Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1261/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89  ust. 1  pkt 2 i  ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem nr [...]/DK z dnia [...].01.2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry wobec F. G. C. Spółka z o.o. z siedzibą przy ul. [...] w O. M..

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół z kontroli nr [...]/JW z dnia [...].11.2014 r., przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612).

W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w dniu [...].11.2014 r. w Pizzerii S. zlokalizowanej w O. nad W. przy ul. [...], znajdowały się dwa urządzenia do gier o nazwie: H. S. b/n (oznaczony w celu identyfikacji plombą Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]) i C. L. M. 12 b/n (oznaczony w celu identyfikacji plombą Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]), podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na wymienionych wyżej urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W toku prowadzonego postępowania, postanowieniem nr [...]/DK z dnia 9. r., organ podatkowy włączył do akt niniejszego postępowania protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych wraz z protokołem oględzin, protokołem zatrzymania rzeczy, spisem i opisem rzeczy.

W trakcie prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w T. ustalił, że F. G. C. Spółka z o.o., urządzając gry na powyżej wymienionych automatach poza kasynem gry, na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podlega karze pieniężnej w wysokości 2 x [...] zł, tj. [...] zł. W związku z tym Naczelnik Urzędu Celnego w T. decyzją nr [...]/DK z dnia 9.04 2015 r., wymierzył F. G. C. Spółka z o.o. z siedzibą w O. M. karę pieniężną w wysokości [...] złotych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w T. poddał analizie ustalenia zawarte z protokole z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w T..

W wyniku przeprowadzonych oględzin ustalono, że automat o nazwie C. L. M. 12, typ video, oznaczony w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]" posiada dwa monitory wizyjne, z prezentowanymi na dolnym monitorze aplikacjami - rodzajami gier, tj. jedenaście aplikacji gier oraz okno CREDITS. Na górnym monitorze prezentowana jest nazwa automatu, tj. C. L. M. 12. P. dolnego monitora znajduje się pulpit sterowania grą w postaci jedenastu przycisków oraz wrzutnia monet i szczelina akceptora banknotów. Poniżej usytuowano ściankę z grafiką C. G., a na niej naklejkę m.in. z kontaktem do firmy i napisem o treści: "zabrania się gry osobom poniżej 18-go roku ż..". W przedniej górnej ścianie automatu znajdują się zamykane na jeden zamek drzwi oraz dwa gniazda do kluczy serwisowych. W dolnej części automatu usytuowano ponadto zamykane na dwa zamki drzwiczki z naklejką, na której umieszczono następujący nadruk: "SERWIS i nr tel. Na tylnej ścianie automatu znajduje się przyłącze kabla zasilającego urządzenie energią elektryczną z włącznikiem.

W celu sprawdzenia przebiegu gry wybrano dotykowo na monitorze aplikację (grę) J. J. i wpłacono do automatu poprzez wrzutnię dwie monety o nominale [...] zł każda. Po tej czynności na wyświetlaczu CREDITS pojawiło się 100 pkt. kredytowych (przed eksperymentem licznik wskazywał wartość "0"), co wskazuje, że 1 pkt kredytowy ma równowartość [...] zł. Następnie w wybranej grze, tj. J. J. (rodzaj wirtualnej gry bębnowej z trzema wirtualnymi walcami) sprawdzono przyciskami możliwe do zastosowania stawki rozegrania i ustalono, że można zastosować w tej grze stawkę od [...] zł do [...] zł na każde rozegranie (od 2 do 100 punktów). Po wyborze stawki rozegrania, sekwencja gry polega na wciśnięciu przycisku START po czym program automatu wprawia w ruch wirtualne bębny losujące, który to ruch, już niezależnie od grającego po upływie ok. 1-2 sekund ulega zatrzymaniu się, tworząc układ wzajemny symboli graficznych, wzdłuż jednej z pięciu umownych prostych linii. Dokonano pięciu kolejnych rozegrań w tej aplikacji gry za stawkę 10 punktów, wszystkie bez powodzenia. Automat nie wylosował układu, który byłby premiowany wg tabeli wygranych, utracono po 10 punktów z punktów przeznaczonych do rozegrania. Przy stanie CREDITS - 50 punktów, wciśnięto dwukrotnie przycisk WYPŁATA-PRZELEJ Z BANKU co spowodowało wypłatę przez automat do rynny wyrzutu jednej monety o nominale [...] zł i równoczesne pomniejszenie stanu CREDITS do 0 punktów.

Zdaniem organu należy uznać, że przeprowadzone gry miały charakter losowy - ich wynik generowany był przez oprogramowanie automatu oraz, że urządzenie służy także do realizacji wypłat wygranych gotówkowych.

Ponadto zwrócono uwagę, że automat o nazwie H. S., typ video, oznaczony w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Godło RP, Urząd Celny w T. nr [...]" posiada jeden monitor wizyjny, z prezentowanymi na nim aplikacjami - rodzajami gier, tj. pięć aplikacji gier. Na monitorze prezentowane są tabele wygranych w zależności od wybranej aplikacji gier oraz wartości stawki rozegrania, za wyjątkiem tabeli wygranych dla gry A. P. II, dla której tabela wygranych jest prezentowana na monitorze nad kartami. Ponadto na monitorze prezentowany jest przebieg poszczególnych gier oraz wyświetlacze-liczniki: BANK, BET ze stanami zerowymi i CREDIT ze stanem 0 punktów. W górnej części automatu znajduje się informacja o następującej treści: "H. S.". P. monitora znajduje się wrzutnia monet a poniżej pulpit sterowania grą w postaci jedenastu przycisków. Pod pulpitem sterowania znajdują się dwa gniazda serwisowe do klucza a na jego wysokości umiejscowiono szczelinę akceptora banknotów. P. akceptora banknotów ponownie zamieszczono napis o treści: "H. S." oraz rynnę do wyrzutu monet. W dolnej części urządzenia znajduje się podstawa z naklejką o treści: "SERWIS tel. ... ". Przednią górną ścianę automatu stanowią drzwi zamykane na jeden zamek. Na tylnej ścianie urządzenia znajduje się przyłącze przewodu zasilającego energią elektryczną z włącznikiem.

W celu sprawdzenia przebiegu gry wpłacono przez wrzutnię dwie monety o nominale [...] zł każda. Po tej czynności, na wyświetlaczu punktów do rozegrania - CREDIT wyświetlił się stan w ilości 100 pkt kredytowych, co wskazuje, że jeden punkt kredytowy ma równowartość [...] zł. Następnie przyciskami pulpitu sterowania grą wybrano grę "HI-LO BANK", co spowodowało, że na wyświetlaczu BET, czyli stawka rozegrania, wyświetlała się cyfra "2", tzn. prowadząc grę z punktów zapisanych na wyświetlaczu CREDIT można było stosować stawkę rozegrania wyłącznie równą 2 punktom kredytowym o wartości [...] zł. Po wciśnięciu przycisku START, rozegrano za wykazywaną na wyświetlaczu BET stawkę rozegrania 2 punktów kredytowych, sekwencyjnie kolejne rozegrania w grze HI-LO BANK i zaobserwowano, że w każdym pojedynczym powtarzalnym losowaniu (rozegraniu) w przypadku powodzenia uzyskano 4 punkty (tracąc 2 punkty wybranej stawki), a w przypadku niepowodzenia utracono 2 punkty z wyświetlacza CREDIT. Każda wygrana w ilości 4 punktów była automatycznie przenoszona na wyświetlacz BANK. Po rozegraniu wszystkich punktów licznik BANK prezentował 92 punkty kredytowe a licznik CREDIT 0 punktów. Następnie, po przyciśnięciu pulpitu sterowania grą wybrano grę A. P. II, tj. rodzaj wirtualnej gry w karty. Ustalono, że w tej grze mogą być stosowane stawki rozegrania od [...] zł do [...] zł (od 2 do 50 pkt kredytowych). Wybrano stawkę rozegrania 10 punktów, czyli wartość [...] zł na każde rozegranie. W czterech kolejnych rozegraniach nie uzyskano powodzenia, tj. nie wylosowano układu kart premiowanego wygraną punktową i utracono po 10 punktów z BANK na każde rozegranie. Przy stanie BANK 52 punkty, wciśnięto kolejno przycisk - ZMIANA GRY a następnie przycisk bez nazwy co spowodowało przelanie 52 punktów z BANK na CREDIT, a następnie wypłatę do rynny przez automat jednej monety o nominale [...] zł i jednoczesne pomniejszenie stanu CREDIT do 2 punktów.

Zdaniem organu należy uznać, że w przypadku przedmiotowego automatu, przeprowadzone gry miały również charakter losowy - ich wynik generowany był przez oprogramowanie automatu oraz, że urządzenie służy także do realizacji wypłat wygranych gotówkowych.

W wyniku eksperymentów stwierdzono, że aktywność uczestnika w tych grach sprowadza się jedynie do ich uruchomienia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłat za gry poprzez wbudowany aktywny akceptor monet lub banknotów. Następnie uczestnik gry, używając przycisku rozpoczynającego grę wprowadza w ruch elektroniczny układ symboli, prezentowanych na monitorze, które po pewnym czasie zatrzymują się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc układ, który w zależności od ustawienia może być premiowany dodatkowymi punktami.

Analizując powyższe wyniki przeprowadzonej kontroli, organ podatkowy stwierdził, że gry na badanych urządzeniach: C. L. M. 12, typ video, oraz H. S., typ video, organizowane były w celach komercyjnych, prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, a także posiadały charakter losowy, zatem wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust.3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu nie budzi wątpliwości, iż ww. automaty służyły do gier z nastawieniem na odnoszenie korzyści finansowych z ich organizowania. O powyższym bezpośrednio świadczy fakt, iż przedmiotowe automaty przystosowane były do przyjmowania monet oraz banknotów. Ponadto z protokołu kontroli wynika, że gry na automacie udostępniane były przez urządzającego publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej. Zatem w ocenie organu gry miały charakter zarobkowy bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grze, lecz także mogły wpływać na zwiększenie atrakcyjności lokalu, a tym samym pozyskiwaniu większej liczby klientów. Z kolei na losowy charakter gier urządzanych na ww. automacie wskazuje fakt, że czynności uczestnika gry w głównej mierze polegają na wprawianiu w ruch wirtualnych bębnów (walców) z symbolami, które po pewnym czasie zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie decydują o uzyskaniu, bądź nie danej wielkości punktowej. Zatem wyniki uzyskiwane przez gracza są przypadkowe i losowe.

Organ wskazał również, że Spółka F. G. C. nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ ocenił, że Spółka F. G. C. była podmiotem, który zainstalował przedmiotowe automaty do gier w lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę. Tym samym w ocenie organu Spółka F. G. C. udostępniając i organizując w tym lokalu przedmiotowe automaty, w świetle ustawy o grach hazardowych była podmiotem, który urządzał gry na automatach.

Organ uznał, że przepisy ustawy nie mają charakteru przepisów technicznych. Ich ograniczający charakter wynika z dbałości o interes publiczny. Automaty mogą być przedmiotem obrotu. Wymierzona kara wynika wprost z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie niniejszego postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów do gier oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, mimo że jednostka badająca, upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem i oparcie się przez organ I instancji w tym zakresie na opinii biegłego;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, tj. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13 mimo, że aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego, w szczególności postanowienie z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II K 55/14, jednoznacznie wskazują na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z procedurą przewidzianą w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone;

4. naruszenie-przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej i wymierzenie odwołującej się spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych mimo, że wobec bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych brak jest podstaw prawnych do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...].08.2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ dokonał oceny materiału zgromadzonego w sprawie, dokonał oceny oględzin i przebiegu gry na automatach.

Organ odwoławczy wskazał, że podstawę do dokonania ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie stanowił sporządzony przez funkcjonariuszy celnych protokół kontroli nr [...]/JW z dnia [...].11.2014 r. Sporządzony w tej sprawie protokół kontroli zawierał między innymi: określenie przedmiotu i zakresu kontroli; określenie miejsca i czasu przeprowadzenia kontroli; opis dokonanych ustaleń faktycznych; ocenę prawną sprawy będącej przedmiotem kontroli. W ramach czynności kontrolnych funkcjonariusze celni dokonali również ustalenia przebiegu gry na kontrolowanych automatach.

Z analizowanego protokołu zdaniem organu wynika, że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. przeprowadzili eksperyment w drodze odtworzenia możliwości gier na automatach, gdzie wyniki eksperymentu prowadzą do wniosku, że aktywność uczestnika w tych grach sprowadzała się jedynie do uruchomienia urządzenia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę poprzez zakredytowanie urządzenia za pomocą wbudowanego i aktywnego akceptora monet lub banknotów. Następnie uczestnik gry, używając przycisku rozpoczynającego grę wprowadza w ruch elektroniczny układ symboli, prezentowanych na monitorze, które po pewnym czasie zatrzymują się samoczynnie, losowo i bez udziału orającego, tworząc układ.

Powyższe ustalenia pozwoliły organowi na wyciągnięcie wniosku, iż:

1. zainstalowane w automatach gry mają charakter losowy, dowodem czego jest szybkie tempo obrotu bębnów powodujące przesuwanie się widniejących na ich obwodzie symboli graficznych oraz brak klawisza inicjującego koniec gry i moment rzeczywistego jej zatrzymania. Zatem niemożliwym jest wytypowanie przez grającego pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia manualnej sprawności gracza, poziomu jego doświadczenia, umiejętności, spostrzegawczości i refleksu,

2. prowadzone gry mają charakter komercyjny - o czym świadczy fakt konieczności uiszczania określonej kwoty w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Podkreślenia wymaga, że już samo usytuowanie urządzenia w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i udostępnianie go klientom, przyczyniło się do zwiększenia atrakcyjności lokalu i pozyskania większej ilości klientów, a w konsekwencji obrotów, co przesądza o tym, że gra ma charakter komercyjny,

3. gra umożliwia wygrane w postaci punktów umożliwiających jej dalszą kontynuację, jak również wypłatę środków pieniężnych będących odpowiednikiem uzyskanych z gry punktów (dot. H. S.).

Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w przekonaniu organu odwoławczego prowadzi do wniosku, że w przedmiotowej sprawie wynik gry na przedmiotowych automatach nie zależy od zaistnienia takich zdarzeń, na które uczestnik gry miał wpływ. W szczególności wygrana nie zależy od wiedzy lub też zręczności gracza. Jak wynika z ustaleń funkcjonariuszy celnych - w każdym przypadku po naciśnięciu przycisku inicjującego grę zostaje uruchomiony ruch ciągły symboli prezentowany na monitorze, w zależności od wybranej gry, które zatrzymują się samoczynnie, losowo i bez wpływu grającego, tworząc pewien układ symboli.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej zgromadzone w sprawie dowody potwierdzają, że z punktu widzenia uczestnika - gra na przedmiotowych automatach sprowadza się do obserwacji jakie liczby i symbole będą wybrane przez komputer (układ elektroniczny) znajdujący się wewnątrz urządzenia. Wynik gry uzyskany przez uczestnika jest efektem przypadkowych (losowych) wyborów. W przypadku przedmiotowych automatów "wynik gry" powstaje w następstwie "rozegrania" przez uczestnika posiadanych punktów kredytowych. To właśnie "rozegranie gry" kończy się wygraną lub przegraną posiadanych punktów kredytowych. W wyniku "rozgrywania gry" ewentualna wygrana uczestnika (ilość punktów, które uczestnik może zdobyć w grze) jest zależna od tego jaką stawkę gry uczestnik wybierze i jaki układ symboli wybierze (wylosuje) komputer. Wynik zależy zatem od przypadku.

Organ II instancji zauważył również, że przedmiotowe automaty do gier (z punktu widzenia gracza) zewnętrznie nie różnią się znacznie od automatów typowych dla gier o niskich wygranych, które zostały zarejestrowane w oparciu o odpowiednią procedurę rejestracyjną i są eksploatowane w ramach zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Często też gry mają podobne nazwy, a automaty usytuowane są w miejscach, gdzie dotychczas funkcjonowały automaty go gier o niskich wygranych działające legalnie w ramach posiadanych zezwoleń.

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie wyjaśniono stan faktyczny sprawy w sposób pozwalający na zastosowanie przepisów prawa materialnego. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego za udowodnioną przyjęto tezę, że zatrzymane automaty do gier mieszczą się z zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo, oceniając przebieg i rezultat gry na automacie H. S. (nr plomby identyfikacyjnej 0. ) zauważono, że przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, za które można rozgrywać kolejne gry i które w każdej chwili, w zależności od woli grającego, można zamienić na wygraną pieniężną realizowaną poprzez wypłatę na tacę urządzenia (uzyskana wygrana punktowa to dodatkowe 4 pkt).

Powyższy fakt pozwolił organowi stwierdzić, że przedmiotowe urządzenie spełnia również kryteria do uznania go za automat do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Oceniając warunki z ust. 3 art. 2 ww. ustawy należy wskazać, że pierwszym warunkiem uznania gry na automatach za grę w zarówno w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 jak i przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie, że gra urządzana/prowadzona jest na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym.

Zdaniem organu z poczynionych w postępowaniu ustaleń wynika, że spełniony jest ten warunek, tj. gry prowadzone na automatach są rozgrywane na urządzeniu elektronicznym. Następnym elementem wymagającym udowodnienia jest to, że gry na automacie są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Wygrana pieniężna jest to wygrana w postaci gotówki, a wygrana rzeczowa to wygrana w postaci jakiegoś przedmiotu. Dodatkowo jak stanowi art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych "wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze".

Organ odwoławczy stwierdził, iż z eksperymentu procesowego z gry na urządzeniu H. S. wynika, że jest urządzeniem umożliwiającym uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, za które można rozgrywać kolejne gry i które w każdej chwili, w zależności od woli grającego, można zamienić na wygraną pieniężną realizowaną poprzez wypłatę na tacę urządzenia.

Kolejnym warunkiem uznania gry na automatach za grę w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w ocenie organu było ustalenie, że gra zawiera element losowości i zdaniem organu odwoławczego gry na automatach zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grach na tym automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z symbolami z prędkością, która uniemożliwia rozróżnienie układu symboli, powoduje, że ich zatrzymanie przez gracza w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na ww. automacie ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W ocenie organu odwoławczego w świetle powyższych rozważań tryb art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w niniejszej sprawie został zasadnie zastosowany, ponieważ z ustaleń faktycznych sprawy niezbicie wynikało, iż gry urządzane były na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (zgodnie z art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy). Aktywność uczestnika w tych grach sprowadzała się jedynie do uruchomienia urządzenia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę (poprzez zakredytowanie urządzenia za pomocą wbudowanego w nie i aktywnego akceptora monet lub banknotów), zaś użycie przycisku rozpoczynającego grę powodowało wprowadzenie w ruch elektroniczny układu symboli, prezentowanych na monitorze, które po pewnym czasie zatrzymały się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc układ, który w zależności od ustawienia premiowany był dodatkowymi punktami.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w przedmiotowej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w T. prawidłowo ustalił, że gry na zakwestionowanych automatach były urządzane przez Spółkę F. G. C. z siedzibą w O. M., co potwierdził serwisant oraz spółka (przekazując klucze do urządzeń).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w przedmiotowej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w B. zgromadził dowody, które potwierdzają, że gry na zakwestionowanych automatach były "organizowane w celach komercyjnych" przez Spółkę F. G. C. z siedzibą w O. M..

Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej przedstawił stanowisko w sprawie uznania przepisów, będących podstawą rozstrzygnięcia za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Odnosząc się do zarzutów strony, które w całości sprowadzały się do uznania, że nienotyfikowane przepisy zastosowane w sprawie nie mogą być stosowane, organ odwoławczy przedstawił odmienne stanowisko w sprawie i uznał zarzut za niezasadny. Zdaniem organu odwoławczego przepisów art. 2 ust.3 i 5, art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do odmowy stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, co więcej w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w sprawie zgodności z Konstytucją RP unormowania zawartego w art. 89 ustawy o grach hazardowych i uznał, że przepis ten nie narusza wartości konstytucyjnych (wyrok P 4/14).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej T. przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie pozwoliło na jednoznaczne ustalenie, że na zakwestionowanym automacie prowadzone były gry, o których mowa w ustawie o grach hazardowych.

W skardze do sądu strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ponadto strona wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji (art. 61 § 2 pkt 1 ppsa) oraz przyznanie skarżącej spółce prawa pomocy w zakresie częściowym, tj. zwolnienie od opłat sądowych w całości (art. 243 § 1, art. 245 § 3 ppsa).

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść decyzji, a mianowicie art. 122, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przy jednoczesnym oparciu się przez organy obu instancji na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej;

b) przepisu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa UE z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

c) przepisu art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo że aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Najwyższego, w szczególności wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., w sprawach: II GSK 1296/15, II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15, II GSK 1615/15, jednoznacznie wskazują na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, takich jak art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, oraz wynikający z tego obowiązek odmowy stosowania przez organy krajowe, w tym sądy administracyjne i organy podatkowe, nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych;

d) przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie skarżonej decyzji na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka, nie ma mocy obowiązującej wobec jednostek; Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 ust. 2 ww. ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe, ani organy administracji; tym samym, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, podczas, gdy przepis ten jako nienotyfikowany przepis techniczny nie powinien być zastosowany w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach H. S. b/n (oznaczony w celu identyfikacji plombą Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]) i C. L. M. 12 b/n (oznaczony w celu identyfikacji plombą Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]), poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej jako "u.g.h.").

W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Wskazane przepisy u.g.h. mają bez wątpienia charakter represyjny. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tej ustawy jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Takie ustalenie stanowi również podstawę odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Użyty przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", jako podstawa wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji, gdy legalnie grę na automacie można prowadzić wyłącznie w kasynie gry po uzyskaniu koncesji (posiadaniu zezwolenia), stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 117 ust.1 u.g.h. stanowi równoważny zwrot z zawartymi w art. 107 § 1 k.k.s. znamionami czynu zabronionego. Urządzanie gry na automacie zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych jest bowiem możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji i tylko w kasynie gry.

Z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

Celem obu wskazanych przepisów (art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s.), jest zatem ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania – wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy – ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zarazem dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej.

Ponadto należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz.U. poz. 1742), którego przedmiotem była także dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej. Trybunał Konstytucyjny orzekł mianowicie, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że: "skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje. W związku z tym może powstać problem nieproporcjonalnej, nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Jednak rozwiązania nie należy poszukiwać przez tworzenie sztywnych norm kolizyjnych, bo nie są to kary konkurencyjne. W przypadku zbiegu kary administracyjnej z sankcją karną trudno byłoby ograniczyć wykonanie kar tylko do jednej z nich, skoro obie pełnią różne funkcje. Zatem obie sankcje powinny pozostać i funkcjonować niezależnie.

Odnosząc się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, w ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdyż obowiązkiem organu jest wszechstronne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.).

Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 305/14 tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Jak wskazano bowiem już wyżej, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. to organ administracji jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach funkcjonariusze Urzędu Celnego w T. przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że gry na badanych automatach organizowane były w celach komercyjnych, prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, a także posiadały charakter losowy, zatem wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości, iż ww. automaty służyły do gry z nastawieniem na odnoszenie korzyści z jej organizowania.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach hazardowych. Zebrany materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia opartego o normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., a dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne, co w sprawie uczynił. W działaniu organów I i II instancji trudno doparzyć się naruszenia art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu zwrócić też należy uwagę, że art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Jeżeli zatem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Słuszne jest zatem stanowisko orzekających w sprawie organów, iż procedura badania sprawdzającego, której brak zarzuca skarżąca, dotyczy automatów legalnie funkcjonujących na rynku gier. Procedura ta została uregulowana w art. 23b-d ustawy o grach hazardowych. Obowiązek poddania automatu badaniu przez jednostkę badającą wynika z art. 23 b ustawy o grach hazardowych i przepis ten usytuowany został w grupie regulacji związanych z rejestracją automatów. Odnosi się zatem do automatów, które przeszły procedurę rejestracyjną, a badanie takie ma przede wszystkim służyć do potwierdzenia zgodności działania automatu z warunkami rejestracji i warunkami ustawowo określonymi dla automatów do gier. Jest ono również podstawą do cofnięcia rejestracji takiego automatu.

Przedmiotowe automaty nie zostały zarejestrowane, brakuje poświadczenia ich rejestracji, a zatem dowód taki w postępowaniu dotyczącym kary pieniężnej nie znajduje zastosowania. Poza tym jako podstawę wydanej decyzji organ wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. urządzanie gier poza kasynem gry, nie zaś urządzanie gier bez wymaganej rejestracji, jak wynika to z pkt 1 ww. artykułu.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. i biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.).

Opiera się to na stanowisku skarżącej, że skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, nie został notyfikowany w trybie dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji – zdaniem skarżącej – nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej na wskazanej podstawie, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozważenia wymagało więc zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie nr 98/34/WE, a w dalszej kolejności rodzi konsekwencje oceny skutków niedopełnienia tego obowiązku. Poza rozważaniami należy natomiast pozostawić charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przepis ten jako nakładający sankcję, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Dlatego zbędne są szczegółowe rozważania w tym względzie.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w jednym z nurtów orzecznictwa sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podkreślić należy, że ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może bowiem nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cyt. powyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. uchwale, którym to stanowiskiem tutejszy Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej powoływana jako "p.p.s.a.") należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r., poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.