Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2920/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 133 par. 1, art. 134 par. 1.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 162, art. 161 par. 1.
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 1500/16 w sprawie ze skarg D. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] i [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1500/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargi D. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] oraz nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy, Sąd I instancji wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Nowym Sączu w dniu 22 maja 2014 r. oraz Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Nowym Targu w dniu 7 maja 2014 r. przeprowadzili kontrole w lokalach na stacji paliw O. znajdujących się przy: ul. Z. [...] w K. Z. oraz przy ul. K. [...] w M. D.. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli wynikało, że w kontrolowanych lokalach stwierdzono po trzy automaty do gier: dwa Hot Spot i jeden Hot Spot Platin (dotyczy decyzji nr [...]) oraz jeden Hot Spot i dwa Hot Spot Platin (dotyczy decyzji nr [...]) - wszystkie bez numerów i oznaczeń, które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Kontrolujący przeprowadzili eksperymenty na wskazanych automatach, w wyniku których ustalili, że na tych urządzeniach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W sprawie dotyczącej decyzji nr [...]), na jednym z automatów Hot Spot Platin nie udało się przeprowadzić kontroli z uwagi na jego awarię. Automaty należały do W.-B. Sp. z o.o. w organizacji, reprezentowanej przez D. S..

W toku postępowania organ stwierdził, że z akt sprawy wynika, że jako jedyny wspólnik i równocześnie prezes zarządu W.-B. Sp. z o.o. w organizacji, dotychczas niezarejestrowanej, D. S. nie był uprawniony do reprezentowania Spółki. Organ ten uznał, że w świetle art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego, czynność wynajmu lakolu pod instalację automatów, wskazująca jako stronę (najemcę) W.-B. Sp. z o.o. w organizacji, jest czynnością częściowo nieważną, co oznacza, że w rzeczywistości czynności dokonał skarżący we własnym imieniu. Organ w konsekwencji uznał, że za uprzedzającego gry na przedmiotowych automatach uznać należy skarżącego.

W związku z powyższym decyzjami z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] oraz [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Nowym Sączu, działając na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) wymierzył D. S. kary pieniężne w wysokości: 36.000 zł oraz 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ uznał za bezsporne, że działalność D. S. w zakresie urządzania gier prowadzona była niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie.

Dwiema decyzjami z dnia [...] sierpnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Krakowie utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. Organ stwierdził, że gry na skontrolowanych urządzeniach spełniają definicję gier z art. 2 ust. 3 u.g.h., podzielił też stanowisko, że prawidłowe było uznanie D. S. za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Organ zaznaczył, że na mocy aktu notarialnego z 30 kwietnia 2014 r., Repertorium A Nr [...] odwołujący został ustanowiony jedynym wspólnikiem i równocześnie prezesem zarządu powołanej do życia W.-B. Sp. z o. o. Odwołując się do przepisów art. 161 § 1 i art. 169 § 1 Kodeksu spółek handlowych i analizując działalność skarżącego w szerszym kontekście organ wskazał, że był on założycielem co najmniej czterech spółek z o.o. w organizacji (W.-B., B.-H., B., H. E. - kopie aktów notarialnych znajdują się w aktach sprawy), których działalność koncentrowała się na rynku nielegalnego hazardu. Zdaniem organu, istotne jest przy tym, że każda kolejna spółka była zawiązywana, po rozwiązaniu umowy poprzedniej spółki, które następowało z mocy prawa, ze względu na niezgłoszenie jej zawiązania do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki. W każdej z tych spółek skarżący był jedynym wspólnikiem i równocześnie prezesem jednoosobowego zarządu. Kapitał zakładowy każdego z tych podmiotów stanowiły w całości bądź w części ekranowe urządzenia rozrywkowe. Organ odwoławczy powołał treść stosownych przepisów Kodeksu spółek handlowych i podkreślił, że wynika z nich, iż pozostaje jedyna możliwość reprezentowania jednoosobowej spółki w organizacji przez pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników. Jednak taki pełnomocnik nie został nigdy powołany. Zatem skoro skarżący był jedynym wspólnikiem W.-B. Sp. z o. o. w organizacji, to jako jedyny członek jej zarządu nie był uprawniony do reprezentowania spółki, zatem również m.in. do zawierania umów najmu lokali, do których wstawiano i w których eksploatowano nielegalne automaty do gier. Organ uznał zatem, że celem i zamiarem odwołującego nigdy nie było stworzenie legalnie działającej firmy, a wyłącznie podmiotu wykorzystywanego do nielegalnej działalności, którego forma prawna umożliwi uniknięcie odpowiedzialności.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie organu, prawidłowa jest ocena skutków zawartej przez odwołującego umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, faktu braku jej zgłoszenia do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki, braku uprawnienia do reprezentowania spółki prowadząca do konkluzji, że to on, a nie utworzona przez niego spółka (pozorująca jedynie działalność) prowadził nielegalną działalność w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. To zaś oznacza, że to odwołujący był podmiotem urządzającym te gry, organizatorem procederu, wykorzystującym formę spółki w organizacji, skutkiem czego zasadne było nałożenie na niego kary pieniężnej z tego tytułu.

D. S. wniósł skargi na powyższe decyzje do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Opisanym na wstępie wyrokiem Sąd I instancji oddalił skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., obecnie t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Odnosząc się do kwestii, czy prawidłowo organy celne uznały skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach wskazał, że z zalegającego w aktach sprawy aktu notarialnego z dnia 30 kwietnia 2014 r. Repertorium A nr [...]– "Akt założycielski spółki z ograniczoną odpowiedzialnością", wynika, że D. S. zawiązał spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą "W. B." z siedzibą w K.. W § 7 aktu założycielskiego spółki wskazano, że jej kapitał zakładowy wynosi 100.000 zł i dzieli się na 500 równych i niepodzielnych objętych w całości udziałów po 200 zł każdy. D. S. obejmuje wszystkie 500 udziałów (100%), które pokrył wkładem niepieniężnym w postaci 48 ekranowych urządzeń rozrywkowych i 2 bębnowych urządzeń rozrywkowych o łącznej wartości 100.000 zł (§ 8 aktu). W § 16 ust. 1 aktu wskazano, że Zarząd spółki jest jednoosobowy i Prezesem Zarządu na podstawie uchwały Zgromadzenia Wspólników został D. S. (§ 21).

Dalej, WSA wywiódł, że stosownie do art. 162 k.s.h., w spółce jednoosobowej w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania spółki, przy czym nie dotyczy to zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego. Z treści tego przepisu Sąd I instancji wywiódł całkowity zakaz reprezentacji jedynego wspólnika spółki jednoosobowej w organizacji. Skarżący działając jako prezes zarządu W. B. Sp. z o.o. w organizacji, (będąc jednocześnie jedynym wspólnikiem), zawierając umowy najmu powierzchni, na których ustawione były automaty do gry, podejmował zatem czynności prawne z przekroczeniem kompetencji organu spółki wynikających z art. 162 k.s.h. Czynności te nie wywoływały skutków dla spółki w organizacji jako sprzeczne z tym przepisem, tym samym do żadnego działania osoby prawnej w ogóle nie doszło.

W konsekwencji, w ocenie WSA, organy trafnie przyjęły, że skarżący działając w sposób nieuprawniony w imieniu spółki działał we własnym imieniu.

Jak wskazał Sąd I instancji, ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego wynika, że skarżący zakładał kolejno spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które następnie działać miały jako spółki w organizacji (W.-B., B.-H., B., H. E.). Każda z wymienionych spółek była zawiązywana, po rozwiązaniu umowy poprzedniej spółki, które następowało z mocy prawa, ze względu na niezgłoszenie jej zawiązania do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki. W każdej z tych spółek skarżący był jedynym wspólnikiem i równocześnie prezesem jednoosobowego zarządu i podejmował czynności w imieniu tych spółek. Kapitał zakładowy każdego z tych podmiotów stanowiły w całości bądź w części ekranowe urządzenia rozrywkowe. Powyższe działania organy oceniły jako obejście przepisów prawa polegające na stworzeniu takiej sytuacji faktycznej i prawnej, która pozwoliłaby na uniknięcie odpowiedzialności za urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach niezgodnie z przepisami ustawy o hazardzie.

Sąd stwierdził, że organy podatkowe (celne) nie mają kompetencji do orzekania o nieważności czynności cywilnoprawnych, lecz z uwagi na autonomiczność prawa publicznoprawnego mogą dla celów tego prawa nie uwzględniać skutków czynności cywilnoprawnych, które zostały zawarte wyłącznie w celu obejścia przepisów prawa. Za istotną i bezsporną okoliczność w kontrolowanych sprawach WSA uznał zaś, że w wykonaniu tych umów do poszczególnych lokali, które nie miały statusu kasyna, skarżący wstawił automaty do gier, zatem doszło do naruszenia przepisów u.g.h. W ocenie Sądu organy celne, nie uwzględniając skutków zawartych umów, słusznie przyjęły, że skarżący działał we własnym imieniu i w konsekwencji wymierzyły mu kary pieniężne za urządzanie gier na automatach.

Sąd I instancji wskazał, iż skarżący nie kwestionował ustalenia, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie Sądu organy prawidłowo stwierdziły, że skarżący instalując w ww. lokalizacjach automaty do gier był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W konsekwencji zasadnie została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł D. S., zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie:

1. art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy - brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze,

2. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że postępowanie organów było sprzeczne z przepisami prawa,

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa,

5. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, mimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.,

7. art. 162, 163 i 169 k.s.h. oraz 58 § 3 k.c., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że skarżący nie mógł jako jedyny wspólnik działać w imieniu spółki, podczas gdy mógł to robić, lecz nie jako wspólnik tylko Prezes jej zarządu, a także błędne przyjęcie, że w świetle powołanych wyżej przepisów skarżący działając w sposób nieuprawniony w imieniu spółki w organizacji, której byt prawny ustał, dokonał zawarcia częściowo nieważnej umowy najmu lokalu (art. 58 § 3 k.c.), a w konsekwencji zawarł przedmiotową umowę w swoim imieniu i na swoją rzecz.

Wskazując na powyższe zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Krakowie do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że skarżący, dokonując wielu czynności w imieniu i na rzecz spółki w organizacji, czynił to nie jako jej jedyny wspólnik (który rzeczywiście zgodnie z dyspozycją art. 162 k.s.h. nie może tego czynić), lecz jako Prezes jednoosobowego zarządu, który, w ocenie skarżącego, jest do tego jak najbardziej uprawniony. Równocześnie żaden przepis k.s.h. nie zabrania zasiadania w zarządzie spółki jej jedynemu wspólnikowi. Poza tym za błędne skarżący kasacyjnie uznał stanowisko, zgodnie z którym w przypadku umowy najmu lokalu podpisanej przez skarżącego w imieniu spółki z o.o. w organizacji, mamy do czynienia z częściową nieważnością tejże umowy z uwagi na działanie przez wyżej wymienionego w sposób nieuprawniony w świetle art. 162 k.s.h. czy też w związku z ustaniem bytu prawnego spółki. Nie może więc być tym bardziej tak, że skoro skarżący nie mógł zawrzeć ważnej umowy w imieniu reprezentowanej przez niego spółki z o.o. w organizacji, to zawarł częściowo nieważną umowę, a nieważność ta realizuje się w tym, iż nie zawarł jej w imieniu spółki, jako członek jej zarządu, tylko w imieniu własnym i na swoją rzecz.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Krakowie wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu I instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Zaskarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany tak w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Niezasadny okazał się w szczególności powołany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. W powołanym przepisie ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych konsekwentnie przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 8/09, publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3 poz. 39; dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływana jako CBOSA), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd I instancji zawarł w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniach administracyjnych oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn - w jego ocenie - skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, WSA odniósł się też do poszczególnych zarzutów skarg. Pozwoliło to na przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności na merytoryczne odniesienie się do zarzutów skargi kasacyjnej. Okoliczność natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia omawianego zarzutu.

Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał bowiem oceny zgodności z prawem zaskarżonych decyzji i wydał rozstrzygnięcie w granicach spraw administracyjnych, w których wydano te decyzje.

Odnosząc się do postawionych w pkt 3 i 4 skargi kasacyjnej zarzutów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skarg w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że postępowanie administracyjne było sprzeczne z przepisami prawa, a decyzje organów zostały wydane z naruszeniem prawa, należy podkreślić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraźnie wskazuje się, iż przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. należą do tzw. przepisów wynikowych i warunkiem ich zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia, czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie tych przepisów prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie może być samoistną podstawą skargi kasacyjnej. Tak więc strona skarżąca kasacyjnie chcąc powołać się w zarzucie naruszenia przepisów postępowania na uchybienie tym przepisom prawa zobowiązana jest powiązać taki zarzut z naruszeniem konkretnych przepisów, którym jej zdaniem, uchybił Sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy. W konsekwencji, brak takich powiązań w rozpoznawanej skardze kasacyjnej oznacza nieskuteczność zarzutów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. (por. wyroki NSA z 19 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2077/10, z 7 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 2886/12, z 26 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1298/14; publ. CBOSA).

W rozpatrywanej sprawie nie doszło również do naruszenia objętych zarzutami skargi kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary na osobę fizyczną, tj. podmiot, który nie jest uprawniony do uzyskania koncesji, zauważyć trzeba, że stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku odpowiada treści uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale przyjęto w szczególności, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej wskazującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie, trzeba zauważyć, że Sąd I instancji, oddalając skargi, zaaprobował ustalenia faktyczne organów obu instancji w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, zaś skarga kasacyjna ustaleń tych w sposób skuteczny nie podważa. Skarżący kasacyjnie twierdzi jedynie, że nie był urządzającym gry, gdyż w rozpoznawanej sprawie działalność hazardową prowadziła spółka z o.o. w organizacji, zaś uznanie go przez organy i Sąd I instancji za urządzającego gry stanowi naruszenie przepisów Kodeksu spółek handlowych.

Jednak, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawiony w pkt 7 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 162, 163 i 169 k.s.h. oraz 58 § 3 k.c. nie zasługuje na uwzględnienie. Skarżący kasacyjnie upatruje naruszenia tych przepisów w nieprawidłowym uznaniu przez Sąd I instancji, że podjęte przez skarżącego czynności w imieniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji zostały w istocie dokonane przez skarżącego działającego we własnym imieniu i na własny rachunek. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko organów administracji i Sądu I instancji.

Zgodnie z art. 162 k.s.h., w spółce jednoosobowej w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania spółki. Nie dotyczy to zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego. Dokonując wykładni tego przepisu, czego nie dostrzegł autor skargi kasacyjnej, należy mieć na względzie treść art. 161 § 2 k.s.h., który stanowi, że spółkę w organizacji reprezentuje zarząd albo pełnomocnik powołany jednomyślną uchwałą wspólników. Jak podkreślają komentatorzy, "w spółce jednoosobowej w organizacji obowiązują nieco inne zasady. Spółka jednoosobowa w organizacji z punktu widzenia podmiotowego jest taką samą strukturą jak spółka wieloosobowa. Powstaje jednak problem stosunków w takiej spółce, w szczególności gdy wspólnik jest jednocześnie członkiem zarządu. Z nakazu art. 162 k.s.h. wynika, że wspólnik nie może reprezentować spółki, nawet gdyby osiągnął status zarządu. Pozostaje więc jedyna możliwość reprezentowania przez pełnomocnika. Dokonanie czynności prawnej przez jedynego wspólnika w imieniu spółki w organizacji powoduje bezwzględną nieważność dokonanej czynności prawnej (art. 58 k.c.). Jedynym wyjątkiem dotyczącym czynności reprezentacyjnych jest możliwość zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego" (A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych, publ. LEX/el. 2020, Komentarz do art. 162 k.s.h.).

W rozpoznawanej sprawie nie jest przedmiotem sporu, że spółka z o.o. w organizacji nie została zarejestrowana, co skutkowało rozwiązaniem umowy spółki z mocy prawa (art. 169 § 1 k.s.h.). Prawidłowo zatem organy, a w ślad za nimi Sąd I instancji, uznały, że skarżący kasacyjnie, działając jako prezes zarządu jednoosobowej spółki z o.o. w organizacji, podejmował czynności w istocie we własnym imieniu i na swój rachunek i dlatego w konsekwencji uznały go za urządzającego gry hazardowe. Z tych przyczyn zarzuty zawarte w pkt 6 i 7 skargi kasacyjnej nie mogły zostać uwzględnione.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie kwotę 5400 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną oraz wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.