Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1537/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 70 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Sygn. akt I GSK 1537/18` WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 października 2019 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Stukan-Pytlowany Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 16 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 stycznia 2017 r. sygn. akt IV SA/Gl 557/16 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz Gminy A 5000 (pięć tysięcy) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: WSA) wyrokiem z 26 stycznia 2017 r., IV SA/Gl 557/16, w wyniku rozpoznania skargi G. (dalej: Gmina lub beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Ś. (dalej: Zarząd lub organ) z [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych, uchylił zaskarżoną decyzję.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Zarząd decyzją z [...] września 2015 r. – wydaną m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p., art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) i art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenia 1083/2006) – zobowiązał Gminę realizującą projekt "Rozbudowa sieci sanitarno-wodociągowej i oczyszczalni ścieków w G. etap 1 - zadanie 2 ", w oparciu o umowę o nr [...] z [...] września 2009 r. (dalej: umowa o dofinansowanie") zawartą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dale: RPO WSL) współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji części dofinansowania łącznie w kwocie 3.686.719,79 zł wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd wskazał, że w ramach realizacji projektu Gmina udzieliła dwóch zamówień publicznych: nr [...] pn. "Rozbudowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków w G. - Etap I Zadanie 2" (zamówienie nr 1) i nr [...] pn. "Wykonanie czynności inwestora zastępczego dla zadania inwestycyjnego - Rozbudowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków w G. - Etap I Zadanie 2" (zamówienie nr 2). Nadto, w ramach zamówień do wartości 14 tys. euro Gmina udzieliła zamówienia na świadczenie usług doradczych nr [...] (zamówienie nr 3).

Na podstawie oceny przeprowadzonej w ramach kontroli doraźnej z [...] sierpnia 2012 r. organ stwierdził następujące nieprawidłowości.

1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia nr 1 (roboty budowlane) naruszono:

- art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), poprzez żądanie od potencjalnych oferentów przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz pisemnego potwierdzenia jej przeprowadzenia, czym zobowiązano potencjalnych wykonawców do sporządzenia oferty uwzględniającej wszelkie roboty i usługi, które były do przewidzenia na etapie sporządzenia tej ofert, a nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej;

- art. 25 ust. 1 i art. 38 ust. 4a skutkujący naruszeniem jej art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: kosztorysu ofertowego oraz harmonogramu realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym;

- art. 38 ust. 4a skutkujący naruszeniem jej art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu doprecyzowującej warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do doświadczenia zawodowego, pomimo dokonania w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców zmiany warunków udziału w postępowaniu, a modyfikacja dotyczyła takich elementów SIWZ, które były podane uprzednio w ogłoszeniu.

2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia nr 2 (nadzór inwestorski) naruszono:

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: dokumentów potwierdzających sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy, pomimo niesprecyzowania warunków udziału w postępowaniu;

- art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez nieprecyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu, a także dokonanie w sposób nieprzejrzysty opisu sposobu ich spełnienia (dot. doświadczenia zawodowego);

- art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich 10 lat.

3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia nr 3 organ stwierdził naruszenie procedury określonej w umowie o dofinansowanie i Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie kwalifikowalności wydatków (§ 13 ust. 9 umowy i pkt. 5.4 Wytycznych) ze względu na brak okazania przez beneficjenta dokumentacji związanej z rozeznaniem cenowym i udzielenie zamówień dot. sporządzenia dokumentacji i doradztwa w zakresie zamówień publicznych, w oparciu o wewnętrzne procedury beneficjenta niezapewniające zachowania zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji. Wyboru dokonano na podstawie negocjacji przeprowadzonych z jednym wykonawcą.

Organ odmówił nadto uznania jako wydatku kwalifikowalnego:

1) wydatku związanego z robotami w zakresie zmiany konstrukcji dachu budynku socjalno-garażowego, gdyż beneficjent nie poinformował o tym fakcie IZ RPO WSL w terminie, czym naruszono § 18 pkt 1 umowy o dofinansowanie;

2) wydatki związane z zakupem ciągnika, koparko-ładowarki, beczkowozu, pługu wirnikowego do odśnieżania i przyczepy skrzyniowe, których beneficjent nie przewidział w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie, czym naruszono § 2 pkt 7 i 8 umowy o dofinansowanie;

3) wydatku poniesionego na wybudowanie sieci wodociągowej, poprzez niedochowanie terminu realizacji projektu i niezrealizowanie jego celu. Przyczyną tego stanowiska było ustalenie, że woda pitna nie była wodociągiem tym dostarczana mieszkańcom gminy, a beneficjent nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że w terminie wyznaczonym przez organ tj. do [...] stycznia 2013 r., uruchomił wodociąg.

W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd decyzją z [...] kwietnia 2016 r. – działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. –uchylił decyzję z [...] września 2015 r. w całości i w to miejsce zobowiązał beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji, części dofinansowania w łącznej kwocie 3.305.741,92 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W decyzji odwoławczej organ wskazał, że [...] stycznia 2016 r. przeprowadził powtórną kontrolę projektu, w związku z otrzymaną od NIK informacją o możliwych nieprawidłowościach (zawartych w wystąpieniu pokontrolnym z [...] kwietnia 2014 r.). Uznano, że ustalenia będące wynikiem kontroli mogą mieć wpływ na wartość kwoty do zwrotu, będącej przedmiotem decyzji wydawanej w II instancji. Zarząd zmienił ustalenia stanu faktycznego w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej i przyjął wyjaśnienia beneficjenta dotyczące długości wybudowanej sieci kanalizacyjnej, w wyniku czego zmianie uległ sposób wyliczenia wydatków niekwalifikowanych. Wobec tego, z wydatków pierwotnie uznanych za niekwalifikowane, wydzielono wydatki dotyczące budowy wodociągu. W konsekwencji zmieniono wartość korekty finansowej nałożonej na zamówienie nr 1. Decyzja II instancji w zakresie zwrotu środków nie obejmuje zatem wydatków niekwalifikowanych z tytułu budowy kanalizacji, która to część jest przedmiotem odrębnej decyzji w I instancji. Z tych też przyczyn decyzja I instancji z [...] września 2015 r. została w całości uchylona.

Organ za błędne uznał stanowisko beneficjenta, który przyjął, że sam fakt wykonania sieci wodociągowej jako gotowej technicznie infrastruktury jest wystarczające, aby osiągnąć założone we wniosku wskaźniki. Umowa zakłada bowiem osiągnięcie określonych celów poprzez realizację zadania. Wybudowanie jakiejkolwiek infrastruktury nie może być celem samym w sobie. Zatem w sytuacji, gdy wybudowana została sieć i z technicznego punktu widzenia zamontowano wodomierze oraz zawory, ale na moment złożenia wniosku o płatność końcową sieć nie funkcjonowała, tj. nie dostarczała mieszkańcom wody, nie może być mowy o spełnieniu celu umowy i tym samym osiągnięciu założonych wskaźników. Jako błędne uznano także twierdzenie beneficjenta, że jako osiągnięcie wskaźników rozumieć należy wykonanie jedynie infrastruktury technicznej wodociągu, bez jej uruchomienia, a przyjęty wskaźnik "Liczba gospodarstw domowych podłączonych do nowego wodociągu" charakteryzuje produkt, a nie rezultat, tj. dostarczanie wody, wskaźnika mówiącego o dostarczeniu wody przez wybudowaną sieć wodociągową nie ujęto bowiem w liście dostępnych do wybrania wskaźników, nadto "Instrukcja wypełniania wniosków o dofinansowanie" zakazywała dodawanie wskaźników nieznajdujących odzwierciedlenia w tym dokumencie. Zdaniem organu, na podstawie dokumentacji technicznej powykonawczej potwierdzającej wykonanie wodociągu nie można stwierdzić, jak sugeruje beneficjent, czy w nowo wybudowanej sieci znajduje się woda zdatna do picia i czy jest ona dostarczana mieszkańcom. Beneficjent podczas kontroli w 2012 i 2013 r., pomimo wezwań, nie przedstawił żadnych dokumentów, potwierdzających z jednej strony zdatność wody do picia (np. wyniki badań sanepidu), ani też dokumentów wskazujących na fakt, że woda jest dostarczana mieszkańcom gminy (np. umowy na dostarczanie wody z mieszkańcami wraz z rachunkami potwierdzającymi rzeczywisty pobór wody).

Zaskarżonym wyrokiem WSA uchylił decyzję Zarządu z [...] kwietnia 2016 r.

W motywach wyroku WSA za niezasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Odwołał się w tym zakresie do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 5 grudnia 2016 r. sygn. akt II GPS 2/16, w której stwierdzono, że art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r., biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji. Z tej przyczyny skład osobowy, w jakim Zarząd podjął decyzję z [...] kwietnia 2016 r., nie budzi zastrzeżeń WSA.

WSA wymienił cztery powody uchylenie zaskarżonej decyzji.

Po pierwsze, w ocenie WSA istotne zastrzeżenia, w aspekcie treści art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., budzi treść osnowy decyzji w zestawieniu z argumentacją podaną w jego uzasadnieniu. WSA wskazał, że Zarząd decyzją z [...] kwietnia 2016 r. uchylił w całości decyzję własną. Skutkiem tego była konieczność orzeczenia w tożsamym zakresie co do istoty sprawy, a więc merytorycznego orzeczenia o tożsamym przedmiocie sprawy albo umorzenie postępowania. Z osnowy tej decyzji wynika, że Zarząd w jej punkcie 2 orzekł co do istoty sprawy zobowiązując beneficjenta do zwrotu określonej kwoty. Jednak rozstrzygnięcie to pozostaje w istotnej sprzeczności z uzasadnieniem decyzji. W którym wyjaśniono, że "dbając o interes beneficjenta, w celu uchronienia go przed dalszym naliczaniem odsetek w bliżej nie określonej, a wydłużającej się perspektywie czasowej, ze względu na toczące się postępowanie wyjaśniające, IZ RPO WSL podjęła decyzję o zakończeniu postępowania dla części stwierdzonych naruszeń". WSA dodał, że takie działanie organu potwierdza treść odpowiedzi na skargę.

W rezultacie WSA stwierdził, że wbrew powołanej podstawie prawnej swego rozstrzygnięcia, tj. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., Zarząd nie rozstrzygnął merytorycznie całości sprawy. Pozostawił bowiem, bez orzeczenia o tym fakcie w osnowie decyzji, jakiś wycinek zdarzeń faktycznych i w istocie przekazał go do ponownego rozpatrzenia, w dodatku bez przeprowadzenia własnej oceny. W efekcie WSA stwierdził, że decyzja Zarządu z [...] kwietnia 2016 r., nieodpowiadająca rzeczywistemu załatwieniu sprawy, uchyla się spod kontroli legalności działania organu. WSA podkreślił, że możliwość wydania orzeczenia kasatoryjnego (art. 138 § 2 k.p.a.) obwarowana jest restrykcyjnie określonymi przesłankami i tylko przy ich spełnieniu sądy administracyjne akceptują odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto podzielenie sprawy na części, bez ujawnienia tego faktu w osnowie decyzji, pozbawia WSA możliwości skontrolowania jej legalności także w świetle zakazu reformationis in peius (art. 139 k.p.a.). Rozstrzygnięcie, w którym pomniejszono kwotę do zwrotu może okazać się tylko pozornym pomniejszeniem należności jeżeli w odrębnej decyzji dojdzie do dodatkowego zobowiązania beneficjenta do zwrotu wypłaconych mu środków.

Drugą przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji był brak rozważanie przez Zarząd kwestii wygaśnięcia obowiązku beneficjenta zwrotu wypłaconych mu środków wskutek przedawnienia. WSA wskazał na art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych wspólnot europejskich (Dz. U. UE. L. 1995.312.1; dalej: rozporządzenie 2988/95) w którym określono, że okres przedawnienia wynosi 4 lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia. Jednocześnie w ust. 3 zapewniono Państwom Członkowskim możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany w rozporządzeniu. Z możliwości tej skorzystała Polska określając w prawie krajowym dłuższy termin przedawnienia należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w prawie krajowym. Na mocy art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych w tym akcie, stosuje się przepisy procedury administracyjnej i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej: o.p.). Kwestię biegu i długości przedawnienia zobowiązań podatkowych reguluje art. 68 § 1 i art. 70 § 1 o.p. Obowiązek zwrotu środków przekazanych beneficjentom z tytułu zdarzeń o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p. nie powstaje z chwilą wydania decyzji o zwrocie, lecz gdy do pobrania tych środków doszło wskutek dopuszczenia się nieprawidłowości. Wydawana w tym przedmiocie decyzja nie jest więc decyzją wymiarową, określoną w art. 21 ust. 1 pkt 2 o.p. Nie ma więc zastosowania art. 68 § 1 o.p. lecz stosowany odpowiednio art. 70 o.p. Zdaniem WSA obowiązek zwrotu dofinansowania należy wiązać z dniem otrzymania tych środków, a pogląd taki potwierdza regulacja z art. 207 ust. 1 u.f.p., gdyż ustawodawca w przepisie tym nakazuje liczyć odsetki od dnia przekazania środków beneficjentowi traktując ten moment jako moment powstania zobowiązania. O dopuszczeniu się nieprawidłowości, o którym mowa w art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, a więc nieprawidłowości w wykorzystaniu środków, można mówić dopiero po ich uzyskaniu przez beneficjenta. W związku z tym, WSA uznał, że kwestia przedawnienia w sprawie powinna być oceniana na gruncie art. 70 § 1 o.p., a terminem początkowym biegu terminu jest dzień przekazania środków wydatkowanych niezgodnie z prawem.

W rezultacie WSA stwierdził, że biorąc pod uwagę wskazane w decyzji daty poszczególnych płatności przekazywanych skarżącej, decyzja z [...] kwietnia 2016 r. wydana została w stosunku do 6 z tych płatności po upływie 5-letniego okresu, o którym mowa w art. 70 o.p. Kwestia ta nie była przedmiotom rozważań organu.

Po trzecie WSA zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 54 § 1 pkt 3 o.p., odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3 tego aktu, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3. Jak stanowi art. 139 § 3 o.p., załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy. Z uzasadnienia kontrolowanej decyzji nie wynika, by organ poddał kwestię naliczania odsetek rozważaniom w świetle przywołanych regulacji prawnych, a także regulacji z art. 54 § 2 o.p.

W tym stanie rzeczy, WSA uznał za niezasadne odnoszenie się do poszczególnych korekt finansowych, których obliczenie w stosunku do fragmentu sprawy nie pozwala na prawidłową kontrolę działania organu.

Czwarta przyczyna uchylenia zaskarżonej decyzji dotyczyła wydatku poniesionego przez skarżącą na budowę sieci wodociągowej i uznanie go za wydatek niekwalifikowalny. W ocenie WSA podane przez organ przyczyny takiego stanu rzeczy nie są przekonywujące.

WSA stwierdził, że rezultat, jaki ma być osiągnięty poprzez realizację projektu winien zostać określony na podstawie transparentnie i jednoznacznie określonych przesłanek. Strony umowy muszą tak ustalić warunki umowy o dofinansowanie, by ocena w zakresie jej wykonania lub braku wykonania nie opierała się na interpretacji różnorakich zdarzeń odmiennie traktowanych przez strony. Zarówno z nazwy projektu, jak też treści załącznika nr 1 do wniosku wynika, że umowa o dofinansowanie nakładała na beneficjenta obowiązek budowy kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej i rozbudowę oczyszczalni ścieków. Zakres rzeczowy projektu określony został w załączniku do wniosku o dofinansowanie poprzez wskazanie budowy sieci kanalizacyjnej o długości 15.750 m, sieci wodociągowej o długości 15.750 m, 176 przyłączy kanalizacyjnych i 176 przyłączy wodociągowych. Umowa o dofinansowanie była więc umową rezultatu określonego wskaźnikami długości sieci i ilości przyłączy wodociągowych. W pkt 9.3. wniosku wskazano co prawda, jako cel główny projektu poprawę jakości środowiska, a jako cel szczególny – poprawę jakości wód powierzchniowych w odniesieniu do sieci sanitarnej. Wykonanie tych długofalowych celów projektu nie zostało poddane badaniu przez Zarząd. Zdaniem WSA ponad powyższe nie zmieniają tego stanu rzeczy, a wręcz go potwierdzają, przywoływane w treści uzasadnienia obu decyzji klauzule zawarte w Szczegółowym Opisie Priorytetów RPO [...] na lata 2007-2013, zgodnie z którymi wspierane będą inwestycje w sieci kanalizacyjne, wodociągowe, oczyszczalnie ścieków i elementy systemu zaopatrzenia w wodę, a pod pojęciem sieci kanalizacyjnej i sieci wodociągowej, należy rozumieć "przewody kanalizacyjne lub wodociągowe wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi odprowadzane są ścieki lub którymi dostarczana jest woda". WSA podzielił stanowisko zaprezentowane w wystąpieniu pokontrolnym NIK, z którego wynika, że we wniosku o dofinansowanie nie ujęto wskaźnika ilości i jakości dostarczania wody przez wybudowaną sieć wodociągową. Dlatego też stanowisko organu, co do niewykonania w terminie projektu, nie zostało podbudowane przekonującymi argumentami. Jako bezsporne uznaje się bowiem w decyzji wykonanie umowy zgodnie z wskaźnikami wielkości i rezultatu (długość i ilość przyłączy) uzależniając jednak kwalifikowalność wydatków od ilości i jakości wody dostarczanej wykonaną instalacją. Niewątpliwie uznać należy, że wybudowany wodociąg nie miał być “atrapą" lecz w istocie dostarczać wodę mieszkańcom G. Organ nie wykazał jednak, by wykonane urządzenie nie posiadało zdolności przekazywania wody i nie odpowiadało swoim celom.

W efekcie WSA na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

Skargę kasacyjną od wyroku złożył Zarząd, zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 w związku z art. 70 § 1 o.p. polegające na przyjęciu, że okres przedawnienia roszczeń w sprawie korekt finansowych może upłynąć przed zamknięciem wieloletniego programu operacyjnego, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że okres przedawnienia nie może się skończyć przed momentem ostatecznego zakończenia wieloletniego programu operacyjnego;

2) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uznanie przez WSA, że organ w sposób niezgodny z tym przepisem w sposób nieuzasadniony podzielił sprawę na części i wyodrębnił do odrębnego postępowania wydatki dotyczące budowy wodociągu; podczas gdy organ usunął w postępowaniu przez organem II instancji kwotę, która znalazła się w sentencji decyzji organu I instancji omyłkowo a nie była przedmiotem żadnego badania w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości;

3) art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) poprzez przekroczenie zasady badania przez WSA sprawy pod kątem legalności; w niniejszej sprawie bowiem WSA nie kwestionując ustaleń organu w zakresie postępowania dowodowego, dokonał odmiennej niż organ oceny, do czego nie miał kompetencji i czym naruszył ww. przepis.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ dodał, że kwestia naliczenia odsetek w przypadku art. 207 u.f.p. nie ma nic wspólnego z upływem terminu płatności, ponieważ ustawodawca w tym zakresie robi wyłom (lex specialis) od reguły ogólnej, która stanowi, że odsetki nalicza się dopiero z upływem terminu płatności.

Gmina pismem z 4 maja 2017 r. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym z 14 sierpnia 2019 r. organ uzupełnił argumentację prawną zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej.

W wykonaniu wezwania NSA, wydanego podczas rozprawy z 4 września 2019 r., pełnomocnik organu nadesłała kopię decyzji Zarządu z [...] sierpnia 2019 r. nr [...], tj. drugą decyzję dotyczącą spornego projektu.

Pełnomocnik organu w piśmie procesowym z 24 września 2019 r. uzupełniła argumentację dotyczącą zarzutu w zakresie naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Z treści tego przepisu wynika, że oddalenie skargi kasacyjnej jest następstwem uznania jej przez sąd za bezzasadną. Skarga kasacyjna jest bezzasadna w rozumieniu art. 184 p.p.s.a. i podlega oddaleniu w dwóch przypadkach: gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, co oznacza, że sąd nie stwierdził naruszeń wskazanych w art. 174 p.p.s.a. oraz gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie. Oczywiście dotyczy to również przypadku, kiedy uzasadnienie prawidłowego orzeczenia jest błędne tylko w części. Z treści art. 184 p.p.s.a. wynika i to, że błędne uzasadnienie orzeczenia sądu administracyjnego, w tym nieodpowiadające wymaganiom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a., tylko wtedy stanowi usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli fakt ten może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Również w sytuacji, gdy w uzasadnieniu wyroku sąd I instancji dokonał niewłaściwej wykładni przepisów prawa materialnego, brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku, gdy jego sentencja jest prawidłowa (zob. wyrok NSA z 3 lutego 2011 r., II GSK 221/10, Lex nr 1071100; zob. także B. Gruszczyński, w: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wolters Kluwer 2006, wyd. 2, s. 434-435). Zatem naruszenie prawa, które nie ma wpływu na trafność i zasadność rozstrzygnięcia, powinno skutkować oddaleniem skargi kasacyjnej. Z tych względów mylne uzasadnienie prawidłowego w ostatecznym rezultacie orzeczenia nie powinno skutkować uwzględnieniem kasacji (por. wyrok SN z 5 czerwca 1998 r., II UKN 77/98, OSNAPiUS 1999, nr 11, poz. 378). W sytuacji oddalenia skargi kasacyjnej w oparciu o art. 184 in fine p.p.s.a. za wiążące należy przyjąć stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. M. Filipczyk, glosa do wyroku NSA z 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt II FSK 2057/09, POP 2011, nr 5, poz. 429).

Mając na względzie poczynione spostrzeżenia stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie skorygowanie części dokonanej przez WSA mylnej wykładni analizowanych regulacji, pozostaje bez wpływu na właściwy sposób jej rozstrzygnięcia.

Wskazać też należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawie w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jedynie z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania z przyczyn określonych w § 2 tego przepisu, których w rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono.

Przed rozpoznaniem zarzutów skargi kasacyjnej, należy przypomnieć, że WSA zaskarżonym wyrokiem uchylił decyzję Zarządu z [...] kwietnia 2016 r. z czterech przyczyn. Po pierwsze, z uwagi na naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nieuzasadniony podzielenie sprawy na części (wyodrębnienia wydatków dotyczących budowy wodociągu) i tym samym nierozstrzygnięcie całości sprawy. Po drugie, z uwagi na niezbadanie kwestii przedawnienia, która do części kwot miała miejsce, ponieważ upłynęło 5 lat od dnia przekazania środków. Po trzecie, błędne wyliczenia odsetek za zwłokę. Po czwarte, poprzez nieprzekonywujące uznanie części wydatków za niekwalifikowalne w zakresie budowy sieci wodociągowej.

W zakresie pierwszym w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uznanie przez WSA, że organ w sposób niezgodny z tym przepisem podzielił sprawę na części i wyodrębnił do odrębnego postępowania wydatki dotyczące budowy wodociągu; podczas gdy organ usunął w postępowaniu przez organem II instancji kwotę, która znalazła się w sentencji decyzji organu I instancji omyłkowo a nie była przedmiotem żadnego badania w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony.

Przede wszystkim należy zgodzić się z twierdzeniem WSA, że od decyzji wydanej przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy uruchamiając w ten sposób ponowne postępowanie, które organ zobowiązany jest zakończyć w sposób określony w zamkniętym katalogu rodzaju decyzji, o jakim mowa w art. 138 k.p.a. Organ odwoławczy winien zatem ponownie, merytorycznie rozpatrzeć sprawę w jej całokształcie.

Zauważyć należy, że skarżący kasacyjnie nie kwestionuje powyższego twierdzenia WSA, nie zgadza się wyłącznie z tym, iż zakres rozpoznania sprawy w I i II instancji nie był tożsamy. Zbadanie tego zarzutu wymaga więc ustalenia w jakim zakresie toczyło się postępowanie w pierwszej instancji, a w jakim w drugiej instancji. Do ustalenia tego konieczne jest jednak cofnięcie się do początku sprawy i zbadanie w jakim to przedmiocie oraz zakresie postępowanie zostało wszczęte.

Przypomnieć należy, że postępowanie dotyczące zwrotu dofinasowania projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej jest specyficznym postępowaniem, które składa się z dwóch etapów, tzw. obowiązkowego etapu pierwszego "bezdecyzyjnego" i ewentualnego drugiego "decyzyjnego".

Powyższe wynika z przepisu art. 207 ust. 1 u.f.p.

I tak zgodnie z ust. 1 tego artykułu – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl ust. 8 art. 207 u.f.p. – w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Zgodnie zaś z ust. 9 art. 207 u.f.p. – po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy wskazać należy, że kontrola przedmiotowego projektu zakończona wezwaniem Zarządu z [...] grudnia 2013 r., niewątpliwie obejmowała m.in. koszty uznane za niekwalifikowalne dotyczące budowy całego wodociągu wraz z przyłączami. Kwota wyliczona w wezwaniu Gminy do zwrotu środków wynosiła 3.686.927,19 zł. Następnie kwota ta została przez Zarząd nieznacznie pomniejszona (o 207,40 zł) w zakresie dotyczącym tablic informacyjnych. Powyższe wynika z treści części historycznych decyzji obu instancji, jak i znajdujących się w aktach administracyjnych wezwań.

Gmina nie dokonała zwrotu ww. środków.

W ten sposób zakończył się etap pierwszy "bezdecyzyjny", który bezsprzecznie prowadzony był w zakresie kosztów uznanych za niekwalifikowalne dotyczących budowy całego wodociągu wraz z przyłączami.

Następnie dokumentacja sprawy – za pismami z [...] stycznia i [...] kwietnia 2014 r. – została przekazana do wszczęcia procedury odzyskania wypłaconych środków w drodze administracyjnej. Pisma również wymieniają jako niekwalifikowalne środki dotyczące budowy całego wodociągu z przyłączami.

Uchwałą Zarządu z [...] kwietnia 2014 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne – etap "decyzyjny" – w przedmiocie zwrotu środków finansowych dotyczącym spornego projektu. Co prawda w uchwale tej nie jest wskazany szczegółowy zakres naruszeń, jednak treść art. 207 ust. 9 u.f.p. jak i logika postępowania, prowadzą do jedynego, właściwego wniosku, że musi być to ten sam zakres postępowania jaki był prowadzony na pierwszym "bezdecyzyjnym" etapie.

Potwierdzeniem powyższego i efektem tak prowadzonego postępowania była decyzja Zarządu z [...] września 2015 r., której sentencja (rozstrzygnięcie) zobowiązuje Gminę do zwrotu 3.686.719,79 zł, jest to więc ta sama kwota (pomniejszona o 207,40 zł), do jakiej Gmina była wzywana na etapie "bezdecyzyjnym". Przy czym jest oczywiste, że to zawarte w komparycji decyzji rozstrzygnięcie wiąże stronę i nakazuje jej określone zachowanie, a nie przedstawione w jej uzasadnieniu uwarunkowania faktyczne i prawne czy też ich brak, jakie organ miał na względzie wydając decyzję.

Resumując powyższe – wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie – postępowanie pierwszoinstancyjne zakończone decyzją z [...] września 2015 r., niewątpliwie było prowadzone także w zakresie wydatków związanych z przyłączami wodociągowymi. Przy czym istotnie organ w uzasadnieniu decyzji nie odniósł się do tej kwestii.

W tej sytuacji Zarząd – jak trafnie wskazał WSA w zaskarżonym wyroku – ponownie rozpoznając sprawę, powinien zająć się tym samym zakresem sprawy. Zarząd bowiem, wbrew powołanej podstawie prawnej decyzji z [...] kwietnia 2016 r., tj. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., nie rozstrzygnął merytorycznie całości sprawy. Pozostawił bez orzeczenia o tym fakcie, jakiś wycinek zdarzeń faktycznych i w istocie przekazał go do ponownego rozpatrzenia, bez przeprowadzenia własnej oceny. WSA trafnie także wywiódł, że podzielenie sprawy na części, bez ujawnienia tego faktu w osnowie decyzji, pozbawia sąd możliwości skontrolowania jej legalności także w świetle zakazu reformationis in peius (art. 139 k.p.a.). Rozstrzygnięcie, w którym pomniejszono kwotę do zwrotu może okazać się tylko pozornym pomniejszeniem należności jeżeli w odrębnej decyzji dojdzie do dodatkowego zobowiązania beneficjenta do zwrotu wypłaconych mu środków.

Ta ostatnia uwaga WSA, okazała się trafną antycypacją, w świetle wydania przez Zarząd decyzji z [...] sierpnia 2019 r. nr [...], która dotyczy m.in. sprawy przełączy. Na marginesie zauważyć należy, że jak wynika z uzasadnienia decyzji z [...] sierpnia 2019 r., wezwanie do zwrotu środków dotyczących przyłączy to te same wezwanie jak opisane wyżej (z [...] grudnia 2013 r.). Co tylko dodatkowo potwierdza słuszność wywodu i rozstrzygnięcie w tym zakresie skarżonego wyroku.

Kolejny zarzut sformułowany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej dotyczy błędnej wykładni a w konsekwencji niewłaściwego zastosowanie art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 w zw. z art. 70 § 1 o.p. polegające na przyjęciu, że okres przedawnienia roszczeń w sprawie korekt finansowych może upłynąć przed zamknięciem wieloletniego programu operacyjnego, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, że okres przedawnienia nie może się skończyć przed momentem ostatecznego zakończenia wieloletniego programu operacyjnego.

Jest to zarzut usprawiedliwiony.

Przede wszystkim wskazać należy, że źródłem nieprawidłowego wywodu WSA w tym zakresie jest brak odczytania pełnej treści art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/15 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich.

Zgodnie z przywołanym przepisem – okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata.

W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo.

Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.

Kwestię zakończenia programu reguluje art. 89 rozporządzenia 1083/2006 oraz decyzja Komisji z dnia 30 kwietnia 2015 r. zmieniająca decyzję C (2013) 1573 w sprawie zatwierdzenia wytycznych dotyczących zamknięcia programów operacyjnych przyjętych do celów pomocy z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności (2007–2013).

Zgodnie z ww. zaleceniami wszystkie dokumenty zamknięcia należy złożyć do 31 marca 2017 r., jak określono w art. 89 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 5 rozporządzenia 1083/2006 – Komisja bez uszczerbku dla ust. 6, saldo zobowiązań budżetowych ulega anulowaniu po upływie dwunastu miesięcy od dokonania płatności. Zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń:

a) płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1;

b) przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego;

c) anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego.

Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.

Mając na uwadze powyższe unormowania wskazać należy, że w zakresie rozważanej kwestii i interpretacji art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 15 czerwca 2017 r. C-436/15 (pub. www.eur-lex.europa.eu; LEX nr 2304659). TSUE odpowiadał m.in. na pytanie – kiedy rozpoczyna się bieg terminu przedawnienia dla postępowań określony w art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, jeśli chodzi o nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach "programu wieloletniego", czyli takiego jak projekt rozpatrywany w niniejszej sprawie (Regionalny Program Operacyjny Województwa Ś. na lata 2007-2013).

TSUE wywiódł – w punkcie 62 – (...) że w celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii (zob. podobnie wyrok z 6 października 2015 r., Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export, C-59/14, EU:C:2015:660, pkt 26). Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (wyrok z 11 czerwca 2015 r., Pfeifer &Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, pkt 24).

Ponadto – w punkcie 63 – TSUE wskazał, że ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenie programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego".

W efekcie TSUE orzekł, że artykuł 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 należy interpretować w ten sposób, iż termin przedawnienia nieprawidłowości, której dopuszczono się w ramach "programu wieloletniego", (...) biegnie od dnia popełnienia owej nieprawidłowości – zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia 2988/95, przy czym jeśli chodzi o nieprawidłowość "ciągłą lub powtarzającą się" termin przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała - zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia nr 2988/95.

Poza tym "program wieloletni" uznaje się za "ostatecznie zakończony" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia 2988/95 w dniu przewidzianym na zakończenie tego programu, zgodnie z przepisami, które go normują. (...).

Z powyższego jednoznacznie wynika, że normy prawa unijnego określają datę graniczną, do której przedawnienie zobowiązań nie może nastąpić oraz ustanawiają szczególną regulację instytucji przedawnienia. W przypadku programów wieloletnich – a do takich należy Regionalny Program Operacyjny Województwa Ś. na lata 2007-2013 – do przedawnienia nie może dojść wcześniej niż z chwilą zakończenia programu. Oznacza to – jak prawidłowo zarzuca skarżący kasacyjnie – że w każdym przypadku niezależnie od początkowego dnia biegu terminu przedawnienia (art. 70 o.p.) końcowy termin przedawnienia nie może być wcześniejszy niż dzień zamknięcia programu. Tak więc wytyczne WSA, aby organ dokonał rozważań na temat zastosowania art. 70 o.p. były chybione, skoro zamknięcie programu w dacie rozpatrywania sprawy nie nastąpiło.

Na marginesie wskazać należy, że zamknięcie Regionalnego Programu Operacyjny Województwa Ś. na lata 2007-2013 nastąpiło [...] lipca 2018 r., o czym świadczy list zamykający Komisji Europejskiej z tej daty.

W rezultacie zarzut sformułowany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej okazał się zasadny, ponieważ WSA naruszył art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/15 uznając, że w decyzji odwoławczej brakuje rozważań na temat art. 70 § 1 o.p., który dla rozpoznawanej sprawy – w świetle braku zamknięcia programu – nie miał żadnego znaczenia.

Kolejny zarzut skargi kasacyjnej dotyczy kwestii naliczenia odsetek za zwłokę. WSA stwierdził, że z decyzji nie wynikało, by organ poddał rozważaniom kwestię naliczania odsetek w świetle art. 54 § 1 pkt 3 i § 2 o.p. Skarżący kasacyjnie zarzucił, że art. 207 u.f.p. nie ma nic wspólnego z upływem terminu płatności, ponieważ ustawodawca w tym zakresie robi wyłom (lex specialis) od reguły ogólnej, która stanowi, że odsetki nalicza się dopiero z upływem terminu płatności.

Odnosząc się do zarzutu przede wszystkim wskazać należy, że Zarząd wydając decyzję określającą stronie wysokość środków przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przypadających do zwrotu i określając termin naliczania odsetek w całości zrealizował dyspozycję art. 207 ust. 9 u.f.p., a więc określił kwotę i termin od którego należy liczyć odsetki. Okresy zaś wyłączania naliczania odsetek nie są elementem decyzji wydanej w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p. Innymi słowy, nawet w sytuacji uznania, że przepis art. 54 o.p. miałby zastosowania w rozpoznawanej sprawie, to i tak kwestia wyłączenia okresu naliczania odsetek za zwłokę nie byłaby określona w zaskarżonej decyzji. Powyższe oznacza, że wytyczne WSA w zakresie wyliczenia przez organ odsetek za zwłokę były nieprawidłowe i w istocie niewykonalne w świetle treści art. 207 u.f.p.

W punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 1 § 2 p.u.s.a. poprzez przekroczenie zasady badania przez WSA sprawy pod kątem legalności; bowiem WSA nie kwestionując ustaleń organu w zakresie postępowania dowodowego, dokonał odmiennej niż organ oceny, do czego nie miał kompetencji i czym naruszył ww. przepis.

Zgodnie z art. 1 p.u.s.a. – sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Trzeba też mieć na uwadze, że art. 1 § 2 p.u.s.a. nie jest przepisem procesowym, lecz ustrojowym, określającym podstawowe kryterium sprawowania kontroli administracji publicznej przez sądy administracyjne. Sąd może w związku z tym naruszyć powołany przepis ustrojowy wyłącznie wówczas, gdy oceni działalność administracji przyjmując inne, niż legalność, kryterium kontroli, np. będzie ją oceniał pod kątem słuszności (por. wyroki NSA z: 8 sierpnia 2012 r., II FSK 143/11; 11 stycznia 2012 r., II GSK 1406/10; 18 maja 2018 r., I OSK 1648/16; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przy czym zgodnie z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. sąd administracyjny nie powinien dokonywać ponownej, weryfikującej oceny dowodów przeprowadzonych przez organy, ale ocenia poprawność dokonania tej oceny przez organy w oparciu o kryterium jej zgodności z prawem (por. wyrok NSA z 2 lutego 2010 r., II FSK 1464/08).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że na typ etapie postępowania, mając na uwadze to, że sprawa ze względów proceduralnych trafia do ponownego rozpoznania przez Zarząd, formułowanie ocen merytorycznych było przedwczesne. WSA w takiej sytuacji powinien się ograniczyć do uzasadnienia powodów proceduralnych uchylenia zaskarżonej decyzji i nie zastępować organu w rozstrzyganiu sprawy. Zaskarżony wyrok jest więc też z tej perspektywy wadliwy.

Reasumując wyrok WSA, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, jest prawidłowy.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na mocy art. 184 in fine p.p.s.a.

O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1, art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a., w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800) zasądzając od Zarządu na rzecz Gminy 5.000 zł tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zasądzone koszty obejmują koszty zastępstwa procesowego wyłącznie za udział w rozprawie przed NSA adwokata, który prowadził sprawę przed WSA. Co prawda została przez pełnomocnika Gminy złożona odpowiedź na skargę lecz nie zawierała jakiejkolwiek argumentacji prócz żądania oddalenia skargi kasacyjnej oraz wniosku o zasądzenie kosztów postepowania kasacyjnego. Ponadto miarkowanie zasądzonych kosztów postępowania kasacyjnego wynikało z tego, że część zarzutów skargi kasacyjnej organu okazała się usprawiedliwiona.