Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 237/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2023-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Starosta
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1, art. 32 ust. 4, art. 35 ust. 5 pkt 3, art. 35 ust. 3, art. 33, ust. 2 pkt 9
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 138 par. 2, art. 6, art. 7, art, 7a, art, 8, art, 77 par. 1, art. 80 , art. 107 par. 1 pkt 6, art. 11, art. 15
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 46
journal: Dz.U. 2021 poz 777
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - t.j.
article: par. 2 ust. 1 pkt 7 lub par. 3 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2019 poz 1839
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znaczącą oddziaływać na środowisko
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 134 par. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Asesor WSA Marta Pawłowska Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 lutego 2023 r. sprawy ze skargi Prokuratora Rejonowego w Oławie na decyzję Starosty Powiatu Wrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 r. Nr 3751/2021 w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej uchyla zaskarżoną decyzję w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 3 lutego Nr 348/2020, podjętą na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186; zwana dalej Pr.bud.") oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2019 r. poz. 2096; zwana dalej "K.p.a."), po rozpatrzeniu wniosku P. Sp. z o.o. z/s w W. (dalej "inwestor") z dnia 19 listopada 2020 r., Starosta Powiatu Wrocławskiego odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...], na działce nr [...] w I., gmina S.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia opisując przebieg postępowania, organ wskazał m.in., że w dniu 13 grudnia 2019 r. postanowieniem nr 2187/2019 nałożono na inwestora obowiązek doprowadzenia projektu budowalnego do zgodności z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2062; zwana dalej "u.sieci.telekom.") oraz ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi I. (uchwała Rady Gminy Ś. nr [...] z dnia [...] maja 2013 r.), gdyż przedmiotowa stacja nie jest obiektem infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, wobec czego nie może być zlokalizowana na działce leżącej na obszarze przeznaczonym w planie zagospodarowania przestrzennego m.in. na cele zabudowy jednorodzinnej. W odpowiedzi w dniu 30 grudnia 2019 r. pełnomocnik inwestora stwierdził, iż planowana inwestycja nie pozostaje w sprzeczności z zapisami miejscowego planu. Ponadto, w dniu 27 stycznia 2020 r. wpłynęło pismo z Urzędu Miejskiego w S., Wydział Gospodarki Przestrzennej i Nieruchomości, w którym poinformowano organ, że projektowana stacja bazowa nie jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, terenu obejmującego obszar zlokalizowany we wsi I. Wobec powyższego, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Starosta stwierdził, dokonując oceny przedłożonego projektu budowlanego w zakresie jego zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska, że zobligowany był uwzględnić także przepisy u.sieci.telekom. Czyniąc to, w konkluzji organ pierwszej instancji stwierdził, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej jest bez wątpienia infrastrukturą telekomunikacyjną, lecz jej parametry (czyli łączna wysokość 46,30 m nad poziom terenu, w tym wysokość trzonu równa 45 m) wskazują, że nie może być zaliczona do infrastruktury technicznej o nieznacznym oddziaływaniu, co w świetle art. 46 ust. 2 u.sieci.telekom. wyklucza jej lokalizację na terenie opisanym w planie miejscowym symbolem [...]MN/U przeznaczonym m.in. pod zabudowę jednorodzinną. Mając na uwadze powyższe ustalenia, wobec niewykonania w wyznaczonym terminie obowiązków nałożonych postanowieniem nr 2187/2019 na podstawie art. 35 ust. 3 Pr.bud., Starosta orzekł jak wyżej.

Powyższa decyzja został oprotestowana przez inwestora i J. D. (właściciela działki, na której posadowiona ma być planowana inwestycja), którzy wnieśli odwołania. Po ich rozpatrzeniu, Wojewoda Dolnośląski działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 82 ust. 3 Pr.bud., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji kasatoryjnej organ wskazał w pierwszej kolejności, że w przedmiotowej sprawie organ pierwszej instancji stwierdził niezgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z dnia [...] maja 2013 r. (uchwała Rady Gminy Ś. nr [...]), niemniej w trakcie postępowania odwoławczego, tj. w dniu 10 lipca 2020 r., weszła w życie uchwała Rady Miejskiej w S. z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru zlokalizowanego we wsi I. - oznaczonego symbolem [...] - etap [...] i [...], gmina S. (Dz. Urz. Woj. Doln. poz. [...]; dalej zwana "plan miejscowy"). Organ drugiej instancji kontrolując zgodność projektu budowlanego z obowiązującym planem miejscowym oraz analizując przepisy art. 46 ust. 1, ust. 1a, ust. 2 u.sieci.telekom., stanął na stanowisku, że parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu określające maksymalną wysokość dla "pozostałej zabudowy", o której mowa w § 17 ust. 2 pkt 3 planu miejscowego (8 m przy kącie nachylenia połaci dachowych 35°-45°), nie mają zastosowania dla przedmiotowej realizacji inwestycji celu publicznego. Jak zauważono, wymogi ograniczające wysokość zabudowy obowiązują na znacznej części terenu objętego ustaleniami planu miejscowego. W konsekwencji niekorzystna dla inwestora interpretacja planu miejscowego uniemożliwiałaby budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, co byłoby niezgodne z u.sieci.telekom. Ponadto, Wojewoda nie zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, że w przypadku, gdy dany teren, oprócz możliwej zabudowy jednorodzinnej, dopuszcza również inną zabudowę mieszkaniową czy usługową, to jedynie dopuszczenie zabudowy jednorodzinnej determinuje rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej, która może być na tym terenie realizowana. O ile tereny zabudowy "jednorodzinnej, co do zasady, wprowadzają większe ograniczenia dla lokalizacji inwestycji niezwiązanej bezpośrednio z taką zabudową, o tyle przeznaczenie terenu na inne cele np. usługowe, takich szczególnych ograniczeń nie wprowadza. A zatem, jeżeli miejscowy plan przewiduje możliwość realizacji różnych funkcji na danym obszarze, to potencjalny inwestor musi dostosować plany inwestycyjne do którejkolwiek z rodzaju zabudowy dopuszczonej na takim terenie. W niniejszej sprawie, skoro teren, na którym znajduje się działka inwestycyjna, oznaczony jest jako tereny mieszkaniowo-usługowe, to takie przeznaczenie nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej bez względu na zakres oddziaływania infrastruktury telekomunikacyjnej (wyroki NSA z dnia: 24 października 2018 r., II OSK 2776/16; 26 marca 2015 r., II OSK 2057/13).

Wojewoda zauważył również, że w przedmiotowym projekcie budowlanym obszar oddziaływania inwestycji został określony na podstawie rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883). Zgodnie zaś z art. 34 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1815), rozporządzenie to straciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. poz. 2448; zwane dalej "rozp.pól.elektro."), tj. z dniem 1 stycznia 2020 r. Mając to na uwadze, Wojewoda, postanowieniem z dnia 16 marca 2020 r. Nr O-129/20 przeprowadził z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie i wezwał inwestora do zaktualizowania w projekcie budowlanym informacji o obszarze oddziaływania inwestycji. W związku z tym, że inwestor uzupełnił projekt budowlany w tym zakresie, organ pierwszej instancji winien – zdaniem organu odwoławczego - ponownie ustalić obszar oddziaływania obiektu, a co za tym idzie krąg stron postępowania.

Po ponownym rozpatrzeniu wniosku inwestora, Starosta wydał decyzję z dnia 15 listopada 2021 r. Nr 3751/2021, którą na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 Pr.bud. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) oraz art. 104 K.p.a. (Dz. U. z 2021 r. poz. 735) zatwierdził projekt budowlany oraz udzielił inwestorowi pozwolenia na budowę obejmującą stację bazową telefonii komórkowej nr [...], na działce nr [...] w I., gmina S.

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji czyniąc zadość wskazówkom zawartym w decyzji kasatoryjnej, przytoczył treść art. 28 ust. 2 oraz art. 3 pkt. 20 Pr.bud., odnoszących się do stron w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę i obszaru oddziaływania obiektu, a także przepisów rozp.pól.elektro., w konkluzji stwierdzając, że przedłożony w ponownie prowadzonym postępowaniu projekt budowlany przedstawia wyznaczone graficznie zasięgi pól elektromagnetycznych o granicznych wartościach, które w całości znajdują się tylko na działce nr [...]. Wobec tego, przymiot strony w tym postępowaniu ma tylko inwestor i właściciel wskazanej działki. Mając na uwadze powyższe ustalenia, pismem z dnia 14 września 2021 r. organ zawiadomił pozostałe osoby, które posiadały przymiot strony w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, o utracie tego statusu z powodu zmiany przepisów, na podstawie których określa się obecnie oddziaływanie planowanego obiektu.

W dalszej części uzasadnienia Starosta, dokonując merytorycznej oceny przedłożonego projektu budowlanego w oparciu o kryteria opisane w art. 35 ust. 1 Pr.bud., wskazał, że działka, na której planowana jest budowa przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, położona jest na obszarze opisanym w § 17 planu miejscowego symbolem [...]MNiU - teren zabudowy mieszkaniowej niskiej intensywności z usługami, na którym dopuszcza się lokalizację urządzeń i sieci infrastruktury technicznej. Ponadto, zgodnie z § 11 pkt 9 planu miejscowego "dopuszcza się realizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej zgodnie z przepisami odrębnymi", do której zalicza się projektowana stacja bazowa. Jak podkreślił w tym miejscu organ, analizy zgodności inwestycji z ustaleniami planu miejscowego dokonał już wcześniej Wojewoda w decyzji z dnia 14 kwietnia 2021 r. Poza tym, z przedłożonego projektu budowlanego wynika, że parametry techniczne stacji nie dają żadnych podstaw do zakwalifikowania jej do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w oparciu o kryteria zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (dalej zwane "rozp.przeds.") oraz zapisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którą przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Tym samym, skoro inwestycja nie jest zaliczona do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, do jej realizacja nie wymaga decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych.

Ponadto, dalsza ocena projektu budowlanego dokonana w oparciu o pozostałe kryteria określone w art. 35 ust. 1 Pr.bud., wykazała, że jest on kompletny i opracowany przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia do projektowania i legitymujące zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby zawodowej. Mając na uwadze powyższe, wobec spełnienia przez inwestora wymagań określonych w art. 32 ust. 4 Pr.bud. oraz pozytywnej oceny projektu budowlanego, dokonanej według kryteriów opisanych w 35 ust. 1 Pr.bud., Starosta orzekł jak wyżej.

Nie godząc się w całości z powyższym rozstrzygnięciem, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniósł Prokurator Prokuratury Rejonowej w Oławie, zarzucając jej rażące naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. poprzez dokonane z obrazą wymienionych przepisów zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, bez uprzedniego przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, pomimo iż jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (zwana dalej "u.info.środo.");

2) art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. w zw. z § 6 ust. 3 oraz § 17 ust. 2 pkt 3 tiret drugie planu miejscowego poprzez dokonane z obrazą wymienionych przepisów zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej pomimo sprzeczności tej inwestycji z zapisami miejscowego planu;

3) art. 35 ust. 5 pkt 3 Pr.bud. poprzez wydanie decyzji o zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę na terenie, na którym znajduje się obiekt budowlany, w stosunku do którego wydano ostateczną decyzję o nakazie rozbiórki, a która do dnia wydania skarżonej decyzji nie została wykonana;

4) art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenia oceny projektu budowlanego w zakresie jego zgodności z miejscowym planem jak również w zakresie wymagań ochrony środowiska, podczas gdy ocena ta stanowi zasadniczy obowiązek organu udzielającego pozwolenia na budowę, a w konsekwencji wydanie decyzji, której uzasadnienie nie przekonuje o tym, aby organ przeprowadził postępowanie w sposób zgodny z prawem.

Mając na uwadze powyższe, Prokurator wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.), ewentualnie - o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi administracji.

Uzasadniając powyższe zarzuty, strona skarżąca wskazała m.in., że zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. organy zobowiązane są do oceny kwestii środowiskowych, w tym do kwalifikacji projektowanej inwestycji w świetle przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozp.przeds. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1839 ze zm.). Kwestia oceny środowiskowej inwestycji jednoznacznie wpisuje się zatem w zakres działania organów architektoniczno-budowlanych, które - w przypadku inwestycji dotyczącej budowy stacji telefonii komórkowej - mają obowiązek zbadania oddziaływania elektromagnetycznego analizowanego przedsięwzięcia na środowisko. Co zaś jest znamienne, inwestor - w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji w toku postępowania o wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę - złożył wniosek do Burmistrza S. o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych planowanego przedsięwzięcia. Jednakże w momencie, w którym Starosta wydał zaskarżone pozwolenie na budowę, w którym stwierdził brak potrzeby wydawania takiej decyzji, inwestor cofnął powyższy wniosek. Ponadto, jak wskazała strona skarżąca, w toku postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach organ powołał biegłego z zakresu telekomunikacji ruchomej (systemy telefonii komórkowej oraz inne systemy oparte na komunikacji bezprzewodowej) w celu określenia, bazując na przedłożonej przez inwestora dokumentacji, jaka jest równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny, biorąc pod uwagę miejsca dostępne dla ludności i czy tak obliczona zgodna jest z progami określonymi w rozp.przeds. Określenie tej mocy ma na celu zbadanie, czy dla przedmiotowej inwestycji koniecznym jest uzyskanie decyzji środowiskowej, a jeśli tak, to czy jest to przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco czy też potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przedmiotową opinię organ uzyskał w dniu 8 kwietnia 2021 r.

Prokurator stanowczo sprzeciwił się również takiemu procedowaniu, w którym czynnikiem przesądzającym o ocenie organu wydającego pozwolenie na budowę co do zgodności z wymaganiami ochrony środowiska było oświadczenie projektanta złożone wraz z dokumentacją projektową, na podstawie art. 33 ust. 2 pkt 9 Pr.bud. Co znamienne, oświadczenie takie w niniejszej sprawie projektant złożył nie w odniesieniu do całej inwestycji, lecz odnosząc je do poszczególnych anten - przynajmniej w ramach dokumentacji badanej przez biegłego w ramach postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Niezależnie jednak od tego, jak zostało złożone to oświadczenie, nie zwalnia ono organu z oceny, o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud., zaś uzasadnienie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 11 K.p.a., winno przedstawiać taką ocenę w sposób, aby możliwa była jej kontrola prowadzona zarówno w zwykłym trybie odwoławczym jak i w trybach nadzwyczajnych. Uzasadnienie skarżonej decyzji tym wymogom prawnym nie sprostało, co również stanowi naruszenia prawa.

Odnosząc się do zgodności z zapisami miejscowego planu, strona skarżąca wskazała, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. również z tego powodu, że uznaje ona zgodność planowanej inwestycji z obowiązującym miejscowym planem, co jest sprzeczne z zapisami § 6 ust. 3 oraz § 17 ust. 2 pkt 3 tiret drugie tego planu. Zdaniem Prokuratora, Starosta nie dokonał rzetelnego i wyczerpującego zbadania zgodności planowanej inwestycji z planem miejscowym, a w szczególności z powołanymi wyżej zapisami, uznając, że skoro przeanalizował to już Wojewoda, to nie ma konieczności tego robić, a skoro w ocenie Wojewody inwestycja ta jest zgodna z planem miejscowym, to należy tę ocenę uznać za wiążącą. Podsumowując powyższe rozważania, Prokurator stwierdził, że zaskarżona decyzja jest sprzeczna z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, jako że uznaje za zgodną z jego zapisami budowę stacji bazowej telefonii komórkowej na terenie, którego podstawowym przeznaczeniem jest m.in. zabudowa jednorodzinna. Nadto z tego powodu, że uznaje za legalną budowę stacji bazowej, której wysokość wielokrotnie przekracza maksymalną wysokość zabudowy określoną tymże planem. Przedmiotowa inwestycja narusza także – zdaniem strony - zapis zawarty w § 6 pkt 3 planu miejscowego, który zakazuje na przedmiotowym terenie lokalizowania inwestycji znacząco oddziałującej na środowisko. Biorąc pod uwagę zapisy opinii biegłego sporządzonej w okresie styczeń-marzec 2021 r., należy postawić tezę o tym, że inwestycja, której dotyczy zaskarżona decyzja, jest przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko i jako taka nie ma prawa zostać zlokalizowana na terenie oznaczonym na planie [...]MNiU.

Jako ostatni zarzut strona podniosła, że zaskarżona decyzja została wydana także z naruszeniem art. 35 ust. 5 pkt 3 Pr.bud., bowiem na wskazanej działce istniał obiekt budowlany, w stosunku do którego została wydana decyzja Powiatowego Nadzoru Budowlanego w Powiecie Wrocławskim z dnia 10 czerwca 2021 r. Nr 38/2021 nakazująca inwestorowi rozbiórkę samowolnie wybudowanego masztu antenowego telefonii komórkowej na działce nr [...] w I., gmina S. Starosta wydając zaskarżoną decyzję, nie sprawdził, czy ww. decyzja do dnia wydania przez niego pozwolenia na budowę została wykonania, nie dysponował w tym zakresie żadną dokumentacją i nie poczynił też w tym zakresie żadnych ustaleń. Tymczasem organ, przed zatwierdzeniem projektu budowlanego i wydaniem pozwolenia na budowę powinien wyjaśnić, czy na terenie, którego dotyczy projekt zagospodarowania działki lub terenu, znajduje się obiekt budowlany, w stosunku do którego orzeczono nakaz rozbiórki. Jeśli taki obiekt istnieje, to zgodnie z art. 35 ust. 5 Pr.bud. organ budowlany będzie zmuszony wydać decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na budowę. W konsekwencji w sytuacji, gdy orzeczono obowiązek rozbiórki istniejącego obiektu na terenie objętym projektem zagospodarowania działki, organ nie ma prawnej możliwości wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Skoro jednak organ taką decyzję wyda, dotknięta jest ona wadą prawną powodującą jej nieważność na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie w całości.

Uczestnicy postępowania J. D. jak i inwestor wnieśli odpowiednio w pismach z dnia 7 czerwca 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 w związku z § 1 tego artykułu ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Uchylenie decyzji administracyjnej, jak tego domaga się strona skarżąca, następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.; dalej zwana "P.p.s.a."), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 ust. 1 lit. b P.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. c P.p.s.a.). Dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy szczególnie istotny jest ponadto przepis art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uwzględniając powyższe przepisy, Sąd doszedł do przekonania, że należało uchylić zaskarżoną decyzję jako naruszającą prawo. Tym samym Sąd nie znalazł podstaw, zgodnie z żądaniem strony skarżącej, do stwierdzenia nieważność decyzji Starosty, bowiem nie zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach.

W niniejszej sprawie kontroli Sądu w określonych wyżej granicach poddana została decyzja Starosty Powiatu Wrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 r. Nr 3751/2021, którą na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 Pr.bud. zatwierdzono projekt budowlany i udzielono P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę obejmującą stację bazowa telefonii komórkowej nr [...], przewidzianych do realizacji na działce nr [...] w I., gmina S.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowią przepisy Pr.bud. Wśród regulacji odnoszących się do warunków, jakie musi spełnić projekt budowlany, dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy istotny jest art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a Pr.bud., zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. W razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w ust. 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia (art. 35 ust. 3 Pr.bud.). W razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 35 ust. 4 Pr.bud.).

Z przywołanych przepisów wynika, że organ przed wydaniem decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę dla planowanej inwestycji winien sprawdzić w pierwszej kolejności zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W toku prowadzonego postępowania w niniejszej sprawie organy ustaliły – co nie jest kwestionowane - że dla terenu, na którym planowana jest sporna inwestycja, obowiązują ustalenia uchwały Rady Miejskiej w S. z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru zlokalizowanego we wsi I. - oznaczonego symbolem [...] - etap [...] i [...], gmina S. (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2020 r. poz. [...]; dalej "plan miejscowy"). Nieruchomość, na której planowana jest inwestycja, położona jest na terenie oznaczonym symbolem [...]MNiU – tereny zabudowy mieszkaniowej niskiej intensywności z usługami. Zgodnie z § 17 planu miejscowego dla terenów oznaczonych symbolami [...]MNiU obowiązują następujące ustalenia:

1. Ustala się tereny zabudowy mieszkaniowej niskiej intensywności z usługami, oznaczone na rysunku planu symbolami od [...]MNiU do [...]MNiU, dla których obowiązuje przeznaczenie:

1) podstawowe:

a) zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna w układzie wolno stojącym, bliźniaczym, szeregowym z usługami, gdzie usługi zajmują nie mniej niż 30% budynku mieszkalnego lub w parterze tego budynku,

b) zabudowa mieszkaniowa niskiej intensywności z maksymalnie 12 lokalami mieszkalnymi w budynku wolno stojącym, z usługami, gdzie usługi zajmują nie mniej niż 30% budynku mieszkalnego lub w parterze tego budynku,

c) usługi podstawowe oraz ponadpodstawowe związane z obsługą mieszkańców z wyłączeniem składów, magazynów paliw oraz odpadów, składów opału,

2) uzupełniające:

a) urządzenia i sieci infrastruktury technicznej,

b) urządzenia i obiekty towarzyszące,

c) zieleń.

2. Określa się następujące parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu:

1) dla budynków przeznaczenia podstawowego jednokondygnacyjnych:

- dachy strome o kącie nachylenia połaci dachowych 20°-30° lub łukowe lub płaskie,

- maksymalna wysokość - 8 m,

2) dla budynków przeznaczenia podstawowego dwukondygnacyjnych i trzykondygnacyjnych:

- dachy strome o kącie nachylenia połaci dachowych 35°-45°,

- maksymalna wysokość - 12 m,

3) dla budynków gospodarczych i garażowych oraz pozostałej zabudowy:

- 6 m przy kącie nachylenia połaci dachowych 15°-25°

- 8 m przy kącie nachylenia połaci dachowych 35°-45°,

4) maksymalna powierzchnia zabudowy netto wynosi: 0,30,

5) minimalna intensywność zabudowy wynosi: 0,01,

6) maksymalna intensywność zabudowy wynosi: 1,00,

7) minimalna powierzchnia biologicznie czynna wynosi: 0,50, przy czym zieleń wysoka powinna zająć minimum 40% tej powierzchni,

8) minimalna powierzchnia działki przypadająca na jeden lokal mieszkalny zabudowy jednorodzinnej - 250 m2.

9) wprowadza się zakaz grodzenia terenu dla zabudowy mieszkaniowej niskiej intensywności.

10) minimalna powierzchnia nowo wydzielanej działki budowlanej:

a) dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej wolnostojącej: 700 m2,

b) dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej bliźniaczej i usługowej: 350 m2,

c) dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej szeregowej: 250 m2,

d) dla zabudowy mieszkaniowej niskiej intensywności: 1000 m2,

e) dla infrastruktury technicznej i zieleni urządzonej: 4 m2.

Według § 2 pkt 12 planu miejscowego "urządzenia i obiekty towarzyszące" oznaczają obiekty, urządzenia i sieci technicznego wyposażenia i infrastruktury technicznej, dojścia, dojazdy, drogi pożarowe, przystanki i pętle komunikacji miejskiej, parkingi i garaże (w tym trwale związane z gruntem), obiekty małej architektury oraz budynki gospodarcze dla funkcji dominujących oraz inne urządzenia pełniące służebną rolę wobec przeznaczenia podstawowego lub uzupełniającego.

Badając zgodność inwestycji z ustaleniami planu miejscowego, Sąd stanął na stanowisku, że planowana do budowy stacja bazowa telefonii komórkowej o wysokości łącznej 46,30 m nad poziom terenu, w tym wysokość trzonu równa 45 m, stanowi element sieci telekomunikacyjnej służący zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych i zaliczana jest do inwestycji celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 ze zm.; dalej zwana "u.p.z.p"). Zgodnie bowiem z ww. przepisem, aby dane przedsięwzięcie mogło zostać uznane za inwestycję celu publicznego, spełnione muszą być kumulatywnie dwa warunki: po pierwsze, dana inwestycja powinna mieć znaczenie lokalne lub ponadlokalne, po drugie, przedmiot inwestycji powinien mieścić się w wyliczeniu celów publicznych zawartym w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (dalej zwana "u.g.n."). Znaczenie lokalne lub ponadlokalne danej inwestycji należy powiązać z urzeczywistnieniem konkretnego interesu publicznego, istotnego dla zbiorowości, przynajmniej na poziomie lokalnym. Odnotować w tym miejscu należy, że nie każda inwestycja stanowiąca realizację celów, o których mowa w art. 6 u.g.n., jest inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.p.z.p., a to dlatego, że nie każde przedsięwzięcie kwalifikowane jako cel publiczny jest inwestycją o znaczeniu lokalnym lub ponadlokalnym (por. K. Małysa-Sulińska, Administracyjnoprawne aspekty inwestycji budowlanych, Wyd. Lex a Wolters Kluwer business, Warszawa 2012, s. 47). Tym samym realizacja przedsięwzięcia ujętego w art. 6 u.g.n. nie stanowi automatycznie o dążeniu inwestora do realizacji celu publicznego, jeżeli realizacja przedsięwzięcia nie zmierza do zaspokojenia zbiorowej potrzeby danej społeczności. Jeżeli zatem inwestor nie jest w stanie wykazać dążenia do zaspokojenia istniejącej i niezaspokojonej jeszcze potrzeby, to pomimo że będzie zmierzał do realizacji jednej z inwestycji wymienionej w art. 6 u.g.n., nie będzie ona inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.p.z.p. (wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2016 r., II OSK 2538/14 i przywołane w nim piśmiennictwo). W niniejszej sprawie omawiana kwestia ta nie budzi jednak wątpliwości ze względu na parametry planowanej inwestycji.

Nadto należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 6 pkt 1 u.g.n. celem publicznym jest wykonywanie robót budowlanych dotyczących urządzeń łączności publicznej. Według art. 4 pkt 18 u.g.n. przez pojęcie łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Z kolei przez publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną należy rozumieć usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników (art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne). Przy uwzględnieniu powyższych regulacji, należy zgodzić się ze stanowiskiem, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem, które stanowi element niezbędny dla funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej, bezpośrednio związanym ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada ono także status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu art. 6 pkt 1 u.g.n. i tym samym jest inwestycją celu publicznego (wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2009 r., II OSK 521/08; 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 44/14).

Powyższe ustalenia mają znaczenie przy interpretacji postanowień miejscowego planu, którego zapisy znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Według art. 4 ust. 1 u.p.z.p w planie miejscowym określa się m.in. rozmieszczenie inwestycji celu publicznego. Nadto, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p., w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obowiązkowo zawarte powinny być zasady modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej z zastrzeżeniem, że obowiązek ten nie ma charakteru bezwzględnego w tym sensie, że rada może pominąć określenie ustaleń wymienionych w tym przepisie ze względu na stan faktyczny obszaru objętego planem. Przywołany przepis interpretuje się zatem w ten sposób, że rada ma także swobodę w uregulowaniu zasad lokowania stacji bazowych telefonii komórkowych. Jeżeli w planie miejscowym przewiduje się lokalizowanie stacji bazowych telefonii, to w konsekwencji obowiązkowo należy też określić zasady modernizacji, rozbudowy i budowy systemu, którego stanowią one element.

Analiza postanowień miejscowego planu przeprowadzona przy uwzględnieniu powyższych uwag wskazuje, że nie zawiera on konkretnych ustaleń dotyczących lokowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jaką jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Badany plan nie zawiera żadnych uregulowań dotyczących rozmieszczenia inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w postaci stacji bazowych. Wniosek taki potwierdza także brzmienie § 2 ust. 1 planu miejscowego, w którym wyszczególnione zostały przeznaczenia poszczególnych terenów objętych planem i fakt, że brak wśród nich terenów przewidzianych pod infrastrukturę techniczną – telekomunikację (symbol T według załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; Dz. U. Nr 164, poz. 1587, obowiązujące do 24 grudnia 2021 r.). Plan przewiduje natomiast przeznaczenie pod inne rodzaje infrastruktury technicznej jak: tereny infrastruktury technicznej - elektroenergetyka, oznaczone na rysunku planu symbolem E. W § 11 ust. 9 planu miejscowego widnieje jedynie zapis: "Ustala się następujące zasady rozwoju sieci telekomunikacyjnej - dopuszcza się realizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej zgodnie z przepisami odrębnymi".

Przedstawionego wyżej wniosku, że w omawianym planie brak jest uregulowań dotyczących rozmieszczenia inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, nie zmieniają uregulowania szczegółowe planu, które praktycznie w przypadku każdego przeznaczenia określonego w § 4 ust. 2 planu miejscowego (za wyjątkiem terenów E, KDG, KDL, KDD, KDPJ, KX, KDW) dopuszczają lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej. Ustalenia planu miejscowego zawierają zatem m.in. zasady modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej dla terenu [...]MNiU. Zgodnie z § 17 ust. 4 pkt 4 planu miejscowego: "Ustala się następujące zasady modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej: wyposażenie w infrastrukturę techniczną odbywać się będzie na warunkach określonych w § 11".

W świetle przedstawionych wcześniej uwag zapisy o dopuszczeniu na danym terenie lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej nie mogą być odczytane jako konkretne wskazanie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jaką jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Odmienna interpretacja tych zapisów oznaczałaby bowiem, że praktycznie na każdej jednostce strukturalnej planu miejscowego przewidziana została budowa zamierzenia w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej, co niewątpliwie nie odpowiadało ani intencji lokalnego prawodawcy ani wymogom konkretnego wskazania - w tekście planu i na rysunku – rozmieszczenia inwestycji celu publicznego. Zdaniem Sądu, skoro plan wprost nie wskazuje przeznaczenia danego terenu pod telekomunikację (wskazując na cel publiczny) a jednocześnie nie wprowadza zakazu ani ograniczeń realizacji tego celu, to nie reguluje kwestii lokalizacji omawianej inwestycji. Taką konkluzję potwierdza przywołany już fakt, że w badanym planie miejscowym wprowadzono zasady, o których stanowi art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p., odnoszących się do tego rodzaju inwestycji, odsyłając do zapisu § 11 ust. 9 planu miejscowego, które następnie odsyłają do przepisów odrębnych.

Tymi przepisami odrębnymi są uregulowania u.sieci.telekom. (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777 ze zm.) a w szczególności jej art. 46 ust. 1 i ust. 2. W rozdziale 5 u.sieci.telekom. zawarte bowiem zostały szczególne zasady lokowania inwestycji telekomunikacyjnych. Z art. 46 ust. 1 i ust. 2 u.sieci.telekom. wynika, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy szczególne znaczenie ma zapis art. 46 ust. 2 zdanie drugie u.sieci.telekom., zgodnie z którym przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W konsekwencji zatem, oceniając w trybie art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w odniesieniu do inwestycji celu publicznego związanych z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej, należy mieć na uwadze wyżej cytowane przepisy u.sieci.telekom.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do rozpoznawanej sprawy, należy zauważyć, że skoro obowiązujący plan miejscowy nie reguluje rozmieszczenia inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej i na terenie działki objętej projektowaną inwestycją nie ma wyraźnych zakazów ani ograniczeń odnoszących się do lokalizacji tych inwestycji (jako inwestycji telekomunikacyjnych), w tym dla budowy stacji bazowej obejmującej wieżę stalową o wysokości ponad 40 m.n.p.t., to w zaistniałej sytuacji, przy interpretacji postanowień przedmiotowego planu miejscowego przeprowadzonej na potrzeby niniejszego postępowania, winny także znaleźć zastosowanie przywołane wyżej przepisy u.sieci.telekom. (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 5 kwietnia 2017 r., II SA/Wr 76/17). Co należy w tym miejscu podkreślić, Starosta takie stanowisko zajął w pierwszej z wydanych decyzji, tj. z dnia 3 lutego 2020 r. nr 348/2020, którą odmówił zatwierdzenia projektu budowanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla planowanej inwestycji, wskazując, że nie może ona być zaliczona do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, co w świetle art. 46 ust. 2 u.sieci.telekom. wyklucza jej lokalizację na przeznaczonym pod m.in. zabudowę jednorodzinną. W ocenie Sądu z tym stanowiskiem należy się w pełni zgodzić. Z zacytowanych powyżej przepisów u.sieci.telekom. jasno wynika bowiem, że w razie braku umieszczenia w miejscowym planie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej możliwe jest lokalizowanie takiej inwestycji po spełnieniu dwóch warunków: po pierwsze - braku naruszenia ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, po drugie - braku sprzeczności z określonym w planie przeznaczeniem terenu. W zakresie drugiego warunku wskazany przepis konkretyzuje sytuacje, w których nie zachodzi sprzeczność tego rodzaju inwestycji z obowiązującym przeznaczeniem terenu. Inwestycja z zakresu łączności publicznej nie jest sprzeczna z przeznaczeniem na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, a z lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu nie jest sprzeczna z terenem o przeznaczeniu na cele zabudowy jednorodzinnej. Przy czym pod pojęciem "infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu" u.sieci.telekom. – zgodnie z jej art. 2 ust. 1 pkt 4 - rozumie kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie został spełniony więc drugi warunek. Teren objęty inwestycją w planie miejscowym przeznczony bowiem został pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z usługami. Dopuszczono na nim także lokalizację zabudowy usługowej, urządzeń i sieci infrastruktury technicznej, urządzeń i obiektów towarzyszących oraz zieleni. Powyższe wskazuje, że na przedmiotowym terenie przewidziano w istocie przeznaczenie mieszane. Z kolei według przywołanych wcześniej przepisów u.sieci.telekom. lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż infrastruktura o nieznacznym oddziaływaniu, jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu na cele zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

W tym miejscu należy jeszcze zwrócić uwagę, że przepis art. 46 ust. 2 u.sieci.telekom. nie reguluje wprost sytuacji, gdy na danym terenie dopuszczone są różne funkcje, np. tak jak w rozpoznawanej sprawie - gdzie przeznaczając teren planowanej inwestycji pod zabudowę jednorodzinną, plan dopuścił na tym samym obszarze także zabudowę usługową i lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej. Dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe zatem było - w ramach wykładni art. 46 ust. 2 zdanie 2 u.sieci.telekom. - ustalenie, do której z funkcji terenu (jeśli jest ich więcej niż jedna), przewidzianych w planie miejscowym dla danej jednostki planistycznej, należy dostosować kryteria dopuszczalności lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych, co jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy funkcje te przewidują odmienne warunki lokalizacji analizowanych inwestycji. W tym względzie skład orzekający podzielił stanowisko zwarte m.in. w wyrokach WSA w Gdańsku z dnia 15 lutego 2015 r. (II SA/Gd 524/16, II SA/GD 176/16) oraz WSA w Olsztynie z dnia 13 grudnia 2016 r. (II SA/Ol 975/16), z których wynika, że prawidłowa wykładnia przepisu art. 46 ust. 2 u.sieci.telekom. musi uwzględniać racjonalny cel przepisu, który dekodować należy ze stopnia ochrony przypisanego danemu rodzajowi przeznaczenia terenu, określonego w tej normie prawnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ustawodawca przewidział w treści tego przepisu inny stopień ochrony dla terenów zabudowy jednorodzinnej niż dla pozostałych wymienionych w nim terenów. Na terenie zabudowy usługowej dopuszcza bowiem lokalizację inwestycji z zakresu łączności publicznej bez ograniczeń, natomiast na terenie przeznaczonym pod zabudowę jednorodzinną przewiduje istotne ograniczenia w zakresie lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej, zezwalając wyłącznie na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

O szczególnym traktowaniu przez ustawodawcę terenów zabudowy jednorodzinnej i ich zwiększonej ochronie w stosunku do terenów o innym przeznaczeniu świadczą także rozwiązania prawne przyjęte w przepisach ochrony środowiska. Można tu wskazać dział V ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo o ochronie środowiska, zawierający regulacje dotyczące ochrony przed hałasem oraz wydane na podstawie delegacji ustawowej (art. 113 ww. ustawy) rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. z 2014 r., poz. 112), w których przewidziano bardziej restrykcyjne normy hałasu dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, a mniej restrykcyjne dla terenów zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i zamieszkania zbiorowego, za które uznano m.in. tereny mieszkaniowo-usługowe, a więc tereny o funkcji mieszanej (por. tabela 1 załącznika do ww. rozporządzenia). Podobnie, w wydanym na podstawie art. 122 ww. ustawy, rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. nr 192, poz. 1883 ze zm.) prawodawca ustanawia dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową oraz miejsc dostępnych dla ludności. Nie ustala ich natomiast dla terenów przeznaczonych pod inne funkcje, co również świadczy o tym, że funkcja mieszkaniowa, w tym związana z zabudową jednorodzinną, jest traktowana przez ustawodawcę w sposób szczególny, zmierzający do objęcia jej zwiększoną ochroną w stosunku do terenów przeznaczonych pod inne funkcje.

Powyższe oznacza, że ustawodawca w zależności od funkcji przypisanych dla różnych terenów obejmuje je różnym stopniem ochrony prawnej związanej w szczególności z ochroną przed negatywnym oddziaływaniem na środowisko, takim jak hałas, czy pola elektroenergetyczne. W konsekwencji, fakt dopuszczenia w planie miejscowym funkcji o różnym stopniu ochrony musi mieć znaczenie dla wykładni analizowanego art. 46 ust. 2 u.sieci.telekom. Skoro bowiem przewidziany tym przepisem poziom ochrony dla jednej z tych funkcji jest większy, w tym przypadku dla funkcji mieszkaniowej jednorodzinnej, to wybór stopnia ochrony powinien zawsze uwzględniać możliwość jej realizacji dla każdej z dopuszczonych funkcji danego terenu.

Jak już wskazano, w niniejszej sprawie, plan miejscowy obowiązujący dla terenu inwestycji oznacza go symbolem MNiU i przeznacza pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, dopuszczając na nim także lokalizację usług oraz urządzeń infrastruktury technicznej. Mając na uwadze cel regulacji zawartej w art. 46 ust. 2 u.sieci.telekom., zauważyć należy, że funkcja mieszkaniowa jednorodzinna związana jest z większymi ograniczeniami dla możliwości zabudowy zgodnej z przepisami prawa. W konsekwencji, aby nie zniweczyć ochrony zapewnionej dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej w art. 46 ust. 2 u.sieci.telekom., każdy potencjalny inwestor obowiązany jest dostosować swoje zamierzenie inwestycyjne do funkcji terenu wprowadzającej dalej idące ograniczenia (a więc do zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej). W przeciwnym bowiem razie, przy dopuszczeniu obok tej zabudowy również innych funkcji, jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, ochrona funkcji mieszkaniowej jednorodzinnej stałaby się iluzoryczna.

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że planowana inwestycja (przede wszystkim z uwagi na wysokość antenowej konstrukcji wsporczej) nie zalicza się w świetle art. 2 ust. 1 pkt 4 u.sieci.telekom. do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W konsekwencji, prawidłowa wykładnia cytowanego wyżej art. 46 u.sieci.telekom. winna prowadzić do wniosku, że niezależnie od występowania innych funkcji dopuszczonych w planie miejscowym, jeżeli na przedmiotowym terenie przewidziana jest funkcja zabudowy jednorodzinnej, to budowa infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu nie jest dopuszczalna. Do wniosku takiego winien prowadzić w szczególności omówiony powyżej ochronny charakter tej regulacji w stosunku do zabudowy jednorodzinnej.

Fakt przeznaczenia przedmiotowego terenu także na cele lokalizowania urządzeń infrastruktury technicznej nie świadczy o braku sprzeczności lokalizacji inwestycji z przeznaczeniem terenu. W ocenie Sądu, przedmiotowy zapis odczytywany musi być także przy uwzględnieniu treści art. 46 ust. 2 zdanie drugie u.sieci.telekom., który wyklucza lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej nie stanowiących infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Nadto, dopuszczone planem miejscowym funkcje na terenie przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną – usługi i infrastruktura techniczna - niewątpliwie nie mogą być z tą zabudową sprzeczne, lecz winny z nią współgrać. W orzecznictwie wskazuje się bowiem, że dla tego samego terenu wydzielonego liniami rozgraniczającymi dopuszczalne jest ustalenie więcej niż jednego przeznaczenia (przeznaczenie mieszane) o ile przeznaczenia te nie są ze sobą sprzeczne, wzajemnie się nie wykluczają. W związku z powyższym urządzenia infrastruktury technicznej dopuszczone na omawianym terenie powinny obejmować inwestycje polegające na doprowadzeniu mediów niezbędnych dla prawidłowego zagospodarowania terenu przeznaczonego na cele mieszkalnictwa jednorodzinnego i usług, gdzie usługi zajmują nie mniej niż 30% budynku mieszkalnego lub w parterze tego budynku.

Konkludując, stwierdzić należy, że w sprawie jest bezsporne, iż projektowana inwestycja nie należy do inwestycji z zakresu infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu a w konsekwencji jej lokalizacja na terenie przeznaczonym pod budownictwo jednorodzinne jest niedopuszczalna. Powyższa okoliczność, w świetle brzmienia art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud., który jako pozytywną przesłankę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę ustanawia zgodność projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego a w odniesieniu do inwestycji telekomunikacyjnych – z uwzględnieniem jej oceny z warunkami wynikającymi z art. 46 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 u.sieci.telekom. przesądza, że wykładnia powołanych przepisów dokonana przez organ przy pierwszym rozstrzyganiu sprawy, winna być uznana za prawidłową i zgodną z prawem.

Mając powyższe na uwadze, Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 35 ust. 4 Pr.bud. w sposób mający wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się zaś do zarzutów skargi, w pierwszej kolejności należy zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie daje podstaw do przyjęcia, aby organ sprostał ustawowym obowiązkom wynikającym z art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. dokonania oceny kwestii środowiskowych, w tym do kwalifikacji projektowanej inwestycji w świetle przepisów rozp.przeds. Treść zaskarżonej decyzji wskazuje, że Starosta nie przeprowadził, jak słusznie podniósł Prokurator, koniecznej analizy i oceny zgromadzonego materiału dowodowego i z obrazą zasady prawdy obiektywnej dokonał zatwierdzenia projektu budowlanego bez dokonania niezbędnych ustaleń faktycznych co do jego zgodności z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności co do konieczności uzyskania przez inwestora decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych, tym bardzie gdy uwzględni się fakt, że inwestor wniósł o wydanie takiej decyzji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kwestii zgodności z wymaganiami ochrony środowiska poświęcono zaledwie dwa ogólnie sformułowane zdania. Z zapisów decyzji nie wynika więc, jakie merytoryczne argumenty legły u podstaw tejże oceny przedmiotowej inwestycji, niemniej jednak to uchybienie nie mogłoby stanowić podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem przepisy § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozp.przeds., na które powołuje się w skardze Prokurator, zostały uchylone z dniem 4 czerwca 2022 r. na mocy odpowiednio § 1 pkt 1 lit. b i § 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2022 r. poz. 1071). W przepisach § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozp.przeds. jest mowa o zaliczeniu instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych odpowiednio albo do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko albo do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Wprawdzie powyższe zmiany weszły w życie po wszczęciu kontrolowanego postępowania i po wydaniu zaskarżonej decyzji, ale istotne są w tym względzie zapisy § 2 i § 3 rozporządzenia zmieniającego. Zgodnie z tym pierwszym, do przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozp.przeds., w przypadku których przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia wszczęto i nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1 u.info.środo. (a więc m.in. decyzji o pozwoleniu na budowę), stosuje się przepisy rozp.przeds. w brzmieniu nadanym niniejszym rozporządzeniem. Zgodnie zaś z § 3 rozporządzenia zmieniającego, postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dotyczących przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozp.przeds., wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia umarza się. Z powyższych przepisów wynika zatem, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym sporna inwestycja nie jest zaliczana do przedsięwzięć ani mogących zawsze znacząco oddziaływać ani mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co w konkluzji prowadzi do wniosku, że w stosunku do niej nie jest wymagane przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko, jak tego domaga się w skardze Prokurator.

W świetle powyższego bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy są kwestie podnoszone w skardze a związane z faktem, że inwestor złożył wniosek o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych planowanego przedsięwzięcia, że powołano w toku postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach biegłego z zakresu telekomunikacji ruchomej, a także treść samej opinii biegłego i zarzuty w niej sformułowane.

W zakresie dotyczącym zarzutu pierwszego należy również zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 9 Pr.bud. do wniosku o pozwolenie na budowę, w przypadku instalacji radiokomunikacyjnych, dołącza się oświadczenie projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności, o której mowa w art. 14 ust. 1 pkt 2 lub 4 lit. a, że instalacja radiokomunikacyjna nie spełnia warunków, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 60 u.info.środo. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że do wniosku o pozwolenie na budowę tego rodzaju obiektów przedkłada się powyższe oświadczenie, aby faktycznej kwalifikacji przedsięwzięcia dokonała osoba o odpowiednich uprawnieniach, z uwzględnieniem zapisów art. 60 u.info.środo. Jak słusznie podkreślił organ, projektant składający takie oświadczenie, to osoba, która posiada uprawnienia do projektowania w odpowiedniej specjalności, i jako będąca członkiem właściwej izby zawodowej wykonuje zawód zaufania publicznego, co nie pozwala na zakwestionowanie – jak czyni to strona skarżąca - tego oświadczenia jako rzetelnego dowodu. Tym samym jako niezasadny należało uznać zarzut skargi, że zaskarżona decyzja narusza art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 11 K.p.a.

Ponadto należy zauważyć, odnośnie argumentacji dotyczącej kumulacji pól elektromagnetycznych i treści opinii biegłego, że w dniu 7 listopada 2022 r. została podjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwała III OPS 1/22, w której stwierdzono, że przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 pkt 3 rozp.przeds. jako inwestycji mogącej potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, należy brać pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny także wówczas, gdy w skład instalacji wchodzi kilka anten. Powołana uchwała (jak również uchylenie przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozp.przeds.) czyni rozważania Prokuratora oraz powołanego orzecznictwa w zakresie nakładania się wiązek kilku anten i z kilku instalacji, sumowania parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia czy konieczności określania ilości i mocy pojedynczych anten nieaktualnymi.

Odnośnie drugiego zarzutu, należało stwierdzić, że jest on niezasadny. Zdaniem Sądu, Prokurator podnosząc, że doszło do naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. w zw. z § 6 ust. 3 oraz § 17 ust. 2 pkt 3 tiret drugie planu miejscowego poprzez dokonane z obrazą wymienionych przepisów zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej pomimo sprzeczności tej inwestycji z zapisami miejscowego planu, dokonał błędnej interpretacji powołanych przepisów planu miejscowego. Zdaniem Sądu, w § 17 ust. 2 pkt 3 planu miejscowego określono maksymalne wysokości (6 m i 8 m) dla m.in. "pozostałej zabudowy" ale "przy kącie nachylenia połaci dachowych" odpowiednio 15°-25° i 35°-45°. Zapisy planu w powyższym zakresie należy odczytywać w ten sposób, że przy kątach nachylenia połaci dachowych 15°-25° i 35°-45° wysokość zabudowy ma mieć odpowiednio 6 m i 8 m. A zatem należy przyjąć, że zabudowa, która nie ma połaci dachowych o kątach nachylenia 15°-25° i 35°-45°, dopuszczona jest w dowolnej wysokości. Za taką interpretacją przemawiają inne zapisy planu miejscowego, chociażby zawarte w § 17 ust. 2 pkt 2 tiret drugie, który dopuszcza "maksymalną wysokości – 12 m" budynków przeznaczenia podstawowego dwukondygnacyjnych i trzykondygnacyjnych, przy czym dopuszczając jedynie budynki o dachach stromych o kącie nachylenia połaci dachowych 35°-45° (§ 17 ust. 2 pkt 2 tiret pierwsze planu miejscowego). Więc zapisy § 17 ust. 2 pkt 3 tiret drugie planu miejscowego, zdaniem Sądu, nie odnoszą się do zabudowy bez skośnych dachów, w tym także do stacji bazowych telefonii komórkowych. Zapisy tego paragrafu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie wskazują w sposób jednoznaczny maksymalnej wysokości dla terenu oznaczonego symbolem [...]MNiU wszelkiej zabudowy do 8 m.

Za niesłuszne należy również uznać twierdzenie strony skarżącej, że przedmiotowa inwestycja narusza zapis § 6 pkt 3 planu miejscowego, który zakazuje na terenie oznaczonym symbolem m.in. MNiU lokalizowania inwestycji znacząco oddziałującej na środowisko, bowiem - wbrew stanowisku Prokuratora - uwzględniając powyżej zawarte rozważania Sądu odnoszące się do uchylenia § 3 ust. 1 pkt 8 czy § 2 ust. 1 pkt 7 rozp.przeds., inwestycja, której dotyczy zaskarżona decyzja, nie jest przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko.

Słuszny jest przy tym pogląd wyrażony przez stronę skarżącą w kontekście badania zgodności z planem miejscowym planowanej inwestycji dokonanej przez Starostę w zaskarżonej decyzji, że przepisy K.p.a. nie dają podstawy do pomijania rozstrzygnięcia sprawy w jakimkolwiek zakresie z tego powodu, że swój pogląd na to wyraził organ drugiej instancji. Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z przepisu tego wynika zatem, że organ odwoławczy wskazuje jedynie w decyzji kasatoryjnej, jakie okoliczności musi wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji, a nie wynika zaś z niego, że stanowisko co do meritum sprawcy wyrażone w takiej decyzji jest wiążące dla organu, który ponownie sprawę ma rozpatrzeć. Organ odwoławczy w ramach decyzji z art. 138 § 2 K.p.a. nie powinien formułować ocen materialnoprawnych narzucających organowi pierwszej instancji określony kierunek interpretacji przepisów prawa materialnego, a za takie należy uznać badanie zgodności planowanej inwestycji z przepisami planu miejscowego. Wskazanie w decyzji odwoławczej, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, dotyczyć powinno jedynie okoliczności faktycznych, a nie prawnych. W przeciwnym wypadku decyzja z art. 138 § 2 K.p.a. jawiłaby się jako orzeczenie determinujące kierunek rozstrzygnięcia istoty sprawy. "Organ odwoławczy nie może ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ pierwszej instancji, jak i organ pierwszej instancji nie jest związany poglądem prawnym sformułowanym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, a dotyczącym ewentualnego zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego" (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 listopada 2022 r., II SA/Wr 594/22). Podkreślić przy tym należy, że organ pierwszej instancji uprawniony jest do samodzielnej oceny podstawy prawnej swojego działania oraz własnej interpretacji przepisów mających lub mogących mieć zastosowanie w sprawie, także przepisów prawa miejscowego. Zatem uzasadnianie swojego rozstrzygnięcia poprzez wskazywanie, iż "analizy zgodności inwestycji z ustaleniami planu miejscowego dokonał już wcześniej Wojewoda w decyzji z dnia 14 kwietnia 2021 r." bez własnych rozważań w tym względzie, należy uznać za naruszające art. 107 § 1 pkt 6 oraz art. 6, art. 7, art. 7a, art. 8, art. 11 i art. 15 K.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się na koniec do zarzutu trzeciego, Sąd uznał go za nieuzasadniony. W tym względzie należy podzielić stanowisko organu, że czym innym jest teren objęty projektem budowlanym, a czym innym obszar działki ewidencyjnej, projekt zagospodarowania terenu nie musi bowiem obejmować całej działki, jeżeli inwestycja obejmuje tylko jej część. Wynika to wprost z treści art. 34 ust. 3 pkt 1 lit. a Pr.bud., zgodnie z którym projekt budowlany zawiera projekt zagospodarowania działki lub terenu sporządzony na aktualnej mapie do celów projektowych lub jej kopii, obejmujący określenie granic działki lub terenu. Działka zainwestowania nr [...] ma powierzchnię [...] ha, a zatwierdzony projekt budowlany obejmował tylko jej część (od strony ul. [...]), na której nie było żadnych obiektów budowlanych objętych nakazem rozbiórki. Wprawdzie nakaz rozbiórki był wydany przez organ nadzoru budowlanego, ale dotyczył innego obszaru tej działki, który był oddalony o około 200 m od przedmiotowej wieży i przylegał do ul. [...]. Na tej części działki było prowadzone odrębne postępowanie o wydanie pozwolenia na budowę stacji bazowej, lecz z uwagi na wydany nakaz rozbiórki, na obszarze objętym projektem zagospodarowania tego terenu, postępowanie to zawieszono. Na terenie objętym projektem budowlanym kontrolowanym w niniejsze sprawie nie było żadnego obiektu budowlanego, w stosunku do którego wydano ostateczną decyzję o nakazie rozbiórki. Brak było zatem podstaw do zastosowania przez Starostę art. 35 ust. 5 pkt 3 Pr.bud. W konsekwencji powyższego nie można stwierdzić – wbrew twierdzeniom strony skarżącej – że zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą prawną powodującą jej nieważność na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości.

Stąd orzeczono jak w sentencji.