Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 256/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2015-10-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 105 par. 1, art. 138 par. 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par. 3 pkt 2, pkt 9, pkt 13
journal: Dz.U. 2005 nr 219 poz 1864
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać  telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie.
article: art. 3 pkt 1 lit. b, pkt 6, pkt 7, art. 29 ust. 2 pkt 15, ust. 3, art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b, art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz – spr. Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w [...] na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 15 kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz A Spółki z o.o. w [...] kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 15 kwietnia 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm.), Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, po rozpatrzeniu odwołań R. A., reprezentowanej przez J. O. oraz A (dalej: Stowarzyszenie), od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z 19 lutego 2015 r., nr [...], umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr [...] km. [...] obręb [...], przy ul. [...] w [...], uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Z uzasadnienia tej decyzji oraz z akt administracyjnych sprawy wynika, że w związku z interwencją Stowarzyszenia, sygnalizującego nielegalną rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr a km. [...] obręb [...] przy ul. [...] w [...], poprzez zdemontowanie 3 anten sektorowych i zamontowanie 9 nowych anten, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wszczął postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy ww. stacji bazowej telefonii komórkowej i postanowieniem z dnia 23 października 2014 r. dopuścił Stowarzyszenie do udziału w tym postępowaniu na prawach strony.

Na podstawie oględzin spornego obiektu, przeprowadzonych w dniu 18 listopada 2014 r., z których sporządzono protokół, organ pierwszej instancji stwierdził zainstalowanie na przedmiotowej stacji bazowej 11 anten, w tym 2 radiolinii o parametrach znamionowych zgodnych z załączonym do protokołu sprawozdaniem z badań pól elektromagnetycznych. Organ ponadto ustalił, że działka nr a nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, natomiast modernizacji stacji bazowej dokonano we wrześniu i październiku 2014 r. zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez inwestora - Spółkę B z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: Spółka B), obejmującą sprawozdanie z przeprowadzonych w dniu 23 października 2014 r. badań pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska, dokumentację techniczno-formalną antenowej konstrukcji wsporczej, pomiary wielkości elektrycznych dot. stacji bazowej, dziennik budowy dla potrzeb wewnętrznych B Sp. z o.o. oraz oświadczenie kierownika budowy z 13 października 2014 r. o zakończeniu inwestycji. Według tej dokumentacji, w żadnym punkcie wokół obiektu i w miejscu przebywania ludności nie zostały przekroczone wartości dopuszczalne natężenia pola elektrycznego, a urządzenia stacji bazowej i ich mocowanie nie naruszają konstrukcji istniejącej wieży. Wzrost obciążenia układu konstrukcyjnego wieży spowodowany montażem projektowanych elementów stacji bazowej nie powoduje przekroczenia stanu granicznego jej nośności oraz użytkowania. Urządzenia zostały prawidłowo podłączone do zasilania, a wszystkie maszty, urządzenia telekomunikacyjne oraz rama pod APM zostały podłączone do instalacji odgromowej. Stacja bazowa została wykonana na podstawie decyzji Prezydenta Miasta Opola z dnia 4 lutego 2008 r., nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Ponadto inwestor przedłożył kwalifikację przedsięwzięcia, z której wynikało, że stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco wpływać na środowisko, w konsekwencji nie podlega konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, w związku z czym nie było potrzeby występowania o zmianę decyzji środowiskowej.

W toku postępowania organ pierwszej instancji skierował do Prezydenta Miasta Opola zapytanie, czy w obowiązującym stanie prawnym montaż dodatkowych anten wymagał decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W odpowiedzi Naczelnik Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa Urzędu Miasta Opola pismem z dnia 5 grudnia 2014 r. wyjaśnił, że w świetle rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397, z późn. zm.) przedmiotowa inwestycja polegająca na rozbudowie stacji bazowej o anteny, z których każda stanowi pojedynczą instalację emitującą pole elektromagnetyczne, nie kwalifikuje się do grupy przedsięwzięć mogących (zawsze lub potencjalnie) znacząco oddziaływać na środowisko. Na podstawie art. 152 ust. 1 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2013 r. poz. 1232, z późn. zm.), eksploatacja instalacji mogącej negatywnie oddziaływać na środowisko, z której emisja nie wymaga pozwolenia, podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska. W przypadku instalacji emitującej pola elektromagnetyczne obowiązek zgłoszenia instalacji został wprowadzony rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia (Dz. U. z 2010 r. nr 130, poz. 880). W odniesieniu do przedmiotowej instalacji pierwsze zgłoszenia zostało dokonane przez operatora w dniu 21 marca 2011 r., a kolejne zmiany zgłoszenia dokonywane były 27 lipca 2011 r., 19 czerwca 2013 r. oraz 7 listopada 2014 r.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu powołując się na przepis art. 105 K.p.a. wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 19 lutego 2015 r., nr [...], którą umorzył postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ przyjął jako własne wyjaśnienia organu ochrony środowiska zawarte w ww. piśmie z dnia 5 grudnia 2014 r. i na tej podstawie stwierdził, że w myśl przepisów art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, dokonane przez inwestora zainstalowanie dodatkowych 6 anten sektorowych nie wymagało uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub dokonania uprzedniego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W ocenie organu, przedmiotowa inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco wpływać na środowisko i nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. W związku z powyższym organ uznał, że inwestor nie dopuścił się samowoli budowlanej, wobec czego postępowanie prowadzone w tej sprawie jest bezprzedmiotowe, co stanowi przesłankę do jego umorzenia.

Nie godząc się z powyższą decyzją Stowarzyszenie wniosło odwołanie, w którym zarzuciło organowi naruszenie art. 6 K.p.a. w zw. z art. 2 i art. 7 Konstytucji poprzez wystąpienie do Urzędu Miasta Opola o zajęcie stanowiska co do wymogu uzyskania o środowiskowych uwarunkowaniach. W odwołaniu podniesiono, że z naruszeniem art. 33 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 6 i art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane organ pierwszej instancji przyjął, iż typy anten, ich moce, tilty i azymuty nie były objęte decyzją o pozwoleniu na budowę oraz na użytkowanie. Stowarzyszenie dowodziło, że naruszeniem art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane jest brak wyjaśnienia, czy zamontowane anteny są nową instalacją radiokomunikacyjną niezwiązaną z obiektem budowlanym czy też jest to ta sama inwestycja, jaka została zatwierdzona projektem budowlanym. Ponadto Stowarzyszenie zarzuciło, że organ pierwszej instancji pominął przepisy § 3 ust. 2 pkt 3, § 2 ust. 1 pkt 7 lit. c oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. g rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Kolejnymi zarzutami były naruszenia przepisów postępowania art. 7, 8, 9, 77 §1, 107 § 1 i § 3 K.p.a.

Tożsame zarzuty podniesione zostały w odwołaniu R. A.

Uwzględniając wniesione odwołania, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu w uzasadnieniu decyzji z dnia 15 kwietnia 2015 r., nr [...], opartej o przepis art. 138 § 2 K.p.a., stwierdził, że decyzja organu pierwszej instancji zapadła z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego. Zakwestionował stanowisko Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim odnośnie zaistnienia przesłanki do umorzenia postępowania i stwierdził, że decyzja z dnia 19 lutego 2015 r., nr [...], wydana została z naruszeniem art. 3 pkt 6 i art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane oraz art. 7 i art. 80 K.p.a. Następnie, organ odwoławczy powołał treść ww. przepisów, a także art. 30 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane i stwierdził, że sporna stacja bazowa telefonii komórkowej jest obiektem budowlanym w rozumieniu tego przepisu - budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, której budowa wymagała uzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę. Dodał, że również przepis § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. nr 219, poz. 1864) kwalifikuje jako telekomunikacyjne obiekty budowlane m.in. wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe. Dalej organ odwoławczy wywiódł, że na gruncie art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane rozbudowa obiektu budowlanego jest jedną z form budowy i a contrario do treści art. 3 pkt 7a należy przez to rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość. Wyróżnikiem prac składających się na budowę jest powstanie nowej substancji budowlanej. Zdaniem organu, w przedmiotowej sprawie inwestycja obejmowała usunięcie 3 anten sektorowych oraz instalację 9 anten sektorowych o równoważnej mocy promieniowania izotropowego (EIRP) od 1660W do 6026W wraz z niezbędnymi urządzeniami zasilającymi sterującymi i nadawczo-odbiorczymi zlokalizowanymi w szafach aparaturowych umieszczonych przy podstawie wieży. Organ odwoławczy stwierdził, że maszt stanowi całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (anteny wraz zasilaniem i oprzyrządowaniem), dlatego zainstalowanie na maszcie kolejnych anten należy zakwalifikować jako rozbudowę obiektu budowlanego wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę. Na poparcie tych twierdzeń przywołał orzecznictwo sądowe i stwierdził, że organ pierwszej instancji błędnie zastosował art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, gdyż przepis ten dotyczy robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, przy czym instalowane urządzenia i obiekt budowlany nie stanowią całości techniczno-użytkowej. Organ częściowo zgodził się z zarzutami zawartymi w odwołaniach odnośnie nieprawidłowego zbadania przez organ pierwszej instancji kwalifikacji inwestycji w zakresie oddziaływania na środowisko poprzez zasięgnięcie opinii Prezydenta Miasta Opola, która nie jest wprawdzie wykluczona w świetle art. 75 § 1 K.p.a. jako dowód, jednak nie jest w żaden sposób wiążąca i podlega swobodnej ocenie jak każdy inny dowód zgromadzony w toku postępowania. Zdaniem organu odwoławczego, wadliwe było przyjęcie jako własne przez organ pierwszej instancji stanowiska wyrażonego w piśmie z 5 grudnia 2014 r. odnośnie kwalifikacji przedmiotowej inwestycji, gdy opinia taka nie jest wystarczająca do oceny w zakresie spełnienia warunków określonych w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, bowiem zawiera ona jedynie końcową ocenę przedstawionego materiału dowodowego, bez jego analizy. Oznacza to, że w tym zakresie postępowanie organu zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 7 i art. 80 K.p.a. Za nietrafne organ odwoławczy uznał natomiast podniesione przez odwołujących zarzuty co do braków w dokumentacji i stwierdził, że dokumentacja ta wskazuje maksymalne tilty anten oraz rysunki przekroju terenu dla miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż głównej wiązki promieniowania, przedstawiające stan dla maksymalnego projektowanego wychylenia wiązek antenowych. Z tych względów organ odwoławczy uznał, że zachodzą podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. i w ponownym postępowaniu organ powinien ponownie rozważyć kwalifikację prawną przedmiotowej inwestycji, a swoją ocenę poprzeć analizą materiału dowodowego, opisaną w uzasadnieniu decyzji, spełniającym wymogi art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu wniosła Spółka B, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji, orzeczenia o jej niewykonywaniu i zasądzenia na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła organowi drugiej instancji naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego zastosowanie i jednoczesne niewykazanie przesłanek takiego rozstrzygnięcia, w tym brak określenia, jakie przepisy zostały naruszone;

- art. 7, 77 oraz art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak prawidłowych ustaleń faktycznych i niewskazanie przyczyn odmowy wiarygodności dowodom przedstawionym przez Spółkę;

- art. 80 K.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dowolne ustalenie, że instalacja urządzeń dokonana przez Spółkę stanowiła rozbudowę obiektu budowlanego i wymagała pozwolenia na budowę;

- art. 6 K.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez niedziałanie na podstawie i w granicach prawa, a w konsekwencji naruszenie art. 8 K.p.a.

- art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy roboty wykonane przez skarżącą polegały na instalowaniu urządzeń o wysokości nie przekraczającej 3 m na istniejącym obiekcie budowlanym;

- art. 3 pkt 6 w zw. z art. 28 ustawy Prawo budowlane poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane, których dotyczy przedmiotowe postępowanie nie stanowiły rozbudowy obiektu budowlanego, ale były objęte zwolnieniem z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca Spółka wskazała na obowiązki organu odwoławczego w związku z zastosowaniem art. 138 § 2 K.p.a. oraz wynikające z art. 107 § 3 K.p.a. Ponadto zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy Prawo budowlane stwierdzono, iż wprowadzoną zmianą jednoznacznie przesądzono, że antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie, są rodzajem urządzenia, o jakim mowa w art. art. 29 ust. 2 pkt 15 tej ustawy. Zaakcentowała, że na istniejącym obiekcie, tj. wolnostojącej wieży, nastąpiło zainstalowanie urządzeń o wysokości poniżej 3 m. Spółka stwierdziła, że wymiana anten na nowe stanowi "instalację" zwolnioną z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, jak też zgłoszenia i na poparcie tego stanowiska powołała orzecznictwo sądowoadministracyjne (m.in. wyroki NSA z 26 sierpnia 2010 r. oraz z 10 lipca 2013 r.), akcentując wskazywaną w tych orzeczenia okoliczność, że pod pojęciem "instalacji" należy rozumieć sytuację, w której istniał już nośnik, na jakim zostały zainstalowane anteny i urządzenia wyposażenia stacji bazowej. Wywiodła, że do przywrócenia stanu poprzedniego wystarczy odinstalowanie rozumiane jako odłączenie zainstalowanych wcześniej urządzeń. Zdaniem Spółki, wykonane roboty nie doprowadziły przy tym do rozbudowy obiektu, a organ drugiej instancji też nie wykazał, które z istniejących parametrów obiektu uległy zmianie na skutek przeprowadzonych prac. Natomiast powoływane przez organ orzeczenia dotyczyły odmiennych stanów faktycznych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko, przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, i wnosił o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2015 r. uczestnik postępowania -Stowarzyszenie A stwierdził, że zarzuty skargi nie zasługują na akceptację, gdyż nie można tolerować sytuacji, że po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie moc obiektu i ilość anten może być zmieniana bez pozwolenia.

W kolejnym piśmie procesowym, z dnia 6 września 2015 r., stanowiącym odpowiedź na skargę Stowarzyszenie przywołało fragmenty szeregu orzeczeń sądów administracyjnych, zarzucając skarżącemu świadomą manipulację, wskazując na konieczność uwzględnienia sumarycznej wartości EIRP dla wszystkich anten pracujących na tym samym kierunku, wzajemnego oddziaływania anten i radiolinii, a także przeprowadzenia analizy z uwzględnieniem maksymalnych tiltów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, jednak z przyczyn częściowo innych niż wskazywane w skardze, które Sąd wziął pod uwagę z urzędu.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego aktu ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może jego wadliwości podnosić z urzędu. Uwzględnienie skargi i usunięcie aktu z porządku prawnego następuje w przypadku, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy jego wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym m.in. w art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.), w szczególności w razie stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że wydana ona została z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, którą organ ten uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji, umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Formalnoprawną podstawę powyższego rozstrzygnięcia był art. 138 § 2 K.p.a., który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dodać można, że regulacja zawarta w treści art. 138 K.p.a. wskazuje, iż charakter rozstrzygnięć organu odwoławczego zdeterminowany jest zasadą dwuinstancyjności postępowania odwoławczego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonej decyzji. Zatem organ drugiej instancji ma obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozstrzygania tej samej sprawy. Decyzja organu odwoławczego jest bowiem takim samym aktem stosowania prawa, jak decyzja organu pierwszej instancji, a działanie organu odwoławczego jest działaniem, co do zasady, merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji, jak i kontrolnym.

W sprawie poddanej kontroli Sądu organ odwoławczy zakwestionował przyjętą przez organ pierwszej instancji kwalifikację spornych robót dokonaną przez organ pierwszej instancji, uznając, że nastąpiła rozbudowa stacji bazowej, która wymagała pozwolenia na budowę. Dokonanie odmiennej niż organ pierwszej instancji oceny merytorycznej upoważnia organ odwoławczy do rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy może więc uchylić decyzję organu pierwszej instancji i orzec co do istoty sprawy, albo orzec kasacyjnie uchylając decyzję i przekazując sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

W ocenie Sądu, z teoretycznego punktu widzenia, wbrew zarzutom skargi, kasacyjne rozstrzygnięcie organu odwoławczego w niniejszej sprawie byłoby co do zasady dopuszczalne. Dostrzec bowiem trzeba, że postępowanie prowadzone przez organy nadzoru budowlanego jest postępowaniem specyficznym, mającym na celu ocenę legalności wykonanych robót budowlanych w kontekście przepisów prawa materialnego i doprowadzenia do stanu ich zgodności z prawem. Obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest rozważenie, czy zachodzi konieczność wdrożenia postępowania naprawczego, określonego w art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm.), skutkującym nałożeniem na inwestora, który wykonał samowolnie roboty budowlane, obowiązków przewidzianych w tych przepisach. Jednak dokonanie przez organ drugiej instancji odmiennej kwalifikacji robót, tak jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie, nie upoważniałoby organu odwoławczego do samodzielnego nałożenia ww. obowiązków bez narażenia się na zarzut złamania naczelnej zasady procedury administracyjnej, tj. zasady dwuinstancyjności postępowania, co stanowi uzasadnienie dla wydania decyzji opartej o przepis art. 138 § 2 K.p.a. Odnotować również warto, że w uzasadnieniu projektu nowelizacji przepisu art. 138 § 2 K.p.a., jaka nastąpiła od 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 18), wskazano m.in. że zmierza ona do większego skrępowania organu odwoławczego w podejmowaniu decyzji kasacyjnej, zawężając możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym. Ogranicza ją bowiem do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Nowelizacja ta oparta zatem została na kryterium nienaruszalności zasady dwuinstancyjności.

Istotą sprawy na gruncie przepisów prawa materialnego było zbadanie legalności wykonanych przez skarżącą Spółkę we wrześniu i październiku 2014 r. bez zgłoszenia i bez uzyskania pozwolenia na budowę robót związanych ze zdemontowaniem 3 anten sektorowych i zamontowaniem 9 nowych na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej.

Stanowisko zaprezentowane w sprawie przez organ pierwszej instancji, sprowadzające się do uznania, że wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej w [...] należało umorzyć jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., wynikało z przyjęcia, że powyższe prace nie wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub dokonania uprzedniego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej, co wykluczało konieczność wdrażania trybu naprawczego przewidzianego w art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm.) i wydania decyzji nakładającej obowiązki (nakazy). W tej sytuacji, nie jest możliwe zakończenie prowadzonego postępowania poprzez wydanie orzeczenia merytorycznego, co skutkuje koniecznością jego zakończenia w sposób procesowy, poprzez umorzenie jako bezprzedmiotowego. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza brak legalnej możliwości ingerowania przez właściwy organ w sferę prawną jednostki, a tym samym niemożność skonkretyzowania prawa lub obowiązku określonego podmiotu w sposób władczy w formie decyzji administracyjnej (B. Adamiak, J. Borkowski: KPA, Komentarz, Warszawa 2006).

Dokonując oceny stanowiska organów pod względem merytorycznym wskazać przyjdzie, że nie ulega wątpliwości, iż stacja bazowa telefonii komórkowej jest obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit b ustawy Prawo budowlane, tj. budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, której budowa wymaga uzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę. Również według § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. nr 219, poz. 1864) pod pojęciem telekomunikacyjnego obiektu budowlanego należy rozumieć linię kablową podziemną, linię kablową nadziemną, kanalizację kablową, kontenery telekomunikacyjne, szafy kablowe oraz wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe. Z kolei wolnostojący maszt antenowy w rozumieniu § 3 pkt 9 tego rozporządzenia to - wolno stojąca konstrukcja wsporcza anten i urządzeń radiowych, z odciągami, zaś wolno stojąca wieża antenowa - to wolno stojąca konstrukcja wsporcza anten i urządzeń radiowych, bez odciągów (§ 3 pkt 13). W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, obejmująca wykonanie konstrukcji wsporczej (masztu, nośnika) umieszczonej na fundamencie i wykonania na nim instalacji urządzeń antenowych, wiąże się z realizacją obiektu budowlanego (budowli); nie stanowi instalowania (montażu) urządzeń na obiekcie, nie jest zatem objęte dyspozycją art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., II OSK 1407/12, dostępny na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl.).

Jednakże nie można nie dostrzegać, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie jest wykonanie stacji bazowej telefonii komórkowej, a jedynie prace polegające na zdemontowaniu 3 anten sektorowych oraz montażu 9 nowych anten, znajdujących się na wieży już istniejącej i to wykonanej legalnie, bo na podstawie decyzji Prezydenta Miasta Opola z 4 lutego 2008 r., nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę

O ile organ odwoławczy przyjął prawidłowo, że w świetle art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane rozbudowa obiektu budowlanego, jako jedna z form budowy, obejmuje każde roboty budowlane powodujące zmianę charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość, to jednak nie uwzględnił przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, według którego pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Ponadto, na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1 lit b tej ustawy zgłoszenia właściwemu organowi wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

Odkodowując zakres użytego przez ustawodawcę w tych przepisach pojęcia "instalowanie", które nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Prawo budowlane wśród prac określających roboty budowlane (art. 3 pkt 7 tej ustawy), trzeba przyjąć, że dotyczy ono robót budowlanych wykonywanych na istniejących już obiektach, które służą za nośnik do owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane (por. wyrok NSA z 16 października 2014 r., II OSK 724/13, powołana strona internetowa). Oznacza to zatem sytuację, w której istniał już nośnik, na jakim miałyby zostać zainstalowane anteny i urządzenia wyposażenia stacji bazowej. Tym samym wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na istniejącym obiekcie budowlanym urządzeń w postaci nowych anten radiokomunikacyjnych będzie podlegało zgłoszeniu, gdy wysokość tego urządzenia (tj. anteny i jej wspornika) nie będzie przekraczać 3 m. W przedmiotowej sprawie wymiana anten i urządzeń sterujących na istniejącym obiekcie stanowi więc "instalację", o jakiej mowa w ww. przepisach. W przekonaniu Sądu, prace stanowiące przedmiot postępowania w niniejszej sprawie, a polegające na wymianie anten i doczepieniu dodatkowych anten na istniejącej już wieży, wbrew stanowisku organu odwoławczego, wypełniają dyspozycję przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, odnoszącego się do "instalowania" na istniejącym obiekcie "antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych", w związku z czym zwolnione są od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Z racji wymiarów nie wymagają też zgłoszenia na podstawie 30 ust. 1 pkt 1 lit. b tej ustawy. Zasadny był więc zarzut skarżącej Spółka, że w sprawie doszło do naruszenia art. 30 ust. 6 pkt 1, w związku z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane poprzez nieuzasadnione uznanie, że sporne prace na istniejącym obiekcie budowlanym wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy przepisy prawa budowlanego przewidują możliwość zwolnienia z tego obowiązku.

Należy ponadto mieć na względzie, że w myśl art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko. W rozpoznawanej sprawie ustalenia organu pierwszej instancji, dokonane w kontekście art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, oparte zostały o materiał dowodowy sprawy w postaci sprawozdania z pomiarów pól elektromagnetycznych wykonanych w dniu 23 października dla potrzeb ochrony środowiska oraz pomiarów wielkości elektrycznych dotyczących spornej stacji bazowej telefonii komórkowej, z których wynikało, iż w żadnym punkcie wokół tego obiektu i w miejscu przebywania ludności nie zostały przekroczone wartości dopuszczalne natężenia pola elektrycznego, a urządzenia stacji bazowej i ich mocowanie nie naruszają konstrukcji istniejącej wieży. Ponadto, zaprezentowany przez organ pierwszej instancji pogląd odnośnie kwalifikacji stacji bazowej jako przedsięwzięcia nie zaliczającego się do mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco wpływać na środowisko i co za tym idzie - odnośnie braku wymogu przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko - oparte zostało na treści opracowania wykonanego przez K. F. Jak stwierdził organ odwoławczy, opracowanie to jest kompletne i zawiera wskazanie maksymalnych tiltów anten oraz rysunki zawierające przekrój terenu dla miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego wychylenia wiązek antenowych. W głównej mierze organ pierwszej instancji oparł się na twierdzeniach organu ochrony środowiska, przedstawionych w piśmie z dnia 5 grudnia 2014 r., w kontekście przepisów ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2013 r. poz. 1232, z późn. zm.) i rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213 poz. 1397, z późn. zm.).

Jak wywiedziono już wyżej, organ ochrony środowiska w piśmie z 5 grudnia 2014 r., wskazywał, że sporna inwestycja nie wymaga oceny oddziaływania na środowisko. To stanowisko organ pierwszej instancji przyjął jako własne przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. Jak zasadnie zauważył organ odwoławczy, tego rodzaju opinia organu ochrony środowiska podlega swobodnej ocenie, jak każdy inny dowód zgromadzony w toku postępowania. Niemniej jednak nie można zaakceptować poglądu organu odwoławczego, że omawiana opinia jest niewystarczająca do dokonania oceny odnośnie spełnienia warunków z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Tym samym nie można zgodzić się, że przyjęcie przez organ pierwszej instancji stanowiska wyrażonego w omawianym piśmie stanowi o naruszeniu art. 7 K.p.a. i art. 80 K.p.a. Organ nadzoru budowlanego nie może bez uzasadnionej przyczyny kontestować stwierdzeń organu ochrony środowiska, który bez wątpliwości posiada wiedzę i przygotowanie fachowe. Jeśli więc, w ocenie organu odwoławczego, stanowisko organu ochrony środowiska nie jest przekonujące i jeśli stwierdzeń tego organu nie podziela, to powinien przedstawić w tym zakresie samodzielną ocenę, aby jednocześnie wykluczyć wykonanie robót w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane).

Przypomnieć trzeba, że działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji. Tym samym, organ odwoławczy nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, czy postanowienia i zbadania zasadności zarzutów podniesionych względem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Zobowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać rozstrzygnięcie zgodnie z art. 138 K.p.a. Dla uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarczy samo stwierdzenie, że w sprawie zapadły rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni, przy czym w postępowaniu odwoławczym zapadło rozstrzygnięcie zgodne z treścią art. 138 K.p.a. Właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone. Chodzi zatem o to, aby przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i dogłębny przeanalizowano wszelkie argumenty i w konsekwencji dokonano prawidłowej subsumpcji przepisu prawa do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie. Obowiązkiem organu odwoławczego jest więc ponowne rozpatrzenie sprawy tak, jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (por. wyrok NSA z 21 lutego 2012 r., II OSK 2720/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl.).

Odnośnie argumentacji Stowarzyszenia, powołującego w pismach procesowych fragmenty szeregu wyroków sądowoadministracyjnych, wskazać przyjdzie, że działania firm telekomunikacyjnych związane z budową i rozbudową stacji telefonii komórkowej były przedmiotem znacznej liczby orzeczeń sądów administracyjnych, przy czym orzeczenia te zapadały w różnych okresach oraz w różnym stanie faktycznym i prawnym. W związku z tym nie każdy pogląd zaprezentowany w dowolnym wyroku może mieć uniwersalne zastosowanie we wszystkich innych, nawet podobnych przypadkach. Każdorazowo należy brać pod uwagę stan faktyczny konkretnej sprawy i obowiązujące przepisy prawa, będące jedynym źródłem prawa. Natomiast zgodnie z art. 170 P.p.s.a., wyrok sądu administracyjnego posiada moc wiążącą w konkretnej sprawie i wiąże sąd i organy w jedynie w tym konkretnym postępowaniu, w którym został wydany. Przez Stowarzyszenie nie zostały natomiast w toku postępowania przedstawione jakiekolwiek dowody podważające treść dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, tj. opracowań, wyników badań, opinii), bądź dowody stwierdzające istnienie wskazywanego przez Stowarzyszenie stanu zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź środowiska.

Z przedstawionych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a., uchylono zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi, orzeczono na wniosek skarżącej, w oparciu o przepis art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. Na wysokość tych kosztów składa się uiszczony przez skarżącą wpis od skargi w kwocie 500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 240 zł, ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490) oraz zwrot równowartości uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy rozważy kwalifikację prawną przedmiotowej inwestycji z uwzględnieniem oceny prawnej przedstawionej przez Sąd, a dokonaną ocenę poprze analizą materiału dowodowego, opisaną w uzasadnieniu decyzji, spełniającym wymogi art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.