Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 700/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2007-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Asesor WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2007 r. sprawy ze skargi Okręgu "[...]" Związku Wędkarskiego na decyzję Wojewody z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Wojewoda S. udzielił E. M. i E. S. pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wody na rzece G. w miejscowości B. i jej pobór dla potrzeb elektrowni wodnej pod wyszczególnionymi w decyzji warunkami. Pozwolenia udzielono na czas określony do dnia 30 września 2006r.

W dniu 28 sierpnia 2006r. E. M. wystąpił do Starosty z wnioskiem o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie i pobór wody rzeki G. na cele Małej Elektrowni Wodnej w B. na okres 20 lat.

Decyzją z "[...]" Starosta udzielił E. M. pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie i pobór wody rzeki G. na cele Małej Elektrowni Wodnej w B. pod wskazanymi w decyzji warunkami, na okres do 31 października 2026r.

Odwołanie od tej decyzji wniósł E. M. oraz Okręg "[...]" Związku Wędkarskiego.

E. M. wniósł o zmianę decyzji w części dotyczącej pkt 2 lit. f podjętego rozstrzygnięcia w przedmiocie konieczności partycypacji w kosztach zarybiania wód rzeki G. w wysokości 20% rocznie udokumentowanych kosztów ponoszonych przez Okręg ZW. Wskazał, iż winien uczestniczyć w kosztach zarybiania w kwocie 80 zł rocznie.

Okręg "[...]" Związku Wędkarskiego w złożonym odwołaniu również nie zgodził się z zapisem pkt 2 lit. f decyzji, bowiem uczestnictwo w kosztach zarybiania wód rzeki G. wycenił na kwotę 3.000 zł rocznie. Nadto wskazano, iż organ w podjętym rozstrzygnięciu nie uwzględnił kwestii wykonania i usytuowania przepławki dla ryb.

Po rozpoznaniu odwołań Wojewoda decyzją z dnia "[...]", działając na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując, iż sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Organ uznał dołączony do wniosku operat wodnoprawny za niewystarczający do wydania decyzji zarzucając organowi I instancji, iż podjął decyzję bez aktualnej instrukcji gospodarowania wodą na Małej Elektrowni Wodnej w B. Odnosząc się do kwestii dotyczącej wysokości partycypacji w kosztach zarybiania rzeki wskazano, iż obowiązek partycypacji w kosztach zarybiania jest rekompensatą za szkody w populacji ryb lub utrudnieniu ich migracji w związku z realizacją pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód, wobec czego zasadne jest ustalenie proporcjonalnego udziału w kosztach zarybiania wód uwzględniając wszystkie urządzenia piętrzące, także zlokalizowane w innych częściach zlewni.

Wojewoda nie podzielił stanowiska E. M. w kwestii ustalenia kwotowego wymiaru partycypacji w kosztach zarybienia w wysokości 80 zł rocznie, gdyż obowiązek ten musi odnosić się do faktycznych kosztów ponoszonych przez użytkownika rybackiego na zarybienie obwodu rybackiego w poszczególnych latach.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy i uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego, Starosta decyzją z dnia "[...]" Nr "[...]" udzielił E. M. pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie

i pobór wody rzeki G. na cele Małej Elektrowni Wodnej w B. pod wyszczególnionymi w decyzji warunkami, na okres do 28 lutego 2027r. W podstawie prawnej powołał art. 122 ust. 1 pkt 1, art. 123 ust. 2 i 3, art. 127 ust. 2 i 6, art. 128 ust. 1 i 2, art. 131 ust. 1 i 2 , art. 135 ust. 1, art. 136 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne (Dz.U. z 2005r. Nr 239, poz. 2019, ze zm.).

W motywach uzasadnienia wskazano, iż w toku postępowania wyjaśniającego wezwano wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku o projekt instrukcji gospodarowania wodą oraz Okręg "[...]" Związku Wędkarskiego do udokumentowania swoich żądań w sprawie wydania pozwolenia wodnoprawnego. Wnioskodawca przedłożył instrukcję gospodarowania wodą, spełniając tym samym żądanie organu, natomiast Okręg "[...]" Związku Wędkarskiego pismem z 15 lutego 2007r. stwierdził, iż w dotychczas przedłożonych organowi dokumentach w sposób wyczerpujący udokumentował swoje żądanie nałożenia na właściciela Małej Elektrowni Wodnej w B., zwanej dalej: MEW w B., obowiązku wykonania prawidłowej przepławki dla ryb oraz uczestnictwa w kosztach zarybienia rzeki G. Wobec takiego stanowiska zainteresowanej strony uznano, że użytkownik rybacki nie przedłożył udokumentowanej propozycji partycypacji MEW w B. w kosztach zarybienia, nie przedstawiając dowodów na negatywny wpływ urządzenia piętrzącego i elektrowni wodnej na ichtiofaunę oraz zmniejszenie populacji ryb w odniesieniu do wysokości ponoszonych kosztów na gospodarkę zarybieniową. Odstąpiono od nałożenia obowiązku uczestnictwa właściciela MEW w B. w kosztach zarybienia wód rzeki G. uwzględniając także okoliczność, iż istniejąca na obiekcie przepławka dla ryb na etapie projektowania i budowy została pozytywnie uzgodniona z ówczesnym użytkownikiem rybackim -.Okręgiem "[...]" Związku Wędkarskiego w S., a w trakcie jej użytkowania nie było sygnałów w sprawie nieprawidłowego jej funkcjonowania lub utrudnienia migracji ryb i zmniejszenia ich populacji. Organ uznał, że z powodu braku dowodów wskazujących na nieprawidłowe funkcjonowanie przepławki odstąpiono od nałożenia na adresata pozwolenia wodnoprawnego wykonania nowej przepławki dla ryb. Nadto podano, iż potrzeba budowy nowych lub modernizacji istniejących przepławek będzie przedmiotem ustaleń pilotowanego przez Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych programu biologicznego udrażniania rzek w województwie.

Od decyzji tej odwołanie złożył Okręg "[...]" Związku Wędkarskiego wnosząc o jej uchylenie. Podał, iż w toku prowadzonego postępowania, jako rybacki użytkownik rzeki G. wnosił o nałożenie na właściciela MEW w B. obowiązku budowy nowej przepławki dla ryb oraz uczestnictwa w kosztach zarybiania rzeki G. w kwocie 3.000 zł. Odwołujący się przedstawił szereg uwag dotyczących istniejącej przepławki dla ryb oraz uczestnictwa inwestora w kosztach zarybiania rzeki, które jego zdaniem winny być uwzględnione przy rozpoznaniu tej sprawy. W jego ocenie należy przeprowadzić dowód z opinii biegłego, która okaże się pomocna przy ustaleniu czy istniejąca przepławka na rzece G. na wysokości MEW w B. funkcjonuje prawidłowo umożliwiając migrację ryb.

Po rozpoznaniu odwołania, Wojewoda decyzją z dnia "[...]" Nr "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Starosty.

W uzasadnieniu wskazano, że piętrzenie wody w miejscowości B. funkcjonuje od 1916 r., zaś istniejące urządzenia wodne, za pomocą których będzie realizowane pozwolenie wodnoprawne zostały w trakcie przeprowadzonej w latach 90 - tych odbudowy jazu wyposażone w przepławkę dla ryb. Wytworzony na przestrzeni lat stan ekologiczny cieku

i otoczenia ma charakter trwały i stanowi element równowagi ekosystemu.

Organ odwoławczy uznał, że żądanie odwołującego dotyczące budowy nowej przepławki uznać należy za niezasadne w świetle art. 63 ust. 2 ustawy - Prawo wodne, zgodnie z którym budowle piętrzące powinny, pod warunkiem, że jest to uzasadnione lokalnymi warunkami środowiskowymi, umożliwiać migrację ryb. Jaz w miejscowości B. został wyposażony w przepławkę dla ryb jeszcze przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy, celem której było umożliwienie migracji ryb. Brak jest wobec tego podstaw do twierdzenia, że urządzenie to nie spełnia wymogów art. 63 ust. 2 tej ustawy. Prawidłowość rozwiązań technicznych przepławki jak i jej stan techniczny nie jest tematem rozważań

w postępowaniu dotyczącym udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód, gdyż sprawa dopuszczenia istniejącej przepławki dla ryb do użytkowania niezgodnie z przepisami ustawy - Prawo budowlane, nie jest przedmiotem uregulowań zawartych w ustawie - Prawo wodne. Organ podniósł, że przepławka na etapie projektowania i budowy została pozytywnie uzgodniona z ówczesnym użytkownikiem rybackim.

Wojewoda zwrócił uwagę na fakt, że odbudowany próg wodny wyposażony

w przepławkę dla ryb istniał w chwili przejmowania przez odwołującego obwodu rybackiego rzeki G. Nr "[...]" i posiadał on wiedzę na temat ograniczeń dotyczących użytkowania gruntów pod rzeką do prowadzenia przedsięwzięć związanych z energetyką wodną. Zapisy w operacie rybackim, wskazują na istnienie na terenie obwodu wielu urządzeń piętrzących lub ich pozostałości, mających wpływ na prowadzenie gospodarki rybackiej. W sytuacji, gdy na rzece usytuowanych jest wiele budowli piętrzących, które mają wpływ na ichtiofaunę, istotne znaczenie ma kompleksowe rozpatrywanie sposobu poprawy drożności całej rzeki. Gospodarka rybami wędrownymi musi być w całej zlewni prowadzona kompleksowo, uwzględniając istnienie zabudowy hydrotechnicznej, także tej zlokalizowanej w innych częściach zlewni. W tym celu opracowywany jest przez Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych program biologicznego udrożnienia rzek w województwie, w którym m.in. ocenie podlegać będzie funkcjonalność istniejących już przepławek z uwzględnieniem potrzeb ich modernizacji bądź budowy nowych.

Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestii dostosowania urządzenia wodnego do obowiązujących przepisów na podstawie art. 206 Prawa wodnego organ odwoławczy stwierdził, że Starosta nie zastosował tego przepisu, gdyż daje on podstawę do nałożenia obowiązku dostosowania do aktualnych przepisów ustawy urządzenia wodnego wykonanego przed dniem wejścia w życie ustawy - tj. przed 1 stycznia 2002r. Obowiązek ten mógł ustalić organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego w terminie do 3 lat od dnia wejścia w życie ustawy - do 1 stycznia 2005r. Skoro w tym czasie nie było żadnych sygnałów o nieprawidłowym funkcjonowaniu przepławki, ani też zarzutów dotyczących zmniejszenia populacji ryb lub utrudnieniu ich migracji, organ nie miał podstaw do skorzystania z tego trybu postępowania.

W kwestii zarzutu dotyczącego uczestnictwa właściciela MEW w B. w kosztach zarybienia rzeki G., Wojewoda wyjaśnił, że art. 128 ust. 2 pkt 6 Prawa wodnego nie ma charakteru obligatoryjnego, a jedynie uzupełniający, możliwy do uwzględnienia w decyzji

w razie wystąpienia takiej potrzeby, jeżeli w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji. Obowiązek partycypacji

w kosztach zarybienia ma być rekompensatą za szkody w populacji ryb lub utrudnienie ich migracji w związku z realizacją pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód. Użytkownik rybacki ograniczył się do żądania kwoty 3.000 zł rocznie nie przedstawiając żadnej polityki zarybieniowej w obwodzie, sposobu prowadzenia gospodarki rybackiej oraz nie uzasadniając swojej propozycji. Użytkownik Obwodu Rybackiego Rzeki G. Nr "[...]", zobowiązany jest natomiast do prowadzenia na terenie całego obwodu racjonalnej gospodarki rybackiej, w tym gospodarki zarybieniowej, zgodnej z operatem rybackim. W operacie rybackim deklarowana kwota środków finansowych przeznaczonych na zarybienie tego obwodu - pkt 13.2 wynosi średnio 400 zł rocznie, co w świetle żądania udziału w kosztach zarybienia w wysokości wielokrotnie przewyższającej koszty ponoszone przez użytkownika rybackiego jest nieuzasadnione. Poza tym organ I instancji wielokrotnie wzywał użytkownika obwodu rybackiego do uzasadnienia swoich żądań i negatywnego wpływu istniejącego piętrzenia na jazie w B. na ichtiofaunę w użytkowanym obwodzie lecz nie podano strat z tego tytułu. W ocenie organu brak jest podstaw do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w postępowaniu, którego zakres ogranicza się do szczególnego korzystania z wód.

Na powyższą decyzję skargę złożył Okręg "[...]" Związku Wędkarskiego wnosząc o jej uchylenie. Podkreślono, że stanowisko skarżącego w sprawie negatywnego wpływu piętrzenia rzeki G, na jej ekosystem podziela Wojewódzki Konserwator Przyrody, co potwierdza jego pismo z 6 października 2006r. Zarzucono organowi I instancji, iż nie powołał biegłego w celu zbadania funkcjonalności przepławki na rzece G. na wysokości MEW w B. Podkreślono, iż organ żądając przedstawienia udokumentowanej wysokości ponoszonych szkód nie przedstawił przepisu, z którego obowiązek taki wynika, a powołanie się na stanowisko Wojewody w tym zakresie nie stanowi podstawy prawnej. Zdaniem skarżącego niezasadne jest powoływanie się na program biologicznego udrożnienia rzek w województwie.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270, ze zm.) zwanej dalej; ppsa. sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej. Analogiczne unormowanie zawiera art.

1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), który stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Oznacza to, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod katem jej zgodności

z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W rozpoznawanej sprawie Sąd uwzględnił skargę, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Kontrola legalności decyzji podjętych przez organy administracji publicznej w tej sprawie potwierdziła naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa.

Istota sporu pomiędzy wnioskującym o wydanie pozwolenia wodnoprawnego

a użytkownikiem rybackim obwodu rybackiego, którego przymiot strony wynika z art. 127 ust. 7 ustawy z dnia 18 lipca 2001r.- Prawo wodne (Dz. U.z 2005r. Nr 239, poz. 2019, ze zm.), obejmującego zlewnię rzeki G., na której zlokalizowana jest MEW w B. sprowadza się do ustalenia, czy funkcjonująca na rzecze G. na wysokości MEW w B. przepławka dla ryb jest prawidłowo funkcjonującą umożliwiając migrację ryb oraz sporna pozostaje sprawa oraz wysokość udziału w kosztach zarybiania rzeki G. przez adresata pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód na rzecz użytkownika rybackiego tego obwodu, jak również ustalenia czy udział

w kosztach winna obejmować wszelkie szkody powstałe w wyniku szczególnego korzystaniem z wód rzeki G.

Na wstępie wyjaśnić należy, iż podstawowym obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest podjęcie wszelkich niezbędnych kroków celem zebrania i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co wynika z dyspozycji art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) zwanej dalej: Kpa. Naruszenie tych przepisów w niniejszej sprawie doprowadziło w efekcie do rozstrzygnięcia naruszającego art. 80 Kpa z uwagi na dowolną ocenę zebranego

w sprawie materiału dowodowego.

Przedmiot i treść pozwolenia wodnoprawnego reguluje art. 128 prawa wodnego, który stanowi, iż w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się cel i zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki. Powyższy przepis wpierw zatem ogólnie wskazuje jaka powinna być treść pozwolenia, a następnie ustala warunki wykonywania uprawnień oraz wskazuje obowiązki związane z ochroną środowiska, bytowaniem ludzi, a na zakończenie szczegółowo określa zakres korzystania z wody, obowiązki korzystającego z wody

i precyzuje przedmiot ochrony. W odniesieniu do obowiązków korzystającego z wody wyjaśnić należy, iż sprowadzają się one przede wszystkim do warunków wykonywania i utrzymywania urządzeń wodnych. W art. 128 ust. 1 pkt 7a ww. ustawy wskazano wśród warunków wykonywania uprawnienia wynikającego z pozwolenia wodnoprawnego na wykonywanie urządzeń zapobiegającym szkodom lub zmniejszających negatywne skutki wykonywanego pozwolenia wodnopprawnego.

Z przepisem tym koresponduje norma prawna zawarta w art. 63 ust. 2 prawa wodnego, zgodnie z którą budowle piętrzące powinny umożliwić migrację ryb, o ile jest to uzasadnione lokalnymi warunkami środowiskowymi. Z zapisów tych wynika zatem, w sposób nie budzący wątpliwości, iż przy wydawaniu pozwolenia wodnoprawnego uprawniony organ winien poza wskazaniem warunków jego wykonywania określić także wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom lub zmniejszających negatywne skutki oddziaływania na środowisko.

W okolicznościach niniejszej sprawy w pozwoleniu wodnoprawnym wydanym na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 prawa wodnego, utrzymanym w mocy przez organ odwoławczy w pkt 1.1.c dokonano charakterystyki urządzenia wodnego w postacią przepławki dla ryb o parametrach technicznych odpowiadających istniejącej na rzece G. przepławce. W uzasadnieniu wskazano, iż urządzenie to zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną na podstawie poprzednio obowiązującego pozwolenia wodnoprawnego wydanego przez Wojewodę S. Wskazano także, iż odbudowany próg wodny wraz z przepławką dla ryb istniał w chwili przejmowania przez "[...]" Związek Wędkarski Okręg w "[...]" obwodu rybackiego rzeki G. Nr "[...]" i użytkownik rybacki posiadał wiedzę na temat ograniczeń dotyczących użytkowania gruntów pod rzeką do prowadzenia przedsięwzięć związanych z energetyką wodną.

Z przekazanych akt sprawy wynika jednakże, iż użytkownik rybacki - PZW Okręg od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód rzeki G. dla potrzeb MEW w B., jak i w złożonej skardze, konsekwentnie podnosił, że istniejąca dotychczas przepławka na rzece funkcjonuje w sposób wadliwy nie zapewniając w sposób prawidłowy migracji ryb w górę rzeki. Podnoszono, iż podstawowym jej błędem jest zła lokalizacja, gdyż wylot z przepławki po stronie wody dolnej jest w odległości co najmniej 30 m od wylotu wody spod turbiny, jak również są one usytuowane po przeciwnych strona rzeki. W ocenie użytkownika rybackiego wielokrotne wizje w terenie dowodzą, iż wędrujące w górę rzeki ryby trafiają zawsze pod turbinę a nie na przepławkę. Stanowisko to zostało poparte przez Wojewódzkiego Konserwatora Przyrody w piśmie z 6 października 2006r. sugerującym potrzebę budowy nowej przepławki, która umożliwi migrację ryb wskazując jednocześnie, iż w przypadku wątpliwości można wystąpić w tym zakresie do Instytutu Rybactwa Śródlądowego, który jako ekspert w tym zakresie przedstawi odpowiednie rozwiązanie techniczne z uwzględnieniem charakteru rzeki G.

Pomimo tych argumentów organy orzekające w sprawie uznały, iż okoliczność wybudowania istniejącej przepławki na rzece zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie wydania poprzedniego pozwolenia wodnoprawnego jest wystarczającą przesłanką do uznania, że to urządzenie wodne skutecznie zapobiega szkodom lub zmniejsza negatywne skutki wykonywania pozwolenia wodnoprawnego. Organy pominęły natomiast okoliczność, iż poprzednio wydane pozwolenie wodnoprawne na piętrzenie wody na rzece G i jej pobór dla potrzeb elektrowni wodnej wydane zostało na podstawie nieobowiązującej już ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo wodne (Dz.U. Nr 38, poz. 230) natomiast obecnie obowiązująca ustawa Prawo wodne z 2001r. zawiera pełniejszą regulację dotyczącą respektowania dobrego stanu ekologicznego wód i charakterystycznych dla nich biocenoz. Oznacza to, iż nie zawsze trafny jest pogląd, iż poprzednio istniejące rozwiązania w zakresie ochrony środowiska są automatycznie akceptowane na gruncie obecnie obowiązującej ustawy, jak również nie uwzględniono okoliczności, iż w po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej ochrona środowiska naturalnego w tym wód objęta została szerszą ochroną niż dotychczas.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy mimo wniosków o powołanie biegłego w przedmiocie określenia stanu funkcjonowania istniejącej dotychczas przepławki dla ryb organy pominęły ten środek dowodowy, nie wyjaśniając z jakiego powodu uznano, iż ten dowód jest zbyteczny, natomiast tylko w przypadku faktów powszechnie znanych oraz faktów znanych organowi z urzędu nie wymagają one dowodu - art. 77 § 4 Kpa. Art. 84 § 1 Kpa stanowi natomiast, iż gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Pomimo istnienia takiej możliwości organy orzekające w sprawie nie wystąpiły o przeprowadzenie takiego środka dowodowego, zaś z okoliczności sprawy wynikało niezbicie, iż dowód taki jest konieczny w celu jednoznacznego ustalenia czy istniejąca przepławka na rzece G. na wysokości MEW w B., stosownie do art. 63 ust. 2 prawa wodnego, umożliwia migrację ryb, bo nie budzi wątpliwości Sądu okoliczność, że jest to uzasadnione lokalnymi warunkami środowiska, których nie neguje zarówno wnioskujący o pozwolenia wodnoprawne jak i użytkownik rybacki.

Skoro zatem organ nie wyjaśnił tej podstawowej kwestii w sposób nie budzący wątpliwości, postępowanie w sprawie udzielonego pozwolenia wodnoprawnego przeprowadzone zostało w sposób naruszający art. 7 i art. 77 § 1 Kpa.

Odnośnie zarzuty dotyczącego braku podstawy prawnej dla żądania od użytkownika rybackiego, aby ten przedstawił udokumentowaną propozycję zawierającą dowody na negatywny wpływ urządzenia piętrzącego i elektrowni wodnej w B. na ichtiofaunę oraz zmniejszenie populacji ryb w odniesieniu do ponoszonych kosztów zarybiania rzeki G., wyjaśnić należy, iż zarzut ten nie znajduje uzasadnienia.

Zgodnie z art. 128 ust. 2 pkt 6 prawa wodnego w razie potrzeby w pozwoleniu wodnoprawnym dodatkowo ustala się obowiązek podjęcia działań służących poprawie stanu zasobów ryb lub uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych, jeżeli w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji.

W pierwszym rzędzie należy wyjaśnić, iż nie zasadne jest żądanie użytkownika rybackiego aby w oparciu o ten przepis prawa adresat pozwolenia wodnoprawnego uczestniczył we wszelkich kosztach ponoszonych przez użytkownika rybackiego w związku z prowadzoną przez niego gospodarską rybacką na terenie rzeki G., w tym aby pokrywał wszelkie szkody powstałe w wyniku funkcjonowania MEW w B. W tym względzie użytkownikowi rybackiemu służy bowiem powództwo odszkodowawcze do sądu powszechnego. Natomiast ustawa Prawo wodne przewiduje jedynie obowiązek adresata pozwolenia wodnoprawnego do uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych.

Zdaniem Sądu powołany przepis oznacza, iż organ określając obowiązek uczestniczenia w kosztach zarybiania wód powierzchniowych winien w tym kierunku przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Nie do zaakceptowania jest stanowisko skarżącego, iż ten obowiązek organu do określenia udziału w kosztach zarybiania nie nakłada na niego konieczności wykazania ponoszonych przez niego kosztów zarybiania. Z treści przepisu nie wynika aby koszty zarybiania wód powierzchniowych stanowiły koszty abstrakcyjne. Wykładnia celowościowa tego przepisu pozwala na stwierdzenie, iż uczestniczenie w kosztach zarybiania dotyczy faktycznych kosztów poniesionych przez uprawniony podmiot. Zatem właściwie organ orzekający

w sprawie wystąpił do użytkownika rybackiego o podanie wielkości ponoszonych kosztów zarybiania. Wskazać należy także, iż art. 128 ust. 2 pkt 6 prawa wodnego nie zawiera żadnej wskazówki, czy określając uczestnictwo adresata decyzji w kosztach zarybiania wód powierzchniowych organ ma określić tę powinność kwotowo, czy też procentowo, co oznacza, iż w tym zakresie to organ z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy samodzielnie oceni, czy zasadnym jest ustalenie konkretnej wysokości, czy też procentowy udział partycypacji adresata decyzji

w kosztach zarybiania rzeki. Na marginesie jedynie wskazać Sąd pragnie, iż z uwagi na czas udzielanego pozwolenia wodnoprawnego racjonalniejszym rozwiązaniem wydaje się ustalenie procentowego udziału w kosztach zarybiania niż jego kwotowej wielkości.

Nadto wyjaśnić także należy, iż w sytuacji gdy uprawniona strona nie podaje konkretnej wielkości kosztów ponoszonych z tytułu zarybiania rzeki, jako materiał dowodowy można przyjąć każdy dokument, który może posłużyć do ustalenia wielkości ponoszonych przez użytkownika rybackiego kosztów zarybiania rzeki G. Taki dowód w sprawie może stanowić dołączony do akt administracyjnych operat rybacki obwodu rybackiego rzeki G. Nr "[...]" sporządzony w dniu 19 stycznia 2005r. na rzecz "[...]" Związku Wędkarskiego Okręgu.

Z uwagi na wskazane wyżej uchybienia w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym z naruszeniem art. 7 i art. 77 Kpa, które mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, ze zm) orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji oparto o zapis art. 152 tej ustawy.