w godzinach szczytu porannego jak i popołudniowego, co oznacza, że zarządca drogi nie może zezwolić na dodatkowe utrudnienia na tej ulicy.

Organ odwoławczy w swoim uzasadnieniu podzielił stanowisko organu I instancji, że wydanie zezwolenia spowodowałoby naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych (§ 140 ust. 8 ww. rozporządzenia). Kolegium podniosło, że wykładnia § 140 cyt. rozporządzenia wyraźnie wskazuje na generalny zakaz umieszczania infrastruktury nie tylko wzdłuż pod jezdnią ale nawet wzdłuż pasa drogowego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze podzieliło również zastrzeżenia organu pierwszej instancji dotyczące zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Kolegium wskazało, że ulica A. jest drogą klasy G (główna) o znacznym natężeniu ruchu. Każda awaria nowej infrastruktury podziemnej usytuowanej pod jezdnią istniejącą powodowałaby duże zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym bardziej, że planowane usytuowanie nowej infrastruktury podziemnej miałoby nastąpić w obszarze oddziaływania skrzyżowania ul. A. oraz ul. D. (działka nr ew. [...]; obręb [...]).

Kolegium podniosło, że obszar oddziaływania skrzyżowania nie został ściśle określony w powszechnie obowiązujących przepisach prawa z uwagi na fakt, iż obszar ten powinien być weryfikowany indywidualnie. Nie jest możliwe jego zdefiniowanie z uwagi na szereg czynników wpływających na wskazanie danego obszaru oddziaływania skrzyżowania. W zależności bowiem od takich czynników, jak np. ukształtowanie terenu, kąt, pod jakim dane drogi się krzyżują, typ skrzyżowania, jego oznakowanie, jak również klasy techniczne dróg, które się krzyżują - obszar oddziaływania skrzyżowania może być różny. Obszar oddziaływania skrzyżowania powinien obejmować również odcinki, na których występuje w ruchu pojazdów opóźnianie lub przyspieszanie związane z dojazdem do skrzyżowania lub jego opuszczaniem (wyjazdem). Zasięg oddziaływania skrzyżowania powinno się rozważać w aspekcie: zmian w charakterystyce potoków ruchu (odstępy między pojazdami, prędkości, ruch kolumnowy); celowych ograniczeń narzuconych znakami drogowymi (ograniczenie prędkości, wyprzedzania); oddziaływania na sąsiednie skrzyżowania lub synchronizacji ich pracy. W każdym z tych przypadków obszar oddziaływania skrzyżowania powinien być zweryfikowany indywidualnie. Lokalizacja nowej infrastruktury podziemnej w strefie oddziaływania skrzyżowania niewątpliwie wpływa na pogorszenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. W przedmiotowej sprawie zdaniem Kolegium, usytuowanie nowej infrastruktury podziemnej miałoby nastąpić w obszarze oddziaływania skrzyżowania ul. A. oraz ul. D. i wiązałoby się to z naruszeniem zasad bezpieczeństwa w ruchu drogowym.

Natomiast skarżąca w toku postępowania uzasadniała swoje stanowisko podnosząc, że: 1.projektowany odcinek sieci jest przedłużeniem istniejącego gazociągu biegnącego już w ulicy A.,

2. trasa projektowanego odcinka sieci zaprojektowana została zgodnie z wydanymi przez Bx. Spółką z o.o. warunkami technicznymi nr ZMS/SEMU/17/2017 z dnia 19 stycznia 2017 r., w tym zgodnie z lokalizacją i przebiegiem gazociągu zaleconym przez Bx. sp. z o.o.,

3. zgodnie z zasadami projektowania oraz budowy gazociągów PE określonymi w załączniku do Zarządzenia 109/2016 Prezesa Zarządu Bx. z dnia 21 grudnia 2016 r. oraz z rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, dla niniejszego przedsięwzięcia odległość między powierzchnią zewnętrzną ścianki gazociągu i skrajnymi elementami uzbrojenia terenu powinna wynosić nie mniej niż 0,4 m. Ze względu na istniejące uzbrojenie terenu nie jest możliwe usytuowanie gazociągu poza pasem jezdni zachowując wymagane przepisami odległości,

4. w pasie drogowym ul. A., w związku z planowaną przebudową gazociągu, nie przewiduje się urządzeń wpływających na utrudnienie ruchu pojazdów. Gazociąg jest gazociągiem niskiego ciśnienia nie ma konieczności budowania na przedmiotowym odcinku zasuw ani innego typu uzbrojenia zakończonego w nawierzchni drogi. Nawierzchnia po przeprowadzeniu inwestycji będzie odtworzona do stanu sprzed rozpoczęcia prac budowlanych,

5. istotne jest, że odcinek ul. A. od B. do ul. C. został przebudowany i był objęty zabezpieczeniem gwarancyjnym do 29 sierpnia 2018, obecnie nie jest objęty zabezpieczeniem gwarancyjnym ani rękojmią. Zarząd Dróg i Transportu nie wyraża zgody na ingerencje w nawierzchnie ze względów technologicznych z obawy o nieprawidłowe odtworzenie nawierzchni i ryzyko późniejszych uszkodzeń nie wyjaśniając w jaki sposób usuwane będą ewentualne awarie istniejącego uzbrojenia w ul. A. i dlaczego w tych przypadkach możliwe będzie odtworzenie nawierzchni do stanu pierwotnego, a w przypadku inwestycji skarżącej takiej możliwości nie ma, przy czym względy techniczne i technologiczne są takie same.

6.ul. A. jest drogą powiatową klasy G, jednak argument istotnego obciążenia ruchem kołowym na tej drodze w świetle prowadzonych obecnie innych prac remontowych na łódzkich drogach i ulicach nie jest wystarczający i obiektywny, wykluczałby również możliwość zabudowy przedmiotowej działki w przyszłości. Czasowe utrudnienie w ruchu na pasie ul. A. jest ekonomicznie nieadekwatne do długoterminowych korzyści płynących z powstania inwestycji.

Analizując argumentację obydwu stron sporu Sąd uwzględnił to, że konstrukcja art. 39 ust. 3 ww. ustawy o drogach publicznych wskazuje, że decyzje administracyjne wydawane na jego podstawie mają charakter uznaniowy. Kontrola sądowa takich decyzji zmierza do ustalenia, czy na podstawie obowiązujących przepisów prawa dopuszczalne było wydanie decyzji, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania administracyjnego oraz czy uzasadnił rozstrzygnięcie dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, w ten sposób, aby nie można mu było zarzucić dowolności. Badaniu podlega, czy przy podjęciu decyzji spełniona została, zawarta w art. 7 k.p.a., powinność uwzględnienia słusznego interesu społecznego i słusznego interesu strony oraz czy respektowane były konstytucyjne zasady legalizmu i równości wobec prawa. Ponadto, zaakceptowanie zakresu, w jakim organ uczynił użytek z przyznanego mu uprawnienia, zależy od ustalenia, czy stan faktyczny sprawy został wszechstronnie wyjaśniony w świetle stosowanych przepisów prawa materialnego.

Uznaniowość w tego typu sprawach nie może być więc wyrazem dowolności organu w podejmowaniu decyzji. Tymczasem organy nie wykazały - niezbicie i przekonywująco - by umieszczenie w pasie drogowym ulicy A. sieci gazowej miało spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. Oprócz powołania się na przepisy, organy nie wykazał konkretnie, by w sprawie wystąpiły okoliczności, które faktycznie uniemożliwiały wyrażenie zgody na zlokalizowanie ww. inwestycji, jak również nie wykazały konkretnych zagrożeń dla bezpieczeństwa w ruchu drogowym.

Podkreślenie przy tym wymaga, że nie można a priori zakładać, że wnioskowana lokalizacja sieci gazowej w pasie drogi powiatowej – ul. A. spowoduje zagrożenia, na których ewentualne wystąpienie organy powołują się w swoich decyzjach, a także, że będzie sprzeczna z § 140 ust. 8 ww. rozporządzenia. Błędna jest zdaniem sądu, prezentowana przez organy interpretacja § 140 ust. 8 rozporządzenia w związku z art. 39 ust. 3 pkt 1. W ocenie sądu rozporządzenie to, którego przepisy organy traktują jako przepisy odrębne w rozumieniu art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy, wbrew twierdzeniom organów nie zabrania lokalizacji wnioskowanej inwestycji w pasie drogowym. Jak stwierdził WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2017 r. w sprawie sygn. akt II SA/Gl 38017 "W ocenie Sądu, z § 140 ust. 8 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, odczytanego w związku z innymi postanowieniami tej części aktu, a zwłaszcza ust. 5, 7 rozporządzenia nie wynika jakakolwiek przeszkoda do umieszczenia podziemnej sieci energetycznej w pasie drogowym, skoro wskazane postanowienia stanowią wyraźnie o zasadach lokalizacji tego rodzaju inwestycji (ust. 5 - podziemna budowla dla infrastruktury, ust. 7 - infrastruktura liniowa napowietrzna i podziemna). Warunki techniczne, jak wynika z systemowej analizy § 140, niewątpliwie dopuszczają umieszczenie takiego urządzenia w pasie drogowym, z zastrzeżeniem wynikającym z ust. 1. Umieszczenie w pasie drogowym takich urządzeń infrastruktury technicznej, niezwiązanych z drogą, nie może naruszać elementów technicznych drogi oraz nie może przyczyniać się do czasowego lub trwałego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu albo zmniejszenia wartości użytkowej drogi, a także nie może wpływać negatywnie na system korzeniowy drzew rosnących w pasie drogowym" Również WSA w Szczecinie w wyroku z dnia 10 marca 2015 r. w sprawie sygn. akt II SA/Sz 1225/14 przedstawił pogląd w świetle którego "Przytoczone przez organ przepisy § 140 ust. 1, ust. 6 i ust. 8 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430 ze zm.), zawierające zalecenia, co do sposobu umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, również nie odnoszą się do tych okoliczności i nie mogą stanowić podstawy do odmowy umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej. Rzeczone przepisy, znajdujące umocowanie w ustawie o drogach publicznych i stanowiące jej uszczegółowienie, nie stanowią też przepisów odrębnych w stosunku do tej ustawy". Sąd w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie w pełni podziela prezentowane wyżej poglądy. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, podnieść należy, że przepis § 140 ust. 8 cyt. wyżej rozporządzenia, zgodnie z którym nowa infrastruktura podziemna "nie powinna" być usytuowana pod jezdnią istniejącą i docelową, z którego organy wywodzą przeszkodę do wydania zezwolenia uznając, że umieszczenie sieci gazowej w pasie drogowym stanowiłoby naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych (art. 39 ust. 3 pkt. 1 u.d.p.), bo "nie powinno" zdaniem organów oznacza "nie można" ("jest zabronione") jak wykazano wyżej takiego zakazu nie zawiera, a co za tym idzie stanowisko organów jest nadinterpretacją wskazanej normy. Świadczy o tym również fakt, powszechnie znany, licznie lokalizowanej infrastruktury technicznej w pasach drogowych, co przy takim rozumieniu powyższego przepisu, który przedstawiły organy byłoby niedopuszczalne. Interpretacja organów prowadziłaby w konsekwencji do odmowy wydania zezwolenia w każdym przypadku gdy nowa infrastruktura miałaby przebiegać w pasie drogowym i to tylko na podstawie § 140 ust. 8 cyt. wyżej rozporządzenia w sytuacji gdy ustawa o drogach publicznych będąca podstawą prawną zezwoleń dopuszcza wydanie zezwolenia po spełnieniu określonych warunków. Raz jeszcze wskazać należy, że zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w art. 39 ust. 1a u.d.p., wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Mając powyższe na uwadze za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia wskazanych w pkt a i b petitum skargi przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną interpretację.

Również zasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Jak słusznie wskazała skarżąca, w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji w zakresie zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego powołano tylko szereg domniemań, nie popartych dowodami zgromadzonymi w sprawie. Organ założył bowiem, że pewne okoliczności, abstrakcyjnie związane z zagrożeniem dla funkcjonowania drogi i urządzeń związanych z zarządzaniem ruchem drogowym w tym konkretnym przypadku wystąpią. W decyzji organ nie wskazał przy tym, którego fragmentu inwestycji zagrożenia te mogłyby dotyczyć i które dowody uzasadniają takie stanowisko. Organ I instancji wskazał ogólnie, że naruszenie monolitycznych warstw konstrukcyjnych jezdni i punktowe odtworzenie nie zapewni takiej samej nośności, jak pierwotna, ciągła konstrukcja jezdni, a pod wpływem obciążeń może skutkować powstawaniem deformacji i ubytków, które zmniejszą komfort korzystania z drogi ul. A., a nawet mogą spowodować zagrożenie bezpieczeństwa użytkowników ruchu drogowego. Organ odwoławczy stwierdził natomiast, że lokalizacja nowej infrastruktury podziemnej w strefie oddziaływania skrzyżowania niewątpliwie wpływa na pogorszenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. W przedmiotowej sprawie zdaniem Kolegium, usytuowanie nowej infrastruktury podziemnej miałoby nastąpić w obszarze oddziaływania skrzyżowania ul. A. o oraz ul. D. i wiązałoby się to z naruszeniem zasad bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Przy czym Kolegium stwierdziło, że nie jest możliwe zdefiniowanie obszaru oddziaływania z uwagi na szereg czynników wpływających na wskazanie danego obszaru oddziaływania skrzyżowania. W zależności bowiem od takich czynników, jak np. ukształtowanie terenu, kąt, pod jakim dane drogi się krzyżują, typ skrzyżowania, jego oznakowanie, jak również klasy techniczne dróg, które się krzyżują - obszar oddziaływania skrzyżowania może być różny. Obszar oddziaływania skrzyżowania powinien obejmować również odcinki, na których występuje w ruchu pojazdów opóźnianie lub przyspieszanie związane z dojazdem do skrzyżowania lub jego opuszczaniem (wyjazdem). Zasięg oddziaływania skrzyżowania powinno się rozważać w aspekcie: zmian w charakterystyce potoków ruchu (odstępy między pojazdami, prędkości, ruch kolumnowy); celowych ograniczeń narzuconych znakami drogowymi (ograniczenie prędkości, wyprzedzania); oddziaływania na sąsiednie skrzyżowania lub synchronizacji ich pracy. W każdym z tych przypadków obszar oddziaływania skrzyżowania powinien być zweryfikowany indywidualnie. Kolegium nie odniosło jednak tych bardzo ogólnych i abstrakcyjnych rozważań dotyczących "oddziaływania skrzyżowania" do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy i argumentacji skarżącej, że w pasie drogowym ul.A., w związku z planowaną przebudową gazociągu, nie przewiduje się urządzeń wpływających na utrudnienie ruchu pojazdów. Gazociąg jest gazociągiem niskiego ciśnienia nie ma konieczności budowania na przedmiotowym odcinku zasuw ani innego typu uzbrojenia zakończonego w nawierzchni drogi. Nawierzchnia po przeprowadzeniu inwestycji będzie odtworzona do stanu sprzed rozpoczęcia prac budowlanych.

Kolegium lakonicznie stwierdziło, że każda awaria nowej infrastruktury podziemnej usytuowanej pod jezdnią istniejącą powodowałaby duże zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, nie wyjaśniając ( o co wnosiła skarżąca) w jaki sposób usuwane będą ewentualne awarie istniejącego uzbrojenia w ul. A., które przecież mogą wystąpić. Godzi się w tym miejscu podkreślić, że jak twierdzi skarżąca w ulicy A. istnieje już gazociąg, a projektowany odcinek gazociągu będzie jego przedłużeniem.

Wyrażając natomiast obawy co do wystąpienia utrudnień w ruchu podczas samej realizacji inwestycji organy nie zwróciły się do inwestora o przedstawienie możliwych najmniej inwazyjnych technologii wykonania robót, a odmawiając zezwolenia kierował się przypuszczeniami, odnosząc się jedynie do potencjalnych ryzyk i abstrakcyjnych obaw nie popartych dowodami. Nie było też przeszkód aby w decyzji zastrzec bezpieczne i najmniej uciążliwe technologie wykonywania robót.

Idąc więc tokiem rozumowania wynikającym z zaskarżonej decyzji organ powinien za każdym razem odmawiać wydania zezwolenia, gdyż zawsze istnieje ryzyko lub potencjalna możliwość wystąpienia niepożądanych skutków inwestycji lokalizowanych w pasach drogowych, biorąc pod uwagę jednak mnogość sieci infrastruktury technicznej lokalizowanych w pasach drogowych nie ma wątpliwości, iż można je wykonywać w sposób bezpieczny. Jeszcze raz należy podkreślić, że w ugruntowanym orzecznictwie sądów administracyjnych, co podkreślono wyżej, prezentowany jest pogląd, że możliwość zlokalizowania w pasie drogowym urządzenia służącego przesyłowi gazu istnieje zawsze, chyba że tego rodzaju inwestycja naruszyłaby warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa. Zatem decyzja o odmowie udzielenia zezwolenia na zlokalizowanie urządzenia w postaci sieci gazowej może być wydana wyłącznie w sytuacji, gdy jej umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi, co winno być jednoznacznie i wyczerpująco wykazane w uzasadnieniu decyzji.

W powyższym zakresie brak jest dostatecznego i przekonywującego odwołania do okoliczności faktycznych sprawy. Tymczasem staranność przekazywania stronie argumentów wykorzystywanych przy formułowaniu decyzji jest bowiem istotnym elementem funkcji perswazyjnej uzasadnienia (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 listopada 2001 r., sygn. akt II SA/Lu 629/00). Organ powinien podjąć starania, aby strona została przekonana o zasadności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Tylko bowiem takie zachowanie będzie realizowało zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów Państwa, którego istotą jest to, by każdy uczestnik postępowania był przekonany, że bierze udział w rzetelnie prowadzonym procesie, i że jego stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło negatywne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 1994 r., III ARN 2/94, OSNAPiUS 1994, nr 1, poz. 2 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lutego 1997 r., III RN 94/96, OSNAPiUS 1997, nr 19, poz. 366). Takie działanie łączy się z regułą "uczciwego procesowania", która według Naczelnego Sądu Administracyjnego oznacza powinność wyczerpującego odniesienia się do wszystkich wysuniętych przez odwołujący się podmiot zarzutów i żądań (vide wyrok z 30 października 2001 r., III SA 1409/00, niepubl.; przywołany przez B. Gruszczyńskiego S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka – Medek, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2006, s. 471).

Reasumując wskazać należy, że zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w art. 39 ust. 1a u.d.p., wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. W kontrolowanej sprawie Sąd stwierdził brak dostatecznych ustaleń organów w tym zakresie, co wykazano wyżej. Stanowi to naruszenie reguł wynikających z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. Dopiero prawidłowe i jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego, ze wskazaniem dowodów, na których organ się oparł i przyczyn, dla których odmówił wiarygodności lub mocy dowodowej, pozwoli na ocenę stanowiska organu. Następnie przy ocenie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego organ weźmie pod uwagę sposób rozumienia art. 39 ust. 1 pkt 1, ust. 1a i ust. 3 u.d.p. oraz § 140 ust. 8 ww rozporządzenia przedstawiony przez Sąd. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy uwzględnią również fakt, że rozstrzygnięcie decyzji o charakterze uznaniowym musi być uzasadnione dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami. Organy zobowiązane są również do wykazania, że przy podjęciu decyzji spełniona została, zawarta w art. 7 k.p.a., powinność uwzględnienia słusznego interesu społecznego i słusznego interesu strony.

Wobec powyższego, Sąd na podstawie art. 145 § 1pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.

D.Cz.