Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1141/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 122
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S.K.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 605/15 w sprawie ze skargi A. S.K.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. S.K. z siedzibą w W. na rzecz Ministra Finansów 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 605/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. S.K.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2014 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu konkursu SMS-owego za grę losową - loterię audiotekstową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] lutego 2014r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek spółki o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), rozstrzygnięcia, czy planowane konkursy, których zasady zostały przedstawione w regulaminie załączonym do wniosku, nie posiadają cech wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. i w konsekwencji nie stanowią loterii audiotekstowych.

Spółka wskazała, że konkursy, które mają być organizowane, zakładają wygrane pieniężne lub rzeczowe, będą organizowane w oparciu o przedłożony wzorcowy regulamin, a udział w nich można będzie wziąć poprzez wysłanie wiadomości SMS z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Konkursy te będą miały charakter testu wiedzy (ogólnej lub specjalistycznej) z wykorzystaniem sprawdzianu spostrzegawczości i zręczności uczestników. O zakwalifikowaniu uczestnika do finału konkursu decydować będzie udzielenie prawidłowej odpowiedzi na pytanie otrzymane od organizatora. Zwycięzcą finału otrzymującym nagrodę główną zostanie uczestnik, który w najkrótszym czasie poprawnie udzieli odpowiedzi na pytanie finałowe. Na etapie finału mechanizm przedsięwzięcia, uzależniony od udzielenia poprawnej odpowiedzi na pytanie finałowe, został wzbogacony o zasadę "kto pierwszy ten lepszy".

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że sporny konkurs jest grą losową - loterią audiotekstową w rozumieniu u.g.h., a następnie, decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że pierwszy etap konkursu polega na tym, że aby wziąć w nim udział, należy od godz. 10:00 jednego dnia, do godziny 10:00 wskazanego dnia, dokonać zgłoszenia przysyłając SMS o określonej w regulaminie treści pod numer [...]. Po dokonaniu zgłoszenia, uczestnik otrzyma od organizatora wiadomość SMS z pytaniem konkursowym. Wówczas musi udzielić odpowiedzi za pomocą SMS pod numer [...] zgodnie z instrukcją otrzymaną w wiadomości z pytaniem. Uczestnicy, którzy prawidłowo odpowiedzieli na pytanie, otrzymają od organizatora SMS z informacją o zakwalifikowaniu do finału konkursu.

W określonym dniu i w określonych w regulaminie godzinach odbędzie się finał konkursu. Aby wziąć w nim udział zakwalifikowani uczestnicy powinni wysłać w trakcie trwania finału SMS o określonej treści pod numer [...]. Po dokonaniu zgłoszenia, uczestnik otrzyma od organizatora wiadomość SMS z pytaniem finałowym. Po jego otrzymaniu i zaznajomieniu się z jego treścią, należy wysłać odpowiedz za pomocą SMS pod numer [...]. Zadaniem uczestników jest jak najszybsze przesłanie prawidłowej odpowiedzi na pytanie finałowe, przy czym błędne odpowiedzi nie będą uwzględniane.

Odpowiedzi na pytanie finałowe będą przyjmowane i rejestrowane przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS, który dokładnie określa czas odbioru wiadomości SMS. Dane zarejestrowane przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS będą rozstrzygające dla ustalenia kolejności otrzymywanych przez organizatora odpowiedzi i wskazania zwycięzców w konkursie. Czas, w jakim dany uczestnik udzielił poprawnej odpowiedzi na pytanie finałowe, liczony jest od momentu wysłania przez system informatyczny organizatora wiadomości SMS zawierającej pytanie finałowe do chwili otrzymania przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS zawierającej poprawną odpowiedź na pytanie finałowe. Po zakończeniu konkursu zostanie stworzona lista osób uprawnionych do nagród spośród tych uczestników, którzy poprawnie odpowiedzieli na pytanie finałowe - według kolejności, w oparciu o czas w jakim uczestnicy przesłali odpowiedź na pytanie finałowe. Zwycięzca otrzymuje nagrodę główną, dwaj kolejni z kolejno najkrótszymi czasami udzielenie poprawnej odpowiedzi otrzymują po jednej nagrodzie dodatkowej. Strona wyjaśniła ponadto, że system informatyczny zlicza wiadomości SMS z odpowiedziami udzielonymi przez uczestników konkursów z dokładnością do 0,001 sekundy. Wiadomości SMS przetwarzane są w czasie rzeczywistym i rejestrowane w systemie informatycznym w kolejności odpowiadającej kolejności nadsyłanych zgłoszeń udziału w konkursie lub odpowiedzi na pytania. Nie ma więc możliwości, aby większa ilość uczestników uzyskała taki sam czas udzielenia odpowiedzi na pytanie (kwalifikacyjne lub finałowe). Nie ma też możliwości, aby jedna osoba nabyła prawo zarówno do nagrody głównej jak i dodatkowej.

Rozważając powyższe informacje Minister Finansów uznał, że sporny konkurs spełnia dwie przesłanki (zawarte w art. 2 ust 1 u.g.h.) aby uznać, że jest grą losową, a mianowicie: warunki konkursu zawarte są w regulaminie, który zawiera zasady jego urządzania, przewidywane nagrody oraz sposób wyłaniania zwycięzców, zaś organizator oferuje wygrane pieniężnie lub rzeczowe. Jednakże, jak podkreślił organ, decydującą przesłanką dla uznania, że konkurs jest grą losową - jest zależność wyniku gry od przypadku. Uczestnik nie ma bowiem wpływu na procesy zarządzane przez operatorów sieci komórkowych i tym samym na szybkość przesyłu wysłanego przez niego SMS z pytaniem i wysłanego przez niego SMS z odpowiedzią. Czyli nie ma wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi.

Minister powołał się na odpowiedź z Urzędu Komunikacji Elektronicznej na pismo skierowane przez Departament Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów z dnia 12 listopada 2012r. z którego wywiódł, że czynnikami które mogą, w sposób niezależny od osoby wysyłającej wiadomość tekstową SMS-em, wpływać na czas w którym ta wiadomość dotrze do adresata (tu organizatora konkursu) są: jakość usług świadczonych przez poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych, obciążenia sieci w danym momencie, możliwość zaistnienia błędów po stronie operatorów.

MF uznał, że cechy losowości występują na etapie: a) czasu dotarcia SMS z serwera organizatora konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującego danego uczestnika konkursu, b) czasu SMS z serwera organizatora konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującego danego uczestnika konkursu do terminala uczestnika konkursu, c) czasu dotarcia SMS z poprawną odpowiedzią wysłanego przez uczestnika konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika konkursu, d) czasu dotarcia SMS-a wysłanego przez uczestnika z SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika konkursu do serwera organizatora konkursu.

Tylko czas jaki upłynął od momentu odczytania SMS przez uczestnika, udzielenia odpowiedzi, do momentu wysłania wiadomości SMS, zależy bezspornie do uczestnika. Organ podkreślił, że w sprawie element losowości jest podstawowym czynnikiem, od którego zależy wynik gry - o wygranej decyduje jak najkrótszy czas od momentu wysłania pytania od organizatora do momentu rejestracji odpowiedzi przez organizatora. Zatem wynik konkursu w szczególności zależy od przypadku.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła spółka.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), podzielił stanowisko organu, że przesłanką, która ma decydujące znaczenie dla uznania, że konkurs stanowi grę losową - jest zależność wyniku gry od przypadku. W spornym konkursie uczestnicy mają wpływ poprzez swoje działanie (aktywność, wiedzę, inteligencję, umiejętności, szybkość, zręczność) na udzielenie poprawnej odpowiedzi i szybkość wysłania SMS z poprawną odpowiedzią, jednak - jak ocenił WSA - nie tylko od nich zależy łączny czas udzielenia odpowiedzi. Składa się on bowiem z kilku etapów. Czas udzielenia odpowiedzi obejmuje czas dotarcia z odpowiedzią przez uczestnika, czas dotarcia wiadomości z pytaniem finałowym od organizatora do uczestnika, czas dotarcia wiadomości z odpowiedzią od uczestnika do organizatora. Te trzy czasy - jak ocenił WSA - nie zależą od uczestnika, który tym samym nie ma wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi. A to właśnie decyduje o wyłonieniu zwycięzcy. Zgodnie z regulaminem, czas udzielenia odpowiedzi jest liczony od momentu wysłania wiadomości od organizatora do momentu zapisania (rejestracji) w systemie organizatora (godzina, minuta, sekunda) wiadomości SMS z odpowiedzią na pytanie. Uczestnik nie ma wpływu na procesy zarządzane przez operatorów sieci komórkowych i tym samym na szybkość przesyłu wysłanego przez niego SMS z pytaniem i wysłanego przez niego SMS z odpowiedzią. Nie ma więc wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi.

Zdaniem WSA, element losowości jest podstawowym czynnikiem, od którego zależy wynik gry, o wygranej decyduje bowiem jak najkrótszy czas od momentu wysłania pytania od organizatora do momentu rejestracji odpowiedzi przez organizatora. Nie czas udzielenia odpowiedzi, zależny od uczestnika, decyduje o wygranej, lecz decyduje czas dotarcia do organizatora wiadomości SMS z odpowiedzią uczestnika. Zatem wynik konkursu w szczególności zależy od przypadku.

Sąd I instancji podkreślił, że nie można uznać, że w rozpatrywanej sprawie podstawą wydania rozstrzygnięcia było pismo UKE z dnia 20 listopada 2012 r. WSA stwierdził, że było ono jednym z dowodów, które zostały wzięte pod uwagę przez Ministra. Sąd zgodził się z wnioskiem organu, że w konkursie aby SMS od uczestnika dotarł do odbiorcy, nie wszystkie odcinki czasowe zależą od tegoż uczestnika. Są bowiem takie, które są od niego niezależne i zależą od innych czynników, np. od obciążenia systemu telekomunikacyjnego.

Podsumowując WSA stwierdził, że jeżeli w grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą losową w rozumieniu u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzuciła:

1. Naruszenie art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i niezasadne oddalenie skargi oraz naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie oraz nieuchylenie zaskarżonej decyzji w całości, mimo dopuszczenia się przez Ministra Finansów mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 180, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.), które doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i w efekcie, do wadliwego uznania, że konkursy które spółka planuje organizować należy uznać za gry losowe - loterie audiotekstowe ponieważ ich wynik jest zdeterminowany przez przypadek na skutek:

1.1. dowolnej a nie swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegającej na zignorowaniu całości architektury konkursów SMS planowanych przez spółkę, a przede wszystkim pominięciu konieczności uwzględnienia wszystkich warunków determinujących wyłonienie zwycięzcy w tym konkursach oraz całkowitym zignorowaniu rozwiązań technicznych, które mają być zastosowane w konkursach SMS ze szczególnym uwzględnieniem wykorzystania wiadomości SMS typu Premium;

1.2. dowolnej a nie swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegającej na uznaniu treści pisma Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej w Warszawie nr [...] z dnia 20 listopada 2012 r. (dalej: pismo DTUKE) za dowód mający znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie konkursów, pomimo że pismo to dotyczy konkursów, których architektura jest oparta o całkowicie odmienne rozwiązania techniczne od konkursów SMS planowanych przez spółkę;

1.3. zaniechanie jakiejkolwiek weryfikacji w zakresie faktycznego prowadzenia przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, na podstawie stosownych umów ze spółką, monitoringu parametrów sieci pomimo uznania, że wynikający z przepisów prawa brak tego obowiązku oznacza że przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia czy też czasu dotarcia wiadomości SMS do odbiorcy;

2. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przedstawienia przez Sąd w zaskarżonym wyroku dostatecznego uzasadnienia rozstrzygnięcia, w tym zaniechanie odniesienia się do argumentów skarżącej przedstawionych w skardze w zakresie architektury konkursów SMS planowanych przez spółkę odnoszących się do wykorzystania w ich ramach SMS-ów typu Premium, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych elementów sprawy i w efekcie pozbawienie skarżącej możliwości rekonstrukcji przesłanek, które leżały u podstaw zaskarżonego wyroku.

3. Naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez:

3.1. błędną wykładnię tego przepisu, polegającą na uznaniu, że wystarczy, by w konkursie wystąpił czynnik losowości, by można było uznać że wynik całego konkursu jest uzależniony od przypadku i w efekcie zakwalifikować go jako grę losową - loterię audiotekstową, podczas gdy za gry losowe - loterie audiotekstowe można uznać co najwyżej takie konkursy, w których losowość determinuje ich wynik, a nie wszystkie przedsięwzięcia w którym potencjalnie może pojawić się element przypadku;

3.2. niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, polegające na aprobacie stanowiska Ministra Finansów, że planowane konkursy SMS należy uznać za zdeterminowane przez przypadek z tego względu, że uczestnik nie będzie miał wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi, który jest uzależniony od szybkości przesyłu wysłanego przez niego SMS z odpowiedzią, podczas gdy na łączny czas udzielenia przez niego odpowiedzi na każdym etapie planowanego konkursu SMS wpływa nie tylko struktura sieci, ale również działanie samego uczestnika (tj. aktywność, wiedza, inteligencja, umiejętności, szybkość, zręczność).

Mając na względzie powyższe autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie zwrotu poniesionych kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. Zdaniem składu orzekającego NSA w rozpatrywanym przypadku nie zachodzą okoliczności uzasadniające stwierdzenie nieważności postępowania - przewidziane w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się zatem do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w podstawach kasacyjnych, sformułowanych we wniesionym środku odwoławczym. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest zaś, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej.

Z uwagi na fakt, że rozpoznawaną skargę kasacyjną oparto zarówno na naruszeniu przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) jak i prawa materialnego i to zarówno przez błędną ich wykładnię jak i niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) - w pierwszej kolejności należało ustosunkować się do zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy. Z kolei o zakresie ustaleń faktycznych niezbędnych do załatwienia sprawy przesądzają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Oceniając w tej kolejności zasadność stawianych Sądowi I instancji zarzutów skład orzekający uznał, że oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. nie znajduje usprawiedliwienia.

Przepis ten, w stanie prawnym obowiązującym w sprawie, stanowił, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to - m.in. - loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W świetle sformułowanego w sprawie zarzutu błędnej wykładni przytoczonego przepisu, istota sporu - co do jego interpretacji - dotyczy prawidłowości zrozumienia tej części regulacji, która wskazuje, że grami losowymi są gry, wynik których zależy - w szczególności od przypadku.

Nie ulega kwestii, że przypadek rozumiany jest jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Losowy, znaczy zależny od losu/przypadku, nie zaś od czyjejś decyzji. Zależność wyniku gry od przypadku oznacza tym samym, że dla wyniku gry przesądzająca nie jest wiedza uczestnika gry, jego umiejętności, zręczność czy szybkość reakcji na zadawane pytania.

Co do zasady ustawodawca przez zastosowanie zwrotu w szczególności oznacza katalog otwarty. W szczególności oznacza także zwłaszcza ale nie wyłącznie. Z brzmienia przepisu ani z uzasadnienia projektu zmiany ustawy nie można zatem wnioskować, że użycie w treści omawianego przepisu sformułowania w szczególności od przypadku oznacza, że przypadek ma mieć dla wyniku gry znacznie decydujące - w tym sensie, że wyłącznie przypadek decyduje o wyniku gry, sama zaś możliwość zależności wyniku gry od przypadku nie jest zaś wystarczająca dla uznania gry za losową i że konieczne jest zbadanie jak istotny jest przypadek dla wyniku konkretnego przedsięwzięcia. Zdaniem składu orzekającego należy się zgodzić z wyrażanym w orzecznictwie poglądem, że do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu przypadku wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku - o którym mowa w art. 2 ust. 1 u.g.h. - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Trafnie podnosi się, że zasady gry mogą przewidywać różne dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Jednakże wprowadzenie tych dodatkowych elementów nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Te dodatkowe warunki zasadnie postrzegane są jako działania stwarzające pozór braku losowości, w sytuacji gdy o ostatecznym wyniku gry nie przesądza posiadanie przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy, która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkurs, lecz uzależniony jest od przypadku - czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy zatem rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny/przykładowy i typowy wyróżnik gry losowej, i to bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Trafna jest zatem teza, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek nie musi być elementem głównym, przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem. Skład orzekający nie przychyla się natomiast do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lipca 2013 r. II GSK 71/12. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest od niego niezależny i tym samym nieprzewidywalny i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 1506/15 i powołane tam orzecznictwo).

Wbrew więc wywodom skargi kasacyjnej nie jest tak, że za gry losowe/loterie audiotekstowe - w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. - można uznać co najwyżej takie konkursy, w których wyłącznie losowość determinuje ich wynik, a nie wszystkie przedsięwzięcia, w których potencjalnie może pojawić się element przypadku.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sytuacji gdy wynik gry zależy od czasu udzielenia odpowiedzi (pozytywnej) na zadane pytanie, uczestnik gry nie w pełni zaś ma wpływ na czas, w jaki jego odpowiedź dotrze do organizatora konkursu, to znaczy, że już potencjalna możliwość wpływu przypadku na wynik konkursu przemawia za przyjęciem, że wynik ten - jako niezależny od uczestnika konkursu - jest w istocie przypadkowy.

W świetle dokonanej interpretacji art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. prawidłowość zastosowania tego przepisu i zasadność rozstrzygnięcia, czy konkurs, którego wniosek spółki dotyczył, jest grą losową - loterią audiotekstową, wymagało ustalenia, czy wynik tego konkursu jest zależny od przypadku w przedstawionym wyżej rozumieniu.

Prawidłowość ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie podważana jest zarzutem naruszenia przez Sąd I instancji art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie - w związku z art. 122, art. 180, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Naruszenie powyższych przepisów strona wnosząca skargę kasacyjną upatruje w tym, że Sąd I instancji nie dostrzegł, że w postępowaniu administracyjnym pominięto konieczność ustaleń wszystkich warunków determinujących wyłonienie zwycięzcy, zignorowano rozwiązania techniczne, które miały być zastosowane w konkursach, a oparto się na treści pisma Departamentu Technicznego UKE, dotyczącego odmiennych rozwiązań technicznych.

Ustosunkowując się do tak stawianego zarzutu trzeba wskazać, że objęty podstawami skargi kasacyjnej art. 122 O.p. stanowi, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Niewątpliwie zatem to na organie spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Ustawodawca zastrzegł jednak, że wymóg ten dotyczy działań niezbędnych.

Zdaniem NSA, w świetle całokształtu okoliczności sprawy brak podstaw, by uznać za niezbędne do załatwienia sprawy kwestie dotyczące wszystkich warunków konkursu, rozwiązań technicznych z zastosowaniem SMS Premium nr [...] oraz kwestie ewentualnego zapewnienia przez operatorów telekomunikacyjnych monitoringu faktu dostarczania wiadomości SMS oraz czasu i kolejności dostarczania tych wiadomości.

Jak już bowiem wskazano, w świetle prawidłowej wykładni art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. fakt wprowadzenia do konkursu elementów zależnych od umiejętności, wiedzy, sprawności uczestnika gry, które jednak nie mają przesądzającego znaczenia dla wyniku gry, nie znaczy, że gra nie ma charakteru losowego. Tym samym zarzut, że przy podejmowaniu kroków celem wyjaśnienia i załatwienia sprawy pominięto całokształt warunków determinujących wyłonienie zwycięzcy, nie może być skuteczny.

Istotnie, na etapie postępowania odwoławczego spółka wskazywała na "architekturę" konkursów organizowanych przez spółkę, podnosząc, że konkurs zgodnie z Regulaminem przewiduje przesyłanie wiadomości SMS Premium z wykorzystaniem numeru [...].

Należy jednak mieć na względzie, że ani w treści Regulaminu konkursu, ani w treści zgłoszonego przez spółkę wniosku ani też w treści zarzutów formułowanych w odwołaniu i skardze do WSA nie tylko nie wykazywano ale nawet nie twierdzono, że fakt stosowania w konkursie wiadomości SMS Premium nr [...] eliminuje element braku wpływu uczestnika gry na czas udzielanej przez niego odpowiedzi - z uwagi na brak wpływu na szybkość przesyłania SMS. Mało tego, w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono wprost, że w sytuacji wykorzystania technologii odmiennej od wskazanej w treści pisma DT UKE tj. wiadomości SMS typu Premium (za pośrednictwem numeru [...]) możliwość wystąpienia takiego przypadku jak natłok sieci jest znacznie ograniczona. Nie zaprzeczono zatem co najmniej możliwości zależności wyniku konkursu od przypadku - jako zdarzenia nieprzewidywalnego, przyszłego i niepewnego.

Odnośnie zaś stwierdzeń organu, że za przyjęciem losowości konkursu przemawia fakt, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie gwarantują organizatorowi konkursu faktu dotarcia, czasu dotarcia oraz kolejności dotarcia wiadomości SMS - w skardze kasacyjnej zarzucono brak ustaleń, czy skarżąca spółka nie planowała zabezpieczyć takiego monitoringu przez operatora telekomunikacyjnego, który będzie obsługiwał wiadomości SMS w sieci wykorzystywanej do obsługi konkursów. Także co do tego zarzutu nie tylko w Regulaminie i wniosku skierowanym do organu ale także w toku postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie twierdzono, że takie działania skutecznie podjęto.

W świetle przedstawionych okoliczności - co do zależności wyniku konkursu od okoliczności niezależnych od uczestnika konkursu (a zatem zależnych od przypadku) - stawianie zarzutu, że organy nie podjęły wszelkich niezbędnych kroków celem wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, jak i że nie zgromadziły i nie rozpatrzyły wyczerpująco całego materiału dowodowego nie ma usprawiedliwienia.

W rozpoznawanej sprawie w zasadzie poza sporem było - w świetle postanowień przedłożonego Regulaminu konkursu - że czas w jakim uczestnik udzieli odpowiedzi na pytanie finałowe liczony jest od momentu wysłania przez system informatyczny organizatora konkursu wiadomości SMS z pytaniem do uczestnika konkursu do chwili otrzymania przez ten system odpowiedzi.

Wobec powyższego, zdaniem składu orzekającego NSA, uzasadniona jest ocena, że czas udzielenia odpowiedzi nie zależy wyłącznie od uczestnika gry, bowiem czas odpowiedzi, a tym samym wynik konkursu typu "kto pierwszy ten lepszy" zależy także od czasu przesyłu wiadomości zawierającej pytanie oraz przesyłu wiadomości z odpowiedzią na to pytanie. W tej materii ustaleń dokonano z uwzględnieniem treści pisma Departamentu Techniki UKE, przy czym organ oraz Sąd I instancji wywodziły, że oczywistym jest, że czas wysłania oraz otrzymania wiadomości SMS nie musi być tożsamy, stąd czas udzielenia odpowiedzi zależy nie tylko od sprawności uczestnika gry lecz także od sprawności urządzeń rejestrujących organizatora, od wydolności technicznej operatora sieci.

W myśl art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z kolei art. 187 § 1 konkretyzując wyrażoną art. 122 zasadę prawdy obiektywnej stanowi, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Strona wnosząca skargę kasacyjną formułując zarzut braku wszechstronnego zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodnego nie wskazuje jednak jakiego to dowodu - który mógłby się przyczynić do wyjaśnienia sprawy - nie przeprowadzono. Z akt sprawy wynika przy tym, że strona - kwestionując zasadność oparcia się na treści pisma Departamentu Techniki UKE - żadnych wniosków dowodowych nie zgłaszała.

Za usprawiedliwiony nie mógł być też uznany zarzut oceny dowodów z naruszeniem granic ustawowej swobody (art. 191). Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie miał powodów by uznać, że materiał dowodowy był niekompletny, szczególnie wobec faktu, że twierdzenia skarżącej kasacyjnie spółki były gołosłowne, strona nie zgłaszała żadnych wniosków dowodowych. W orzecznictwie zasadnie tymczasem wskazuje się na potrzebę aktywności dowodowej strony celem wykazania korzystnych dla niej okoliczności (por. np. wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r. II FSK 2069/15).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna nie podważa też prawidłowości oceny materiału zgromadzonego w sprawie. Nie wykazano by ocena ta pozostawała w sprzeczności z regułami konkursu, zawartymi w przedstawionym Regulaminie, nie wykazano błędów w rozumowaniu, niespójności argumentacji czy też nieuwzględnienia zasad doświadczenia życiowego. Zarzut swobodnej oceny dowodów - aby był skuteczny - nie może natomiast sprowadzać się do przedstawiania własnej oceny i negowania stanowiska prezentowanego przez organy.

Wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia też zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przepis ten niewątpliwie nakazuje w uzasadnieniu wyroku zawrzeć zwięzłe przedstawienie m.in. zarzutów podniesionych w skardze. Zasadne jest tym samym przyjęcie, że pisemne motywy wyroku winny odnosić się do tych zarzutów. Trzeba jednak mieć na uwadze, że wskazany przepis jest przepisem prawa procesowego, zatem jego ewentualne uchybienie może stanowić skuteczną podstawę kasacyjną wyłącznie wówczas, gdy uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Skład orzekający NSA podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, że przez "wpływ", o którym mowa na gruncie powołanego przepisu, należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. (por. wyrok NSA z dnia 17 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 409/15). W rozpoznawanej sprawie skarżąca kasacyjnie spółka nie wykazała tego typu związku.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna nie mając usprawiedliwionych podstaw podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).