Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1166/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 2094
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 134 par. 1, art. 141 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) po rozpoznaniu w dniu 15 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D.P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 7 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 1099/17 w sprawie ze skargi D.P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim z [...] października 2016 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi na rzecz D.P. 6480 (sześć tysięcy czterysta osiemdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 7 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 1099/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę D.P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z [...] września 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] maja 2015 r. w barze prowadzonym przez D.P. (dalej "skarżąca") stwierdzono trzy urządzenia do gier o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych, w tym dwa o nazwie AMERICAN POKER o nr [...] oraz [...], podłączone o sieci i przygotowane do gry. Po przeprowadzeniu eksperymentu stwierdzono losowy i komercyjnych charakter gier przeprowadzanych na tych automatach, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2094; dalej "u.g.h."). Automaty zostały wstawione do lokalu skarżącej na mocy umowy najmu z [...] grudnia 2014 r. powierzchni zawartej przez nią z A. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł.. Skarżąca wynajęła 3 m2 lokalu w zamian za miesięczny czynsz 500 zł netto. Wyjaśniła, że urządzenia są włączone w godzinach otwarcia baru, przez cały czas. Nie posiada kluczy do nich, nie zna osoby, która je serwisuje, ponieważ w lokalu bywa sporadycznie, a w barze obsługuje zatrudniony przez nią personel.

Przesłuchana w charakterze świadka pracownica skarżącej oświadczyła, że pracowała na zmianę z szefową. Do jej obowiązków związanych z automatami należało jedynie informowanie skarżącej o jakichkolwiek problemach z nimi związanymi bądź też o wygranej o dużej wartości. Nie wypłacała żadnych pieniędzy z tytułu wygranej, nie rozmieniała pieniędzy w celu umożliwienia gry oraz nie posiadała kluczy do urządzeń.

Mąż skarżącej oświadczył, że w razie awarii dzwonił na numery telefonów umieszczone na urządzeniach. Żadnych innych czynności nie dokonywał i nie posiada kluczy do tych urządzeń.

Decyzją z [...] września 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim z [...] października 2016 r. wymierzającą D.P. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry na dwóch automatach poza kasynem gry.

Zdaniem organu, ustalenia poczynione w sprawie uzasadniały twierdzenie, że skarżąca świadomie uczestniczyła w organizowaniu i urządzaniu nielegalnych gier hazardowych, czerpiąc z powyższego zysk. Tym samym podlegała karze, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł za każdy ze stwierdzonych automatów udostępnionych do gry, łącznie 24.000 zł.

W odniesieniu do możliwości stosowania w stosunku do tej samej osoby sankcji administracyjnej i karnoskarbowej organ odwołał się do wyroku TK z dnia 21 października 2015 r., P 32/12.

Organ odwoławczy w sposób obszerny przedstawił uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16.

WSA w Łodzi oddalił skargę na powyższą decyzję.

W ocenie Sądu, przeprowadzone postępowanie dowodowe, w tym: załączony do akt sprawy protokół kontroli z dnia [...] maja 2015 r., przeprowadzony w jej trakcie eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowych automatach; protokół przesłuchania pracownicy skarżącej, w szczególności na okoliczność wykonywanych czynności związanych z obsługą dwóch automatów, polegających między innymi na każdorazowym obowiązku poinformowania skarżącej o awarii urządzenia, czy też wygranej o większej wartości, jak również włączaniu i wyłączaniu urządzeń, które jak wynika zarówno z oświadczenia z świadka, jak i wyjaśnień skarżącej z dnia [...] maja 2015 r. były udostępniane dla grających w godzinach pracy baru, pozwoliło w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżąca, jako dysponent lokalu, urządzała gry na wskazanych wyżej urządzeniach. Konsekwencją uznania, że gry na przedmiotowych automatach spełniały definicję gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., zaś skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, było wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 24.000 zł.

WSA wskazał, że uprzedniego rozstrzygnięcia, w stosunku do decyzji wydanej w sprawie nałożenia na podstawie art. 89 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie stanowi ukaranie tego samego podmiotu na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2017 r. poz. 2226; dalej "k.k.s.") w ramach prowadzonego w stosunku do tej osoby postępowania karnego skarbowego. Na potwierdzenie tego stanowiska Sąd przywołał wyrok z 21 października 2015 r., P 32/12.

Za chybione Sąd uznał również zarzuty skargi co do naruszenia art. 121, art. 122, art. 124, art. 197 § 1 i art. 210 § 4 oraz art. 180 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.; dalej "o.p.").

WSA powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że jest nią związany, na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.").

Sąd stwierdził, że z powyższej uchwały wynika m.in., że karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Wobec tego jego adresatem jest również osoba fizyczna, niezależnie od tego, czy może uzyskać koncesję na prowadzenie kasyna.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego uchylenie w całości i rozpoznanie przez NSA skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła również o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zarzuciła naruszenie:

1. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy – brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez stronę skarżącą,

2. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa,

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa.

5. art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

6. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842) zarządzenia z 5 maja 2021 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 15 czerwca 2021 r., o czym zostali poinformowani mailowo pełnomocnicy stron.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty w niej postawione są trafne.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Ocenę zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) poprzedzić należy przypomnieniem, że o ich skuteczności nie decyduje każde naruszenie przepisów postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu pierwszej instancji, który to związek przyczynowy nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09). Oznacza to, że podstawą skargi kasacyjnej nie może być każde uchybienie przepisom postępowania, a jedynie takie, które odbiło się na wydanym rozstrzygnięciu.

Obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną, wynikającym z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy oraz obowiązkiem wykazania i uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu pierwszej instancji byłby inny.

Autor skargi kasacyjnej w odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie sprostał powyższym wymaganiom. Ani bowiem w petitum ani w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie podjęto chociażby próby wykazania wpływu zarzucanego naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy. Już tylko z tego powodu zarzuty sformułowane w punktach 1-4 petitum skargi kasacyjnej okazały się niezasadne.

Niezależnie od tego należy stwierdzić, że niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. W powołanym przepisie ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych konsekwentnie przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 8/09, publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3 poz. 39; dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływana jako CBOSA), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd pierwszej instancji zawarł w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn – w jego ocenie – skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, WSA odniósł się też do poszczególnych zarzutów skargi. Pozwoliło to na przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności na merytoryczne odniesienie się do zarzutów skargi kasacyjnej. Okoliczność natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonywające, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia omawianego zarzutu.

Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał bowiem oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji i wydał rozstrzygnięcie w granicach sprawy administracyjnej, w której wydano tę decyzję.

Odnosząc się do postawionych w pkt 3 i 4 skargi kasacyjnej zarzutów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że postępowanie administracyjne było sprzeczne z przepisami prawa, a decyzje organów zostały wydane z naruszeniem prawa, należy podkreślić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraźnie wskazuje się, iż przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. należą do tzw. przepisów wynikowych i warunkiem ich zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia, czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie tych przepisów prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie może być samoistną podstawą skargi kasacyjnej. Tak więc strona skarżąca kasacyjnie, chcąc powołać się w zarzucie naruszenia przepisów postępowania na uchybienie tym przepisom prawa, zobowiązana jest powiązać taki zarzut z naruszeniem konkretnych przepisów, którym jej zdaniem, uchybił Sąd pierwszej instancji w toku rozpatrywania sprawy. W konsekwencji, brak takich powiązań w rozpoznawanej skardze kasacyjnej oznacza nieskuteczność zarzutów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. (por. wyroki NSA z 19 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2077/10, z 7 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 2886/12, z 26 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1298/14).

Nie doszło również do niewłaściwej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną, tj. podmiot, który nie jest uprawniony do uzyskania koncesji. Zauważyć należy, że stanowisko Sądu pierwszej instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku odpowiada treści uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale przyjęto w szczególności, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której – jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Zasadny natomiast okazał się zarzut określony w punkcie 6 petitum skargi kasacyjnej.

W tym miejscu należy zauważyć, że stan prawny rozpoznawanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji, w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmował szeroką definicję "urządzającego gry na automacie". Przy ocenie, czy konkretny podmiot powinien zostać uznany za "urządzającego gry na automacie" niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyrok z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16).

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier; zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń; przystosowanie go do danego rodzaju działalności; umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy; utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie; wypłacanie wygranych; obsługa urządzeń; zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", to jest np.: w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują (wydzierżawiają) powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach:. Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. właściciela automatu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że drugi z tych podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2322/17; z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5527/16; z 26 października 2018 r., sygn. akt II GSK 3302/16 wszystkie powołane orzeczenia są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznanej sprawie za uznaniem, że skarżąca urządzała gry na automacie przemawiało w ocenie WSA to, że zawarła umowę najmu powierzchni lokalu, a jej pracownica informowała ją o awarii urządzenia, czy też o wygranej o większej wartości, a także włączała i wyłączała urządzenia, które były udostępniane w godzinach pracy baru. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że samo wynajęcie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Jak już wyżej wskazano, w celu przypisania cechy "urządzającego gry" konieczne jest udowodnienie wykonywania innych czynności wskazujących na zaangażowanie podmiotu w urządzanie gier.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w realiach rozpoznawanej sprawy organy takich ustaleń nie dokonały.

Wbrew stanowisku WSA, w świetle dotychczas zebranego materiału dowodowego skarżąca, poza wynajęciem powierzchni pod instalację automatów – i ewentualnym włączaniem automatów – nie wykonywała jakichkolwiek czynności związanych z grami na nich ani też nie wzięła na siebie obowiązków mogących wskazywać na jej rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzania gier na automatach. Przykładowo, nie wykazano, aby skarżąca czy jej pracownicy mieli klucze do automatów, czy też, aby to do nich grający zgłaszali roszczenia reklamacyjne związane z funkcjonowaniem automatów, ani też że skarżąca zasilała automaty w gotówkę do wypłaty wygranych, co mogłoby świadczyć o wykonywaniu czynności innych, niż wynikające z zawartej umowy dzierżawy. Ponadto, z zeznań pracownicy skarżącej wynikało, że nie rozmieniała ona pieniędzy w celu umożliwienia przeprowadzenia gry. Za przypisaniem skarżącej cechy "urządzającego gry" nie może przemawiać to, że jej pracownica włączała i wyłączała automaty. Wynajmująca miała bowiem obowiązek udostępnić najemcy przedmiot najmu w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. Również wysokość ustalonego czynszu (500 zł) nie świadczy, że skarżąca urządzała gry.

Podsumowując, NSA stwierdza, że udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier i utrzymywanie go w stanie do tego przeznaczonym nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze, że błędna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiła podstawę wydania zaskarżonego wyroku, a także decyzji organów obu instancji, a istota sprawy została wyjaśniona, zaistniały podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku, a także decyzji obu instancji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji uwzględni przedstawioną powyżej wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., sprowadzającą się do uznania, że "urządzającym gry" nie jest osoba, która jedynie umożliwiła wstawienie automatów do swojego pomieszczenia i włączenie tego urządzenia oraz zbada, czy skarżąca może być uznana za podmiot "urządzający gry". W konsekwencji oceni, czy zaistniały podstawy do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz w związku z art. 135 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Koszty postępowania należne skarżącej obejmują poniesione przez nią opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (720 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (360 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (3600 zł za udział w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji oraz 1800 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej).