Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1317/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art.40 ust.1,2 i 4
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędziowie NSA Ludmiła Jajkiewicz Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2624/10 w sprawie ze skargi T. S.A. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu oferty ramowej w dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy łączy 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz T. S.A. 777 (siedemset siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie zatwierdzenia projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy łączy.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2010 r., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, po rozpatrzeniu wniosku spółki T. S.A. z siedzibą w W. oraz wniosku Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2009 r. w przedmiocie zmiany przedłożonego przez skarżącą spółkę T. projektu "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end" i jego zatwierdzenia – uchylił w/w decyzję w części Załącznika Nr 1 do tej decyzji (Oferta [...]) oraz Załącznika Nr 2 do Oferty [...] (Wzór Umowy Ramowej) i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy (punkt I oraz punkt II zaskarżonej decyzji), zaś w pozostałym zakresie utrzymał w/w decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r. w mocy (punkt III zaskarżonej decyzji).

Z akt sprawy wynika, iż decyzją z dnia [...] października 2008 r., a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r., Prezes UKE zobowiązał skarżącą spółkę T. do przygotowania projektu "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end" (Oferty [...]).

W wykonaniu w/w decyzji organu regulacyjnego, skarżąca spółka w piśmie z dnia [...] lipca 2009 r. wystąpiła do Prezesa UKE z wnioskiem o zatwierdzenie projektu Oferty [...].

W wyniku rozpatrzenia wniosku skarżącej spółki, Prezes UKE, decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r., zmienił przedłożony przez skarżącą spółkę T. projekt "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end" (Oferty [...]) i zatwierdził projekt w brzmieniu zawartym w Załączniku Nr 1 do tej decyzji, a także ustalił opłaty dla usług dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end oraz łączy analogowych.

KIGEiT wystąpiła do organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej w/w decyzją Prezesa UKE. Uczestnik postępowania, zarzucając Prezesowi UKE błędne i nieprawidłowe ustalenia w zakresie niektórych regulacji zawartych w Ofercie [...], wniósł o uchylenie spornej decyzji organu w całości i orzeczenie co do istoty sprawy.

Skarżąca spółka T. S.A. również wystąpiła do organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej w/w decyzją Prezesa UKE. Zarzucając spornemu rozstrzygnięciu szereg nieprawidłowości, wniosła o uchylenie w/w decyzji organu regulacyjnego w części szczegółowo opisanej w petitum środka zaskarżenia i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy, poprzez wprowadzenie stosownych zmian w decyzji.

Decyzją z dnia [...] października 2010 r. wydaną w wyniku rozpoznania wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UKE uchylił w/w decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r. w części Załącznika Nr 1 do tej decyzji oraz Załącznika Nr 2 do Oferty [...] (Wzór Umowy Ramowej) i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy (punkt I oraz punkt II), zaś w pozostałym zakresie utrzymał w/w decyzję w mocy (punkt III). W uzasadnieniu decyzji Prezes UKE, wskazał, iż po powtórnej analizie materiału dowodowego przedmiotowej sprawy stwierdził, że braki i nieścisłości poprzedniej regulacji mogły być źródłem komplikacji w trakcie wykonywania postanowień wspomnianej oferty ramowej.

Spółka T. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję Prezesa UKE z dnia [...] października 2010 r., wnosząc o jej uchylenie w szczegółowo wymienionych w piśmie częściach.

W skardze tej, spółka sformułowała szereg zarzutów.

Podniosła między innymi zarzut naruszenia art. 40 ust. 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. 2004, nr 171, poz.1800, dalej "Prawo telekomunikacyjne") w związku z art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013, poz.267, dalej "k.p.a."), polegający na wprowadzeniu w ofercie ramowej opłat w innej wysokości, niż określona w rozstrzygnięciu w sprawie ustalenia wysokości opłat. Wskazała, że Prezes UKE ustalając owe opłaty, dopuścił się rażącego naruszenia prawa. Zdaniem skarżącej, wysokość opłat określonych w Ofercie ramowej pozostaje w sprzeczności z opłatami ustalonymi na podstawie art. 40 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne albowiem utrzymany w mocy zaskarżoną decyzją pkt II decyzji z dnia 31 grudnia 2009 r. ustala opłaty w innej wysokości, niż opłaty określone w Załączniku nr 1 do decyzji z dnia 31 grudnia 2009 r. zmienionym decyzją z dnia 18 października 2010 r. stanowiącym Ofertę ramową. Zdaniem skarżącej, utrzymany zaskarżoną decyzją pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r., w którym ustalono wysokość opłat nie zawiera upustów. Takie upusty zawiera natomiast zmieniona Oferta ramowa. Decyzja jest zatem wewnętrznie sprzeczna.

Uzasadniając zaś zarzut naruszenia art. 40 ust. 1 i 4 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 13 dyrektywy o dostępie polegające na niezastosowaniu kryterium ponoszonych kosztów, spółka podniosła, iż wprowadzenie upustów nastąpiło bez uwzględnia kosztów ponoszonych przez T. Kryterium kosztowe jest podstawowym kryterium, które organ regulacyjny jest zobowiązany zastosować przy ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego.

Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 w związku z art. 42 ust. 1 oraz art. 24 pkt 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego polegający na ustaleniu warunków współpracy z T. w sposób sprzeczny z definicją rynku właściwego określonego w decyzji wydanej na podstawie art. 24 Prawa telekomunikacyjnego, skarżąca stwierdziła, iż zawarta w Ofercie ramowej definicja "Odcinka zakończenia łącza" jest niezgodna z definicją produktowego Rynku 13, albowiem Oferta ramowa określa znacznie szerszy katalog łączy, które skarżąca spółka [...] jest obowiązana wydzierżawiać od tego, który określony został w decyzji na Rynku 13, tj. w Ofercie ramowej ustalono, że T. jest zobowiązana wydzierżawiać nie tylko łącza pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym węzłem T., ale także w przypadku, gdy większa liczba węzłów T. będzie wykorzystanych przy świadczeniu usługi.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca, w piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2011 r. przedstawiła dodatkową argumentację dotyczącą stanowiska Prezesa UKE wyrażonego w odpowiedzi na skargę.

W piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2011 r., Prezes UKE przedstawił stanowisko organu regulacyjnego odnośnie twierdzeń skarżącej spółki zawartych w piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2011 r.

W piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2011 r. Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji, wnosząc o oddalenie skargi złożonej przez skarżącą spółkę T. przedstawiła stanowisko tej organizacji odnośnie niektórych zarzutów strony skarżącej.

W załączonych do akt niniejszej sprawy, po zamknięciu rozprawy sądowej, pismach procesowych (załącznikach do protokołu z rozprawy z dnia [...] listopada 2011 r.), tj. w piśmie procesowym skarżącej spółki z dnia [...] listopada 2011 r. oraz pismach KIGEiT z dnia [...] listopada 2011 r. i z dnia [...] grudnia 2011 r., strony wyraziły dodatkowe stanowiska w sprawie, szczegółowo odnosząc się do poszczególnych zarzutów stawianych obu spornym decyzjom Prezesa UKE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, iż skarga spółki T. z siedzibą w W. nie zasługuje na uwzględnienie.

Według Sądu, decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2010 r. oraz poprzedzająca ją decyzja tego organu z dnia [...] grudnia 2009 r., nie naruszają prawa.

Zdaniem Sądu, Oferta [...] w spornej wersji zmienionej i zatwierdzonej przez organ regulacyjny mocą zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2010 r. jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim unormowaniami unijnymi oraz przepisami Prawa telekomunikacyjnego. Wspomniana Oferta [...] jest także zgodna z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej na skarżącą spółkę obowiązek przedłożenia oferty ramowej.

Sąd I instancji uznał, że organ regulacyjny – zgodnie z art. 43 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego - decyzją z dnia 31 grudnia 2009r. zmienił w całości projekt oferty ramowej i zatwierdził ofertę ramową na usługę [...] (pkt I tej decyzji), a także skorzystał z możliwości ustalenia opłaty dla tej usługi w tej samej decyzji (pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009r.).

Według Sądu, niewątpliwie opłaty określone w pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. zostały "przeniesione" do Załącznika nr 1 do tej decyzji, stanowiącego w istocie kompletną Ofertę [...], a do takiego działania obligowały Prezesa UKE postanowienia pkt 6 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, Wbrew temu, co sugeruje skarżąca spółka, wysokość opłat za usługę [...], zawarta w pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009r., na skutek ponownego rozpoznania sprawy przez Prezesa UKE, pozostała niezmieniona (pkt III zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2010 r.).

W ocenie Sądu, zarzuty strony skarżącej związane są z błędnym utożsamianiem pojęcie "opłata" z pojęciem "opust". Należy zgodzić się z organem regulacyjnym, iż takie postrzeganie tych wyrażeń jest błędne, chociażby z tego powodu, że opust jest pochodną opłaty (ma charakter następczy względem ustalenia wysokości opłat). W konsekwencji, jak słusznie wskazał Prezes UKE, opusty nie mogły stanowić przedmiotu rozstrzygnięcia zawartego w pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r., albowiem nie stanowią one opłaty, a tylko taki przedmiot obejmuje swą dyspozycją przepis art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. Poziom opustów, nie mógł zatem stanowić składowej tej części decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r., która odnosi się do wysokości opłat za usługi [...]. Należało więc uznać, iż opusty stanowiące składnik oferty ramowej na usługę [...], w żadnej mierze nie mogą być postrzeganie, jako opłata za tę usługę.

Nie bez znaczenia jest okoliczność, iż T. stosuje opusty na rynku detalicznym. W tej sytuacji organ słusznie przyjął, że fakt ten obliguje skarżącą spółkę do stosowania podobnych rozwiązań na rynku hurtowym. W związku z powyższym, argumentacja strony, iż udzielenie opustu ma decydujący wpływ na ustalenie ceny za usługę dzierżawy łączy, jest pozbawiona zasadności.

Mając na względzie powyższe, nie można zgodzić, się z twierdzeniem podnoszonym przez T., że opusty stanowią element opłaty, albowiem opusty stanowią element Oferty [...] zależny od spełnienia dodatkowych warunków i powodujący obniżenie opłat tylko po spełnieniu przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego określonych warunków tj. określonego czasu trwania umowy, czy też przesłanek infrastrukturalnych. Opusty nie mają w istocie żadnego powiązania z kosztami ponoszonymi przez T., gdyż wartości opustów wskazane w Ofercie [...] stanowią konkretną wartość procentową, przyznawaną warunkowo.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 40 ust. 1 i 4 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 13 dyrektywy nr 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie) polegające na niezastosowaniu kryterium ponoszonych kosztów w zakresie wprowadzenia opustów od ustalonych opłat, Sąd I instancji wskazał, że ustalanie przez organ regulacyjny poziomu upustów w Ofercie [...] nie następuje w trybie, o którym stanowi art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, bowiem ten dotyczy wyłącznie wysokości opłat. W konsekwencji ustalając poziomu upustów, organ nie jest obowiązany stosować kryterium kosztowego. W ocenie Sądu, organ regulacyjny zasadnie wskazał, iż nie można zrównywać szczególnego trybu ustalania wysokości opłat za usługę [...], na zasadzie art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, z ustalaniem innych elementów oferty ramowej w oparciu o art. 42 ust. 3 w zw. z art. 43 ust. 4 cyt. ustawy.

Zdaniem Sądu, Prezes UKE słusznie przyjął również, iż opłata za przygotowanie kosztorysu przewyższałaby koszty nakładów poniesionych przez T. na realizację zamówienia na usługę w sposób alternatywny, bowiem strona odzyskuje zwrot tych kosztów na podstawie pkt 2.5 ppkt 2 i 9 Oferty [...].

Z kolei, odnosząc się do zarzutów dotyczących braku uprawnienia do pobierania przez T. opłat w przypadku wypowiedzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego Umowy Szczegółowej przed terminami instalacji Urządzeń i/lub Urządzeń końcowych i podpisaniem protokołu zdawczo-odbiorczego, Sąd wskazał, że jeżeli wypowiedzenie zostanie złożone przed instalacją Urządzeń lub Urządzeń końcowych, to skarżąca [...] nie ponosi kosztów związanych ze świadczeniem usługi na rzecz przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Zdaniem Sądu, brak jest również uzasadnienia dla żądania przez skarżącą T. opłaty za rezerwację łącza w przypadku ustalenia, że zamówienie ma być realizowane w terminie dłuższym niż 30 dni, bowiem wydłużenie terminu przekazania łącza do eksploatacji jest możliwe tylko po uprzednim wyrażeniu zgody przez T. Należy uwzględniać bowiem fakt, iż oferta ramowa ustala minimalne warunki, jakie skarżąca [...] powinna zaoferować swoim kontrahentom, a więc w Ofercie [...] wprowadzono postanowienie pozwalające stronom na ustalenie dłuższego terminu przekazania łącza do eksploatacji.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 w związku z art. 42 ust. 1 oraz art. 24 pkt 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego polegające na ustaleniu warunków współpracy z T. w sposób sprzeczny z definicją rynku właściwego określonego w decyzji wydanej na podstawie art. 24 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, zasady współpracy z T. w zakresie dzierżawy odcinków zakończeń łączy zostały ustalone w spornej ofercie ramowej w sposób zgodny z definicją rynku 13, wskazaną w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2008 r., wydanej na podstawie art. 24 Prawa telekomunikacyjnego. Organ słusznie wskazał, iż zmiany wprowadzone zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2010 r. w zakresie definicji odcinka zakończenia łącza miały na celu doprecyzowanie, iż usługa dzierżawy łączy powinna być świadczona przez skarżącą spółkę bez względu na fizyczny przebieg danego łącza. Zakres usług świadczonych na podstawie decyzji organu regulacyjnego z dnia [...] października 2008 r. i decyzji będącej przedmiotem zaskarżenia jest identyczny, albowiem w obu przypadkach droga łącza zawiera się pomiędzy urządzeniem abonenckim a węzłem w sieci skarżącej T., do którego dołączony jest operator wnioskujący o usługę (stanowiący zakończenie łącza dzierżawionego).

Dokonując analizy zarówno zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2010 r., jak i poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] grudnia 2009 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że Prezes UKE wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutów naruszenia art. 1 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c) Prawa telekomunikacyjnego, polegających na nieuwzględnieniu celów, jakimi Prezes UKE obowiązany jest się kierować, Sąd wskazał, iż Prezes UKE, powołując się na zasadę neutralności technologicznej, poprzez wprowadzenie stosownych zapisów do Oferty [...] zapewnia rozwój konkurencji na wskazanych wyżej rynkach regulowanych, bowiem umożliwia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystanie z usługi dzierżawy łączy, niezależnie od technologii, którą T. wykorzystuje do jej świadczenia.

Za niezasadny Sąd I instancji zarzut naruszenia art. 139 k.p.a. w związku art. 127 § 3 k.p.a. polegający na wydaniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2010 r. na niekorzyść strony wnoszącej o ponowne rozpatrzenie sprawy.

T. zaskarżyła powyższy wyrok Sądu I instancji w całości wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie poprzez:

1. stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w części uchylającej pkt 5.7 Oferty ramowej stanowiącej Załącznik nr 1 do decyzji Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] i rozstrzygającej w tej części co do istoty sprawy oraz utrzymującej pkt 5.7 Oferty ramowej stanowiącej Załącznik nr 1 do Decyzji I w pozostałym zakresie, a także Decyzję I w części, tj. w pkt 5.7 Oferty ramowej stanowiącej Załącznik nr 1 do Decyzji oraz stwierdzenie nieważności Decyzji II w części uchylającej pkt 1.19 załącznika nr 1 do Decyzji I i orzekającej w tej części co do istoty sprawy; ewentualnie, na wypadek uznania przez Sąd, iż brak jest przesłanek do stwierdzenia nieważności, o uchylenie Decyzji II oraz Decyzji I w tym samym zakresie (w tej samej części) oraz uchylenie Decyzji II w części uchylającej pkt 1.19 załącznika nr 1 do Decyzji I i orzekającej w tej części co do istoty sprawy;

2. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 1, na podstawie art.185 § 1 p.p.s.a., wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;

3. o zasądzenie na rzecz T. kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca spółka, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz.U. 2012, poz.270, dalej "p.p.s.a.") zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1. art. 40 ust. 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. ustawy Prawo telekomunikacyjne przez błędną ich wykładnię, polegające na uznaniu, iż prawidłowe było wprowadzenie w ofercie ramowej opłat w innej wysokości niż określona w rozstrzygnięciu w sprawie ustalenia wysokości opłat, co nastąpiło w drodze przyjęcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że opusty nie są elementem opłaty,

2. art. 40 ust. 1 i 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz art. 13 dyrektywy o dostępie przez błędną ich wykładnię, polegającą na uznaniu, iż opłaty określone w ofercie ramowej spełniają wymogi ich ustalenia w oparciu o ponoszone koszty, pomimo iż podstawowe opłaty spełniające takie kryteria dodatkowo zostały obniżone wskutek wprowadzenia opustów, przy których ustaleniu nie brano pod uwagę kosztów, co nastąpiło poprzez uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że opusty nie są elementem opłaty,

3. art. 43 ust. 1 w związku z art. 42 ust. 1 oraz art. 24 pkt 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przez błędną ich wykładnię, polegające na przyjęciu, iż dopuszczalne było ustalenie w ofercie ramowej warunków na jakich T. ma zapewniać dostęp usług telekomunikacyjnych w zakresie wykraczającym poza definicję rynku właściwego określoną w decyzji wydanej na podstawie art. 24 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Urząd Komunikacji Elektronicznej wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie od skarżącej kosztów sądowych wedle norm przepisanych. UKE podniósł, iż decyzja z 31 grudnia 2009 r., zmieniająca w całości projekt oferty ramowej i zatwierdzająca ofertę ramową na usługę [...] oraz ustalająca opłaty dla tej usługi została wydana zgodnie z art. 40 Prawa telekomunikacyjnego. UKE podkreślił także, iż TP błędnie utożsamia pojęcie "opłaty" z pojęciem "opust". Nie zgodził się również z zarzutem, że przy ustalaniu wysokości opłat nie kierował się kosztami ponoszonymi przez TP.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a., terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a mianowicie na podstawie naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną ich wykładnię.

Spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2010 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy łączy stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu prawnego - jak wynika z analizy wniosków zawartych w skardze kasacyjnej oraz postawionych niej zarzutów – odnosi się zasadniczo do dwóch kwestii.

Mianowicie, wadliwość stanowiska Sądu I instancji strona skarżąca kasacyjnie wiąże z prawidłowością konstrukcji zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji z prawidłowością zawartego w niej rozstrzygnięcia, w relacji do poprzedzającej ją decyzji organu z dnia [...] grudnia 2009 r., którą w: pkt I, zmieniono projekt "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end" i zatwierdzono projekt w brzmieniu zawartym w Załączniku Nr 1; w pkt II, ustalono opłaty dla usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end oraz łączy analogowych. W sytuacji bowiem, gdy zaskarżoną decyzją, w jej pkt I, uchylono decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r. w pkt I, orzekając następnie w pkt II tej decyzji odmiennie, co do istoty sprawy, to zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, wprowadzone w ten sposób zmiany, zwłaszcza zaś ich zakres, nie mogą pozostawać bez wpływu na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w pkt III zaskarżonej decyzji, z którego wynika, że w pozostałej części decyzja z dnia [...] grudnia 2009 r. została utrzymana w mocy. Według strony skarżącej kasacyjnie, konsekwencje dokonanych zmian, co odnieść należałoby w szczególności do wprowadzonych nimi upustów, bezpośrednio odnoszą się do opłat oraz ich wysokości, o których pierwotnie orzeczono w pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. W związku z tym - jak wynika ze stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej – gdyby uwzględnić zakres i treść zmian zawartych w pkt II decyzji z dnia [...] października 2010 r., należałoby przyjąć, że nie korespondują one z pkt III tej decyzji, a w konsekwencji z pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. Według strony skarżącej kasacynie oznacza to istnienie wewnętrznej sprzeczność rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonej decyzji, której Sąd I instancji, kontrolując jej zgodność z prawem, nie dostrzegł. Stąd też, w skardze kasacyjnej sformułowany został wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2010 r. lub o jej uchylenie.

W bezpośrednim związku z przedstawionym przez stronę skarżącą kasacyjnie stanowiskiem odnośnie do braku prawidłowości konstrukcji zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji odnośnie do braku prawidłowości - z tego powodu - zawartego w niej rozstrzygnięcia, pozostają postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 40 ust. 4 oraz 43 ust. 1 (pkt 1 petitium skargi kasacyjnej), art. 40 ust. 1 i 4 (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej), art. 42 ust. 1 oraz art. 24 pkt 1 i pkt 2 (pkt III petitum skargi kasacyjnej) ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz art. 13 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Naruszenia wymienionych przepisów, jak wynika ze sposobu skonstruowania oraz uzasadnienia tych zarzutów, strona skarżąca kasacyjnie upatruje w niezasadnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że wprowadzone przez organ regulacyjny upusty nie są elementem opłaty, który wpływa na ostateczną jej wysokość ustaloną przez ten organ. Opłata powinna być bowiem ustalana w oparciu o kryterium ponoszonych kosztów, którego nie uwzględniono wprowadzając upusty. Tak postawiona kwestia, jako sporna, wprost wynika z zarzutów zawartych w pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, natomiast pośrednio rysuje się również na tle analizy zarzutu z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej – chodzi bowiem o warunki, na jakich skarżąca spółka jest zobowiązana do zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, w tym o opłaty za dzierżawę łączy.

Z analizy skargi kasacyjnej wynika przy tym, że strona skarżąca kasacyjnie zarzuca naruszenie prawa materialnego nie tyle przez jego błędną wykładnię, co przez niewłaściwe zastosowanie. W sytuacji bowiem, gdy elementem stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy jest okoliczność odnosząca się do wprowadzenia upustów oraz ich relacji do opłat ustalonych dla usługi dzierżawy łączy, to rysująca się na tle tejże okoliczności kwestia dotyczy oceny, czy zasadnie Sąd I instancji przyjął, że wskazany stan faktyczny odpowiada hipotezie normy prawnej dekodowanej z przywołanych powyżej przepisów prawa, które określając kompetencje organu regulacyjnego odnośnie do ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, wiążą je z obowiązkiem uwzględniania kryterium ponoszonych kosztów.

Wobec tak zarysowanej istoty sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej uznać należy za usprawiedliwione. Można je również rozpoznać łącznie.

W pierwszej kolejności, za zasadne uznać należy uznać stanowisko strony skarżącej kasacyjnie, z którego wynika, że zakres i treści zmian zawartych w pkt II decyzji z dnia [...] października 2010 r., nie może pozostawać bez wpływu na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w pkt III tej decyzji, a w konsekwencji pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r.

W tej mierze, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jest uzasadnionych podstaw, aby uznać - jak w ślad za organem przyjął to Sąd I instancji – że "Niewątpliwie opłaty określone w pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. zostały "przeniesione" do Załącznika nr 1 do tej decyzji, stanowiącego w istocie kompletną Ofertę [...] [...], co miałoby stanowić konsekwencję realizacji obowiązku wynikającego z pkt 6 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, a mianowicie, zgodnie z którym "Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie łączy dzierżawionych powinna obejmować rodzaj, wysokość i sposób naliczania opłat z tytułu świadczenia usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych".

Słabość tego rodzaju argumentu wyraża się w operowaniu mglistym i niejasnym pojęciem "przeniesienia", które w żaden sposób nie wyjaśnia i nie tłumaczy przedmiotowego zabiegu organu administracji, ani też nie wyjaśnia dlaczego tego rodzaju zabieg "przeniesienia" Sąd I instancji uznał za zgodny z punktu widzenia przepisów obowiązującego prawa. Zwłaszcza, gdy w kontekście przywołanej treści pkt 6 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. podkreślić należy, że określa on wymogi, jakie spełniać powinna Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie łączy dzierżawionych, a mianowicie, że powinna obejmować rodzaj, wysokość i sposób naliczania opłat. Tym samym, z przywołanej regulacji nie wynika, aby była w niej mowa o jakimkolwiek "przenoszeniu", czy też - w kontekście istoty sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie odnoszącego się do relacji między (wprowadzonymi) upustami a (ustalonymi) opłatami – aby była w niej mowa o ustalaniu opłat dla usługi dzierżawy łączy. Kompetencja do ich ustalania, a także zmiany, ustanowiona bowiem została w ustawie z zastrzeżeniem dla niej formy decyzji administracyjnej. Przyjęta przez Sąd I instancji koncepcja "przeniesienia" jest w analizowanym zakresie wątpliwa również i z tego powodu, że nie uwzględnia tej istotnej okoliczności, która wyraża się w istnieniu różnicy między "cennikiem" określonym w pkt II gg) decyzji z dnia [...] października 2010 r., a tabelą opłat z pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r., w którym ustalono opłaty dla usługi dzierżawy łączy. Mianowicie, pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. i zawarta w nim tabela opłat (por. s. 1 - 5) nie zawiera rozstrzygnięcia o treści: 5. "Opłaty jednorazowe za wywiad techniczny oraz zmianę miejsca zakończenia dla Łączy analogowych i Łączy telefonicznych analogowych będą naliczane zgodnie ze stawkami wskazanymi w Części 14 pkt 12 2 Oferty jak dla odcinków zakończenia łącza o przepływności 64 kbit/s" (s. 25 decyzji z dnia [...] października 2010 r.).

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów podważyć należy więc stanowisko Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. nie był zmieniany decyzją z dnia [...] października 2010 r., a zawarte w nim rozstrzygnięcie dotyczące opłat dla usługi dzierżawy łączy utrzymane zostało w mocy w pkt III zaskarżonej decyzji.

Uwzględniając powyższe, stanowisko to jest nieprawidłowe również z tego powodu, że jak zasadnie podniesiono w skardze kasacyjnej, kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie mogła pomijać konieczności gruntownego i szczegółowego odniesienia do zagadnienia relacji między wprowadzonymi upustami, a ustalonymi przez organ regulacyjny opłatami dla usługi dzierżawy łączy, a w tym kontekście potrzeby przeprowadzenia oceny, czy tak określone opłaty rzeczywiście uwzględniają kryterium kosztowe, które ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia oceny prawidłowości ich ustalania.

Z postanowień zawartych w art. 13 dyrektywy o dostępie, w zakresie odnoszącym się do kontroli cen, wynika bowiem wymóg zapewnienia operatorowi zwrotu poniesionych kosztów, tak aby mechanizmy uzyskiwania zwrotu kosztów oraz metodologie taryfikacji, jakie mają obowiązywać, zmierzały do promowania wydajności oraz zrównoważonej konkurencji i maksymalizacji korzyści konsumenta.

Znajduje to swoje odzwierciedlenie w treści regulacji zawartej w art. 40 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Wobec tego więc, że oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym, przygotowana i przedłożona została przez skarżącą spółkę w wykonaniu obowiązku wynikającego z decyzji wydanej na podstawie art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, i zawierała, zgodnie z art. 42 ust. 2 tej ustawy, postanowienia odnoszące się do opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, a wysokości tych opłat, co ma istotne znaczenie, organ regulacyjny nie zakwestionował - jako nieprawidłowych z punktu widzenia stosowanych kryteriów ich kalkulowania – co wyraziło się w treści decyzji wydanej w sprawie zatwierdzenia projektu oferty ramowej, to za zbyt daleko idące uproszczenie uznać należy stanowisko Sądu I instancji, że "[...] ustalając poziom upustów, organ nie jest obowiązany stosować kryterium kosztowego."

Zwłaszcza, że upusty, takie jak wprowadzone w rozpoznawanej sprawie (por. s. 20 – 21 zaskarżonej decyzji), a mianowicie warunkowane kryterium czasu trwania dzierżawy (już upływ pierwszego rok jej trwania obliguje do stosowania upustu) oraz kryterium rodzaju łącza, już ze swej istoty zawierają w sobie element automatyzmu w ich stosowaniu.

Wobec powyższego, za nie pozbawione uzasadnionych podstaw uznać należy stanowisko strony skarżącej kasacyjnie, z którego wynika, że okoliczność wprowadzenia do oferty ramowej upustów i obowiązek ich stosowania na określonych w niej warunkach, nie może pozostawać bez wpływu na ostateczną wysokość opłaty, która w relacji do opłaty ustalonej przez organ regulacyjny w decyzji - i to opłaty nie zakwestionowanej przez ten organ ze względu na jej nieprawidłowość w trybie określonym w ustawie – z pewnością będzie opłatą inną, a mianowicie wynikającą z różnicy związanej ze stosowanym upustem.

Omawiana kwestia nie została w dostatecznym stopniu wyjaśniona przez Sąd I instancji, ani też przez organ regulacyjny, z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne regulujących zasady oraz kryteria ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. W analizowanym zakresie, gdy chodzi o deficyt tych stanowisk, odnieść to należy zwłaszcza do zagadnienia stosowania kryterium kosztowego.

W tej mierze, na marginesie podnieść należy również, że za nie bez znaczenia z omawianego punktu widzenia uznać należy również i tę okoliczność, że przygotowany i przedłożony przez spółkę projekt oferty ramowej, nie zawierając propozycji stosowania upustów, w zakresie odnoszącym się do uzasadnienia kosztowego, zawierał propozycje opłat na poziomie zdecydowanie niższym, niż te, które stosowane były w Ofercie [...] z 2007.

Nie stwierdzając naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy, a tylko naruszenie prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz dyrektywy o dostępie, Naczelny Sąd Administracyjny uchylając zaskarżony wyrok Sądu I instancji, na podstawie art. 188 p.p.s.a. postanowił rozpoznać skargę T. wniesioną od decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2010 r.

W świetle przedstawionych argumentów skarga ta jest zasadna, co skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Ponownie rozpatrując sprawę, Prezes UKE zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie przedstawione powyżej argumenty. Odnieść to należy w szczególności do potrzeby rozważenia i wyjaśnienia - z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne i dyrektywy o dostępie - kwestii odnoszącej się do relacji między opłatami z tytułu dostępu telekomunikacyjnego i wprowadzanymi od tych opłat upustami, a także zagadnienia odnoszącego się do kryteriów, w oparciu o które wysokość tych upustów - na wypadek ich wprowadzenia - miałaby być ustalana i stosowana.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.