Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 93/06
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2006-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Komisja Orzekająca
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 188
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędziowie NSA Jan Kacprzak Edward Kierejczyk Protokolant Małgorzata Suchocka po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2006 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Ministrze Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2005 r. sygn. akt III SA/Wa 1671/05 w sprawie ze skargi I. O. oraz W. T. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Ministrze Finansów z dnia 4 października 2004 r. Nr [...] w przedmiocie naruszenia dyscypliny budżetowej 1. uchyla zaskarżony wyrok 2. uchyla orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z 4 października 2004 r. oraz poprzedzające je orzeczenie Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w L. z 10 maja 2004 r. 3. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 listopada 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1671/05, uchylił zaskarżone przez I. O. i W. T. orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Ministrze Finansów z dnia 4 października 2004 r. w przedmiocie uznania za winnych nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych oraz stwierdził, że uchylone orzeczenie nie może być wykonane w całości.

Sąd oparł się na następującym stanie faktycznym sprawy.

Uchwałą z 29 sierpnia 2002 r. Zgromadzenie Związku Komunalnego Gmin pod nazwą "S." w K. upoważniło Zarząd Związku Komunalnego Gmin w K. do użyczenia na okres 20 lat firmie T. S.A. w K. nieruchomości gruntowych wraz z infrastrukturą techniczną, położonych na terenie Gminy K., w celu wybudowania ze środków spółki zakładu segregacji odpadów w ciągu dwóch lat od podpisania umowy użyczenia oraz zakładu unieszkodliwiania odpadów do końca 2006 r. Wykonanie uchwały powierzono Zarządowi Związku Komunalnego Gmin w K.

W dniu 16 października 2002 r. Związek Komunalny Gmin w K., reprezentowany przez I. O. - przewodniczącego zarządu oraz W. T. - członka zarządu zawarł ze spółką stosowną umowę użyczenia. Na podstawie tej umowy spółka w zamian za wykonanie wymienionych obiektów i ich wykorzystywanie do segregacji i unieszkodliwiania odpadów nabyła prawo do nieodpłatnego użytkowania gruntów, na których było zlokalizowane wysypisko odpadów i do pobierania opłat za odbiór odpadów.

W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, Najwyższa Izba Kontroli pismem z dnia 1 października 2003 r. przesłała do Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w L. zawiadomienie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych przez I. O. oraz W. T. poprzez zawarcie umowy bez stosowania procedur przewidzianych dla udzielania zamówień publicznych.

W dniu 9 grudnia 2003 r. Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych przy RIO w L. przekazał do Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy RIO w L. wniosek o ukaranie skarżących jako winnych nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych w związku z zawarciem umowy ze spółką T.

W dniu 10 maja 2004 r. Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w L. uznała skarżących za winnych nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2003 r., Nr 15, poz. 148, dalej: u.f.p.) polegającego na zawarciu umowy, na podstawie której spółce T. powierzono wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej bez stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, co stanowiło naruszenie zasady postępowania ustalonej w art. 12a ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 664, dalej: u.z.p.) w związku z art. 3 ust. 1 i art. 5 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r., Nr 9, poz. 43, dalej: u.g.k.), a obecnie stanowi naruszenie zasady ustalonej w art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, dalej: p.z.p.). Komisja Orzekająca odstąpiła od wymierzenia kary I. O. i W. T. na podstawie art. 150 ust. 1 u.f.p. oraz nałożyła na nich obowiązek zwrotu na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania.

Na skutek odwołania Główna Komisja Orzekająca przy Ministrze Finansów w dniu 4 października 2004 r. wydała orzeczenie, w którym utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie z dnia 10 maja 2004 r.

Na to orzeczenie I. O. i W. T. wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie domagając się uchylenia orzeczeń organu I i II instancji oraz wstrzymania wykonania orzeczenia II instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę za zasadną, lecz podkreślił, że nie podziela zdania skarżących, że umowa zawarta pomiędzy Związkiem Międzygminnym "S." w K. a spółką T. nie miała charakteru odpłatnego.

W ocenie Sądu organy obydwu instancji zasadnie uznały, że na mocy umowy związek przekazał spółce T. wykonywanie zadania własnego gminy określonego w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591, dalej: u.s.g.). Zgodnie z treścią tego przepisu do zadań własnych gminy należą sprawy z zakresu wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Z § 3 znajdującego się w aktach sprawy statutu Związku Komunalnego "S." wynika, że zadaniami związku były między innymi budowa i utrzymanie wspólnego wysypiska odpadów komunalnych z terenu uczestników związku, współdziałanie w zakresie dowozu, segregacji i utylizacji odpadów komunalnych z obszaru gmin uczestników związku, gospodarka odpadami komunalnymi i koordynacja usług z tym związanych.

W ocenie Sądu przekazanie umową zadań związku spółce T. miało charakter odpłatny, gdyż spółka ta zgodnie z treścią umowy z dnia 16 października 2002 r. nabyła uprawnienie do pobierania opłat za przyjmowanie odpadów na wysypisko. Opłaty te stanowiły środki finansowe, w oparciu o które związek przed zawarciem umowy ze spółką T. prowadził działalność w zakresie gospodarowania odpadami. Pozostawały one w dyspozycji związku międzygminnego, a zatem były to środki publiczne. Z tego względu należało uznać, że związek rezygnując z ich poboru, w zamian za przyjęcie przez spółkę zobowiązania do odbioru odpadów, ich segregacji i utylizacji, dokonał rozporządzenia środkami publicznymi na rzecz spółki T. Organy obydwu instancji zasadnie uznały więc, że w sprawie doszło do opisanego w art. 3 ust. 1 u.g.k. powierzenia podmiotowi niekomunalnemu zadań z zakresu gospodarki komunalnej.

Sąd powołał się na treść art. 4 ust. 1 pkt 1 u.z.p., zgodnie z którym ustawę stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych. Art. 5 pkt 1 u.f.p. stanowi, że do sektora finansów publicznych zalicza się organy władzy publicznej, organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa, sądy i trybunały, a także jednostki samorządu terytorialnego i ich organy oraz związki. Zatem, w ocenie Sądu, w aspekcie podmiotowym Związek Komunalny "S." objęty był zakresem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednakże przeprowadzone w sprawie postępowanie nie dało odpowiedzi na pytanie, czy podpisana przez skarżących umowa podlegała przepisom tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.z.p., w treści obowiązującej w dacie zawarcia umowy, przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 3.000 euro. Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych nie udowodnił, że na mocy umowy doszło do rozporządzenia środkami publicznymi w kwocie przekraczającej 3.000 euro. Sąd uznał, że zaskarżone orzeczenie zostało wydane bez wyjaśnienia podstawowej kwestii przesądzającej o tym, że umowa winna zostać zawarta w trybie przewidzianym przez ustawę o zamówieniach publicznych, a zatem bez udowodnienia, że w sprawie wystąpiła podstawowa przesłanka do uznania, że skarżący dopuścili się czynu określonego w art. 138 ust. 1 pkt 12 u.f.p. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że zaskarżone orzeczenie zostało wydane z naruszeniem art. 6 Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia w związku z art. 170 u.f.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości zarzucając mu:

1. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niezastosowanie art. 12a ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych polegające na przyjęciu, iż zaniechanie stosowania przepisów ustawy nie stanowi naruszenia zasady powszechności jej stosowania;

2. naruszenie przepisów postępowania przez niezastosowanie art. 106 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, dalej: p.p.s.a.) polegające na bezpodstawnym przyjęciu, iż wymaga dowodu fakt, że wartość dwudziestoletniej umowy obejmującej jako świadczenie jednej ze stron wybudowanie dwu obiektów budowlanych przekracza 12.160 zł 50 gr.;

3. naruszenie przepisów postępowania przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na przyjęciu, iż zaniechanie wyraźnego wskazania w orzeczeniu GKO, że opiera się na przepisach dotyczących notoryjności stanowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu Główna Komisja Orzekająca podała, że czynem stanowiącym naruszenie dyscypliny finansów publicznych zarówno w momencie orzekania przez Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych Regionalnej Izby Obrachunkowej w L. jak i przez Główną Komisję Orzekającą był czyn polegający na naruszeniu zasady lub trybu postępowania przy udzieleniu zamówienia publicznego. Podstawową zasadą określoną w przepisach o zamówieniach publicznych była i jest zasada powszechności stosowania ustawy (przepisów o zamówieniach publicznych). W dniu orzekania wyrażona ona była w art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych. Zgodnie z nią zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie. Zasada ta oznaczała zatem obowiązek podmiotów wskazanych w ustawie przestrzegania i stosowania adresowanych do nich przepisów zarówno ustawy o zamówieniach publicznych jak i aktów wydanych na jej podstawie. Do podstawowych obowiązków zamawiającego należało ustalenie wartości zamówienia publicznego rozumianego jako wartość szacunkowa zamówienia, ustalona przez zamawiającego z należytą starannością, bez podatku od towarów i usług (VAT). Szczegółową regulację w tym zakresie zawierało, wydane na podstawie art. 3d ustawy o zamówieniach publicznych, Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie sposobu obliczania wartości zamówienia publicznego (Dz. U z 2003 r. Nr 229, poz. 2281). Od prawidłowego wypełnienia tego obowiązku zależała ocena, czy zamawiający powinien zastosować dalsze przepisy ustawy dotyczące przede wszystkim wyboru trybu udzielenia zamówienia, czy też z ich stosowania będzie zwolniony. Ustalenie wartości zamówienia jest więc kluczowe ze względu na brzmienie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.z.p. Przepis ten stanowił w dniu orzekania przez komisje obu instancji, że ustawy nie stosuje się do zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 3.000 euro.

I. O. i W. T. w postępowaniu o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przypisano czyn polegający na udzieleniu zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowej zasady tego postępowania - zasady powszechności. Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, naruszenie to ma swoje źródło w ich błędnym przekonaniu, że nie mieli obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, gdyż umowa, którą mieli zamiar zawrzeć miała charakter nieodpłatny. Z uwagi na to nie oszacowali wartości zamówienia. Dalsze zaniechania można traktować jako skutek tego pierwszego.

W ocenie Głównej Komisji Orzekającej, określenie wartości zamówienia publicznego jako przekraczającego równowartość 3.000 euro nie było istotną okolicznością dla ustalenia popełnienia naruszenia. Wątpliwości, czy wartość umowy przekracza powyższą kwotę nie pojawiły się na żadnym etapie postępowania przed komisjami orzekającymi, lecz dopiero w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Jakkolwiek ustalenie konkretnej wartości umowy (zamówienia publicznego) nie było przedmiotem rozważań komisji, to przedmiot i czas trwania umowy wskazuje jednoznacznie, że wartość umowy stanowi wielokrotność równowartości 3.000 euro. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że dokładne ustalenie tej wartości przy takiej konstrukcji umowy i ograniczonej ilości danych pozostających w dyspozycji organów orzekających jest praktycznie niemożliwe. W dniu zawarcia umowy obowiązywał kurs euro ogłoszony przez NBP w dniu poprzednim, tj. 4,0535 zł. Zatem próg stosowania ustawy wynikający z 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o zamówieniach publicznych wynosił 12.160 zł i 50 gr. Umowa zawierała postanowienia obejmujące obowiązek wybudowania "zakładu segregacji odpadów oraz zakładu unieszkodliwiania odpadów". Zdaniem GKO fakt, iż koszt materiałów i robocizny potrzebnej do wybudowania dwóch budynków związanych z wykorzystania nowoczesnej technologii ekologicznej przekracza 12.160 zł i 50 gr. nie wymaga dowodu. WSA w ocenie sprawy powinien uwzględnić fakty znane powszechnie. Do tej ostatniej kategorii należą średnie ceny materiałów budowlanych. Dopuszczając możliwość, że koszt budynków przekracza wskazaną wyżej kwotę WSA zaniechał wykonania obowiązku przewidzianego w art. 106 § 4 p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną I. O. i W. T. wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W skardze kasacyjnej postawiono zarzut naruszenia art. 12a ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 664 ze zm.) przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Zdaniem skarżącego naruszenie to polegało na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że wyrażona w tym przepisie zasada, że zamówienia publiczne mogą być udzielane wyłącznie dostawcy lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w tej ustawie doznaje wyłączenia m. in. w przypadkach określonych w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy. Inaczej mówiąc – strona skarżąca kwestionuje dokonaną przez Sąd wykładnię art. 12a ustawy, prowadzącą do wniosku, że ustawa o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania przypadkach, gdy wartość zamówienia nie przekracza 3.000 euro.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych można uznać za uzasadniony, z innych jednakże powodów niż podane w skardze kasacyjnej. Sąd ten nie podziela bowiem stanowiska Sądu I instancji, że ustawa o zamówieniach publicznych z 1994 r. ma zastosowanie do takich przypadków, w których podmiot należący do sektora finansów publicznych dokonuje rozporządzenia mieniem publicznym (środkami publicznymi) innym niż środki pieniężne.

Według ustawy o zamówieniach publicznych konstytutywnym elementem zamówienia publicznego, zdefiniowanego w art. 2 ust. 1 pkt 4, jest odpłatność zamówienia. Co do zasady odpłatność jako ekwiwalent za wykonanie usługi, dostawy lub robót budowlanych może oczywiście mieć formę świadczenia majątkowego innego niż pieniężne. Przepisy prawa cywilnego nie wymagają, aby wynagrodzenie w ramach umów odpłatnych miało postać pieniężną. Ustawa o zamówieniach publicznych ma jednakże głównie zastosowanie do zamówień udzielanych przez podmioty gospodarujące środkami publicznymi w rozumieniu ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (art. 4 ust. 1-3 i art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o zamówieniach publicznych). Określone w ustawie o zamówieniach publicznych reguły udzielania zamówień publicznych są w istocie regułami wydatkowania środków publicznych na zakup dostaw, usług i robót budowlanych. Mają one stanowić gwarancję wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 28 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych). Dlatego też naruszenie zasad, formy lub trybu postępowania przy udzielaniu zamówienia publicznego jest traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy o finansach publicznych).

Przedstawione związki regulacji prawnych dotyczących zamówień publicznych i finansów publicznych uzasadniają stwierdzenie, że z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. mamy do czynienia w razie zakupu dostaw, usług lub robót budowlanych opłaconego środkami pieniężnymi. W przypadku podmiotów sektora finansów publicznych i innych podmiotów gospodarujących są to zakupy finansowane ze środków publicznych. Już z tytułu ustawy o finansach publicznych wynika, że środkami publicznymi w rozumieniu tej ustawy są środki pieniężne, a nie każde inne składniki mienia publicznego. Gospodarowanie innymi składnikami mienia publicznego nie podlega ustawie o zamówieniach publicznych lecz innym regulacjom prawnym. Zasady gospodarowania nieruchomościami stanowiącymi własność Skarbu Państwa oraz własność jednostek samorządu terytorialnego określa ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r., Nr 261, poz. 2603 ze zm.).

Przedstawione stanowisko znajduje również potwierdzenie w języku używanym w ustawie o zamówieniach publicznych: np. najkorzystniejszą ofertą jest oferta z najniższą ceną albo oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów (art. 2 ust. 1 pkt 9). Ustawa nie definiuje co prawda pojęcia ceny, ale według art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Trzeba dodać, że ustawa – Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. również określa pojęcie najkorzystniejszej oferty według kryterium ceny (art. 2 pkt 5), z tym jednak, że definiuje pojęcie ceny, przez odesłanie do wspomnianej ustawy o cenach (art. 2 ust. 1 pkt 1). Ponadto w art. 4 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. mówi się o finansowaniu zamówienia publicznego ze środków publicznych. Finansowanie to opłacanie środkami pieniężnymi.

Potwierdzenia, że elementem konstrukcyjnym pojęcia zamówienia publicznego na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. jest wynagrodzenie wypłacane w środkach pieniężnych szukać też można w treści art. 2 pkt 4 nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wprowadza ona bowiem w tym zakresie pewien wyjątek, polegający na rozszerzeniu pojęcia zamówienia publicznego o zamówienia polegające również na udzieleniu koncesji na roboty budowlane, rozumianej jako zamówienie na roboty budowlane, wynagradzane w formie prawa do eksploatacji obiektu budowlanego. Oznacza to, że zamówieniem publicznym w rozumieniu tej ustawy może być zamówienie nieopłacone środkami pieniężnymi, takie, które dotyczy robót budowlanych (koncesji na roboty budowlane).

Pod rządem ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. przedsięwzięcia gospodarcze, podejmowane wspólnie przez podmioty publiczne i podmioty prywatne, w których zaangażowanie (wkład) podmiotu publicznego miał inną postać niż sfinansowanie lub współfinansowanie tego przedsięwzięcia nie podlegały przepisom ustawy o zamówieniach publicznych. Dlatego właśnie kwestie związane z podejmowaniem takich przedsięwzięć zostały uregulowane w ustawie z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno – prawnym (Dz. U. Nr 169, poz. 1420). Ustawa ta dotyczy realizacji przez partnera prywatnego przedsięwzięcia za wynagrodzeniem na rzecz partnera publicznego (art. 2 ust. 1 i 2). Wynagrodzenie należne partnerowi prywatnemu może mieć formę pożytków lub innych korzyści z przedsięwzięcia lub formę pieniężną (art. 4 pkt 7 ustawy). Dopiero z mocy tej ustawy wybór partnera prywatnego do wykonania tego rodzaju przedsięwzięcia został podporządkowany regułom zawartym w ustawie z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (art. 14 ustawy o partnerstwie publiczno – prywatnym).

W rozpoznawanej sprawie kwestią istotną jest ocena umowy użyczenia zawartej 16 października 2002 r. pomiędzy Związkiem Komunalnym Gmin w K. a spółką T. z K.. Na mocy tej umowy Związek Komunalny oddał spółce T. w bezpłatne używanie, przez okres 20 lat, określone w tej umowie nieruchomości. Spółka zobowiązała się zaś do wybudowania na tych nieruchomościach z własnych środków finansowych zakładu segregacji odpadów i zakładu unieszkodliwiania odpadów oraz świadczenia usług, polegających na "zorganizowaniu odzysku odpadów u źródła, bezpłatnego odbioru odpadów wyselekcjonowanych oraz segregacji odpadów". Usługi polegające na przyjmowaniu odpadów spółka świadczy odpłatnie, według cen ustalonych przez Zgromadzenie Związku Komunalnego Gmin w K. Ponadto umowa zawiera postanowienie, że po wygaśnięciu tej umowy spółka traci prawo do zwrotu poniesionych nakładów na wybudowanie zakładu segregacji i utylizacji odpadów. Nakłady te przechodzą na własność Związku Komunalnego.

Przedmiotem tej umowy jest działalność mieszcząca się w zakresie zadań gminy dotyczących utrzymania porządku i czystości w gminie, w tym utrzymania wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Według art. 3 ust. 1 ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej w brzmieniu obowiązującym w 2002 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 9, poz. 43 ze zm.) jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej m. in. osobom prawnym w drodze umowy – na zasadach ogólnych – z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu obowiązek stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych odnosi się jednak do tych przypadków powierzania wykonywania zadań, w których mamy do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych.

Związek Komunalny powierzył wykonywanie zadań (świadczenie usług) podmiotowi zewnętrznemu – spółce akcyjnej w zamian za świadczenie polegające na przekazaniu spółce nieruchomości do bezpłatnego używania. Można dopatrywać się w tej umowie również swego rodzaju koncesji (zezwolenia) na prowadzenie działalności określonej umową, aczkolwiek działalność w tej postaci nie podlega koncesjonowaniu ani obowiązkowi uzyskania zezwolenia (art. 7 ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Dz. U. z 2005 r., Nr 236, poz. 2008). Przedmiotem rozporządzenia dokonanego przez Związek Komunalny w ramach tej umowy była nieruchomość gruntowa, a nie środki publiczne w rozumieniu ustawy o finansach publicznych. Pozwala to na stwierdzenie, że omawiana umowa z 16 października 2002 r. nie była umową o zamówienie publiczne w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. Dokonanie przez Związek Komunalny wyboru kontrahenta tej umowy nie podlegało więc zasadzie określonej w art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. W rezultacie zawarcie umowy z pominięciem trybu zamówień publicznych nie stanowiło naruszenia dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy o finansach publicznych z 1998 r.

Mając to wszystko na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.