Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 364/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6269 Inne o symbolu podstawowym 626
6401 Skargi organów nadzorczych na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 93 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonego aktu w części
Powołane przepisy: article: art. 5a ust. 1, ust. 2, art. 90, art. 91, art. 93
journal: Dz.U. 2015 poz 1515
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 7 lipca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), , Protokolant specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 roku sprawy ze skargi Wojewody Łódzkiego na: § 1; § 3 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 w zakresie wyrazów "posiadający czynne prawo wyborcze"; § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 w zakresie wyrazu "pełnoletni"; § 3 ust. 4 pkt 2 i ust. 5 pkt 2 w zakresie wyrazów "numery PESEL" uchwały Nr XII/92/15 Rady Miejskiej w Przedborzu z dnia 25 sierpnia 2015 r. w sprawie określenia zasad i trybu przeprowadzania konsultacji społecznych z mieszkańcami Gminy Przedbórz 1) stwierdza nieważność § 1; § 3 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 we fragmencie: "posiadający czynne prawo wyborcze", § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 we fragmencie "pełnoletni" ; § 3 ust. 4 pkt 2 i ust. 5 pkt 2 we fragmencie "numery PESEL" uchwały Nr XII/92/15 Rady Miejskiej w Przedborzu z dnia 25 sierpnia 2015 r. w sprawie określenia zasad i trybu przeprowadzania konsultacji społecznych z mieszkańcami Gminy Przedbórz; 2) zasądza od Gminy Przedbórz na rzecz Wojewody Łódzkiego kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 31 marca 2016 r. Wojewoda Ł., działając na podstawie art. 93 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 1515 ze zm.) – dalej: u.s.g., zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi § 3 ust. 1 pkt 3, pkt 4, pkt 5, § 3 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 oraz § 3 ust. 4 pkt 2 i ust. 5 pkt 2 uchwały Rady Miejskiej w P. z dnia (...), nr (...) podjętej w sprawie określenia zasad i trybu przeprowadzenia konsultacji społecznych z mieszkańcami Gminy P., w zakresie użytych zwrotów "posiadający czynne prawo wyborcze", "pełnoletni", "numery PESEL", jako istotnie naruszające art. 5a u.s.g. oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.). Wniósł o stwierdzenie nieważności zakwestionowanych przepisów uchwały oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Uzasadniając wniesioną skargę Wojewoda Ł. wskazał, iż z treści art. 5a ust. 1 u.s.g. wynika prawo do wzięcia udziału w konsultacjach społecznych przez wszystkich mieszkańców gminy. Natomiast przepis art. 5a ust. 2 u.s.g. zawiera upoważnienie dla rady gminy jedynie do określenia zasad i trybu przeprowadzania tych konsultacji.

W przedmiotowej sprawie zdaniem strony skarżącej, użyty w § 3 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz pkt 5 zaskarżonej uchwały, regulującym kwestie wystąpienia z inicjatywą przeprowadzenia konsultacji, zwrot "posiadający czynne prawo wyborcze" ogranicza mieszkańcom gminy możliwość wystąpienia z tą inicjatywą. Uprawnienie to zostało bowiem bezprawnie zawężone jedynie do kręgu określonych osób, co pozostaje w sprzeczności z treścią art. 5a ust. 1 i ust. 2 u.s.g. Zdaniem Wojewody, skoro ustawodawca przewidział prawo do udziału w konsultacjach społecznych wszystkim mieszkańcom gminy, to tym samym, wszystkim mieszkańcom gminy winno przysługiwać prawo do wystąpienia z inicjatywą przeprowadzenia konsultacji.

Za sprzeczne z powyższym przepisem uznać należy również zdaniem strony skarżącej użycie w § 3 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 zaskarżonej uchwały, wskazującym na podmioty mogące uczestniczyć w konsultacjach społecznych, zwrotu "pełnoletni". Zapis ten stanowi bowiem ograniczenie prawa do wzięcia udziału w konsultacjach, które zostało przyznane przez ustawodawcę wszystkim mieszkańcom gminy, nawet niepełnoletnim.

Ponadto zastrzeżenie Wojewody Ł. budzi użyty w § 3 ust. 4 pkt 2 i ust. 5 pkt 2 zaskarżonej uchwały zwrot "numery PESEL", jako element konieczny wniosku mieszkańców o przeprowadzenie konsultacji społecznych. Zdaniem strony skarżącej postawiony wymóg wskazania numeru PESEL jest zbędny, bowiem nie obejmuje on danych dotyczących miejsca zamieszkania. Ponadto w/w warunek ogranicza w sposób nieuprawniony krąg osób uprawnionych do udziału w konsultacjach jedynie do osób legitymujących się tym numerem.

W ocenie Wojewody Ł. stwierdzone nieprawidłowości stanowią nadto naruszenie art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają w granicach i na podstawie prawa. Powyższe oznacza, iż każde działanie organu musi mieć oparcie w obowiązującym prawie, a odstąpienie od tej zasady stanowi istotne naruszenie prawa. Tym samym należało uznać zdaniem skarżącego, że Rada Miejska w P. podejmując, z przekroczeniem zawartej w art. 5a ust. 2 u.s.g. delegacji ustawowej, uchwałę z dnia (...), w której ograniczyła prawo mieszkańców do udziału konsultacjach społecznych istotnie naruszyła prawo.

Ponadto strona skarżąca wskazała na naruszenie § 118 w zw. z § 143 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 283), poprzez powtórzenie w § 1 zaskarżonej uchwały treści art. 5a u.s.g.

W odpowiedzi na skargę Rada Miejska w P. wniosła o jej oddalenie. Powołując treść art. 5a ust. 1 i ust. 2 u.s.g. wskazała, iż ustawodawca nie zdefiniował pojęć "zasady i tryb" przeprowadzania konsultacji. Zarówno w judykaturze, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, że uchwała organu gminy wydawana na podstawie art. 5a ust. 2 u.s.g. winna określać podmioty inicjujące konsultacje, sposób i formę konsultacji, czas i miejsce ich przeprowadzania, reguły ustalania wyników tych konsultacji, czy też sposób ich przekazania społeczności lokalnej. Uchwała taka nie może natomiast ustalać kategorii podmiotów uprawnionych do udziału w konsultacjach społecznych. Brak takiego upoważnienia zdaniem Rady Miejskiej w P. oznacza przyznanie czynnego prawa do uczestniczenia w konsultacjach społecznych dla mieszkańców gminy – od chwili ich urodzenia, czyli także osób fizycznych nie posiadających zdolności do czynności prawnych. Powyższe założenie implikuje jednak problem określenia, w jaki sposób osoby te miałyby realizować uprawnienie wynikające z art. 5a u.s.g. Zdaniem organu administracji rationem legis przepisu art. 5a u.s.g. nie mogło być doprowadzenie do faktycznego paraliżu w przeprowadzaniu konsultacji poprzez przyjęcie, że w konsultacjach mogą uczestniczyć np. roczne czy trzy letnie dzieci, będące mieszkańcami danej gminy. Powyższe uprawniało Radę Gminy do przyjęcia, że w konsultacjach mogli brać udział jedynie pełnoletni mieszkańcy gminy. Odnośnie zakwestionowanego przez Wojewodę Ł. wymogu podania numeru PESEL, Rada Miejska w P. przyznała, że numer ten nie służy do identyfikacji miejsca zamieszkania, jednakże pozwala na ustalenie, czy dana osoba jest pełnoletnia.

Ponadto Rada Miejska w P. podkreśliła, że wadliwość regulacji art. 5a u.s.g. dostrzegł Poseł na Sejm RP R.T., który w piśmie z dnia 10 marca 2016 r., stanowiącym odpowiedź na pismo Rady z dnia 18 lutego 2016 r., wskazał, że kwestia ta będzie przez niego nadzorowana i poddana pod dyskusję.

Na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. pełnomocnik Wojewody rozszerzył zarzuty skargi o stwierdzenie nieważności całego § 1 uchwały Rady Miejskiej w P. z dnia (...), nr (...). Podkreślił, że paragraf ten stanowi zbędne powtórzenie zapisu ustawowego tj. art. 5a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w dodatku z pominięciem zapisu, że konsultacje przeprowadzane są w przypadkach przewidzianych ustawą.

Burmistrz Miasta P. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zaprezentowaną przez Radę Miejską w P. w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 przywołanego aktu). W myśl art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej (pkt 5) oraz akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej (pkt 6).

W myśl zaś art. 147 § 1 p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na uchwałę lub akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. W razie zaś nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151).

Stosownie do przepisu art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 1515 ze zm.), dalej: "u.s.g.", uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. O nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały lub zarządzenia, w trybie określonym w art. 90. Z kolei przepis art. 93 ust. 1 powoływanej ustawy stanowi, że po upływie terminu wskazanego w art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym organ nadzoru nie może we własnym zakresie stwierdzić nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy. W tym przypadku organ nadzoru może zaskarżyć uchwałę lub zarządzenie do sądu administracyjnego.

Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie.

W niniejszej sprawie Wojewoda Ł. wniósł o stwierdzenie nieważności uchwały Rady Miejskiej w P. z dnia (...) nr (...) podjętej w sprawie określenia zasad i trybu przeprowadzenia konsultacji społecznych z mieszkańcami Gminy P., w zakresie: całego § 1, § 3 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 we fragmencie: "posiadający czynne prawo wyborcze", § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 we fragmencie "pełnoletni", § 3 ust. 4 pkt 2 i ust. 5 pkt 2 we fragmencie: "numery PESEL" zarzucając, że w tej części została ona podjęta z istotnym naruszeniem art. 5a ust. 1 i ust. 2 u.s.g. oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Zdaniem organu nadzoru, w przedmiotowej uchwale dokonano istotnego naruszenia prawa, bowiem w przyjętej procedurze konsultacyjnej ograniczony został w sposób niezgodny z prawem krąg osób uprawnionych do udziału w konsultacjach oraz bezpodstawnie w procedurze konsultacyjnej wprowadzono wymóg podania przez uczestnika konsultacji numeru PESEL.

W opinii strony przeciwnej skarga nie zasługuje na uwzględnienie, a przytoczona w skardze argumentacja jest błędna i nieuzasadniona.

Oceniając uchwałę Rady Miejskiej w P. z dnia (...), nr (...) sąd stwierdził, że kwestionowane przez Wojewodę unormowania, nie mogą pozostać w zbiorze legalnych aktów administracji publicznej.

W odniesieniu do § 1 uchwały nr (...), który stanowi, iż: "konsultacje społeczne przeprowadza się w sprawach ważnych dla mieszkańców Gminy P., na zasadach i w trybie ustalonym w niniejszej uchwale", zgodzić się należy z Wojewodą, że przepis ten stanowi niedozwolone powtórzenie zapisu ustawowego, w dodatku z pominięciem istotnego fragmentu ustawowej normy prawnej. Art. 5a ust. 1 u.s.g. stanowi bowiem, że: "w wypadkach przewidzianych ustawą oraz w innych sprawach ważnych dla gminy mogą być przeprowadzane na jej terytorium konsultacje z mieszkańcami gminy". Regulacja § 1 uchwały powtarza zapis art. 5a ust. 1, iż konsultacje przeprowadza się w sprawach ważnych dla gminy, jednak pomija fragment tego przepisu, dotyczący przeprowadzania konsultacji w wypadkach przewidzianych ustawą. Taka treść § 1 uchwały nr (...) może sugerować, że w Gminie P. konsultacje przeprowadzane są wyłącznie w sprawach ważnych dla tej gminy, w sytuacji gdy zapis ustawowy wyraźnie wskazuje, że konsultacje społeczne w każdej gminie przeprowadza się w wypadkach przewidzianych ustawą oraz w innych sprawach ważnych dla gminy. Brzmienie § 1 zaskarżonej uchwały powtarza zatem i jednocześnie w sposób nieuprawniony modyfikuje zapis art. 5a ust. 1 u.s.g.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalone jest słuszne stanowisko, iż powtórzenie regulacji ustawowych bądź ich modyfikacja oraz uzupełnienie przez przepisy stanowione przez organy jednostek samorządu terytorialnego jest niezgodne z zasadami legislacji i stanowi wykroczenie poza zakres ustawowego upoważnienia. Uchwała rady gminy nie może regulować jeszcze raz tego, co jest już zawarte w obowiązującej ustawie. Taka uchwała, jako istotnie naruszająca prawo, jest nieważna. Zawsze, bowiem tego rodzaju powtórzenie jest normatywnie zbędne, gdyż powtarzany przepis już obowiązuje. Jest też dezinformujące, bowiem trzeba liczyć się z tym, że powtórzony przepis będzie interpretowany w kontekście uchwały, w której go powtórzono, co może prowadzić do całkowitej lub częściowej zmiany intencji prawodawcy, a więc do naruszenia wymagania adekwatności. Uchwała nie powinna zatem powtarzać przepisów ustawowych, jak też nie może zawierać postanowień sprzecznych z ustawą (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 września 2009 r., sygn. akt II OSK 1077/09, z dnia 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt II OSK 170/10, opubl. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych oraz z dnia 10 listopada 2009 r., sygn., akt II OSK 1256/09, z dnia 1 października 2008 r., sygn. akt II OSK 955/08 – opubl. LEX nr 511464). Zdaniem sądu, powyższe nie oznacza, że zawsze i każde powtórzenie przepisów ustawowych w akcie prawa miejscowego będzie automatycznie uznane za istotne naruszenie prawa. Jednak powtarzanie przepisów ustawowych, co do zasady narusza prawo. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje liczba tych powtórzeń, a zwłaszcza charakter powtórzonych przepisów prawa oraz ich istota.

Reasumując, powtórzenie i modyfikacja w § 1 uchwały Rady Miejskiej w P. z dnia (...) nr (...) regulacji zawartej w przepisie rangi ustawowej było niedopuszczalne i z wyżej omówionych powodów stanowiło istotne naruszenie prawa. Podkreślić trzeba, że utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, jako istotne uchybienie powtarzanie zapisów ustawowych, a także ich modyfikację (por. m.in. wyroki WSA w Bydgoszczy: z dnia 3 marca 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 93/10, Baza Orzeczeń LEX nr 599175; z dnia 6 stycznia 2009 r., sygn. akt II SA/Bd 611/08, Baza Orzeczeń LEX nr 509625 oraz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 24 listopada 23011 r., sygn. akt II SA/Gd 618/11, dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie sądów administracyjnych sformułowany został pogląd o możliwości powtórzenia in extenso zapisów ustawowych w akcie prawa miejscowego, ale z tym zastrzeżeniem, że to powtórzenie nastąpiłoby z jednoczesnym powołaniem się na konkretny, powtarzany przepis ustawy (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 31 listopada 2006 r., sygn. akt II SA/Wr 745/06, dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji przedstawionych rozważań, należało podzielić stanowisko organu nadzoru w zakresie podniesionych zarzutów, że zakwestionowana uchwała w § 1 nie wyczerpuje zakresu przedmiotowego przekazanego do uregulowania przez radę gminy w art. 5a ust. 1 u.s.g., co skutkuje ułomnością uchwały, którą należy ocenić jako istotne naruszenie prawa.

Jeżeli natomiast chodzi o użyty w § 3 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 zapis: "posiadający czynne prawo wyborcze", w § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 zapis: "pełnoletni" oraz w § 3 ust. 4 pkt 2 i ust. 5 pkt 2 zapis: "numery PESEL", sąd podziela także stanowisko organu nadzoru, że w powyższych fragmentach uchwała została podjęta z istotnym naruszeniem art. 5a ust. 1 i ust. 2 u.s.g. oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Poprzez wprowadzenie zapisu "posiadający czynne prawo wyborcze" przy regulacjach odnoszących się do podmiotów mających w gminie inicjatywę przeprowadzenia konsultacji oraz zapisu "pełnoletni", przy wskazaniu uprawnionych do wzięcia udziału w konsultacjach Rada Miejska w P. odwołała się do kryteriów, których nie można wyprowadzić z upoważnienia zawartego w art. 5a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. To zaś oznacza, że Rada Gminy – sięgając po przesłankę posiadania czynnego prawa wyborczego i określonego wieku (pełnoletniości) – nie tylko wyszła poza sferę przyznanej jej kompetencji, a więc naruszyła art. 5a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, ale przede wszystkim wkroczyła w materię zastrzeżoną konstytucyjnie ustawodawcy, co uchybia elementarnej zasadzie działania organów publicznych na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP).

Przy ocenie zgodności z prawem unormowania zawartego w § 3 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 oraz w § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 przedmiotowej uchwały nie można tracić z pola widzenia zasady, według której określanie przesłanek kształtujących zdolność podmiotu do nosicielstwa praw i obowiązków o charakterze publicznoprawnym, w tym do uczestniczenia w życiu społecznym (krajowym i lokalnym) przy wykorzystaniu instytucji funkcjonujących w demokratycznym państwie prawnym, należy do ustawodawstwa. Na rzecz takiej tezy przemawia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, dopuszczający wyjątkowo możliwość ograniczenia zakresu korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób, bez naruszenia jednak istoty wolności i praw. Tak więc, już chociażby ze względu na miejsce uchwały rady gminy w hierarchii źródeł prawa (art. 87 Konstytucji RP), unormowania ujęte w § 3 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 oraz w § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 uchwały Rady Miejskiej w P. z dnia (...) nr (...) nie mogły pozostać w akcie prawa miejscowego.

W unormowaniu dotyczącym konsultacji społecznych (art. 5a ustawy o samorządzie gminnym) ustawodawca wskazał na krąg mieszkańców gminy tworzących z mocy prawa wspólnotę samorządową (art. 16 ust. 1 Konstytucji RP, art. 1 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym), odwołał się zatem do przesłanki zamieszkania, nie wprowadził natomiast dodatkowych kryteriów uczestnictwa mieszkańców w konsultacjach społecznych, ani też nie upoważnił rady gminy do podejmowania zabiegów prawotwórczych w tym zakresie.

Należy przy tym zaznaczyć, iż przepisy ustawy o samorządzie gminnym nie definiują pojęcia mieszkańca, dlatego też w tym względzie trzeba sięgnąć do przepisów kodeksu cywilnego (patrz. Ustawa o samorządzie Gminnym. Komentarz. Wolters Kluwer. Wydanie I, rok 2016, komentarz do art. 5a). "W myśl art. 25 k.c. miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Jak wyjaśnia M. Pazdan: 'w świetle art. 25 k.c. o miejscu zamieszkania decydują dwa czynniki: zewnętrzny (faktyczne przebywanie tj. corpus) i wewnętrzny (zamiar stałego pobytu, czyli animus manendi), występujące i trwające łącznie'. Tylko osoby fizyczne, które spełniają powyższe przesłanki, są mieszkańcami gminy i - ipso iure - członkami wspólnoty samorządowej. Również do utraty dotychczasowego miejsca zamieszkania niezbędna jest zmiana obu przesłanek, tj. zerwanie faktycznej łączności z daną miejscowością z odpowiednim zamiarem; sama nieobecność fizyczna, nawet długotrwała, nie powoduje zmiany miejsca zamieszkania, jeżeli nie towarzyszy jej odpowiedni zamiar. Mieszkańcem jest także osoba fizyczna nieposiadająca pełnej zdolności do czynności prawnych, nieposiadająca polskiego obywatelstwa, a także pozbawiona praw publicznych. Oznacza to, że zarówno osoby, które:

1) nie ukończyły 18 roku życia;

2) zostały ubezwłasnowolnione całkowicie;

3) są obcokrajowcami (nawet apatrydami);

4) zostały pozbawione praw publicznych w prawomocnym wyroku sądowym;

– posiadają status mieszkańca oraz mogą uczestniczyć w konsultacjach społecznych".

Zaznaczyć trzeba, że zupełnie inaczej uregulowana została legitymacja czynna do udziału w referendum lokalnym oraz w wyborach. Warto mieć jednak na uwadze, że konsultacje mają wyłącznie charakter opiniodawczy, nie kreują prawa. Ich wyniki nie wiążą organów gminy w odróżnieniu od instytucji referendum gminnego. Konsultacje mają jedynie na celu zapoznanie się z opinią społeczną na dany temat - stanowią wyraz woli mieszkańców.

Z powyższych względów unormowania ujęte w § 3 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 oraz w § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 uchwały Rady Miejskiej w P. z dnia (...) nr (...), we fragmentach: "posiadający czynne prawo wyborcze" i "pełnoletni" podjęte zostały z istotnym naruszeniem art. 5a ust. 1 i ust. 2 u.s.g. oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co powodowało konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Z ustawowego upoważnienia do uchwalenia zasad i trybu przeprowadzania konsultacji z mieszkańcami gminy nie można bowiem wyprowadzić kompetencji rady gminy do ograniczenia kręgu osób uprawnionych do udziału w konsultacjach społecznych.

W § 3 ust. 4 pkt 2 i ust. 5 pkt 2 przedmiotowej uchwały Rady Miejskiej w P. postanowiono, że:

"4. Wniosek o przeprowadzenie konsultacji zgłoszony przez mieszkańców Gminy P., oprócz wymagań określonych w ust. 3, powinien zawierać także:

1) wskazanie osoby upoważnionej do kontaktów;

2) listę osób popierających wniosek, zawierającą imiona, nazwiska, adresy zamieszkania, numery PESEL i podpisy co najmniej 100 osób.

5. Wniosek o przeprowadzenie konsultacji zgłoszony przez mieszkańców sołectwa, oprócz wymagań określonych w ust. 3, powinien zawierać także:

1) wskazanie osoby upoważnionej do kontaktów;

2) listę osób popierających wniosek, zawierającą imiona, nazwiska, adresy zamieszkania, numery PESEL i podpisy co najmniej 20% jego mieszkańców".

W skardze Wojewoda Ł. zakwestionował wprowadzony w przywołanym unormowaniu wymóg podania numeru PESEL, jako elementu identyfikacji mieszkańca gminy. Numer Powszechnego Elektronicznego Systemu Ewidencji Ludności służy bowiem jednoznacznej identyfikacji osoby fizycznej, przy czym w jedenastocyfrowym symbolu numerycznym sześć pierwszych cyfr oznacza datę urodzenia (rok, miesiąc, dzień), kolejne cztery – liczbę porządkową i płeć osoby, ostatnia zaś jest cyfrą kontrolną służącą do komputerowej kontroli poprawności nadanego numeru ewidencyjnego (art. 31a ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych – tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 139, poz. 993 ze zm.).

Nietrudno zauważyć, że numer PESEL nie obejmuje danych dotyczących miejsca zamieszkania. Tymczasem ta właśnie okoliczność ma znaczenie przy ustalaniu, czy osoba figurująca na liście osób popierających wniosek o przeprowadzenie konsultacji jest mieszkańcem gminy, gdyż po takie kryterium sięgnął ustawodawca w art. 5a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stanowiąc, że "w wypadkach przewidzianych ustawą oraz w innych sprawach ważnych dla gminy mogą być przeprowadzone na jej terytorium konsultacje z mieszkańcami gminy."

Już chociażby z tego powodu względu odwoływanie się do numeru PESEL jest chybione, skoro nie służy on rozstrzygnięciu, czy oznaczona osoba jest "mieszkańcem gminy", należącym do kręgu podmiotów, z którymi mogą być prowadzone konsultacje.

Ponadto, nie można zapominać, że informacje objęte numerem PESEL należą do kategorii danych osobowych, co oznacza, że podlegają one ochronie przewidzianej w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Dlatego też przetwarzanie danych osobowych może być dokonane ze względu na dobro publiczne, dobro osoby, której dane dotyczą, lub dobro osób trzecich w zakresie i trybie określonym ustawą (art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych). Zakresem podmiotowym tej ustawy objęto organy państwowe, organy samorządu terytorialnego oraz państwowe i komunalne jednostki organizacyjne (art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych).

Według art. 23 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy o ochronie danych osobowych, przetwarza-nie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy:

- jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa;

- jest to niezbędne do wykonania określonych zadań realizowanych dla dobra publicznego.

Tymczasem, jak wspomniano wcześniej, do podjęcia uchwały dotyczącej zasad i trybu przeprowadzenia konsultacji z mieszkańcami gminy oraz do legitymowania, czy osoba ujęta na liście inicjatorów konsultacji społecznych jest mieszkańcem gminy, nie jest niezbędne podanie numeru PESEL oraz przetwarzanie danych objętych tym kodem, który nie służy określeniu miejsca zamieszkania (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 10 maja 2013 r. sygn. III SA/Wr 140/13).

To zaś oznacza, że Rada Miejska w P. wymagając, by wniosek mieszkańców zawierał numer PESEL przekroczyła zakres upoważnienia przyznanego temu organowi przepisem art. 5a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Wprowadzenie takiego unormowania jest nie tylko nieuprawnionym tworzeniem przez organ stanowiący dodatkowych, nieprzewidzianych ustawowo kryteriów niesłużących przecież (jak wykazano wcześniej) określeniu "mieszkańca gminy", ale stanowi także ograniczenie kręgu "mieszkańców gminy" do osób legitymujących się numerem PESEL, a więc pomija przypadki, w których mieszkaniec gminy nie dysponuje takim kodem. Jak już bowiem wyżej podkreślono, z ustawowego upoważnienia do uchwalenia zasad i trybu przeprowadzania konsultacji z mieszkańcami gminy (art. 5a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym) nie można wyprowadzić kompetencji rady gminy do ograniczenia kręgu osób uprawnionych do udziału w konsultacjach społecznych (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2011 r., II OSK 1562/11).

W tym stanie rzeczy, w pełni podzielając stanowisko organu nadzoru, że uchwała w zaskarżonej części została podjęta z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa oraz uznając stwierdzone naruszenia prawa za istotne, stosownie do art. 147 § 1 i art. 200 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.

B.K.