Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 402/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1, art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2,
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak - Osetek Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant referent Magdalena Koseła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i częściowego umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ") decyzją z [...] grudnia 2019 r., znak [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania Przedsiębiorstwa Z.F.C. – L. sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej "skarżąca" lub "spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. (dalej "WIF lub "organ I instancji") z [...] kwietnia 2019 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniach 19 - 21 marca 2018 r. w prowadzonej przez spółkę aptece ogólnodostępnej Inspektorzy WIF przeprowadzili kontrolę planową. Pismem z 23 listopada 2018 r. WIF zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania w przedmiocie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy aptek i ich działalności. Jednocześnie wezwano spółkę do wypowiedzenia się w sprawie stwierdzonych w trakcie kontroli plakatów, ulotek, etykiet, gazetki i napisów, opisanych w punktach 1-22 zawiadomienia, jak również wyjaśnienia:

- czy w miesiącach październik i listopad 2018 r. w aptece znajdowały się i nadal się znajdują opisane w pkt 1-22 zawiadomienia napisy, plakaty, kupony, etykiety, bilownice, ulotki, gazetki oznaczone okresami promocji, a jeżeli tak, które i w jakich okresach obowiązywania,

- czy apteka nadal prowadzi promocyjną sprzedaż "3 za 2" wybranego asortymentu i jakiego,

- czy apteka nadal wydaje karty do gry lub inne upominki (jakie) za zakup asortymentu wybranych firm,

- od kiedy apteka wydaje pacjentom oryginał ulotki "KUPON 20 zł"?

- w ilu przypadkach apteka nie wywiązała się z zobowiązania i wydała taki kupon pacjentom.

W odpowiedzi pismem z 10 grudnia 2018 r. skarżąca oświadczyła, że:

1. nie jest w stanie określić od kiedy w aptece znajdują się nadal eksponowane:

- napisy PROMOCJA umieszczone na dwóch regałach ekspedycyjnych (pkt 1 zawiadomienia);

- etykiet cenowe z napisem "DOSTĘPNE w [...] APTEKA" i wyeksponowana ceną (pkt 3 zawiadomienia);

- plakat o treści: "Zrealizujemy każdą receptę do 24H. Gwarancja 100% realizacji recepty Masz pytanie? Zadzwoń! 800 110 110 Bezpłatna infolinia prowadzona przez [...] S.A." (pkt 17 zawiadomienia);

oraz usunięty/te już z apteki:

- plakat o treści: "leki recepturowe sporządzamy do 24H" (pkt 18 zawiadomienia);

- ulotki "KUPON 20zł" z informacją: "W przypadku braku realizacji recepty w czasie 24H OTRZYMASZ KUPON 20 zł" (pkt 19 zawiadomienia);

a także szczegółowo wymieniła w jakich okresach w aptece eksponowane byty pozostałe elementy wymienione w pkt 2, 4-16, 20-22 zawiadomienia;

2. ofertą promocyjną "3 za 2" objęte są produkty L., B. i E.;

3. apteka nie wydaje już kart do gry, aktualnie wydaje lusterka przy zakupie określonych produktów firmy C.;

4. nie jest w stanie określić od kiedy apteka wydaje pacjentom ulotki "KUPON 20 zł";

5. w okresie październik - listopad 2018 r. apteka wydała pacjentom 5 KUPONÓW 20 zł, których celem jest rekompensata dla pacjenta za nienależyte wykonanie wobec niego zobowiązań, a nie zachęta do nabycia asortymentu w aptece.

Organ I instancji zakończył prowadzone postępowanie decyzją z [...] kwietnia 2019 r., znak: [...], którą:

I. nakazał spółce zaprzestać prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, za pośrednictwem:

1. napisu PROMOCJA umieszczonego nad dwoma regałami ekspedycyjnymi w okresie co najmniej od 19.09.2018 r. do chwili wydania decyzji;

2. etykiet cenowych z napisem "DOSTĘPNE w [...] APTEKA" i wyeksponowana ceną w okresie co najmniej od 19.09.2018 r. do chwili wydania decyzji;

3. plakatu o treści: "Zrealizujemy każdą receptę do 24H. Gwarancja 100% realizacji recepty Masz pytanie? Zadzwoń! [...] Bezpłatna infolinia prowadzona przez [...] S.A." w okresie co najmniej od 19.09.2018 r. do chwili wydania decyzji;

4. upominków (obecnie lusterek) wydawanych pacjentom przy zakupie określonych produktów w okresie co najmniej od maja 2018 r. do chwili wydania decyzji;

wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.;

II. nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 25.000 zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki, za pośrednictwem:

1. działań wskazanych w pkt I.1 - I.4 rozstrzygnięcia decyzji w okresach wskazanych w tych punktach;

2. etykiet cenowych z napisem "PROMOCJA" i terminem obowiązywania promocji:

a. "od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r.;

b. "od 01.09.2018 r. do 30.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" w okresie od 01.09.2018 r. do 30.09.2018 r.;

3. prostokątnych etykiet ze zdjęciem produktu i wyeksponowana ceną, napisem "GOTOWI na jesień? 10.09-23.09.2018 r." w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r.;

4. etykiet w kształcie liścia z napisem "GOTOWI na jesień" w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r.;

5. etykiet o treści: "B. 3 za 2* - *Kup 3 produkty marki B., a najtańszy z nich kupisz za 1 gr. Oferta ważna do 30.09.2018 lub do wyczerpania zapasów" w okresie od 01 .09.2018 r. do 30.09.2018 r.;

6. trzech okrągłych, ruchomych etykiet przymocowanych do kosza promocyjnego z kosmetykami pielęgnacyjnymi L. o treści: "L. 3 za 2* - *Przy zakupie 3 produktów najtańszy otrzymasz za 1 gr. Oferta producenta, ważna do wyczerpania zapasów" w okresie co najmniej od marca 2018 r. do 21.09.2018 r.;

7. plakatu o treści: "GOTOWI na jesień? SZUKAJ SPECJALNIE OZNACZONYCH PRODUKTÓW OD 10.09. do 23.09 STOP GRYPIE I PRZEZIĘBIENIU. WITAMINY I MINERAŁY. PRODUKTY NA WZMOCNIENIE ORGANIZMU. ZDROWE DROGI MOCZOWE. PRODUKTY NA CHOROBY PASOŻYTNICZE" ustawionego na stole ekspedycyjnym w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r.;

8. dwóch plakatów "GOTOWI na jesień" ze zdjęciami produktów, wyeksponowanymi cenami, opisem oraz informacją o okresie obowiązywania promocji "Oferta ważna od 10.09 do 23.09.2018r. lub do wyczerpania zapasów" umieszczonych w witrynach okiennych, przy drzwiach wejściowych do apteki, w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r.;

9. dwóch plakatów na statywach ze zdjęciami oferowanych produktów, wyeksponowanymi cenami i okresem obowiązywania promocji "data obowiązywania 17-23.09.2018 r." ustawionych na stole ekspedycyjnym w okresie od 17.09.2018 r. do 23.09.2018 r.;

10. plakatu na stelażu z napisem "[...] dbam o zdrowie APTEKA" i wyeksponowanymi cenami, przymocowanego do kosza promocyjnego z asortymentem, ustawionego w części izby ekspedycyjne] dostępnej dla pacjentów w okresie od 01.09.2018 r. do 30.09.2018 r.;

11. plakatu "-20%" oferującego 20% zniżkę dotyczącą kosmetyków: G. P., I. . S., I. S., O., D. L. - L. C. zniżkę "-20% 1-30.09.2018 r.", L. L. P. P. MOC ROŚLIN DLA TWIOCH WŁOSÓW "-20% 3-16.09.2018 r.", P. A "-20% 10-23.09.2018 r.", P. F "-20% 10-23.09.2018 r.", D. T. "-20% 17-30.09.2018 r." oraz napisem: "Produkty dostępne w wybranych placówkach. Oferta nie łączy się z innymi ofertami. Oferta producenta 9/2018" w okresie od 01.09.2018 r. do 30.09.2018 r.;

12. plakatu ze zdjęciami produktów, napisem: "data obowiązywania 17-30.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów, NOCNA ODNOWA TWOJEJ SKÓRY TWARZY. DOMOWA MIKRODERMABRAZJA", wyeksponowana ceną i opisem promowanego asortymentu umieszczonego na tylnej ściance ekspozytura reklamowego ustawionego na stole ekspedycyjnym w okresie od 17.09.2018 r. do 30.09.2018 r.;

13. plakatu ze zdjęciami produktów, napisem: "termin ważności oferty 01-30.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów", wyeksponowaną ceną i opisem, umieszczonego na tylnej ściance ekspozytora reklamowego, z promowanym asortymentem: N. F. syrop, T. T. x 16 kaps. oraz T. tabl. do ssania w okresie od 01.09.2018 r. do 30.09.2018 r.;

14. plakatu o treści: "Przy zakupie jednego produktu dla dzieci wybranych marek ODBIERZ Talię kart do gry" (białe, duże litery na pomarańczowym tle). Poniżej wizerunek oferowanych kart (trzy karty i opakowanie z talią kart), nazwy marek produktów: e., e., V., G., O. B., P., O. oraz napis: "Akcja dotyczy wybranych produktów dla dzieci: e., P. Junior, E., G. Junior, V. Junior, O., O. BABY. Oferta nie dotyczy produktów leczniczych i jest ważna do wyczerpania zapasów", ustawionego na stole ekspedycyjnym, w okresie co najmniej od maja 2018 r. do 21.09.2018 r.;

15. plakatu o treści: "leki recepturowe sporządzamy do 24H" w okresie co najmniej od 19.09.2018 r. do 10.12.2018 r.;

16. dwustronnej ulotki "-20%" oferującej 20% zniżkę dotyczącą kosmetyków: G., I., I., O., D. zniżkę "-20% 1-30.09.2018 r.", L. MOC ROŚLIN DLA TWIOCH WŁOSÓW "-20% 3-16.09.2018 r.", P. A "-20% 10-23.09.2018 r.", P. F "-20% 10-23.09.2018 r.", D. "-20% 17-30.09.2018 r." oraz napisem: "Produkty dostępne w wybranych placówkach. Oferta nie łączy się z innymi ofertami. Oferta producenta 9/2018" w okresie od 01.09.2018 r. do 30.09.2018 r.;

17. ulotki "KUPON 20zł" z informacją: " W przypadku braku realizacji recepty w czasie 24H OTRZYMASZ KUPON 20 zł", znajdującej się na stole ekspedycyjnym, w okresie co najmniej od 19.09.2018 r. do 10.12.2018 r.;

18. ulotek z napisem "-20% w godzinach 8:00-12:00 Termin obowiązywania od 01.09 do 30.09.2018 r. Oferta nie łączy się z innymi ofertami. M. tabletki 30szt. A. Sp. z o.o. SUPLEMENT DIETY" i zdjęciem preparatu, umieszczonych na bilownicach, ustawionych przy stanowiskach ekspedycyjnych, w okresie co najmniej od 19.09.2018 r. do 10.12.2018 r.;

19. dwustronnej ulotki reklamowej "ZŁAP SUPER CENĘ!" ze zdjęciami produktów, ich opisem, wyeksponowanymi cenami, tekstem: "OFERTA OBOWIĄZUJE W WYBRANYCH PLACÓWKACH. TERMIN OBOWIĄZYWANIA OFERTY OD 10.09 DO 23.09.2018 r. LUB DO WYCZERPANIA ZAPASÓW" oraz tekstem: "Przy zakupie tabletek, żel kojący do nóg otrzymasz za 1gr* - *Oferta producenta ważna do wyczerpania zapasów", umieszczonych przy preparacie D. tabl. 60 szt., w okresie 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r.;

20. gazetki reklamowej "GOTOWI na jesień?" ze zdjęciami produktów leczniczych i innego asortymentu dostępnego w aptece, wyeksponowanymi cenami, opisem oraz tekstem umieszczonym na pierwszej stronie gazetki - oferta ważna od 10.09 do 23.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów w okresie od 01.09.2018 r. do 30.09.2018 r.;

III. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt od II.2 do II.20 rozstrzygnięcia decyzji, w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 u.p.f. nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakim mowa w art. 94a ust. 1;

IV. decyzji w pkt I rozstrzygnięcia nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W wyniku wniesionego odwołania, organ odwoławczy utrzymał w mocy ww. decyzję, wskazując, że przedmiotem postępowania administracyjnego było kilkadziesiąt rodzajów działalności, co jest bezsporne i udowodnione, jak również nie jest kwestionowane przez spółkę, która neguje tylko ich ocenę w świetle zakazu reklamy apteki i jej działalności.

W ocenie organu odwoławczego nie można zgodzić się ze skarżącą, że napisy, etykiety, plakaty, ulotki, gazetka reklamowa, promocje "3 za 2", wydawanie upominków (kart do gry, lusterek) nie stanowiły reklamy apteki, ponieważ zawierają obowiązkowe informacje o cenach oraz dozwoloną reklamę produktów znajdujących się w ofercie apteki. GIF podkreślił, że czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym jest umieszczenie w izbie ekspedycyjne] plakatów, ulotek, naklejek i napisów, w których treści użyto sformułowania: "PROMOCJA", "-20%", "ZŁAP SUPER CENĘ!", "-20% w godzinach 8:00-12:00", "DOSTĘPNE w DOZ APTEKA", "leki recepturowe sporządzamy do 24H", "Przy zakupie jednego produktu dla dzieci wybranych marek ODBIERZ Talię kart do gry", "3 za 2* (*Przy zakupie 3 produktów najtańszy otrzymasz za 1 gr)". Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy prawne w tym zakresie uznać za komplementarne.

Organ podkreślił, że nie ma zastrzeżeń co do oferowania przez aptekę produktów leczniczych po cenach promocyjnych, niższych niż w innych aptekach. Zastrzeżenia organu budzi jednak działalność polegająca na opatrywaniu wybranego asortymentu hasłami reklamowymi. W ocenie GIF, umieszczone plakaty, ulotki, etykiety i gazetki stanowiły niedozwoloną reklamę aptek, ponieważ zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał umieszczanie w aptekach plakatów, ulotek, etykiet i gazetek z informacją o atrakcyjnych cenach jako informacje nie mające żadnego odniesienia do oferty handlowej tej konkretnej apteki.

W odniesieniu do plakatu o treści "Ieki recepturowe sporządzamy do 24H" GIF uznał, że nie miał on charakteru neutralnej informacji. Dodatkowe informowanie o możliwości wykonania leku recepturowego w aptece, może wprowadzać w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek. Umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki informacji o możliwości sporządzenia leku recepturowego w krótszym czasie, tj. w ciągu 24 godz., miało na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie świadczenie.

Organ odwoławczy nie zgodził się z argumentacją spółki, że plakat o treści: "Zrealizujemy każdą receptę do 24H. Gwarancja 100% realizacji recepty Masz pytanie? Zadzwoń! [...] Bezpłatna infolinia prowadzona przez [...] S.A." ma charakter wyłącznie informacyjny, a "Kupony 20 zł" stanowią rekompensatę dla pacjenta za nienależyte wykonanie wobec niego zobowiązań i nie wiążą się z uzyskaniem jakiegokolwiek rabatu. Zdaniem organu działania te miały na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie pacjentów do korzystania z jej usług. Przedmiotowa reklama była kierowana do konkretnej grupy klientów, tj. dysponujących niezbędną receptą. W ocenie GIF nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę, mógł kierować się możliwością otrzymania rekompensaty w postaci kuponu wartościowego na kwotę 20 zł w przypadku braku realizacji recepty w ciągu 24 godz.

Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f. oraz art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie działań opisanych w punktach I.1-4 oraz II.2-20 sentencji decyzji WIF stanowiło niedozwoloną reklamę apteki, jak również naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja ani decyzja ją poprzedzająca nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a.", sąd administracyjny zobligowany jest uwzględnić skargę w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). W przypadku uznania, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega ona oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonej decyzji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jej eliminacji z obrotu prawnego w oparciu o przesłanki określone w art. 145 § 1 p.p.s.a. W niniejszej sprawie nie doszło bowiem do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie ani naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt prowadzenia przez spółkę kilkadziesiąt rodzajów działalności poprzez umieszczanie napisów, etykiet, plakatów, jak również wydania ulotek, upominków, gazetek reklamowych, czy kuponów.

W ocenie Sądu, organy prawidłowo ustaliły i oceniły stan faktyczny, potwierdzający wykonywaną działalność, jako nakierowaną na reklamę apteki, a tym samym zwiększenie sprzedaży produktów w aptece. Umieszczone na terenie apteki materiały w postaci napisów, etykiet, plakatów, ulotek i gazetek reklamowych pod pozorem przekazywania informacji, tak naprawdę służyły reklamie apteki i jej działalności. Każdy z materiałów reklamowych, prezentowanych w izbie ekspedycyjnej apteki, zachęcał pacjentów do korzystania z usług przedmiotowej apteki, a tym samym zmierzał do zwiększenia sprzedaży produktów w niej oferowanych. Ponadto, spółka wprowadziła system nagradzania klientów poprzez wydawanie kuponów na 20 zł przy braku realizacji recepty w ciągu 24 godz. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez skarżącą większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w aptece. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o prowadzeniu przez spółkę reklamy apteki i jej działalności. Sama okoliczność umieszczania napisów, etykiet, plakatów, jak również wydania ulotek, upominków, gazetek reklamowych, czy kuponów nie jest przez skarżącą podważana, a jedynie ich kwalifikacja przez organy jako niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Zasadniczym zarzutem skargi jest bowiem uznanie przez skarżącą, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a u.p.f.

Rozpatrując ten kluczowy dla rozstrzygnięcia aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a u.p.f., nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy – Prawo farmaceutyczne. Stosownie do przywołanego przepisu zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sposób rozumienia pojęcia "reklamy" został natomiast wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Przyjmuje się więc, że reklamą działalności apteki jest każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jej przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (tak m.in. WSA w Warszawie w wyrokach z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10, z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, czy z dnia 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12; cbosa). Aktualna linia orzecznicza przyjmuje szeroką definicję i za reklamę apteki lub działalności apteki uznaje każdą działalność apteki polegającą na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mającą na celu zwiększenie jej obrotów (por. wyrok NSA z dnia 19 listopada 2014 r., II GSK 1716/13, cbosa, wyrok NSA z dnia 3 lipca 2015 r., II GSK 2534/14, cbosa).

Niewątpliwie zatem za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15, cbosa). Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, cbosa), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Skarżąca, jako podmiot prowadzący aptekę, a tym samym odpowiedzialny za jej prawidłowe działanie zgodne z przepisami, ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność. Warto zaznaczyć przy tym, że jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, skarżąca powinna znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tą działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec skarżącej.

Co więcej, brzmienie art. 94a ust. 1 u.p.f. nie pozostawia wątpliwości, że intencją ustawodawcy było zakazanie reklamowania zarówno aptek i punktów aptecznych, jak i zakazanie reklamowania ich działalności. Mimo tego zakazu skarżąca reklamowa aptekę i jej działalność poprzez umieszczone w izbie ekspedycyjnej napisy, etykiety, plakaty, ulotki, gazetki reklamowe, jak również wydawanie upominków i kuponów. Tym samym spółka prowadziła niedozwoloną reklamę, w konsekwencji czego ponosi za to odpowiedzialność z art. 129b u.p.f., która jest odpowiedzialnością bezwzględną. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności obliguje bowiem do wymierzenia przewidzianej za to sankcji administracyjnej z uwzględnieniem przesłanek z art. 129b u.p.f.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

W myśl ust. 2 art.129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary, nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Co więcej, przepis ten jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 746/14, cbosa).

W rozpoznawanym przypadku skarżąca nie poinformowała WIF o zaprzestaniu prowadzonych działań, stąd też prawidłowo postąpił organ nakazując ich zaprzestania. W ocenie Sądu, także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona. Organ uzasadnił i wskazał jej podstawy, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.).

Należy bowiem podnieść, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., ustalając wysokość kary, organ winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na skarżącą kary. Wzięły bowiem pod uwagę zarówno ilość naruszeń, okres prowadzenia reklamy, ilość i różnorodność materiałów reklamowych, jak i fakt, że skarżąca już wcześniej była ukarania za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona na skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka i nieadekwatna do okoliczności sprawy.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 11 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.), a uzasadnienia decyzji wyczerpuje przesłanki z art. 107 § 3 k.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.