Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2352/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187 § 1 i 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C Spółki z o.o. w K od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 791/15 w sprawie ze skargi C Spółki z o.o. w K na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [..] maja 2015 r. nr [...] i [..] maja 2015 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od C Spółki z o.o. w G na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 15 stycznia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA w Krakowie lub Sąd I instancji) oddalił skargi C Spółki z o.o. z siedzibą w K (dalej: spółka) na dwie decyzje Dyrektora Izby Celnej w Krakowie (dalej: Dyrektor) z dnia [..] maja 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Nowym Targu przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) w następujących lokalach:

- w Jabłonce (w dniu 16 grudnia 2013 r.), gdzie znajdowały się dwa włączone automaty do gier, należące do skarżącej;

- w Mszanie (w dniu 22 stycznia 2014 r.), gdzie znajdowały się dwa włączone automaty do gier, należące do skarżącej.

Wyniki kontroli opisane w protokołach pozwoliły na ustalenie, że na przedmiotowych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów u.g.h.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urząd Celnego w Nowym Targu decyzjami z dnia [..] marca 2015 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., wymierzył spółce kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, każda w kwocie 24.000 zł

Skarżąca złożyła odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Dwiema decyzjami z dnia [..] maja 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego. Dyrektor podkreślił, że skontrolowane urządzenia do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich, które wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ustalono ponadto marginalny charakter elementu zręcznościowego, który występował tylko przy uruchomieniu gry i polegał na wciśnięciu przycisku. Natomiast odnosząc się do zarzutu, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest nienotyfikowanym Komisji Europejskiej przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), który nie może być z tego powodu stosowany, Dyrektor wskazał na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzając, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość miała walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ administracji publicznej, nakładając na skarżącą kary pieniężne za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa.

Skarżąca złożyła do WSA skargi na decyzje Dyrektora. Na rozprawie w dniu 15stycznia 2016 r. WSA połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ze skarg na wymienione decyzje.

WSA oddalił skargi. Sąd I instancji uznał, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał organom rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h., na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). Sąd wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a skarżąca nie zakwestionowała poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu, kwestionując jedynie tryb jego przeprowadzenia. Zdaniem WSA, dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach możliwe było prowadzenie gry z naruszeniem przepisów u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h. zastosowanych w zaskarżonych decyzjach, WSA wskazał, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). WSA dodał, że należy rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 , ust.2 pkt.2 w zw. z art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art.14 ust.1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE. W niniejszej sprawie nie ma sporu co do tego, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne inne wymagania , przepisy dotyczące usług , regulacje wprowadzające zakaz produkcji. Hipotetycznie przyjmując twierdzenie strony skarżącej, że przepis art.14 ust.1 ma charakter " przepisu technicznego", którego projekt winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a czego nie uczyniono, to zdaniem Sądu uchylenie zaskarżonych decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcia te nie naruszają prawa, a konsekwencją ich uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzje zaskarżone. W ocenie WSA, ma to związek z wejściem w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W trakcie nowelizacji u.g.h. nastąpiła jedynie zmiana redakcyjna art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, która nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Zdaniem WSA, skoro powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h. mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. W związku z tym WSA uznał, że brak notyfikowania u.g.h. został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie naruszyło porządku prawnego.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie:

I) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a., w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej: o.p., w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organu drugiej i poprzedzających je decyzji organu pierwszej instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydane zostały na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 tej ustawy, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122,187 § 1 i 191 o.p. poprzez niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, 187 §1 i 191 o.p., podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służb celnych oraz niepełnej opinii sporządzonej przez biegłego, mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii, a organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości istniejących w sprawie;

4) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organu celnego tak I instancji, jak i II instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez WSA;

II) prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialnoprawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy urządzenia do gier będące własnością Skarżącego nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy ustawy o grach hazardowych;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 23f ust. 1 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1- 5 u.g.h., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a w konsekwencji oparcie przez organy podatkowe decyzji na wnioskach wypływających z opinii biegłego , podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. - jednostka badająca posiadająca certyfikat akredytacji wydany przez Polskie Centrum Akredytacji;

3) art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w dalszej podnoszące naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowa ocena sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że stan faktyczny sprawy między stronami jest niesporny albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podnoszone przez spółkę zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania. W tym zakresie skarga kasacyjna stoi na stanowisku, że wyrok WSA w Gliwicach jest wadliwy, bo oddala jej skargę, w sytuacji gdy: 1) decyzja nakładająca karę została wydana bez podstawy prawnej, a więc na podstawie nienotyfikowanych przepisów; 2) zebrany w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający, a dodatkowo wadliwie oceniony przez organy celne; 3) zastosowano bezzasadnie art. 151 p.p.s.a., a istniały podstawy do uwzględnienia skargi.

Przy tak ujętych zarzutach procesowych Sąd II instancji stwierdza, że są one nietrafne zarówno merytorycznie, ale przede wszystkim są formalnie wadliwe, a ta wada uniemożliwia pełne odniesienie się do stawianych Sądowi I instancji naruszeń.

Z treści art. 176 § 1 i § 2 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym. Oznacza to, że jej skuteczność jest uzależniona od dopełnienia przez stronę wymogów określonych w ustawie. Sąd II instancji jest zobowiązany rozpoznać skargę kasacyjną w takim zakresie, w jakim wskazuje to strona występująca z tym środkiem. NSA nie ma prawnych możliwości do weryfikowania zaskarżonego wyroku w innym zakresie niż wskazany przez stronę. Jednak, by kontrola kasacyjna była możliwa, skarga kasacyjna musi odpowiadać warunkom ustawowym. Formalizm tej skargi ma różny charakter, jednak w niektórych zakresach przesądza o jej skuteczności. Z tego powodu skarga ta jest równocześnie profesjonalnym środkiem prawnym.

Art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stanowi, że skarga kasacyjna na zawierać zarzuty, zatem ma wskazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, ale jednocześnie ma je uzasadniać, więc wyjaśniać na czym polega naruszenie konkretnych przepisów objętych zarzutami. Brak takiego uzasadnienia, odnoszonego wprost do przepisu, skutkuje nieskutecznością zarzutu, gdyż Sąd II instancji nie może domniemywać istoty naruszenia, zwłaszcza że przy zarzutach procesowych nie tylko należy wskazać naruszenie, ale także trzeba wyjaśnić wpływ tego naruszenia na rozstrzygnięcie. Konieczność takiego działania wynika z tego, że nie wszystkie naruszenia prawa procesowego mogą być podstawą skutecznej skargi kasacyjnej. Z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że taką podstawą mogą być tylko te naruszenia, które mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Istotny wpływ ma wykazać strona w uzasadnieniu skargi, przy czym nie wypełnia tego warunku wymienienie licznych przepisów ze stwierdzeniem, że ich naruszenie mogło mieć wpływ na orzeczenie. Spełnienie wymogu ustawy w tym zakresie wymaga wykazania na czym polega naruszenie prawa oraz skutku jaki nastąpiłby, gdyby tego naruszenia nie było. Dopiero tak ujęty zarzut procesowy może być podstawą oceny wyroku w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki tego wymogu nie spełnia. Jej uzasadnienie odnosi się w luźny sposób do podnoszonych w zarzucie naruszeń. Co więcej, wskazuje na naruszenie przepisów, choćby art. 141 § 4 p.p.s.a., które w ogóle nie znalazły się w zarzucie. Takie ujęcie uzasadnienia skargi kasacyjnej nie pozwala oceniać skarżonego wyroku z punktu widzenia tak ujętych wad. Poza tym jest ono wyrazem braku profesjonalizmu, bo przecież nie można za skuteczny uznać zarzutu, który niezrozumiałe uwagi dotyczące rozważań o notyfikacji przepisów u.g.h. odnosi do naruszeń wielu przepisów procesowych (s. 5). Dla Sądu II instancji niezrozumiałe w tym kontekście są odesłania do fragmentów licznych orzeczeń sądów i TSUE, bo poza ogólnymi kwestiami dotyczącymi funkcjonowania u.g.h. nie można ich połączyć z konkretnymi naruszeniami proceduralnymi.

Jedynym poprawnym formalnie zarzutem procesowym jest ten, który wskazuje na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 i 191 o.p. Jednak ten zarzut jest merytorycznie nietrafny. Sąd II instancji podziela pogląd leżący u podstaw skarżonego wyroku, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organy celne zgodnie z prawem, a dokonane w nim oceny zebranego materiału dowodowego nie uchybiają regułom tego postępowania. Przecież dla przyjęcia losowego charakteru gry na automacie ustawa nie wymaga wystąpienia określonego stosunku losowości do zręczności. Prawo wymaga, by losowość decydowała o wyniku, a to zostało w postępowaniu wykazane. Z tego więc powodu rozpoznawany zarzut należało uznać za merytorycznie nietrafny.

W zakresie zarzutów materialnych spółka podnosi naruszenia przepisów o różnym charakterze. Bez wątpienia w ramach tej podstawy kasacyjnej nie mieści się zarzut oznaczony jako pkt 2, dotyczący sposobu ustalenia cech urządzenia, na którym były prowadzone gry. Określenie przeznaczenia i charakteru urządzeń z punktu widzenia u.g.h. nie jest kwestią materialną, ale procesową, bo przecież odnosi się do ustaleń faktycznych. Skoro tak, to taki zarzut nie może być formułowany w podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, a jednocześnie wprost wynika z treści przepisu, bo w ramach tej podstawy naruszenie prawa może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu przepisu.

Z kolei zarzuty ujęte w pkt 1 i 3 skargi kasacyjnej nie mają właściwego uzasadnienia. W tym zakresie należy odesłać do rozważań poczynionych w części pierwszej niniejszego uzasadnienia. Natomiast zarzut objęty pkt 4 skargi kasacyjnej jest formalnie poprawny, ale merytorycznie nietrafny. W ocenie NSA skarżony wyrok nie narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a wskazane przepisy, wbrew stanowisku spółki, stanowią samoistną postawę do wymierzenia kary.

W tym zakresie NSA potwierdza stanowisko zawarte w swoim orzecznictwie.

Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest uprawniony. Zauważyć przy tym należy, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie Prezes NSA wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

NSA w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Uchwałą skład orzekający jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została ustalona przez skład poszerzony NSA (postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA).

W tej sytuacji za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Oparcie skargi kasacyjnej na nieusprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało NSA do oddalenia skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.