Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1019/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2007-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 7,
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7 , art. 77 art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 152, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Zbigniew Czarnik Sędziowie NSA Anna Lechowska /spr./ NSA Małgorzata Wolska Protokolant sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 11 lipca 2007 r. sprawy ze skargi M.L. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie doprowadzenia realizowanego budynku do stanu zgodnego z prawem I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...]r. nr [..] II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej M.L. kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. nr [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania M.L. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...]r., nr [...]- nakazującej jej oraz J.L. zamurować otwory okienne w realizowanym budynku mieszkalnym na działce o nr ewid. 758/3 położonej w miejscowości D., w określonym terminie uchylił zaskarżoną decyzję w całości i jednocześnie zobowiązał ich - celem doprowadzenia realizowanego budynku mieszkalnego na działce o nr ewid. 2155 (poprzednio oznaczona nr ewid. 758/3) położonej w miejscowości D. do stanu zgodnego z prawem - do wykonania następujących robót budowlanych: zamurowania otworów okiennych znajdujących się w ścianie tego budynku od strony działki sąsiedniej oznaczonej nr ewid. 757/6 stanowiącej własność T.W. jednego o wymiarach: 150 x 140cm -w poziomie parteru, dwóch o wymiarach: 120 x 125cm - w poziomie piętra oraz okna trójkątnego - doświetlającego pomieszczenie strychu materiałem ściennym, niepalnym - w terminie do dnia 31 grudnia 2006r. Nakazał także , by prawidłowość wykonania tego obowiązku potwierdzić "Oceną techniczną" opracowaną przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i należącą do Izby Samorządu Zawodowego a informację o wykonaniu obowiązku, wraz z Oceną techniczną, przedłożyć w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w S.

Jako podstawę prawną tej decyzji wskazał art. 138 § l pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. Nr 98 z 2000r., poz. 1071, z póz. zm. ) oraz art. 51 ust. l pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. Nr 156 z 2006, poz. 1118)

Z uzasadnienia decyzji i akt postępowania wynika , że z dnia [...]r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., działając na podstawie art. 51 ust. l pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane, nakazał M.W. oraz Panu J.L. zamurować otwory okienne w realizowanym na działce o nr ewid. 758/3 budynku mieszkalnym, od strony działki oznaczonej nr ewid. 757/6, oraz jeden otwór okienny znajdujący się w ścianie od strony działki o nr ewid. 758/2 w terminie do dnia 30 września 2006r.

Od powyższej decyzji wniosła odwołanie Pani M.L.

W odwołaniu poinformowała, że otwór okienny od strony działki nr 758/2 jest zamurowany. Natomiast w sprawie pozostałych otworów okiennych wyjaśniła, iż budynek mieszkalny został usytuowany podług uzgodnionego projektu (protokół z Z.U.D.P w S. z dnia [...]roku, nr[...]), co potwierdza inwentaryzacja powykonawcza. Ponadto wskazała, że po opracowaniu inwentaryzacji powykonawczej okazało się, że działka, na której jest usytuowany budynek mieszkalny, w rzeczywistości jest o 0,80 m węższa od szerokości przyjętej do opracowania projektu zagospodarowania.

W konkluzji stwierdziła, że czuje się pokrzywdzona gdyż od początku budowy wykonywała wszystko zgodnie z wydanymi decyzjami oraz projektem, który został zatwierdzony przez uprawniony organ.

Po rozpatrzeniu odwołania organ II instancji wydał decyzję zaskarżoną, w której uzasadnieniu stwierdził, że M.W. po zamążpójściu nosi nazwisko L. Stan sprawy ustalony w oparciu o akta organu I instancji i czynności dowodowe przedstawia przeprowadzone przez organ II instancji przedstawiają się następująco:- sporny budynek mieszkalny, zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę usytuowany był na działce o nr ewid. 758/3. Działka ta została połączona z działką sąsiednią oznaczoną nr ewid. 758/2 w jedną całość, otrzymując jednocześnie obecne oznaczenie - działka nr ewid. 2155. Działka natomiast uprzednio oznaczona nr ewid. 757/4 (stanowiąca współwłasność T.W., M.K. oraz A.Z.) została podzielona na działki o nr ewid. 757/6 i 757/5. Aktem Notarialnym z dnia 29.09. 2005 roku, Repertorium A nr [...]- "o umowie zniesienia współwłasności i oświadczeniu o ustanowieniu służebności drogowe" T.W. stał się jedynym właścicielem działki o nr ewid. 757/6.

Reasumując obecnie sporny budynek usytuowany jest na działce o nr ewid. 2155 (własność skarżącej) a otwory okienne przywołane w sentencji zaskarżonej decyzji znajdują się odpowiednio od strony działki o nr ewid. 757/6 oraz od strony działki o nr ewid. 758/1, która również stanowi jej własność. W dniu 25 września 2006 r. organ II instancji przeprowadził rozprawę administracyjną w terenie, podczas której potwierdzony został zarzut odwołania dotyczący nieistnienia otworu okiennego w ścianie od strony uprzedniej działki o nr 758/2 (obecnie 758/1).Natomiast w ścianie tego budynku, od strony działki o nr ewid. 757/6 znajdują się trzy otwory okienne o wymiarach odpowiednio: 140 x 150cm i 120 x 125cm -doświetlające pomieszczenia mieszkalne, oraz okno trójkątne - doświetlające pomieszczenie strychu. Zarówno z dokonanych pomiarów w terenie, jak i z inwentaryzacji powykonawczej zalegającej w aktach sprawy opracowanej przez uprawnionego geodetę, wynika, że ściana budynku mieszkalnego zawierająca te otwory okienne jest usytuowana, od działki sąsiedniej, w odległości znacznie mniejszej niż 4,0 m, bowiem odległość ta wynosi około 3,10 - 3,26 m. Zarówno przepisy techniczno - budowlane obowiązujące w dacie udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, tj. rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 roku -w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 15 z 1999 roku, poz. 140 z poz. zm.), jaki i obecnie obowiązujące, czyli rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku - w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 z 2002 roku, poz. 690) nie przewidywały możliwości sytuowania ścian budynków, w których są otwory okienne lub drzwiowe w odległości mniejszej niż 4,0 m, od granicy działki sąsiedniej.Co prawda obecnie obowiązujące przepisy techniczno - budowlane posługują się odległościami od działki budowlanej (uprzednie przepisy podawały odległości od działki sąsiednie) lecz ta okoliczność nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem choć działka o nr ewid. 757/6 nie posiada wymiarów działki budowlanej ze względu na swą szerokość to jednak działka, jak i działka do niej przylegająca o nr ewid. 757/3 stanowią własność jednego właściciela i łącznie mogą zostać zabudowane. Za nieuzasadnione uznać należy twierdzenie skarżącej, że ściana, która zgodnie z udzielonym pozwoleniem winna być usytuowana w odległości 3,0 m od granicy działki sąsiedniej obecnie jest usytuowana w odległości 3,26 m. Zgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę, ściana pełna winna być usytuowana w odległości 3,0 m od granicy działki natomiast, w rzeczywistości ściana ta jest usytuowana w odległości ok. 2, 10 m. , natomiast część tej ściany "po uskoku (w części, której znajdują się przedmiotowe otwory okienne) winna być usytuowana w odległości min. 4,0 m a w rzeczywistości odległość ta nie przekracza 3,26 m. organ dodał też, że w powyższym rozstrzygnięciu nie można uwzględnić wskazywanego przez skarżącą zaistniałego błędu dotyczącego rozbieżności w szerokości działki, tj. szerokości przyjętej na etapie opracowywania projektu zagospodarowania działki w stosunku do ujawnionej później szerokości rzeczywistej działki tj. po sporządzeniu inwentaryzacji powykonawczej, gdyż organy nadzoru budowlanego oceniają stan rzeczywisty (istniejący w terenie) a nie stan zamierzenia projektowego. Organ II instancji podniósł też, iż uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji przywołał swe postanowienie z dnia [...]roku, znak: [...] o wstrzymaniu robót budowlanych prowadzonych przy spornym budynku mieszkalnym. Akta sprawy nie wskazują, aby w terminie wskazanym w art. 50 ust. 4 Prawa budowlanego, a wiec w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych inwestorom, organ I instancji wydał decyzję na podstawie postanowień art. 51 Prawa budowlanego. Tak więc, stwierdzić należy, że powyższe postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych utraciło swoją moc prawną. Stąd też, zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego wobec zmiany stanu faktycznego sprawy właściwym było wydanie decyzji nakazującej wykonanie określonych robót budowlanych na podstawie art. 51 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego.

Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła M.L. domagając się jej uchylenia. W jej motywach podniosła , że budynek został wykonany zgodnie z projektem , który przewiduje okna od strony działki 757/6. Wykonanie decyzji zaskarżonej doprowadziłoby zatem do niezgodności z projektem. Stwierdziła też , iż organ niewłaściwie zinterpretował prawo , bowiem obecnie obowiązujące przepisy określają odległości od działki budowlanej. Działka 757/6 nie jest działką budowlaną z uwagi na szerokość a ustanowiona na niej służebność drogowa na rzecz działek 757/2 i 757/1 wyklucza jej zabudowanie. Twierdzenia zatem decyzji w tym przedmiocie maja charakter teoretyczny. Decyzja narusza jej interes a przy jej ocenie należy zwrócić uwagę na aspekt społeczny sprawy , która jest efektem donosu sąsiada

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie z przyczyn, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że usytuowanie okien w ścianie znajdującej się w odległości mniejszej , niż 4 m od granicy działki sąsiedniej jest sprzeczne z warnikami technicznymi obowiązującymi zarówno w czasie budowy jak i obecnie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Po myśli art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej (§1). Kontrola ta sprawowana jest co do zasady pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§2). Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( §1).

Oznacza to po stronie Sądu obowiązek zbadania, niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, czy zaskarżony akt odpowiada prawu i jeśli jest to - jak w niniejszej sprawie - decyzja administracyjna, uwzględnienia skargi, gdy stwierdzi naruszenie prawa materialnego lub procesowego wymienione w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c, w pkt 2, jak również w przypadku przewidzianym w pkt 3 tego przepisu.

Poddawszy zaskarżoną decyzję takiej właśnie kontroli, Sąd doszedł do konkluzji, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja, uchylająca w całości decyzję organu I instancji i zobowiązująca skarżącą i uczestnika J.L. do wykonania wymienionych w niej robot budowlanych (zamurowanie czterech otworów okiennych znajdujących się w ścianie ich budynku od strony działki oznaczonej nr ewid. 757/6, stanowiącej własność T.W. - w terminie do dnia 31 grudnia 2006r.) oraz potwierdzenia prawidłowości wykonania tego obowiązku "Oceną techniczną" opracowaną przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i należącą do Izby Samorządu Zawodowego a także przedłożenia informacji o wykonaniu tego obowiązku wraz z Oceną techniczną w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w S. - została wydana w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. ust.7 ustawy z 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. Nr 156 z 2006, poz. 1118), zwanej dalej ustawą. Na zastosowania ust.7 tego przepisu organ powołał się w uzasadnieniu tej decyzji.

Przepis art. 51 ust. 7 przewiduje, że jego ust 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych, niż określone w art.48 albo 49 b. zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Ten ostatni przepis stanowi natomiast w ust. 1, że w przypadkach innych, niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Wyliczenie to ma charakter zamknięty, co oznacza, ze wykluczona jest interpretacja rozszerzająca tego przepisu - także w przypadku wskazanym w ust.7 art. 51.

Wymieniony tymże ustępie ust. 1 art. 51, stanowi że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego, zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu

zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Podług ust. 3 art.51, po upływie terminu lub na wniosek inwestora właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązków o który mowa w ust 1 pkt 1 i 2 i wydaje decyzję:

1)o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo

2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Ust. 4 stanowi natomiast, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora , właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku , o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Podług ust. 5. w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Ust. 6 natomiast przewiduje, że przepisów ust. 4 i 5 dotyczących pozwolenia na użytkowanie nie stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa bądź przebudowa obiektu budowlanego lub jego części.

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika , że powołany w zaskarżonej decyzji art. 51 ust. 7 ustawy może być stosowany tylko wówczas, gdy :

po pierwsze, nie zachodzą warunki przewidziane w art. 48 albo 49 b ( budowa obiektu budowlanego lub jego części będącego bez pozwolenia lub zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu),

po drugie, gdy roboty budowlane zostały już wykonane,

po trzecie , ich wykonanie nastąpiło w sposób przewidziany w art. 50 ust. 1 ustawy.

Dopiero jeżeli te trzy przesłanki zaistnieją łącznie organ nadzoru budowlanego ma obowiązek zastosować odpowiednio (a nie wprost) przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 , tj. wydać nakaz rozbiórki obiektu budowlanego, jako że wobec wykonania robót ich dalsze zaniechanie nie wchodzi w rachubę, bądź nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania a następnie sprawdzić wykonanie tych obowiązków i wydać decyzje przewidziane w ust 3 pkt 1 lub 2, tj. o stwierdzeniu wykonania obowiązku lub w przypadku jego niewykonania o rozbiórce obiektu lub jego części albo doprowadzeniu go do stanu poprzedniego.

Ograniczenie w zastosowanym w sprawie art. 51 ust. 7 do odpowiedniego zastosowania tylko jego ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 wyklucza możliwość wydania w tym trybie nakazu określonego w art. 51 ust.1 pkt 3 ( projekt zamienny i w razie potrzeby określone czynności lub roboty budowlane), skutkującego w razie jego wydania obowiązkiem uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie art. 36a ust.2 ustawy.

Organ nadzoru budowlanego orzekający na podstawie przepisu art. 51 ust. 7 ustawy winien zatem, zgodnie z obowiązkami wynikającym dlań z art. 7 i 77 §1 kpa (zasada dążenia do prawny obiektywnej i obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji)- wyjaśnić w sposób nie budzący wątpliwości istnienie ustawowych przesłanek do jego zastosowania a nakładając - jak w sprawie - obowiązki przewidziane art. 51 ust. 1 pkt 2 wykazać istnienie po temu podstaw faktycznych i prawnych. W podstawie prawnej takiej decyzji zgodnie z art. 107 §1 kpa winien powołać zastosowane przepisy prawa. W pojęciu tym mieści się nie tylko wskazanie przepisów procesowych ale także przepisów prawa materialnego. Prawidłowe ich wskazanie obejmuje wszystkie przepisy stanowiące podstawę prawną decyzji a nie jedynie niektóre z nich. W uzasadnieniu decyzji zgodnie z art. 107 §3 kpa winny być przytoczone poczynione ustalenia i wskazane dowody a stan faktyczny oceniony w świetle przepisów prawa. W sprawie oznaczało to obowiązek wyjaśnienia, która z przesłanek przewidzianych w art. 50 ust. 1 wystąpiła i jak również dlaczego taki a nie inny nakaz został wydany. Wymogi te, z uwagi na treść przepisu art. 140 i wynikający z zasady dwuinstancyjności obowiązek ponownego rozpatrzenia sprawy dotyczą także decyzji drugoinstancyjnej.

Wymogom tym nie odpowiada zaskarżona decyzja

Jest ona już czwartą decyzją wydaną przez organ II instancji w sprawie, która rozpoczęła się w związku z pochodzącym z dnia [...]r. doniesieniem T.W. do WINB w S., iż skarżąca M.W. zbliżyła budynek budowany na działce 758/3 do działki 757/4.

Pierwsza decyzja organu I instancji podjęta [...]r. i nosząca nr [...] orzekała o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie prawidłowości wybudowania wspomnianego budynku, jako bezprzedmiotowego, z uwagi na nienaruszenie przepisów ustawy Prawo budowlane. Została ona uchylona w następstwie odwołania T.W. decyzją WINB z dnia [...]r. nr [...] a sprawa przekazana organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, z uwagi na wskazane przez ten organ odstępstwo od wydanego pozwolenia. Zdaniem organu II instancji podług pozwolenia obiekt winien być zlokalizowany 3 metry ze ścianą bez otworów od działki 764/4, której jednym ze współwłaścicieli jest T.W. a w części, odległość ta winna wynosić 4 m. i więcej. Rzeczywista odległość budynku od tej działki wynosi natomiast 2,70 i 3,20m.

Organ I instancji kolejną decyzją z dnia [...]r. o tym samym, co poprzednio numerze umorzył ponownie postępowanie w sprawie, bowiem z inwentaryzacji powykonawczej geodezyjnej spornego budynku wynika, że wykonano go zgodnie z projektem. I ta decyzja została uchylona w następstwie odwołania T.W. decyzją WINB z dnia [...]r. o numerze jak poprzednia decyzja tego organu a sprawa po raz drugi została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, z tej przyczyny, że obiekt został przysunięty do granicy i usytuowany z naruszeniem przepisów §12 ust.4 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej z dnia 14 grudnia 1944r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( t.j. z 1999r. nr 15, poz.140 ,ze zm.).

W dalszej kolejności organ I instancji decyzją z [...]r. nr[...] nakazał M.W. i J.L. zamurowanie trzech otworów okiennych od strony działki 757/4 i jednego od strony działki 758/2. Ta z kolei decyzja na skutek odwołania inwestorów została uchylona przez organ II instancji decyzją z dnia [...]r. nr [...] a sprawa została przekazana do rozpatrzenia organowi I instancji do ponownego rozpatrzenie z uwagi na fakt, iż nie została ona poprzedzona stosownym postanowieniem o wstrzymaniu robot budowlanych – wbrew wymogowi art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Organ I instancji wydał postanowienie w tej kwestii w dniu [...]r. nr[....]. Postanowienie to, zakwestionowane zażaleniem inwestorów zostało utrzymane w mocy postanowieniem organu II instancji z dnia [...]r. nr [....] a skarga inwestorów na nie odrzucona postanowieniem z dnia [...]r wydanym przez NSA OZ w Rzeszowie w sprawie o sygn. SA/Rz 534/03, jako spóźniona.

W dalszej kolejności organ I instancji zawiesił postępowanie w sprawie postanowieniem z dnia [...]r. do czasu rozpoznania odwołania od decyzji Wojewody z dnia [....]r. w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty S. z dnia [....]r. zezwalającej na budowę budynku mieszkalnego T.W. Postępowanie podjęto postanowieniem z dnia [...]r. nr [....] a następnie organ I instancji wydał decyzję z dnia [....]r nr. [....] uchyloną zaskarżoną decyzją reformatoryjną organu II instancji.

W sprawie jest niesporne , że skarżąca i uczestnik J.L. dysponują pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego wydanym przez Starostę S. dnia [....]r. o nr [...] , które stało się ostateczne w dniu 1 września 1999r. Z protokołu rozprawy administracyjnej przeprowadzonej przez organ II instancji przed wydaniem zaskarżonej decyzji wynika, że skarżąca oświadczyła , iż budynek jest na "etapie wykończeniowym", co wskazywałoby (choć organ tej kwestii nie podnosi w uzasadnieniu decyzji), że roboty budowlane podlegające ocenie zostały wykonane.

Niekwestionowane też jest usytuowanie okien w ilości i wymiarach wskazanych w zaskarżonej decyzji w ścianie tego budynku od strony działki nr ewid. 757/6, powstałej w toku długotrwałego postępowania administracyjnego z podziału działki nr ewid. 757/4 na działki nr ewid.757/6 i 757/5 . Działka ta stanowi własność T.W. i jak ustalił i udokumentował organ jest obciążona służebnością drogową na rzecz działki 757/5. Powierzchnia działki 757/6 według uproszczonego wypisu z rejestru gruntów wynosi 0,0281 ha. Z informacji zawartych w aktach sprawy wynika też, że stanowi ona część drogi dojazdowej do zabudowanej budynkiem mieszkalnym działki T. W. o nr 753/3 oraz nieruchomości uczestniczek M.K. i A.Z.

Prawidłowe jest ustalenie zaskarżonej decyzji, że wydane w sprawie prawomocne postanowienie o wstrzymaniu robot budowlanych wskazane wyżej utraciło moc. Zostało ono doręczone inwestorom w dniu [....]r. Utrata jego mocy nastąpiła zgodnie z art. 50 ust.4 w brzmieniu przewidzianym w tekście jednolitym ustawy (Dz.U.00. 106 poz. 1126) z dniem 8 marca 2003r., jako że do tej pory organ I instancji nie wydał decyzji przewidzianej w art. 51 ust.1. Utrata mocy postanowienia o wstrzymaniu robot budowlanych uprawnia inwestorów do kontynuacji robót zgodnie z pozwoleniem na budowę, jeśli ostateczną decyzją nie orzeczono o jego uchyleniu.

Po tej dacie organ I instancji mógł procedować w kwestii legalności wykonanych robót budowlanych w oparciu o obowiązujący ówcześnie art. 51 ust.4 ustawy, którego odpowiednikiem jest art. 51 ust.7 zastosowany w decyzji zaskarżonej (patrz; wyrok NSA z dnia 5 lipca 2001 IVSA 1538/99 Komputerowy system orzecznictwa LEX nr 755390

Powołując go jako podstawę prawną nakazu zamurowania wymienionych w niej okien , organ II instancji nie wskazał jednak , który z przepisów art. 50 ust. 1 miał ustawy miał zastosowanie w sprawie. Z jego poprzednich decyzji i postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych wynika , że przyczyną ich wydania było istotne odstępstwo od pozwolenie na budowę , polegające na przybliżeniu budynku na odległość około 2.25m i 3.35m do granicy działki o obecnej nr 757/6.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak natomiast jednoznacznej wypowiedzi organu w tej kwestii, jako że nie odwołując się do przepisu art. 50 wskazuje ona na naruszenie odległości od granicy tej działki ustalonej pozwoleniem. Pozwolenie to, według organu ustala tę odległość na 3m. , jeśli idzie o ścianę pełną i 4 m., jeśli idzie o ścianę "po uskoku", w której znajdują się otwory okienne. Wskazywać to może na podtrzymanie poglądu wyrażonego we wcześniejszych rozstrzygnięciach, iż podstawą nakazu jest istotne odstępstwo od warunków pozwolenia . Zauważyć jednak wypadnie, że w tym samym uzasadnieniu organ powołuje się na sprzeczność takiego usytuowania budynku z przepisami techniczno- budowlanym, tj. ze wskazanymi w sposób ogólny przepisami "rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.nr 15 z 1999 roku, poz. 140, z poźn. zm.) i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych , jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.nr 75 z 2002roku poz.690), co może wskazywać, iż organ w naruszeniu tych właśnie przepisów a nie w istotnym odstępstwie od pozwolenia na budowę upatruje przesłanki do zastosowania nakazu.

Zarówno jedna jak i druga sytuacja znajduje co prawda unormowanie w art. 50 ust 1 pkt 4 ustawy, który dozwala na wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń lub warunków określonych w pozwoleniu na budowę, bądź w przepisach, jednak nie są to sytuacje tożsame.

W ocenie Sądu przepisów ów należy bowiem interpretować w ten sposób, że obliguje on organ do ingerencji w odmiennych sytuacjach a mianowicie, gdy roboty budowlane wymagały pozwolenia na budowę i są wykonywane z istotnym odstępstwem od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę oraz gdy roboty wykonywane takiego pozwolenia nie wymagały a były prowadzone w sposób istotnie odbiegający od warunków i ustaleń określonych w przepisach. Odwołanie się do przepisów i norm, jako podstawy wstrzymania robót na podstawie jest także możliwe, gdy niewadliwie wydane pozwolenie nie reguluje pewnych warunków lub ustaleń, które wynikają z przepisów prawa a od których to warunków roboty wykonywane odbiegają w sposób istotny.

Przyjęcie poglądu odmiennego, sprowadzającego się do możliwości wstrzymania robót budowlanych wykonywanych zgodnie z pozwoleniem na budowę w sytuacji, która nie powoduje tak drastycznych skutków, jak określone w art. 50 ust. 1 pkt 2 podważałoby racjonalność ustawodawcy. Gdyby bowiem tak ten przepis interpretować, to zbędny byłby pierwszy człon art. 50 ust. 1 pkt 4 , bowiem w pojęciu "istotnego odstępstwa od przepisów" mieści się zawsze istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę, jako że pozwolenie takie w zakresie zawartych w nim regulacji ze swej istoty musi być zgodne przepisami prawa.

Możliwość wstrzymywania robot prowadzonych zgodnie z niewadliwym pozwoleniem i jego następstwo w postaci nakazów przewidzianych w art. 51, w których mieści się także nakaz rozbiórki godziłaby w zasadę ochrony praw nabytych wywodzącą się z klauzuli demokratycznego państwa prawnego zapisanej w art. 2 Konstytucji R.P. Ostateczne pozwolenie na budowę stwarza po stronie podmiotu , któremu go udzielono uprawnienie do wykonania robót budowlanych . Uprawnienie to mogłoby - przy takiej interpretacji - zostać w każdym czasie podważone, bowiem w razie wykonania robót niezgodne z przepisami a zgodnie z pozwoleniem, organ nadzoru budowlanego mógłby - nie doprowadzając do eliminacji z obrotu prawnego ostatecznego pozwolenia na budowę wydanego przez inny organ- zniweczyć jego skutki. Tymczasem decyzja ostateczna w postępowaniu administracyjnym korzysta z domniemania legalności , które może być obalone drogą postępowań nadzwyczajnych przewidzianych przepisami kpa (stwierdzenie nieważności decyzji, wznowienie postępowania) .

Na rzecz poglądu Sądu przemawia także zapis art. 86b ust.3 ustawy , który stanowi, że w przypadku ustalenia przez organy nadzoru budowlanego, iż zachodzą okoliczności uzasadniające wznowienie postępowania albo stwierdzenie nieważności decyzji wydanej przez organ administracji architektoniczno- budowlanej, właściwy organ tej administracji wznawia lub wszczyna z urzędu postępowanie

Ustawodawca , co już Sąd zaznaczył wyżej, przewidział możliwość wstrzymania każdych robót budowlanych, niezależnie, czy prowadzone są na podstawie pozwolenia , czy też pozwolenia niewymagających w art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy, to jest wówczas gdy roboty te prowadzone w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia , bądź zagrożenia środowiska. Gdyby przyjąć interpretację , iż w każdym przypadku istotnego odstąpienia od warunków i ustaleń wynikających z przepisów można byłoby wstrzymać roboty, także te które są prowadzone zgodnie z pozwoleniem na budowę to i ten przepis byłby zbędny.

Przenosząc te rozważania na sytuację unormowaną w art. 51 ust. 7 a więc sytuację już wykonanych robot budowlanych, ingerencja organu nadzoru budowlanego przewidziana w odpowiednio stosowanym przepisie art. 51 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy jest możliwa w stosunku do robot wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę ;

w przypadku istotnego odstępstwa od takiego pozwolenia, albo

jeśli niewadliwe pozwolenie na wykonywanie robót budowlanych budowę nie zawiera regulacji wynikających z przepisów prawa, albo

gdy wykonanie tych robót powoduje skutki określone w art. 50 ust 1 pkt 2.

Nie jest natomiast zdaniem Sądu możliwa taka ingerencja w stosunku do robót wykonanych zgodnie z pozwoleniem na budowę , jeżeli nie powodują one takich skutków - bez uprzedniego wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia w sposób przewidziany w kodeksie postępowania administracyjnego.

Skarżąca zarzuca , że roboty budowlane przy budowie swego domu wykonała zgodnie z pozwoleniem na budowę.

Organ kwestionując jej twierdzenia nie przeprowadził jednakowoż analizy tegoż pozwolenia i nie wskazał na jakiej podstawie opiera swoje w tym zakresie ustalenia.

Z dokumentów zalegających w aktach sprawy wynika, że decyzja zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę nakłada w rozstrzygnięciu obowiązek zachowania odległości 3m. od strony działki 767/4 (a nie 757/4 odpowiadającej działce 757/6 i 757/5 po podziale). W projekcie zagospodarowania przestrzennego wskazuje natomiast wyłącznie odległość 3m. od tej działki, choć z konturów budynku istotnie wynika , że dalszej części odległość ta powinna być większa. Projekt architektoniczno-budowlany przewiduje natomiast otwory okienne i drzwiowe w części ściany od strony obecnej działki 757/6.

Organy obu instancji te kwestie pominęły i uznając, jak sądzić można na podstawie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, że roboty budowlane wykonano zarówno z odstępstwem od pozwolenia na budowę jak i niezgodnie z ogólnie określonymi warunkami technicznymi z roku 1994 i 2002, bez przytoczenia przepisów tychże warunków i ich analizy nałożył na skarżącą obowiązek likwidacji okien.

Tak wydana decyzja narusza przepisy 7 i 77 § i 107 §3 kpa w z. z art. 51 ust. 7 i 51 ust. 1 pkt 2 w sposób , który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie powyższe, Sąd w oparciu o przepis art. 145 §1 pkt1 lit. c uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

W postępowaniu ponownym należy - przy uwzględnieniu poglądów prawnych zawartych w wyroku - ustalić, czy w sprawie istotnie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane . Czyniąc te ustalenia i prowadząc postępowanie dowodowe organy wezmą pod uwagę, iż ze względu na jego przedmiot (legalność robot budowlanych ) nie ma zastosowania przepis art. 28 ust. 2 ustawy , który definiuje pojęcie strony tylko na potrzeby postępowania przed organami administracji architektoniczno- budowlanej, stąd ustalając krąg stron należy mieć na uwadze zapis art. 28 kpa. Stronom tym należy zapewnić prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Po dokonaniu ustaleń i ocen należy rozstrzygnąć sprawę zgodnie z ustalonym stanem faktycznym i obowiązującym prawem.

Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

Koszty, obejmujące uiszczony przez skarżącą wpis od skargi Sąd zasądził od organu na jej rzecz na podstawie art. 200 i 209 tej ustawy.