Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2738/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2;  art. 129 ust. 3; art. 141
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Tomczak Sędziowie: WSA Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.) NSA Ewa Wrzesińska-Jóźków Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (zwanego dalej: "Dyrektorem Izby") z dnia [...] maja 2015 r. o numerze [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (zwanego dalej: "Naczelnikiem Urzędu") z dnia [...] stycznia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej: "skarżącą") kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] sierpnia 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w Punkcie Gier [...] w P., w trakcie której ujawniono włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier APEX [...] o numerze [...], którego właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację była skarżąca. Po przeprowadzeniu eksperymentu procesowego na przedmiotowym automacie, kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; zwanej dalej: "u.g.h.").

Przedmiotowy automat został następnie zatrzymany do postępowania karnego skarbowego i poddany badaniom przeprowadzonym przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. [...] A. C. W sporządzonej w dniu [...] grudnia 2010 r. opinii biegły wskazał, iż sporny automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] września 2011 r. Naczelnik Urzędu wszczął wobec skarżącej postępowanie w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. o numerze [...] wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W uzasadnieniu wskazał, iż na podstawie ustaleń dokonanych w trakcie kontroli, jak również w świetle opinii biegłego, sporny automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych, określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h., co w konsekwencji zobowiązywało organ do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby wydał zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2015 r., którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu.

Akceptując ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ I instancji, Dyrektor Izby wskazał w uzasadnieniu, iż sporny automat był zarejestrowany jako automat o niskich wygranych i w dacie kontroli miał ważne poświadczenie rejestracji nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Nadto organ z urzędu wziął pod uwagę, że skarżąca prowadziła działalność urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. Dodatkowo wskazano, iż ważność rejestracji automatu wygasła z dniem [...] września 2014 r. w związku z upływem 6 lat od rejestracji, co spowodowało umorzenie w dniu [...] grudnia 2014 r. postępowania w sprawie cofnięcia jego rejestracji.

Organ odwoławczy powołał się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, z których wynikało, że automat należący do skarżącej nie spełniał wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., ponieważ wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekraczała 0,50 zł, a wartość jednorazowej wygranej przekraczała 60 zł. Organ stwierdził przy tym, że skarżąca nie urządzała gier na automacie o niskich wygranych, lecz gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Skoro natomiast automat znajdował się poza kasynem gry, tj. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, to zasadne było nałożenie kary pieniężnej. Okoliczność, że powyższy automat nie spełniał wymogów ustawowych potwierdzały: wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli w dniu [...] sierpnia 2010 r., opinia biegłego sądowego z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz opinia jednostki badającej z dnia [...] listopada 2014 r.

Dyrektor Izby za niezasadne uznał zarzuty zawarte w odwołaniu. Przedstawił przy tym własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów u.g.h. w polskim prawie wewnętrznym, powołując się w tym względzie między innymi na poglądy prawne wyrażone w powołanym przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Powtórzył, że obowiązująca w dniu kontroli polska u.g.h. w art. 129 ust. 3 zmieniła wartości maksymalnej stawki i wygranej. Skoro zaś ustalono, że przedmiotowy automat do gier nie spełniał warunków określonych w tym przepisie i posiadał niezmienione plomby, to zdaniem organu odwoławczego oznacza to, że mimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu wykorzystano inne możliwości ingerencji w oprogramowanie automatu, skutkujące możliwością przeprowadzenia gier przez kontrolujących funkcjonariuszy za wyższe stawki.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie domagając się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonym decyzjom skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym utrzymanie w wymierzonej skarżącej kary pieniężnej, podczas gdy Spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące Punkt Gier [...] w P., i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowany automat APEX [...] o numerze [...] posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego Spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie;

2) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 z oraz ust. 2 pkt 2 u.g.n. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. ., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Dyrektor Izby w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 p.p.s.a., sąd obowiązany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23) lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych powyższymi regulacjami, nie dopatrzył się naruszenia prawa.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały iż skarżąca urządzała gry poza kasynem gry. Dyrektor Izby odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżąca urządzała gry na automatach o niskich wygranych w oparciu o zezwolenie z dnia [...] kwietnia 2009 r.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem Sądu, użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny w sprawie zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Niewątpliwe jest, iż skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dowody w postaci oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez organy w toku kontroli, opinii biegłego z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz badania sprawdzającego z dnia [...] listopada 2014 r. wykazały, że wbrew posiadanemu zezwoleniu sporny automat nie jest w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła od 1 do 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

Zasadnie także organy przyjęły, że w sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, iż z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak było możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując podkreślić wypada, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych – co do zasady – przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Sąd wskazuje, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego dnia [...] sierpnia 2010 r. (vide: protokół kontroli – k. 1-6 akt administracyjnych) oraz ze sporządzonej w dniu [...] grudnia 2010 r. opinii biegłego sądowego (vide: opinia – k. 37-48 akt administracyjnych) wynika, iż stawka za jedną grę może być wyższa od 0,50 zł, zaś łączna jednorazowa wartość wygranej może przekroczyć równowartość 60 zł.

W niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W sprawie, w której automat o niskich wygranych przyjmuje (stawkę do 10 złotych) i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu i opinii, organy celne nie miały powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej o przeprowadzenie kolejnych ekspertyz. Z tych też względów nie ma podstaw, by kwestionować przeprowadzone w sprawie oględziny, eksperyment i opinię biegłego

Zatem dowody przeprowadzone przez organ celny były dopuszczalne i nie naruszyły zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na oficjalną listę biegłych. Co istotne zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej: "O.p.") jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest zgodne z prawem. Z całą mocą należy podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech spornego automatu, która w sprawie w sposób prawidłowy została ustalona, a strona oprócz gołosłownych twierdzeń tym ustaleniom nie zaprzeczyła.

Niezależnie od powyższego zauważyć należało, iż ustalenia dokonane w oparciu o eksperyment procesowy i opinię biegłego zostały dodatkowo potwierdzone w badaniu sprawdzającym automatu. W opinii technicznej Politechniki [...] z dnia [...] listopada 2014 r. o numerze [...] stwierdzono, iż badany automat nie spełnia wymagań dla automatu o niskich wygranych, wynikających z u.g.h. i związanych z tą ustawą aktów prawnych (vide: k. 198-201 akt administracyjnych).

W konsekwencji za nieuzasadniony uznać należało zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskie wygrane, a spółka nie dokonała żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym". Słusznie bowiem organ odwoławczy zauważył, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem wobec skarżącej dotyczyło automatu, na którym możliwa była gra ze stawką wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, co oznacza że w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do drugiego zarzutu skargi, Sąd zauważa, iż z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm u.g.h. i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.).

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy jak i cały projekt u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, ze art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego we wskazanych już wyżej wyrokach NSA z dnia 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżąca, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.