Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 996/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 138 ust. 2, art. 129 ust. 1, art. 59 pkt 4,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32, art. 35 ust. 1, art. 36 ust. 1,
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. sprawy ze skargi Syndyka Masy Upadłości [...] Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., znak: [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 996/16

UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o.

w B., na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję własną z 16 grudnia 2013 r. cofającą zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, które zostało udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. decyzją z 4 maja 2009 r. ze zm. w części dot. pkt II – poz. 1, 8, 20 i 25 załącznika nr 1 do zezwolenia z 4 maja 2009 r. ze zm., w związku z zaprzestaniem działalności objętej ww. zezwoleniem.

W obszernym uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że postępowanie

w sprawie zostało wszczęte po otrzymaniu informacji, że skarżąca spółka nie prowadzi działalności związanej z prowadzeniem i urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych w żadnym punkcie gier na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w K.. Decyzją z 11 października 2011 r. organ cofnął zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone decyzją z 4 maja 2009 r. w części dot. pkt II – poz. 2, 7, 9, 10, 11, 13-22, 24, 26, 27, 28, 30, 31-34 załącznika nr 1 do zezwolenia. Decyzją z 8 listopada 2011 r. organ stwierdził wygaśnięcie decyzji z 4 maja 2009 r. w części dot. pkt z poz. 3-6, 12, 23 i 29 powyższego załącznika.

Organ ustalił, że spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w pozostałych 4, spośród 34 punktów gier.

W przesłanym piśmie spółka poinformowała, że przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności w tych punktach są okoliczności natury ekonomicznej.

Decyzją z 16 grudnia 2013 r. organ cofnął zezwolenie na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego w zakresie, o jakim mowa wyżej.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w K. podniósł, że zarówno z informacji przekazanych przez Urząd Celny w K., jak i z treści pism przesłanych przez stronę wynika, że w punktach gier wymienionych pod poz. 1, 8, 20, 25 załącznika nr 1 do zezwolenia, spółka nie prowadziła działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Zdaniem organu, prowadzenie działalności gospodarczej na podstawie zezwolenia z 4 maja 2009 r. oznacza, że nie ma możliwości prowadzenia innej działalności w punkcie gier, by spółka mogła się uchronić przed sankcją wynikającą z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ podniósł, że niewykonywanie działalności nie było następstwem siły wyższej, bowiem nie można uznać za taką okoliczności natury ekonomicznej, tj. obowiązków z zakresu prawa podatkowego czy konieczności regulowania stosunków zobowiązaniowych wiążących spółkę z podmiotami prowadzącymi 4 ww. lokale.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych organ stwierdził, iż brak jest podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 tej ustawy mógł stanowić, choćby potencjalnie, przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. W związku z tym przepis ten nie należał do przepisów wymagających notyfikowania i mógł być zastosowany w sprawie w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skardze spółka wniosła o uchylenie decyzji z 21 marca 2014 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 59 pkt 4 ugh poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że czasowe niewykonywanie działalności przez skarżącą uzasadnia cofnięcie zezwolenia.

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 187 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 120 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 10 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez nierozpatrzenie całości materiału dowodowego, a w szczególności przyjęciu błędnego stanowiska co do technicznego charakteru art. 59 pkt 4 ugh.

W uzasadnieniu spółka podniosła, że przejściowe niewykonywanie czynności faktycznych było zamierzonym działaniem mającym na celu przeczekanie złej koniunktury gospodarczej. Przyjęcie poglądu wyrażonego przez organ, że skarżąca nie wykonuje działalności gospodarczej prowadzi, jej zdaniem, do stwierdzenia, że mimo posiadania statusu przedsiębiorcy nie jest nim, bo nie wykonuje działalności gospodarczej.

Zdaniem spółki, organ dokonał nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego

w zakresie charakteru art. 59 pkt 4 ugh, a ponadto twierdzenie, że przepis, który zezwala na cofnięcie zezwolenia nie jest przepisem technicznym, który wpływa na sprzedaż i świadczenie usług, jest wewnętrznie sprzeczne. Powyższe twierdzenie organu wynika z nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego.

W ocenie spółki, fakt nienotyfikowania art. 59 pkt 4 ugh przez polskiego ustawodawcę jest bezsprzeczny, a przepisy, które nie były notyfikowane KE, nie mają mocy wiążącej i nie można na ich podstawie orzekać o prawach i obowiązkach obywateli.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 24 lipca 2014 r. Sąd Rejonowy w B., sygn. akt [...] ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika "[...] " spółki z o.o. w B., a do postępowania sądowoadministracyjnego wstąpił ustanowiony przez Sąd Rejonowy syndyk masy upadłości J. N., który poparł skargę. Podczas rozprawy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w dniu 9 marca 2017 r. syndyk wskazał, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez spółkę w punktach objętych zaskarżoną decyzją było następstwem siły wyższej polegającej na braku współpracy z Ministrem Finansów, który nie chciał certyfikować kolejnych automatów dla spółki w miejsce tych, które były konfiskowane przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Wskazał, że z jego wiedzy wynika, iż automaty objęte decyzją zostały przeniesione w inne, bardziej dochodowe punkty. Wina organu została wykazana w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym przeciwko członkom zarządu spółki i jej pracownikom, z którego materiały dotyczące dyrektorów dwóch departamentów w Ministerstwie Finansów zostały wyłączone do odrębnego postępowania i skierowano przeciwko nim akty oskarżenia. W tym postępowaniu wykazano, że cały proces organizacji gier losowych był niewłaściwe realizowany w Ministerstwie. Spółka powołała się też na wyrok, jaki zapadł w sprawie II GSK 2456/13 dotyczącej tego samego zezwolenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji objętej skargą (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w brzmieniu obowiązującym na datę jej wydania opublikowany w Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia,

w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części,

w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z mocy art. 138 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ustawy, przepis art. 59 stosuje się także do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy tj. przed 1 stycznia 2010 r., a więc ma zastosowanie wobec strony skarżącej, gdyż spółka Grand Manager uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w powyższym zakresie w dniu 4 maja 2009 r.

Z powołanego przepisu art. 59 pkt 4 wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych następuje w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

Okoliczności niniejszej sprawy są bezsporne. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w czterech punktach gier na automatach o niskich wygranych spółka zaprzestała wykonywania działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 4 maja 2009 r. (wymienionych pod nr 1, 8, 20 i 25 w załączniku do decyzji), przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. W takim stanie faktycznym organy prawidłowo zastosowały art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ustawy, cofając zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych w części obejmującej te punkty, zaś zawarty w skardze zarzut błędnej wykładni pierwszego z wymienionych przepisów uznać należy za chybiony.

W art. 59 pkt 4 ustawodawca wskazał dwie odrębne przesłanki cofnięcia

w całości lub części koncesji lub zezwolenia – z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej – a mianowicie zaprzestanie i niewykonywanie działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Przyjąć należy, że zaprzestanie ma charakter trwały, zaś niewykonywanie charakter przejściowy, przy czym skutek cofnięcia ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywanie) działalności trwa ponad 6 miesięcy.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że obie przesłanki – zarówno zaprzestanie jak i niewykonywanie działalności – dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. W ocenie Sądu, brak czynnej eksploatacji automatów do gier na automatach o niskich wygranych przez podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oznacza faktycznie niewykonywanie działalności objętej tym zezwoleniem w rozumieniu art 59 pkt 4. Stanowisko takie wynika z treści przepisów nie obowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej u.g.z.w., na podstawie których skarżącej udzielono zezwolenia. W tym zakresie (rozdział 3 u.g.z.w.) ustawa stanowiła, że podmiot ubiegający się o zezwolenie składa spełniający prawem przewidziane wymogi "wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach o niskich wygranych" (art. 32 ust. 1 u.g.z.w.). Treść zezwolenia – określonego art. 35 ust. 1 – dotyczy zaś "zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Z kolei w art. 36 ust. 1 ustawodawca – wskazując okres, na jaki zezwolenie jest udzielane – ponownie określił udzielane zezwolenia jako "zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach

o niskich wygranych" (por. wyrok NSA z 14 października 2014 r., sygn. akt II GSK 837/13, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powyższe wskazuje, że ustawodawca nie do końca konsekwentnie posługuje się pojęciami "prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach

o niskich wygranych" i "urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Brak jednak podstaw by przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 u.g.z.w., zawiera niejako dwa odrębne zezwolenia: na urządzanie oraz na prowadzenie działalności – w zakresie którego zezwolenie dotyczy. Ustawodawca łączy bowiem urządzanie z prowadzeniem działalności w określonym zakresie – w sposób nierozerwalny. Prowadzenie działalności w określonym zezwoleniem zakresie, w istocie polega więc na urządzaniu tej działalności w objętych zezwoleniem miejscach (art. 35 ust. 1 pkt 3) i na warunkach opisanych w rozdziale 2, odpowiednich dla danego zakresu działalności. W przypadku gier na automatach o niskich wygranych urządzanie i prowadzenie działalności w tym zakresie wiąże się z eksploatacją automatów (por. art. 15b ust. 4 u.g.z.w.). Dodać trzeba, że według art. 37 u.g.z.w., jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie (...) określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Dlatego też przyjąć należy, że cofnięcie zezwolenia według przesłanek z art. 59 pkt 4 ustawy odnosi się do prowadzonej działalności w przedstawionym wyżej rozumieniu, przy czym aktywność w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przejawia się w urządzaniu tych gier w określonych zezwoleniem miejscach. Ponieważ art. 59 pkt 4 ustawy przewiduje cofnięcie zezwoleń w części, a więc także w części obejmującej miejsce urządzania gier, jego zastosowanie w sprawie było jak najbardziej prawidłowe (por. wyroki NSA: z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1420/14, z 23 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1905/14).

Nie jest także zasadny sformułowany przez syndyka na rozprawie przed Sądem zarzut, że w sprawie zaszły okoliczności będące efektem działania siły wyższej.

Podkreślenia wymaga, że przed podjęciem decyzji, organ wezwał spółkę do przedstawienia wyjaśnień oraz stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania i niewykonywania działalności. W odpowiedzi spółka poinformowała pismem z 6 czerwca 2013 r., że jej aktywność w zakresie urządzania gier na automatach we wskazanych punktach została jedynie czasowo uniemożliwiona

z uwagi na okoliczności natury ekonomicznej tj. obowiązki z zakresu prawa podatkowego jak również konieczność weryfikacji stosunków zobowiązaniowych wiążących spółkę z podmiotami prowadzącymi lokale w ww. punktach. Te same powody zaprzestania prowadzenia działalności skarżąca spółka wskazała następnie w uzasadnieniu wniesionej w niniejszej sprawie skargi wskazując, że działanie takie było "zamierzone" i miało na celu przeczekanie złej koniunktury gospodarczej. Dopiero na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w dniu 9 marca 2017 r. strona zarzuciła, że w sprawie zaszły okoliczności będące efektem działania siły wyższej.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 765/15).

W ocenie Sądu, wskazana przez spółkę przyczyna zaprzestania prowadzenia działalności w postaci obowiązków z zakresu prawa podatkowego czy konieczności regulowania stosunków zobowiązaniowych wiążących spółkę z podmiotami prowadzącymi lokale bądź też inne powody natury ekonomicznej, nie stanowią siły wyższej w rozumieniu art. 59 pkt 4 ustawy.

Nieopłacalność prowadzenia działalności wynikająca z okoliczności

o charakterze ekonomicznym nie oznacza, że spółka faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności, ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Poza tym, każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Nie do pogodzenia z wyżej zaprezentowaną definicją siły wyższej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Podjęcie każdej działalności gospodarczej jest związane z ryzykiem, że może być ona nierentowna.

Na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. strona powołała się na "brak współpracy

z Ministrem Finansów, który nie chciał certyfikować kolejnych automatów dla spółki

w miejsce tych, które były konfiskowane przez funkcjonariuszy Służby Celnej". Zauważyć jednak należy, że materiał zgromadzony w sprawie nie potwierdza w żaden sposób tego zarzutu, tym bardziej, że w toku postępowania przed organami celnymi spółka ani razu nie powoływała się na te okoliczności. Nie wskazuje także na to uzasadnienie postanowienia prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w B. z 14 października 2015 r. o umorzeniu śledztwa, którego kopię złożył syndyk na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. Okoliczności wskazane w tym postanowieniu nie nawiązują w żaden sposób do stanu faktycznego sprawy, a sam fakt ujawnienia szeregu nieprawidłowości w działaniu pracowników Ministerstwa Finansów i jednostek badających, nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że przyczyna wycofania z eksploatacji automatów umieszczonych w czterech punktach będących przedmiotem zaskarżonej decyzji, miała charakter siły wyższej.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez skarżącego na rozprawie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 2456/13, dotyczył wprawdzie tego samego zezwolenia z 4 maja 2009 r., jednak cofnięcie tego zezwolenia w części, obejmowało inne punkty, a wyrok zapadł w innych okolicznościach faktycznych sprawy. W sprawie tej już na etapie postępowania administracyjnego strona wskazywała na działania jednostek Ministra Finansów uniemożliwiające jej uruchomienie tych punktów gier poprzez brak upoważnienia specjalistycznych jednostek badających do prowadzenia badań automatów do gier. NSA zarzucił, iż Sąd I instancji zaaprobował całkowite pominięcie konieczności prowadzenia dowodów i ustaleń co do istnienia siły wyższej w postaci powyższych działań Ministerstwa. W niniejszej sprawie, jak wyżej wskazano, okoliczności takie nie były podnoszone (a mogły być, gdyby miały faktycznie miejsce, skoro postępowanie w tej sprawie prowadzone było już po zapadnięciu decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z 1 czerwca 2012 r., uchylonej następnie wyrokiem NSA, sygn. akt II GSK 2456/13), a organ nie miał żadnych podstaw żeby badać, czy zaprzestanie działalności w czterech punktach, których dotyczy zaskarżona decyzja, było następstwem działania siły wyższej.

Nie jest także trafnym zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy oparty na założeniu, że skoro, zdaniem organu spółka nie wykonuje działalności gospodarczej, to mimo posiadania statusu przedsiębiorcy nie jest nim, bo nie wykonuje działalności gospodarczej. Zauważyć bowiem należy, że przedmiotem niniejszej sprawy jest decyzja cofająca zezwolenie wyłącznie w części dotyczącej poz. 1, 8, 20 i 25 załącznika do udzielonego zezwolenia. Organ w żadnym wypadku nie kwestionował statusu spółki jako przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą. To, że

w konsekwencji wydania zaskarżonej decyzji doszło do sytuacji kiedy z zezwolenia wykreślone zostały wszystkie punkty gier, w których strona mogła prowadzić działalność, jest efektem wydania przez organ decyzji z 11 października

2011 r. i 8 listopada 2011 r., które nie stanowią przedmiotu niniejszego postępowania.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 2 skargi, wyjaśnić należy, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh. Dyrektor Izby Celnej w K. nie stosował zaś tych przepisów i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 ustawy, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy, stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej. Trzeba również zaznaczyć, że omawiany przepis nowej ustawy o grach hazardowych zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, przy czym termin, z którym związany jest skutek w postaci cofnięcia zezwolenia został nawet w nowej ustawie wydłużony z 3 do 6 miesięcy, w związku z czym nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony. Podejmując zatem działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy, skarżąca musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia.

W konsekwencji brak jakichkolwiek podstaw do uznania, by przepis art. 59 pkt 4 ustawy mógł stanowić choćby potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Taka ocena art. 59 pkt 4 ustawy zawarta została w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, co świadczy o ukształtowaniu się w tej kwestii stałej linii orzeczniczej, którą Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela (por.: wyrok NSA z dnia 26 lutego 2015 r., II GSK 2175/13; wyroki WSA w Gdańsku z dnia: 9 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Gd 718/14 oraz 5 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Gd 1035/14; wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 410/15).

Na marginesie zauważyć należy, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten

w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co prawda uchwała ta nie odnosiła się do art. 59 pkt 4 ustawy, ale aktualne pozostają argumenty w niej zawarte przemawiające za brakiem technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2. Po pierwsze art. 59 pkt 4 ustawy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Po drugie nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, jak również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu. Po trzecie nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry,

a nie do produktów.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu,

o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.