Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4027/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 2, art. 23b ust. 1, art. 23 ust. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2,  art. 129 ust. 1 i 3, art. 141 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 128
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 18 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "I." S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2641/15 w sprawie ze skargi "I." S.A. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "I." S.A. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 31 marca 2016 r., oddalił skargę I. S.A. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 1 czerwca 2010 r. kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w lokalu B. P. ul. A. K. [...] w S., którym gry urządzała strona posiadająca zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z 29 kwietnia 2009 r., stwierdzono automat HOT SPOT, nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracji [...]), który poddano oględzinom zewnętrznym oraz w drodze eksperymentu przeprowadzono czynności odtworzenia możliwości gry. Przeprowadzony eksperyment wykazał przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) i wynosiła 100 punktów kredytowych co stanowiło równowartość 10 zł.

Wymieniony automat został również poddany, w ramach prowadzonego postępowania karno – skarbowego, badaniu przez biegłego sądowego, który w wydanej opinii stwierdził, że przedmiotowy automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. Wskazał, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank w badanym automacie mogła wynosić 100 pkt, tj. 10 zł, zaś wartość jednorazowej wygranej mogła przekroczyć 60 zł.

Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] marca 2013 r., którą organ wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy rozstrzygniecie organu I instancji, stwierdzając, że w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli z 1 czerwca 2010 r., oraz opinii dr inż. .A. C., biegłego sądowego dotyczącej automatu do gier HOT SPOT, nr fabryczny [...], bezspornym pozostawał fakt, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych a tym samym, w przedmiotowej sprawie zastosowanie miały przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego spółka nie dołożyła należytej staranności, by sporny automat do gier, w dniu kontroli spełniał warunki sprzed jego rejestracji - by nadal był automatem do gry o niskich wygranych. Skoro bowiem na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznaczało to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii przez biegłego sądowego automat nie spełniał wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję za niewątpliwe uznał, iż skarżąca spółka posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji z [...] kwietnia 2009 r. wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dowody w postaci oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez organy w toku kontroli oraz stanowisko biegłego A. C. wykazały natomiast, że wbrew posiadanemu zezwoleniu, sporny automat nie był w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką pozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł, a wartość jednorazowej wygranej mogła przekroczyć 60 zł. Wobec tego organy prawidłowo ustaliły, w ocenie Sądu, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych, a skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to spółka urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do skarżącej nie miało zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h. Zdaniem Sądu organy również zasadnie przyjęły, że w sprawie zastosowanie znajdowały przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd podkreślił w tym zakresie, że z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak było możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń - art. 129-141 u.g.h.. Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że do tak opisanego automatu nie miał zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h., polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie miała przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadziła działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne było natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądziła o charakterze orzeczonej kary.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskie wygrane. Sąd stwierdził, że skoro w sprawie dowiedziono, iż na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznaczało to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Nie miał również znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. Spółka miała bowiem obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie powinno uwzględniać definicję ustawową.

W ocenie Sądu I instancji dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 129-141 u.g.h.. Wskazał, że w orzecznictwie panuje jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015 r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015 r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015 r., II GSK 1690/15).

W ocenie Sądu, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. może mieć zastosowanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia. Tym samym organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

I. S.A. w W., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym zaaprobowanie wymierzonej I. S.A., zaskarżoną decyzją kary pieniężnej, podczas gdy Spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące lokal "B. P." w S., przy ul. A. K. [...] i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowany ww. decyzją automat, posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, jak również stwierdzono brak ingerencji w automat oraz jego funkcjonowanie tak jak w momencie rejestracji oraz w momencie wykonania opinii przedrejestracyjnej, wobec czego Spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie;

2) art. 23a ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie przez Sąd za dopuszczalne zignorowanie przez Organ ostatecznych i wiążących decyzji administracyjnych o charakterze uprawniającym w postaci poświadczenia rejestracji oraz trwającego na mocy tego aktu administracyjnego stanu prawnego (prawa Strony do legalnej eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych), która to decyzja nie została nigdy uchylona ani wzruszona w okresie objętym ukaraniem, co wyklucza przyjęcie aby eksploatacja w tym okresie na mocy poświadczenia rejestracji ww. automatu była działalnością niezgodną z prawem, a więc podlegającą karze pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy o grach hazardowych (przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby bowiem do powstania paradoksu prawnego, kiedy w tym samym okresie eksploatacja automatu jest zarazem legalna - na mocy ważnego poświadczenia rejestracji - jak i podlega karze - bez wzruszenia rejestracji);

3) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

4) art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną interpretację tychże przepisów u.g.h. jako ustanawiających sankcję za naruszenie warunków zezwolenia w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu, podczas gdy sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegać może wyłącznie urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast przepis ten nie nakłada (zgodnie z jego najbardziej elementarną wykładnią językową) sankcji za jakiekolwiek inne domniemane uchybienia, w tym zwłaszcza za "naruszenie zasad określonych w zezwoleniu", co przesądza o błędnej aprobacie decyzji wymierzającej karę jako opartej co najmniej na całkowicie chybionej podstawie prawnej.

Skarżąca kasacyjnie zarzuciła wyrokiwi ponadto mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z:

5) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół ,z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Podnoszą te zarzuty storna wniosła o uchylenie wyroku Sądu I instacnji oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósl o jej oddalenie jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie oraz zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, w których stawki przekraczały limity określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Ustalenia organu uzasadniały też ocenę, że nałożenie na stronę skarżącą – jako urządzającą gry – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry było zasadne, przy czym wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych, podobnie jak i art. 141 pkt 2 tej ustawy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34 i mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Rysująca się na tym tle – jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej – kwestia sporna odnosi się do trzech grup zagadnień, a mianowicie: prawidłowości wykładni oraz stosowania w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy art. 141 pkt 2 u.g.h., w tym zwłaszcza w sytuacji, gdy strona skarżąca legitymowała się ważnym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczeniem rejestracji wymienionego automatu do gier oraz oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 141 pkt 2 tej ustawy w świetle dyrektywy transparentnej, a w tym kontekście prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że przepisy te mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Ponadto rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie, organ jest zobowiązany wystąpić do jednostki badającej o przeprowadzenie badania sprawdzającego i sporządzenie opinii, czy zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego kontrolowany wyrok Sądu I instancji nie narusza prawa w sposób opisany w skardze kasacyjnej.

Odnosząc się do pierwszego spośród wymienionych zagadnień, na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 – 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, treść, funkcje oraz cele przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych, jego kontekst normatywny – w tym również w jego relacji do art. 129 ust. 3 – nie uzasadnia, aby wywodzić z niego – wspierane argumentem posiadania ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczenia rejestracji spornego automatu do gier – konsekwencje wskazywane przez stronę skarżącą kasacyjnie, które jej zdaniem miałyby w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy (który notabene nie jest również skutecznie kwestionowany z punktu widzenia prawidłowości jego ustaleń, o czym dalej jeszcze będzie mowa) wyrażać się we wniosku o braku podstaw nałożenia na stronę kary pieniężnej.

Ograniczanie się przez skarżącą do argumentu posiadania ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczenia rejestracji automatu do gier – co w sprawie nie jest podważane – a w tym kontekście również do argumentu o braku zakwestionowania zezwolenia oraz poświadczenia rejestracji automatu, co w prowadzonym postępowaniu nie mogło przecież nastąpić z uwagi na jego przedmiot, nie może być uznane za uzasadnione i wystarczające dla podważenia zgodności z prawem zaskarżonego wyroku. W tej mierze bowiem, z punktu widzenia oceny prawidłowości wykładni oraz stosowania w rozpatrywanej sprawie przywołanego przepisu u.g.h. oraz przepisów, do których on odsyła, decydujące znaczenie ma to, czy strona organizowała gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z art. 129 – 140 tej ustawy. Co należy w tym miejscu podkreślić, ocena zgodności z prawem organizowania wymienionych gier nie wymagała – wbrew sugestiom strony skarżącej – cofnięcia poświadczenia rejestracji spornego automatu (czy też cofnięcia zezwolenia), albowiem nie tego dotyczył przedmiot sprawy, co oznacza, że mogła być ona formułowana na podstawie dowodów przeprowadzonych w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym w sprawie na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a więc również na podstawie dowodów z eksperymentu i opinii biegłego, a ustaleń wynikających z tych dowodów oraz formułowanych w oparciu o nie ocen skarga kasacyjna nie podważa.

Ponadto, z perspektywy oceny prawidłowości wykładni oraz stosowania w rozpatrywanej sprawie przywołanego przepisu u.g.h., za niezasadny należy uznać również argument odwołujący się do domniemań mających wynikać z samego posiadania ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczenia rejestracji automatu do gier, które – jak zdaje się to wynikać ze skargi kasacyjnej – miałyby mieć decydujące znaczenie dla wniosku odnośnie do braku możliwości stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wniosek tego rodzaju należałoby w dużym uproszczeniu uznać za uzasadniony jedynie w sytuacji organizowania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z art. 129 – 140 tej ustawy, bowiem istota rzeczy nie odnosi się do konsekwencji mających wynikać z samego zezwolenia, czy też poświadczenia rejestracji automatu, lecz do sfery faktów, a więc innymi słowy do korespondowania sposobu organizowania wymienionych gier z udzielonym zezwoleniem i przepisami prawa. To zaś, może już podlegać i podlega weryfikacji. Nie bez powodu bowiem, na gruncie art. 141 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "zgodności", co oznacza, że organizowanie i prowadzenie wymienionych gier, gdy chodzi o rzeczywisty stan rzeczy w tym zakresie, jest i może być konfrontowane z ustanowionymi w tym względzie wymogami prawymi określającymi warunki organizowania i prowadzenia tych gier. Innymi słowy, organizowanie i prowadzenie wymienionych gier podlega kontroli z punktu widzenia zgodności z udzielonym zezwoleniem i przepisami prawa, co uznać należy za oczywiste, zwłaszcza gdy jednocześnie podkreślić, że w analizowanym przypadku mamy do czynienia z szczególnego rodzaju działalnością gospodarczą poddaną reglamentacji państwa.

Za uzasadniony należy uznać więc wniosek, że tylko zgodne z art. 129 – 140 u.g.h. organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy – co jasno i wyraźnie wynika z art. 141 – stwierdzenie natomiast braku tej zgodności aktualizuje obowiązek nałożenia sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższe, w kontekście przepisów przejściowych u.g.h. oraz wynikających z nich konsekwencji znajduje swoje potwierdzenie w tym argumencie, że jakkolwiek ustawodawca określił definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3), to jednak – jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1592/15 – nie oznacza to, że do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jakkolwiek przywołane przepisy odnoszą się do automatów wysokohazardowych – co stanowi konsekwencję tego, że w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) – to nie zmienia to faktu, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych, w sytuacji urządzania ich niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129 – 140, o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h.

Przewidziane tym przepisem rozwiązanie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 – 140 tej ustawy, a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przedsiębiorca urządzający gry traci ochronę prawną i podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co nie oznacza jednocześnie, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Jego odpowiedzialność administracyjna – co należy podkreślić – następuje bowiem w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Również w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA) wyjaśniono, że ocena stosowania (stosowalności) w danej sprawie art. 89 ust. 1 u.g.h., nie może pomijać i tych sytuacji, które mieszczą się w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. Z tego przepisu przejściowego wynika, po pierwsze, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, po drugie zaś, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z regulacją tą w ścisłym funkcjonalnym związku pozostaje unormowanie zawarte w art. 141 przywołanej ustawy, z którego wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 – 140 gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

To rozwiązanie oznacza z jednej strony, dla adresatów art. 129 ust. 1 u.g.h. zapewnienie ustawodawcy, iż korzystając z dotychczasowych zezwoleń, nie zostaną oni ukarani, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi jednocześnie zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Analiza art. 129 i art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem funkcjonalnego powiązania tych unormowań, prowadzi bowiem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad, jakie zostały określone w tych zezwoleniach i przepisach prawa.

W odniesieniu natomiast do drugiego spośród wymienionych na wstępie zagadnień przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym (patrz: wspomniana uchwała II GPS 1/16) uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE – co w tej mierze nie mniej istotne z punktu widzenia oceny zasadności skargi kasacyjnej, warunków tego rodzaju nie ustanawia również art. 141 pkt 2 u.g.h., co jasno i wyraźnie wynika z treści tego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania w okolicznościach stanu faktycznego sprawy tych przepisów, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Nałożenie tej sankcji administracyjnej nastąpiło bowiem w związku z niedochowaniem przez stronę skarżącą dotychczasowych warunków zezwolenia.

Ponadto nie ma podstaw, aby błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. upatrywać (wyłącznie) w konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy krajowej oraz w stwierdzeniu "technicznego charakteru" tego przepisu i mającego z tego wynikać braku uzasadnienia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu sankcjonującego w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zwłaszcza, gdy w tej mierze ponownie podkreślić, że strona skarżąca – jako operator automatów o niskich wygranych – nie odpowiadała w okolicznościach stanu faktycznego sprawy za urządzanie gier poza kasynem, lecz w związku z zachowaniem polegającym na niedochowaniu dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których mogła i zobowiązana była prowadzić działalność gospodarczą. Zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, LEX nr 2122125) oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego]. Tym bardziej, że nie ma również podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego 12 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści.

Jak wynika z orzecznictwa NSA w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129 – 140 u.g.h., organ nie jest zobowiązany wystąpić do jednostki badającej o przeprowadzenie badania sprawdzającego i sporządzenie opinii, czy zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych – stosownie do art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h., gdyż jest to wymóg obowiązujący w odrębny postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu w przypadku gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem konieczność pozyskania kwalifikowanego dowodu w postaci badania sprawdzającego (art. 23b ust. 1 u.g.h.), przeprowadzanego na zlecenie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 u.g.h.) prawo przewiduje w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji (por. m.in. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 3249/17). Sąd I instancji prawidłowo przyjął - wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie - że w rozpoznawanej sprawie ocena zgodności z prawem organizowania gier na automatach o niskich wygranych mogła być formułowana na podstawie dowodów z eksperymentu procesowego i opinii biegłego, a ustaleń wynikających z tych dowodów oraz formułowanych w oparciu o nie wniosków skarga kasacyjna skutecznie nie podważa.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).