Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1085/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Justyna Mazur (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi W. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz W. B. kwotę 5880 zł (pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez W. B. (dalej: "strona", lub "skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy", "organ II instancji") z dnia (...) lutego 2016 r., nr (...) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (...) w W. (dalej: "Naczelnik UC", "organ I instancji") z dnia (...) czerwca 2015r. nr (...) wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego (...) w W. wykonując w dniu 26 listopada 2014r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców,

w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę

w lokalu kontenerze położonym przy ul. P. (...) w W., którego właścicielem jest W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą N. i ujawnili cztery włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: HOT SPOT bez numeru i oznaczeń, HOT SPOT numer NGG1082, HOT SLOT bez numeru i oznaczeń i HOT SPOT bez numeru i oznaczeń.

W trakcie podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, że urządzenia te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych tj. akceptory banknotów, wrzutniki monet, klawisze (pola) START, CREDIT, BET, WYPŁATA, rynienki na ewentualne wypłacone wygrane. Przeprowadzono także eksperymenty procesowe w drodze doświadczenia gry na automatach HOT SPOT bez numeru i oznaczeń, HOT SPOT numer NGG1082, HOT SPOT bez numeru i oznaczeń, po przeprowadzeniu których uznano, iż na automatach tych były prowadzone gry

w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm. dalej: "u.g.h."), a gry były urządzane niezgodnie

z postanowieniami tej ustawy. Na automacie o nazwie HOT SLOT bez numeru

i oznaczeń nie udało się przeprowadzić eksperymentu. W toku czynności ujawniono umowę najmu z dnia 25 listopada 2013 r. zawartą pomiędzy W. B.

a M. K., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwa M.,

z której wynika, iż nieruchomość znajdująca się w W. przy ul P. (...) została wynajęta M. K. z przeznaczeniem na prowadzenie działalności gospodarczej "zgodnie ze szczegółowymi przepisami dotyczącymi prowadzenia działalności gospodarczej. Wszelką odpowiedzialność cywilnoprawną za wykonywaną na terenie działalność ponosi Najemca". Przesłuchano także skarżącego w charakterze świadka, który zeznał, że w dacie zawierania umowy najmu nie wiedział jaką działalność będzie prowadził M. K. na wynajętej działce, później dowiedział się o automatach i widział je zainstalowane w kontenerze.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z (...).02.2015r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie decyzją z (...) czerwca 2015r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w wysokości 36.000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania, Dyrektor IC decyzją z dnia (...) lutego 2016 r., wskazaną na wstępie i zaskarżoną w niniejszej sprawie wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji przypomniał dotychczasowy przebieg postepowania

w sprawie, po czym wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Wskazał na art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Podniósł, iż zgodnie z art.

6 ust. 1 u.g.h. ustawodawca określił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wskazał także na art. 23 u.g.h. Powołał następnie, że zgodnie z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wskazał jednocześnie, iż ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra.

Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i innych dokumentów wynika, że posiadają one m.in. monitory, przyciski do prowadzenia gier (panele sterowania), oprogramowanie, są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden

z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak i art.

2 ust. 5 u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były

w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie przedmiotowym lokalu. Posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment, opisany w protokole z 26 listopada 2014r., Dyrektor IC ustalił, że gry prowadzone na spornych automatach zawierają element losowości. Podczas eksperymentu ustalono bowiem, iż gry na automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości. Spełniony został zatem warunek, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze.

Dyrektor IC wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że przedmiotowe automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych, oraz prowadzenie gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach, co stanowi wygraną rzeczową.

Tym samym Dyrektor IC stwierdził, gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Wskazał, iż urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tej ustawy karze pieniężnej.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Ustalono, że w wyniku kontroli w lokalu – kontenerze położonym przy ul P. (...) w W., którego właścicielem jest W. B., ujawniono cztery włączone do sieci elektrycznej automaty o nazwach: HOT SPOT bez numeru i oznaczeń, HOT SPOT numer NGG1082, HOT SLOT bez numeru i oznaczeń

i HOT SPOT bez numeru i oznaczeń. Oględziny zewnętrzne, jak i wyniki przeprowadzonych gier wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i 5 u.g.h.

Urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowym automacie, nie posiadała jednak zezwolenia ani koncesji, o której mowa w ustawie. Wskazał także, iż strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazując na skarżącego, jako podmiot urządzający gry na spornych automatach przywołał zapisy umowy najmu z dnia (...) listopada 2013 r. zawartej pomiędzy W. B. a M. K., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwa M., z której m.in. wynika, iż nieruchomość znajdująca się w W. przy ul. P.(...) została wynajęta M. K. z przeznaczeniem na prowadzenie działalności gospodarczej "zgodnie ze szczegółowymi przepisami dotyczącymi prowadzenia działalności gospodarczej. Wszelką odpowiedzialność cywilnoprawną za wykonywaną na terenie działalność ponosi Najemca".

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że strona urządzała gry na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12.000 zł od automatu. Z tych względów wymierzył stronie karę w wysokości 36.000 zł, albowiem dotyczy ona urządzania gier na trzech automatach. Uznając decyzję organu I instancji za prawidłową, nie podzielając jednocześnie zarzutów odwołania, organ odwoławczy decyzję Naczelnika UC utrzymał w mocy.

Pismem z dnia 1 kwietnia 2016 r. skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia (...) lutego 2016 r., w której domagał się uchylenia decyzji organów obydwu instancji i zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier bez wymaganego prawem zezwolenia;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 90 u.g.h., art. 91 u.g.h ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych (m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r.( sygn. akt

I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r. (sygn. akt II SA/Op 407/11);

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust.

1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.)

w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r.

w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

4) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14);

Zarzucił ponadto:

1) naruszenie art. 121 Ordynacji Podatkowej poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne,

a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem

o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich;

2) naruszenie art. 187 Ordynacji Podatkowej poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy

z zakresu automatów do gier, pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu

z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania

i wykładni norm prawa materialnego. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego aktu wydanego przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach

w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust.

1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, jak i wydania zaskarżonej decyzji, które ma zastosowanie w niniejszej sprawie). Pozostałe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości

w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia

8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach na podstawie art. 15 § 1 pkt 2

w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy

o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt

1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności

w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA

z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r.

o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art.90 u.g.h. i art. 91 u.g.h., którego wynika, iż w ocenie skarżącego przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych, wskazać należy, iż powyższe twierdzenie nie zasługuje na akceptację. Z okoliczności, iż osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry nie można wywodzić, iż z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd rozpoznający niniejszą skargę podziela pogląd, zgodnie z którym każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Również z uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) wynika, że karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę, jak i na podmiot będący osobą fizyczną.

W ocenie Sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornym automacie zostały poczynione w sposób prawidłowy

i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Wskazać w tym miejscu wypada, że art. 89 i art. 90 u.g.h. dają orzekającym w sprawie organom uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy te mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zastosowaniu przepisów O.p. – na co wyraźnie wskazuje art. 91 u.g.h.

Zdaniem Sądu w zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji nie zostało wyjaśnione w wystarczający sposób, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Brak jest bowiem dostatecznych dowodów na to, iż to właśnie skarżący był podmiotem urządzającym gry na skontrolowanych automatach. Stanowisko organów co do tego, że to skarżący pozostawał podmiotem "urządzającym gry" w świetle zebranych w toku postępowania dowodów jest nieprawidłowe. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, że

w toku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu z dnia 25 listopada 2013 r. z której wynika, iż skarżący oddał w najem wydzieloną część działki nr (...)

o powierzchni ok. 1000 m2 zlokalizowanej przy ul. P. (...) w W. M. K.. Przedmiotem najmu był także kontener znajdujący się na tej działce. Wskazał, iż umowa regulowała wzajemne prawa i obowiązki stron. Wynajmujący zgodził się na adaptację przedmiotu najmu i zobowiązał do zapewnienia stałego dostępu do przedmiotu najmu, zapewnienia najemcy energii elektrycznej, miał otrzymywać czynsz. Organ I instancji w tych okolicznościach wywiódł, iż skarżący, jako podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu, wynajął drugiemu podmiotowi m.in. część działki wraz z kontenerem, na której dokonano instalacji automatów, rozporządzano nimi, eksploatowano i udostępniono do użytku publicznego, a skarżący był świadomy obecności spornych urządzeń na jego działce. Organ odwoławczy, jak wynika

z uzasadnienia zaskarżonej decyzji powyższą argumentację podzielił, przywołał zapisy umowy najmu, o której mowa, wskazując jednocześnie, iż skarżący winien był podjąć działania zmierzające do wyeliminowania niezgodnej z prawem działalności na swojej nieruchomości.

Z powyższego wynika, iż w ocenie orzekających w sprawie organów skarżący - uzyskał status podmiotu urządzającego gry, gdyż w momencie kontroli w lokalu, który został przez niego wynajęty innemu podmiotowi były zainstalowane ww. automaty do gier, które były gotowe do eksploatacji. Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce działalność taka jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu

i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności

w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują

z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie

w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż

w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części), czy nieruchomości, na której taki lokal się znajduje, do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy tym trzeba jednoznacznie wskazać, że pojęcie "urządzenie" jest pojęciem węższym od "prowadzenia działalności" i jako takie mieści się w zakresie przedmiotowym pojęcia "prowadzenia działalności" (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 1998 r. sygn. II SA 682/98 - niepublikowany).

W konsekwencji samo oddanie lokalu (nieruchomości) pod wynajem nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania właściciela lokalu (nieruchomości), jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale

i roli wynajmującego lokal nie można przesądzić w oparciu o umowę najmu lokalu (nieruchomości), w którym automaty są udostępnione, o urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA

w Gorzowie z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały.

W szczególności nie wykazano czy umowa najmu przywoływana przez organy dotyczyła czynności związanych z "urządzaniem gier", czy też może istniało między skarżącym a M. K. porozumienie (umowa) polegające na wspólnym urządzaniu gier na przedmiotowych automatach.

W okolicznościach niniejszej sprawy ustaleń, które pozwoliłyby na uznanie wypełnienia powyższych przesłanek "urządzania gier" zabrakło. Organy w toku postępowania nie wykazały, że strona wykonywała jakiekolwiek czynności związane

z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat.

Niezbędne przy ponownym rozpatrywaniu sprawy będzie - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, czy i ewentualnie jakie faktycznie czynności skarżący podejmował, które to czynności wskazywałyby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automatach. Obecnie bowiem za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przymiotu podmiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu mającym zastosowanie

w niniejszej sprawie).

Organy prowadzące postępowanie obowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania

i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i mogą stanowić materiał dowodowy będący podstawą faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zostały naruszone przez organy administracji w niniejszej sprawie, wobec naruszenie przepisów regulujących sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej), które miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji.

Zatem zadaniem organu będzie - uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – rozważyć czy zgromadzone dotychczas dowody dają podstawę do przypisania skarżącemu przymiotu osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry, ewentualnie, o ile organ odwoławczy stwierdzi potrzebę i możliwość uzupełnienia materiału dowodowego we własnym zakresie, poczyni takie ustalenia. W przypadku braku potrzeby prowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego lub potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym uprawnienia wynikające z art. 229 O.p., organ odwoławczy rozstrzygnie sprawę

w sposób zgodny z przepisami prawa.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200, art. 205 § 1 i 2 oraz art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w zw. z § 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia

3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2016 r., poz. 1668). Wskazana w punkcie 2 kwota obejmuje uiszczony wpis sądowy (1080 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (4800 zł).