Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 607/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1, 9, 8 pkt 2, 10
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art.26 ust. 1 i 15, art. 30 ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: art. 190, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 1, art. 2 pkt 7, art. 9 ust. 5, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 1 ust. 1 i 2, art. 2 ust. 1-3
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Dziel, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska,, Sędzia WSA Alicja Polańska (spr.), , po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta K. na decyzję Zarządu Województwa Z. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Gmina Miasto [...] zaskarżyła do sądu decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] utrzymującą w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...], zawartej na realizację projektu pn. "Usprawnienie układu komunikacyjnego miasta K. – etap II" w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi: od kwoty [...]zł - od 19 października 2015 r. (data przekazania środków) do dnia całkowitej zapłaty należności głównej; od kwoty [...]zł - od 5 maja 2016 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Beneficjent zawarł [...] listopada 2014 r. z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: "IZ RPO WZ") umowę o dofinansowanie na realizację projektu w ramach Osi priorytetowej 2 "Rozwój infrastruktury transportowej i energetycznej", Działania 2.1 "Zintegrowany system transportowy województwa", Poddziałania 2.1.3 "Drogi w miastach na prawach powiatów". Dodatkowo, pomiędzy stronami umowy zostały zawarte dwa aneksy, kolejno [...] marca 2015 r. i [...] lutego 2016 r. Zgodnie z umową, IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego wniosku o płatność. Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WZ oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu jak też osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 4 umowy).

Podczas realizacji projektu beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, w szczególności regulacji dotyczących zamówień publicznych, w tym przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej: "p.z.p."

(§ 11 ust. 1 umowy). Na podstawie § 11 ust. 10 umowy, w przypadku naruszenia p.z.p. przewidziano zastosowanie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie z tzw. taryfikatorem, czyli dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju (dalej: "MRR"), określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Zarząd Województwa uchwałą nr 1295/10

z dnia 26 lipca 2010 r. przyjął dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który następnie zaktualizował uchwałami nr 94/12 z dnia 27 stycznia 2012 r., nr 205/13 z dnia 13 lutego 2013 r. i uchwałą nr 1002/14 z dnia 9 czerwca 2014 r..

W dniach 11-13 stycznia 2016 r. oraz 24-25 lutego 2016 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową w miejscu realizacji projektu. W toku czynności kontrolnych stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) oraz Funduszu Spójności (FS) i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r. ze zm.), dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006", spowodowane uchybieniami w stosowaniu przepisów p.z.p.

IZ RPO WZ stwierdziła, w ramach przeprowadzonych przez beneficjenta postępowań przetargowych, naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia polegający na zastosowaniu w dokumentacji projektowej nazw własnych oraz wskazaniu konkretnych producentów materiałów budowlanych, bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych. Zgodnie z taryfikatorem - tabela nr 2 poz. 21 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" - przewidziano korektę finansową w oparciu o maksymalny wskaźnik na poziomie 25% ze wskazaniem, iż wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

IZ RPO WZ, z uwagi na możliwość wyłączenia w 100% z dofinansowania pozycji kosztorysowych dotyczących konkretnych materiałów, w ramach których zastosowano nazwy własne producentów (tj. rury [...], studzienki [...], tabliczki bezpiecznikowe [...], montaż uziomów [...], montaż złącz izolacyjnych [...], lampy oświetleniowe kompletne [...], słupy stalowe typu [...] użyto tylko w opisie materiałów zastosowanych w robotach budowlanych w odniesieniu do robót w branży sanitarnej i elektrycznej, jak też pojedynczo w branży drogowej w odniesieniu do materiału Geowłóknina Typar [...]), zwróciła się do beneficjenta o sporządzenie pisemnego zestawienia zawierającego ww. pozycje kosztorysowe wraz ze wskazaniem odpowiednich dokumentów bazowych (faktury, protokoły odbioru).

Beneficjent pismem z dnia 18 lutego 2016 r. przesłał zestawienie wszystkich robót/materiałów, zastosowanych w przebiegu procesu budowlanego na poszczególnych zadaniach (ulicach) w ramach kontrolowanego projektu, w opisie których użyte zostały nazwy własne producentów poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta wraz z prośbą o wyłączenie wartości tych robót/materiałów z kosztów kwalifikowalnych projektu. Beneficjent wyjaśnił,

że w ramach jednego z postępowań przetargowych pn.: "Przebudowa ul. [...] w K. na odcinku od ul. [...] do ul. [...]", wbrew poczynionym przez IZ RPO WZ ustaleniom, w opisie przedmiotu zamówienia istnieje stosowny zapis dopuszczający zastosowanie rozwiązań równoważnych.

IZ RPO WZ pismem z dnia 21 marca 2016 r., akceptując powyższe wyjaśnienia, poinformowała beneficjenta o odstąpieniu od stwierdzenia naruszenia art. 29 ust 2 i ust. 3 p.z.p. w odniesieniu do zakresu robót budowlanych realizowanych w ramach zakwestionowanego elementu postępowania przetargowego. Natomiast, co do pozostałych naruszeń stwierdzonych w wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WZ, mając na uwadze przywołane wcześniej okoliczności jak również okoliczność, iż każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest indywidualnie, doprecyzowała swoje ustalenia pokontrolne w ten sposób, że spośród istniejących możliwości nałożenia korekty finansowej bądź uznania części wydatków za niekwalifikowalne dokona wyłączenia z dofinansowania wydatków związanych z robotami budowlanymi wykonanymi w ramach kontrolowanego projektu, w opisie których użyte zostały nazwy własne producentów materiałów budowlanych. IZ RPO WZ wskazała, że wysokość wydatków niekwalifikowalnych obliczana będzie jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (100%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (zgodnie z umową) i wysokości faktycznych wydatków związanych z robotami, w których występują kwestionowane nazwy własne producentów, zgodnie z zestawieniem faktur przesłanym przez beneficjenta pismem z dnia 18 lutego 2016 r.

Na podstawie poczynionych ustaleń, pismem z dnia 29 marca 2016 r. IZ RPO WZ poinformowała beneficjenta, że łączna wysokość kwot do zwrotu/potrącenia wyniosła [...] zł. Ponadto wezwała beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania z jednoczesnym wskazaniem, że zatwierdzona do wypłaty kwota z wniosku o płatność końcową zostanie pomniejszona o [...] zł, tj. kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowane spośród wydatków przedstawionych we wskazanym wniosku. Organ powołał art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.); dalej: "u.f.p.".

W piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r. beneficjent wyraził zgodę na pomniejszenie środków wydatkowanych z naruszeniem procedur w łącznej wysokości [...] zł z przysługującej płatności końcowej wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od kwoty [...]zł.

W maju 2016 r. pracownicy Urzędu Kontroli Skarbowej w S., działając jako instytucja audytowa, sporządzili dokument pt.: "Podsumowanie ustaleń dokonanych w Zarządzie Województwa w projekcie nr [...] pod nazwą "Usprawnienie układu komunikacyjnego miasta K. - etap II" w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. na lata 2007-2013". W dokumencie tym instytucja audytowa zakwestionowała sposób wyliczenia poziomu wydatków niekwalifikowalnych przyjęty przez IZ RPO WZ, uznając go za niewłaściwy,

a ich wysokość za niewystarczającą. Stwierdziła, że beneficjent przez użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazw materiałów, które wskazywały konkretnego producenta, bez zapisu "lub równoważny" naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co powinno skutkować koniecznością zastosowania

korekty finansowej w wysokości 5% w odniesieniu do całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach poszczególnych postępowaniach przetargowych.

IZ RPO WZ uwzględniła zastrzeżenia instytucji audytowej i pismem

z dnia 22 lipca 2016 r. poinformowała beneficjenta, że zweryfikowała swoje ustalenia zawarte w piśmie z dnia 21 marca 2016 r. w zakresie ustalenia ostatecznej wysokości korekty finansowej. W wyniku dokonanej weryfikacji, IZ RPO WZ zmieniła swoje stanowisko co do wyłączenia z dofinansowania wydatków związanych z robotami, w których występują nazwy własne producentów bez użycia sformułowania "lub równoważne" i w jego miejsce ustaliła, że za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. we wskazanych postępowaniach przetargowych wymierzona powinna zostać korekta finansowa w wysokości 5% (taryfikator tabela nr 2 poz. 21). Według IZ RPO WZ, wartość korekty ustalonej zgodnie ze wskaźnikiem procentowym podlegać powinna pomniejszeniu o wydatki uznane za niekwalifikowalne w ramach poszczególnych zamówień, wyliczone poprzez wyłączenie z dofinansowania poszczególnych pozycji kosztorysowych, zawierających opis materiałów wskazujących na konkretnych producentów.

IZ RPO WZ pismem z dnia 4 sierpnia 2016 r. wezwała beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania.

Z uwagi na brak zwrotu środków w terminie wskazanym w wezwaniu, 24 sierpnia 2016 r. IZ RPO WZ wszczęła wobec beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przekazanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu.

W piśmie z dnia 30 sierpnia 2016 r. beneficjent nie wyraził zgody na przyjęty przez IZ RPO WZ sposób nałożenia korekty finansowej, wnosząc równocześnie o wydanie decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 u.f.p. i wskazał - odwołując się do wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt C-406/14) - że dokonana przez IZ RPO WZ weryfikacja korekty finansowej polegała na automatycznym zastosowaniu wskaźnika, bez analizy charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz realnych strat finansowych dla funduszy europejskich pomimo, iż zgodnie z tym wyrokiem kara ma być wymierzona po zbadaniu wszystkich indywidualnych okoliczności. Beneficjent stwierdził, że zastosowana korekta finansowa polegająca na wyłączeniu zakwestionowanych wydatków, w związku z naruszeniem przepisów p.z.p., była odpowiednia, zaś zastosowanie wyłącznie taryfikatora, w sytuacji gdy fundusz europejski nie poniósł żadnego uszczerbku, naruszała zasady wyrażone

w ww. wyroku.

IZ RPO WZ decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. orzekła o zwrocie części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie

z dnia [...] listopada 2014 r. na realizację projektu w łącznej kwocie [...]zł

wraz z odsetkami.

Beneficjent założył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wskazał, że nie kwestionuje zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 ust 3 p.z.p., lecz kwestionuje automatyczny sposób obliczenia korekty finansowej przez IZ RPO WZ za pomocą metody wskaźnikowej, z pominięciem metody dyferencyjnej. Podkreślił, że w okolicznościach sprawy wyliczenie wartości robót, w których naruszył zasady p.z.p. było możliwe, a tym samym i zastosowanie metody dyferencyjnej.

IZ RPO WZ wydała w dniu [...] czerwca 2017 r. decyzję, w której utrzymała własną decyzję. W uzasadnieniu wskazała, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane.

Dalej, IZ RPO WZ wskazała na przepisy art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 28 ust. 1 pkt 3, art. 30 ust 1 i 2, art. 30a ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r. poz. 1376); dalej: "u.z.p.p.r." oraz art. 207 ust. 1 u.f.p. i stwierdziła, że umowa jest elementem projektu, w związku z tym również niewypełnienie postanowień umowy oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO WZ kwot podlegających zwrotowi.

Zdaniem IZ RPO WZ, beneficjent naruszył przepisy p.z.p., a przez to procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., gdyż podejmował działania niezgodne z umową o dofinansowanie oraz niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

Naruszenie dotyczyło użycia przez beneficjenta w ramach postępowań przetargowych nazw własnych oraz wskazaniu konkretnych producentów materiałów budowlanych, bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, dlatego też doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., który przewiduje możliwość odmiennego opisu przedmiotu zamówienia, niż za pomocą obiektywnych cech technicznych i jakościowych, lecz nie uchyla zasad określonych w art. 29 ust. 2 p.z.p. Celem regulacji jest umożliwienie opisania specyficznego przedmiotu zamówienia, a nie dopuszczenie do utrudniania konkurencji. Naruszono zatem zasadę obligującą beneficjenta do zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Nadto IZ RPO WZ wskazała, że po otrzymaniu stanowiska instytucji audytowej uznała za właściwe nałożenie korekty finansowej według wskaźnika 5 %, gdyż taryfikator przewiduje nałożenie odpowiednich korekt finansowych w sytuacji stwierdzenia naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub przepisów p.z.p., a beneficjent podpisując umowę wyraził zgodę na zastosowanie przez IZ RPO WZ zaleceń określonych przez MRR. IZ RPO WZ wskazała, że była uprawniona do posłużenia się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej, gdyż wysokość szkody była trudna do oszacowania, bowiem nie było możliwe precyzyjne określenie na ile mniejszy byłby wkład UE w przedmiotowym projekcie. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe cenowo byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby beneficjent dochował procedur określonych przepisami p.z.p.

IZ RPO WZ, po przeprowadzeniu analizy całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie, jak i uwzględnieniu stanowiska instytucji audytowej, uznała iż w wyniku działania beneficjenta doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając jednak na uwadze, iż naruszenie dotyczyło jedynie elementów zamówień o niewielkiej wartości w stosunku do całkowitej wartości zamówienia w ramach konkretnych postępowań, a pozycje, które wskazywały konkretnego producenta nie dotyczyły istoty zamówienia i stanowiły oddzielne, pojedyncze elementy, IZ RPO WZ uznała za odpowiednie zastosowanie korekty finansowej w oparciu o najniższy możliwy wskaźnik, tj. 5 %. Obliczając kwotę do zwrotu ustalono, iż poziom dofinansowania dla umowy o dofinansowanie wynosił 74,99999593% (§ 2 ust. 5 umowy), natomiast wysokość wydatków kwalifikowalnych, w stosunku do których stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. wynosił [...] zł, dlatego kwota do zwrotu wynikająca z nałożonej korekty finansowej wyniosła [...] zł ([...] zł x 5% x 74,9999999593%). Powyższa kwota zawiera należność główną wymaganą do zwrotu, tj. [...] zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę [...]zł, która została już pomniejszona z przysługującej beneficjentowi płatności końcowej. Stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość określoną w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 polegającą na niezgodnym z prawem (art. 29 ust. 3 p.z.p.) oraz zapisami umowy o dofinansowanie(§ 11 ust. 1 umowy) opisaniu przedmiotu zamówienia, co skutkowało powstaniem potencjalnej szkody w budżecie UE.

Beneficjent złożył skargę do sądu na ww. decyzję i wniósł o jej uchylenie oraz decyzji ją poprzedzającej i zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie przepisów:

1) art. 207 ust. 10 w zw. z art. 207 ust. 2 u.f.p. w zw. z art. 61 § 1 oraz w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. przez ich zupełne pominięcie i wydanie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, gdy tymczasem pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r. beneficjent wyraził zgodę na pomniejszenie środków wydatkowanych z naruszeniem procedur, a zgoda ta posiada ten sam skutek prawny co faktyczny zwrot środków (art. 207 ust. 2 u.f.p.), a w sytuacji, w której dokonano zwrotu środków decyzji nie wydaje się (art. 207 ust. 10 u.f.p.), co przesądza o tym, że już samo postępowanie administracyjne zostało przez organ wszczęte bezpodstawnie, bowiem było ono od samego początku bezprzedmiotowe, a jedynym jego prawidłowym rozstrzygnięciem było jego umorzenie;

2) art. 207 ust. 9 u.f.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, gdy tymczasem ze względu na negatywną przesłankę procesową opisaną w zarzucie nr 1 brakowało podstaw do ich wydania;

3) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym uchwałą nr 1295/10 Zarządu Województwa z dnia 26 lipca 2010 r. ze zm.

(dalej: "uchwała nr 1295/10") przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu korekty finansowej na podstawie metody wskaźnikowej o wysokości wskaźnika korekty wynoszącego 5% dotacji unijnej do całości wydatków poniesionych na wykonanie przedmiotu zamówienia, gdy tymczasem korekta finansowa powinna być nałożona na podstawie metody dyferencyjnej i wynosić 100% z dofinansowania pozycji kosztorysowych dotyczących konkretnych materiałów, w ramach których zastosowano nazwy własne producentów;

4) art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w zw. z art. 5 pkt 4a u.z.p.p.r. przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że organ związany jest stanowiskiem instytucji audytowej, gdy z przytoczonych przepisów wynika, że nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie środków jest kompetencją organu jako IZ, a instytucja audytowa nie posiada kompetencji do tego, ażeby wydawać wiążące IZ stanowiska co do wymiaru korekty finansowej;

5) art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na załatwienie sprawy, a w szczególności: ustalenie, że korekta finansowa powinna być nałożona metodą wskaźnikową o wysokości wskaźnika korekty wynoszącego 5% dotacji unijnej do całości wydatków poniesionych na wykonanie przedmiotu zamówienia;

6) art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 § 1 oraz art. 105 § 1 k.p.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że organ wadliwie określił kwotę przypadającą do zwrotu na [...] zł wraz z odsetkami licznymi jak dla zaległości podatkowych, gdy tymczasem kwota ta powinna wynosić [...] zł wraz z odsetkami licznymi jak dla zaległości podatkowych oraz poprzez zupełne pomięcie faktu, iż kwota ta została zwrócona, co w ogóle wyłączało podstawę do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków, zaś postępowanie administracyjne w przedmiocie ich zwrotu w ogóle nie powinno być wszczynane, a jeżeli już zostało wszczęte to powinno zostać umorzone.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o oddalenie skargi.

Sąd, wyrokiem z dnia 26 października 2017 r. sygn. akt I SA/Sz 694/17, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia 16 stycznia 2017 r. oraz umorzył postępowanie administracyjne.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od ww. wyroku do Naczelnego

Sądu Administracyjnego, po rozpoznaniu której sąd kasacyjny wyrokiem

z dnia 19 maja 2021 r. sygn. akt I GSK 658/18 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Sąd kasacyjny uznał, że sąd I instancji nie zastosował art. 27 lit. b rozporządzenia 1828/2006. Wyjaśnił, że sąd I instancji nie negował możliwości ponownej kontroli u beneficjenta w przypadku, gdy wcześniej wymierzono już korektę finansową w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, jednakże zastrzegł, że ponowna kontrola oraz ewentualne wymierzenie nowej korekty finansowej oparte muszą być o nowe przesłanki - nowe dotychczas nieujawnione nieprawidłowości. Tego stanowiska nie podzielił sąd kasacyjny, gdyż - w jego ocenie - brak jest podstawy prawnej, na której można oprzeć takie twierdzenie.

Sąd kasacyjny uznał, że zasada pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej nie stanowiła w sprawie przeszkody, ażeby w tym samym stanie faktycznym oraz w odniesieniu do tych samych nieprawidłowości organ administracyjny mógł dokonać ponownej korekty finansowej w innej kwocie i w razie bezskutecznego ponownego wezwania do zwrotu środków, wszcząć postępowanie administracyjne zmierzające do wydania decyzji administracyjnej określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Stwierdził, że niezasadna była argumentacja sądu I instancji dotycząca zakazu przerzucania na beneficjenta skutków niewłaściwej interpretacji przepisów przez organy administracyjne. Sąd kasacyjny podkreślił, że skoro pierwsza korekta finansowa nie została dokonana w formie decyzji administracyjnej, takie działanie organu administracyjnego nie korzysta z ochrony trwałości w sposób przewidziany dla decyzji administracyjnej, a beneficjent nie uzyskał uzasadnionych oczekiwań związanych z trwałością tej korekty.

Zdaniem sądu kasacyjnego, w sprawie organ administracyjny doszedł do wniosku, że pierwsza korekta finansowa została dokonana z naruszeniem prawa

i w związku z tym konieczna była kolejna korekta finansowa, tym razem zgodna z prawem. Zatem, działanie organu w sprawie nie wiązało się z przerzuceniem

na stronę skutków niewłaściwej interpretacji przepisów przez organy administracyjne,

ale z ukształtowaniem sytuacji prawnej jednostki zgodnie z prawem.

Sąd kasacyjny końcowo zalecił, aby przy ponownym rozpoznawaniu sprawy sąd dopuścił możliwość dokonania w tej sprawie kolejnej korekty finansowej i w dalszej kolejności przeprowadził jej kontrolę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie po ponownym rozpoznaniu sprawy zważył, co następuje:

Wniesiona skarga została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,

innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 poz. 2095 ze zm.).

Kwestią sporną w sprawie jest ustalenie, czy zaistniały podstawy i spełnione zostały przesłanki do określenia skarżącej przypadających do zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na realizację projektu pn. "Usprawnienie układu komunikacyjnego miasta K. - etap II" w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi: od kwoty [...]zł - od 19 października 2015 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej; od kwoty [...]zł - od 5 maja 2016 r. (dnia przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej, w tym, czy IZ RPO WZ prawidłowo obliczyła korektę finansową, stosując metodę wskaźnikową, na podstawie taryfikatora (tabela 2 poz. 21).

Obliczając kwotę do zwrotu, IZ RPO WZ ustaliła, iż poziom dofinansowania dla umowy o dofinansowanie wynosił 74,99999593% (§ 2 ust. 5 umowy), a wysokość wydatków kwalifikowanych w stosunku do których stwierdzono naruszenie

art. 29 ust. 3 p.z.p. (umowa nr [...] z [...] sierpnia 2013 r.; umowa nr [...]

z [...] września 2010 r.; umowa nr [...] z [...] maja 2009 r.; umowa nr [...] z [...] grudnia 2007 r.) wynosiła [...] zł. Tym samym, kwota do zwrotu wynikająca z nałożonej korekty wynosiła [...] zł ([...] zł x 5% x 74,9999999593%, zgodnie z wzorem: Wk = W% x Wkw x Wś,

gdzie Wk - to wysokość korekty finansowej; W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty; Wkw - wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; Wś - procentowa wysokość współfinansowanych ze środków funduszy). Kwota wskazana w decyzji uwzględniała należność główną do zwrotu, tj. [...] zł, którą należało powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych oraz kwotę [...]zł, która została już pomniejszona z przysługującej skarżącej płatności końcowej.

Oceniając prawidłowość wydanej w sprawie decyzji należy uwzględnić, iż projekt (operacja) jest współfinansowany ze środków pochodzących z EFRR (na co wprost wskazuje m.in. art. 17 ust. 2. u.z.p.p.r.), a co za tym idzie nie jest wystarczające odniesienie się do przepisów krajowych, lecz niezbędne jest odwołanie się do przepisów prawa UE, unijnych zasad i orzecznictwa TSUE. Działania finansowane z budżetu UE muszą być bowiem zgodne z prawem UE. Stanowi o tym motyw 22 oraz art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z motywem tym, działalność funduszy oraz operacje, które pomagają one sfinansować powinny być spójne z innymi politykami Wspólnoty oraz przestrzegać prawodawstwa Wspólnoty. Natomiast, art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że operacje finansowane z funduszy są zgodne z postanowieniami Traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie.

Podkreślić należy, że skład orzekający działa w warunkach związania wyrokiem NSA z dnia 19 maja 2021 r. sygn. akt I GSK 658/18, którym uchylono wyrok WSA w Szczecinie z dnia 26 października 2017 r. sygn. akt I SA/Sz 694/17 i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania temu sądowi wraz z zaleceniami.

W zaleceniach zamieszczonych w końcowej części uzasadnienia wyroku, NSA wskazał, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy sąd I instancji dopuści możliwość dokonania w tej sprawie kolejnej korekty finansowej i w dalszej kolejności przeprowadzi jej kontrolę.

Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 poz. 2325 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Na gruncie przepisów p.p.s.a. powyższe oznacza, że ramy kognicji sądu rozpoznającego ponownie skargę są ograniczone. Zgodnie bowiem z art. 190 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez sąd, tylekroć będzie on związany oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie przyjmuje się, że "związanie wykładnią prawa" oznacza wykładnię przepisów prawa materialnego, procesowego, jak i kwestię zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania określonej decyzji. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt II FSK 601/17).

Związanie oceną prawną nie występuje tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. Nadto przy ponownym rozpoznaniu sprawy

przez sąd I instancji "granice sprawy", o których mowa w art. 134 i art. 135 p.p.s.a. podlegają zawężeniu do granic, w jakich rozpoznawał skargę kasacyjną NSA i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 3 września 2008 r. sygn. akt I OSK 1311/07).

Dodać należy, że związanie dokonaną przez NSA wykładnią ma szeroki zasięg. Nie można bowiem oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną

w tej sprawie przez NSA. Ocena ta wiąże tylko o tyle, o ile odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2012 r.

sygn. akt I OSK 670/11).

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę za podstawę orzeczenia przyjmuje stan faktyczny sprawy poprawnie ustalony przez organ w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając ponownie sprawę w warunkach związania ww. wyrokiem NSA,

należy stwierdzić, że zasada pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej nie stanowiła w tej konkretnej sprawie przeszkody, ażeby w tym samym stanie faktycznym

oraz w odniesieniu do tych samych nieprawidłowości organ administracyjny mógł dokonać ponownej korekty finansowej w innej kwocie i w razie bezskutecznego ponownego wezwania do zwrotu środków, wszcząć postępowanie administracyjne zmierzające do wydania decyzji administracyjnej określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Sąd stwierdził, że skoro organ administracyjny doszedł do wniosku, że pierwsza korekta finansowa została dokonana z naruszeniem prawa, to konieczna była kolejna korekta finansowa, tym razem zgodna z prawem.

Uwzględniając zalecenia sądu kasacyjnego, sąd przy ponownym rozpoznawaniu sprawy dopuścił możliwość dokonania kolejnej korekty finansowej i w dalszej kolejności przeprowadził jej kontrolę.

Stwierdzając prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia, na podstawie ww. związania, sąd nie uwzględnił zarzutów skargi tak w zakresie sformułowanych zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i procesowego.

Przechodząc do analizy prawidłowości postępowania IZ RPO WZ, wskazać należy, że rozporządzenia unijne zobowiązują państwa członkowskie do zapobiegania nieprawidłowościom w wydatkowaniu środków z budżetu UE, a także do odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie.

Skład rozpoznający sprawę - uznając za uprawnione i celowe odwołanie się do wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt II SA/Wr 223/20 oraz utrzymującego go w mocy wyroku NSA z 16 lutego 2021 r. sygn. akt I GSK 4/21, a także na przytoczone w tych wyrokach orzeczenia TSUE - poniżej wskazuje na wyjaśnienia tam zamieszczone co do pojęcia nieprawidłowości, a także jego charakteru, wagi oraz pojęcia starty finansowej poniesionej przez budżet UE, jak też do zasad nakładania proporcjonalnej korekty finansowej, przy jednoczesnym podejmowaniu działań zmierzających do przywrócenia stanu zgodności z prawem.

Wśród zasadniczych aktów unijnych, które uwzględnić należy w toku rozpoznawania sprawy znajduje się rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, Dz.U.UE.L.1995.312.1 z dnia 23 grudnia 1995 r.), dalej: "rozporządzenie nr 2988/95". Ustanawia ono ogólne przepisy w zakresie ochrony interesów finansowych UE. Zgodnie z art. 1 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, w celu ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Unii Europejskiej) przyjmuje się ogólne zasady dotyczące jednolitych kontroli oraz środków administracyjnych i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa Wspólnotowego (Unii). Zgodnie z art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, "nieprawidłowość", to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa Unii wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie UE lub w budżetach, które są przez nią zarządzane, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu UE, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. Zgodnie natomiast z art. 2 rozporządzenia nr 2988/95: "1. Kontrole administracyjne, środki i kary wprowadza się w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa (Unii). Muszą one być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające, w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych (Unii Europejskiej);

2. Sankcji administracyjnej nie nakłada się, jeżeli nie zostało to przewidziane w akcie prawnym Unii obowiązującym przed datą dopuszczenia się nieprawidłowości.

Jeśli po dokonaniu nieprawidłowości nastąpi zmiana przepisów nakładających kary administracyjne i zawartych w zasadach (Unii), stosowane będą z mocą wsteczną mniej surowe przepisy; 3. W postanowieniach prawa (Unii) zostaną określone charakter oraz zakres środków administracyjnych i sankcji, jakie są niezbędne dla prawidłowego stosowania danych zasad, z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości, przyznanej lub uzyskanej korzyści oraz stopnia odpowiedzialności.".

Natomiast, art. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanowiono ogólne zasady dotyczące funduszy, w tym zasady zarządzania finansowego, monitorowania i kontroli, oparte na podziale obowiązków między państwa członkowskie a Komisję.

W artykuł 2 pkt 7 zdefiniowano "nieprawidłowość" (w sposób zbliżony do art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95) jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa (Unii) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Dorobek orzeczniczy TSUE pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że kryterium "nieprawidłowości" należy interpretować szeroko i należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa UE sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa UE. Wykorzystywanie środków finansowych UE wiązać należy z zasadami: gospodarności, wydajności i skuteczności, co wynika

z art. 317 TFUE i jest utrwalone w orzecznictwie TSUE. Wyrazem ww. zasad są zapisy rozporządzenia nr 1083/2006, w tym motyw 61 i 66 oraz art. 60 lit. a i lit. b, z których wynika, że w celu zapewnienia, że fundusze strukturalne są wykorzystane w sposób skuteczny i prawidłowy, państwa członkowskie są zobowiązane, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, ustanowić wydajne systemy zarządzania i kontroli pozwalające na weryfikację, czy beneficjent funduszy wykonał obowiązki uprawniające go do otrzymania przewidzianej pomocy finansowej zgodnie z prawem Unii oraz właściwym prawem krajowym.

Zgodnie także z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, przy uwzględnieniu charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Przytoczona regulacja prawna stanowi wystarczająca podstawę prawną do dokonania przez państwa członkowskie wymaganych korekt finansowych w przypadku wystąpienia nieprawidłowości bez konieczności istnienia odrębnego upoważnienia wynikającego z prawa krajowego. Innymi słowy, każdorazowo, gdy stwierdzona zostanie nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 upoważnione organy mają obowiązek podjęcia działań w celu przywrócenia stanu zgodności z prawem.

Sąd rozpoznający sprawę podziela pogląd, że obowiązek zwrotu nienależnej korzyści uzyskanej w wyniku nieprawidłowości nie stanowi sankcji (kary), lecz jedynie konsekwencje ustalenia, że warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów UE nie były przestrzegane i w konsekwencji zastosowany musiał zostać określony sposób (mechanizm) obliczania korekt finansowych. Tym samym,

co do sposobu obliczania korekt i czynników, które należy uwzględnić

przy ich obliczaniu, przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wymaga od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma być dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie: 1) charakteru nieprawidłowości;

2) jej wagi oraz 3) straty finansowej poniesionej przez fundusze. Jednakże, w przypadku nieprawidłowości jednorazowej, nie zaś powtarzającej się, wymóg ten oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia tych kryteriów (por. ww. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Wr 223/20).

Ponadto korekty finansowe powinny być także zgodne z zasadą proporcjonalności, co wynika wyraźnie z art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, który wymaga wprowadzenia kontroli administracyjnych, środków i kar w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa UE oraz tego, aby były one skuteczne, proporcjonalne i odstraszające w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych UE.

Według sądu, nie można w sprawie pomijać roli taryfikatora korekt i jego znaczenia przy obliczaniu korekt finansowych. Taryfikator korekt nie jest ostatecznym wyznacznikiem wysokości korekty finansowej, nie jest również wyznacznikiem dla ustalenia wystąpienia nieprawidłowości. Obliczenia korekty finansowej nie można zatem sprowadzić wyłącznie do arytmetycznej operacji polegającej na zastosowaniu stawek przewidzianych w taryfikatorze. Na podstawie taryfikatora, zgodnie z zasada proporcjonalności, może nastąpić pierwsze obliczenie korekty, ale końcowa kwota korekty wymaga uwzględnienia kryteriów określonych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i szczególnych cech jakie charakteryzują nieprawidłowość jednorazową w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej lub niższej korekty. Jednocześnie, kwestia zastosowania przyjętych Wytycznych (taryfikatora), czy dopuszczalność ich zmiany, winna być oceniana w kontekście ogólnych zasad prawa (unijnych), takich jak zasada równego traktowania, pewności prawa lub zasada uzasadnionych oczekiwań. Powołane zasady powinny również znaleźć zastosowanie na gruncie prawa krajowego w zakresie cofania aktów administracyjnych oraz żądania zwrotu świadczeń pieniężnych wypłaconych nienależnie, obok zasady legalizmu, ponieważ należą one do porządku prawnego UE (por. ww. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Wr 223/20).

Wskazać należy, że na poziomie prawa krajowego zastosowanie do realizacji i kontroli programów operacyjnych oraz ustalania i nakładania korekt finansowych znajdują zastosowanie przepisy, m.in. u.z.p.p.r. oraz u.f.p. Zgodnie z art. 26 ust. 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. W art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. przewidziano, że instytucja ustala i nakłada korekty finansowe (zawarto w nim odesłanie wprost do art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Na podstawie art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r., umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Natomiast, w art. 207 ust. 1 u.f.p. ustawodawca nie użył terminu "nieprawidłowości", lecz terminów: "wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem", "wykorzystanie z naruszeniem procedur", "pobranie nienależnie lub w nadmiernej wysokości". Zastosowane odmienne nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu UE, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego rozporządzenia. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami UE i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Przenosząc poczynione rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że w sprawie nie doszło do naruszenia prawa w zakresie obliczenia korekty finansowej, tj. art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W toku postępowania IZ RPO WZ ustaliła, że używając w postępowaniach przetargowych nazw własnych produktów, przy jednoczesnym niedopuszczeniu możliwości składania ofert równoważnych, skarżąca naruszyła art. 29 ust. 3 p.z.p., gdyż nie zapewniła zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p..

W ocenie sądu, stwierdzone podczas kontroli realizacji projektu nieprawidłowości, polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności, uzasadniały wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Skarżona decyzja poprzedzona została wydaniem korekty finansowej, która weryfikowała korektę sporządzoną po przeprowadzeniu kontroli planowej projektu, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza wystąpienie nieprawidłowości. Spór w sprawie, jak to już wskazano, sprowadza się także do oceny czy obliczenie korekty finansowej należało przeprowadzić z uwzględnieniem metody dyferencyjnej, czy wskaźnikowej.

Sąd podziela stanowisko IZ RPO WZ, że ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby: poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwsza z nich zakłada porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Zasadą powinna być konkretyzacja wysokości korekty finansowej. Powinna ona polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ofert złożonych przez wykonawców. Analiza natomiast powinna mieć przede wszystkim na celu indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnioną nieprawidłowością. Uwzględnić jednak należy, że skutki finansowe nieprawidłowości często są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Tym samym, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg ustalonego wzoru. Dochodzi, wiec do pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową wskazaną w taryfikatorze.

Słusznie wskazała IZ RPO WZ, że metoda dyferencyjna powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową. Do jej zastosowania konieczne jest jednak precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej przez beneficjenta lub grożącej na skutek jego zachowania.

W sprawie wysokość szkody jest trudna do oszacowania, bowiem nie jest możliwe w chwili przeprowadzania analizy przez IZ RPO WZ precyzyjne określenie na ile mniejszy byłby wkład UE w przedmiotowym projekcie. Nie sposób wycenić o ile korzystniejsze i niższe cenowo byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby skarżąca dochowała wskazanych procedur określonych przepisami p.z.p. Tym samym, użycie nazw własnych producentów przy jednoczesnym niedopuszczeniu możliwości składania ofert równoważnych, mogło spowodować, iż potencjalni wykonawcy, którzy byliby w stanie złożyć oferty zawierające równoważne do wymaganych przez skarżącą materiałów, nie przystąpili do postępowań o udzielenia zamówień publicznych. Przy czym, potencjalne oferty mogłyby być korzystniejsze nie tylko w zakresie materiałów (objętych analizą), ale również całości zamówienia. IZ RPO WZ, po przeprowadzeniu analizy całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie, jak i uwzględnieniu stanowiska instytucji audytowej, prawidłowo więc uznała, że pomimo naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie dotyczyło jedynie elementów zamówienia o niewielkiej wartości w stosunku do całkowitej wartości zamówienia oraz nie dotyczyło istoty zamówienia i stanowiło oddzielne, pojedyncze elementy. Tym samym, IZ RPO WZ zgodnie z prawem uznała, że odpowiednie będzie zastosowanie korekty finansowej w oparciu o najniższy możliwy wskaźnik (5%).

W ocenie sądu, materiał dowodowy sprawy - przy uwzględnieniu znaczenia taryfikatora i opisanych metod ustalania wysokości korekty - pozwolił na przyjęcie, że korekta finansowa w sprawie została ustalona z uwzględnieniem charakteru nieprawidłowości i jej wagi oraz zasady proporcjonalności. Ponadto weryfikacja korekty finansowej zmierzała do przywrócenia stanu zgodności z prawem. Na tej podstawie, za nieuzasadniony sąd uznał zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Sąd nie podziela również stanowiska skarżącej, iż weryfikacja korekty finansowej nastąpiła na skutek związania rozstrzygnięciem audytowym. Z materiału sprawy taki wniosek nie wynika. Nie ulega wątpliwości, że wynik oceny instytucji audytowej był jedynie "impulsem" dla IZ RPO WZ. Tym samym, zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku sądu kasacyjnego, IZ RPO WZ miała prawo ponownie ocenić materiał z planowej kontroli i przeprowadzić obliczenia korekty finansowej w oparciu o metodę wskaźnikową, w celu wyeliminowania niezgodności z prawem. Zatem, ponowna ocena - wbrew zarzutowi skargi - została przeprowadzona przez IZ RPO WZ, a nie jak twierdzi skarżąca, przez instytucję audytową.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów art. 207 ust. 9 i ust. 10 u.f.p., wskazać należy, że - zgodnie z art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. (który znajduje zastosowanie w sprawie), po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo ustawy o zasadach realizacji programów - wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7. Natomiast, zgodnie z art. 207 ust. 10 u.f.p. decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Sąd, przy analizie ww. regulacji uwzględnia w pierwszej kolejności wnioski zamieszczone w wyroku sądu kasacyjnego. W ww. orzeczeniu sąd kasacyjny zalecił przyjęcie dopuszczalności ustalenia kolejnej korekty finansowej oraz przeprowadzenie jej oceny. W konsekwencji uznać należało, że IZ RPO WZ, po weryfikacji korekty finansowej, pomimo zwrotu środków na podstawie pierwotnej korekty, miała podstawy do wszczęcia postępowania administracyjnego, a następnie do wydania zaskarżonej decyzji. Jak wyjaśniała IZ RPO WZ, w sprawie spełniony został warunek określony w art. 207 ust. 8 pkt 2 u.f.p., ponieważ pismem z dnia 4 sierpnia 2016 r. skarżącą zobowiązano do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami. W związku z tym, że skarżąca nie zareagowała na wezwanie uznać należało, że formalna przesłanka umożliwiająca wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków została spełniona i organ zobowiązany był wszcząć postępowanie oraz określić w decyzji administracyjnej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków z uwzględnieniem art. 207 ust. 2 u.f.p.

Ponadto, skoro dopuszczalne jest ponowne wezwanie beneficjenta do zwrotu innej (wyższej) kwoty, to irrelewantna pozostaje okoliczność wcześniejszego wezwania skarżącej pismem z dnia 29 marca 2016 r. do zwrotu środków oraz wyrażenia przez nią zgody na pomniejszenie środków wydatkowanych z naruszeniem procedur, po pierwszej korekcie.

Dostrzec również należy, że jeżeli beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zaakceptował warunki umowy, a wraz z nimi także i warunki oraz terminy zwrotu środków przyznanych na podstawie umowy, a następnie, po otrzymaniu wezwania do zwrotu części środków, dobrowolnie dokonał ich zwrotu, to zasadnie ustawodawca w art. 207 ust. 10 u.f.p. przewidział, iż nie ma potrzeby prowadzenia postępowania administracyjnego ani wydawania decyzji administracyjnej dla dodatkowego sankcjonowania dokonanego przez beneficjenta zwrotu. Jednak, jak wynika z zalecenia sądu kasacyjnego, warunkiem jest dokonanie dobrowolnego zwrotu środków ustalonych zgodnie z korektą finansową. Zatem, w sprawie brak było podstaw do zarzucenia IZ RPO WZ uchybienia przepisom art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., ponieważ organ ten działał na podstawie przepisów prawa, podejmował wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, co skutkowało należytym wyjaśnieniem stanu faktycznego. Ponadto uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa, dlatego brak było podstaw dla przyjęcia poglądu skarżącej, że w sprawie nie zaistniały podstawy do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków.

W tej sytuacji, sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł jak w sentencji.