Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 55/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2012-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 27 ust. 1, art. 30 ust. 1 i 2, art. 6 i art. 7
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 177 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 100 poz 696
law: Ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 23 lutego 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędzia WSA Ewa Alberciak Protokolant sekr. sąd. Dominika Ratajczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2012 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na czynność B Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. z dnia [...] w przedmiocie sporządzenia ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane oddala skargę.


UZASADNIENIE

Port Lotniczy Ł. im. [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. (dalej: PL Ł.) w dniu 27 listopada 2010 r. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie nr 2010/S 231-353398 o koncesji na roboty budowlane na realizację i obsługę bazy paliw na terenie Portu Lotniczego Ł.. W opisie zamówienia określono, że przedmiotem koncesji jest:

a) budowa bazy paliw na terenie PL Ł.;

b) prowadzenie działalności w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo typu JET A-1 oraz AVGAS do obsługi ruchu lotniczego PL Ł.;

c) prowadzenie działalności związanej z magazynowaniem i dystrybucją paliwa typu JET A-1 oraz AVGAS dla klientów PL Ł.;

d) prowadzenie pozostałej działalności związanej z wykorzystywaniem wybudowanej infrastruktury bazy paliw.

Spółka P. wniosła skargę na tę czynność, zarzucając naruszenie art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 ze zm., dalej: ustawa o koncesji na roboty budowlane) w związku z art. 177 ust. 1 ustawy z 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. z 2006 r. Nr 100 poz. 696 ze zm.) oraz § 32 ust. 1, ust. 2, § 33, § 34 i § 37 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 25 maja 2009 r. w sprawie obsługi naziemnej w portach lotniczych (Dz. U. z 2009 r. nr 83 poz. 695) polegające na dokonaniu opisu przedmiotu koncesji w sposób ograniczający konkurencję w dostępie do wykonywania koncesji. Wniosła o uchylenie skutków opublikowania ogłoszenia, przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w skardze na okoliczność posiadania przez skarżącą interesu w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wskazując na interes w zawarciu umowy koncesji strona skarżąca podniosła, iż obecnie na podstawie umowy z dnia [...] r. zawartej pomiędzy nią a koncesjodawcą, prowadzi na terenie PL Ł. działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo lotnicze typu JET A-1 i AVGAS do obsługi ruchu lotniczego, a także w zakresie magazynowania i dystrybucji paliwa typu JET A-1 oraz AVGAS, a zatem jest zainteresowana udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji będącej przedmiotem ogłoszenia. Skarżąca spółka wskazała, że jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia prowadziła rozmowy z PL Ł. w zakresie możliwej współpracy przy wykorzystaniu istniejącej infrastruktury paliwowej na lotnisku w Ł., będącej w fazie inwestycji. Wskutek dokonania niezgodnego z przepisami opisu przedmiotu koncesji spółka została pozbawiona możliwości złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji. Jej zawarcie prowadziłoby bowiem do naruszenia powołanych wyżej przepisów ustawy -Prawo lotnicze oraz powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 maja 2009 r. Uniemożliwienie skarżącej spółce udziału w postępowaniu koncesyjnym wskutek naruszenia art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi naraża ją na szkodę w postaci nieuzyskanych korzyści wynikających z zawarcia umowy koncesji.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi spółka podniosła, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Obowiązkiem koncesjodawcy jest dokonanie opisu przedmiotu koncesji w sposób umożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji oraz w sposób, który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji. Opis przedmiotu koncesji winien być dokonywany w taki sposób, który nie skutkuje tworzeniem nieuzasadnionych przeszkód dla konkurencji w dostępie do realizacji koncesji oraz jest zgodny z wszelkimi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Skarżąca spółka wskazała, że wszelkie, sprzeczne z prawem postanowienia ogłoszenia o koncesji mogą prowadzić do sytuacji, w której cześć podmiotów nie przystępuje do postępowania, gdyż umowa zobowiązująca koncesjobiorcę do działania sprzecznego z prawem może zostać uznana za nieważną na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. Usunięcie powyższych sprzeczności w trakcie dalszych negocjacji może w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy koncesji z uprzednio wybranym przez koncesjonodawcę podmiotem.

W ocenie skarżącej z opisu przedmiotu koncesji wynika, że koncesjobiorca, który przejmie zarządzanie bazą paliw na terenie PL Ł., po dokończeniu budowy bazy paliw będzie uprawniony do prowadzenia działalności w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo JET A-1 oraz AVGAS do obsługi portu. Z tego tytułu będzie uprawniony do pobierania wynagrodzenia za sprzedane paliwo, co stanowić będzie jego wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy koncesji. Spółka podniosła, że istota koncesji na roboty budowlane, stosownie do treści art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi polega na wyłącznym prawie koncesjonobiorcy do eksploatacji obiektu budowlanego (w tym przypadku bazy paliw), w tym do pobierania pożytków (magazynowania i sprzedaży paliwa). Powyższe w ocenie skarżącej wskazuje, że w założeniu koncesjodawcy przyszły koncesjobiorca będzie uprawniony do wyłącznego korzystania z bazy paliw i pobierania pożytków oraz nie będzie zobowiązany do udostępniania jej innym podmiotom prowadzącym działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo JET A-1 oraz AVGAS. Powołując treść art. 177 ust. 1 Prawa lotniczego strona skarżąca wskazała, iż obsługa naziemna (w tym obsługa zaopatrzenia w paliwo) powinna być zorganizowana na zasadach równego traktowania przedsiębiorców świadczących tę obsługę oraz obsługiwanych użytkowników portu lotniczego, którzy powinni mieć zapewnioną możliwość wyboru świadczącego obsługę spośród uprawnionych przedsiębiorców. Zarządzający portem lotniczym jest zobowiązany do zapewnienia warunków umożliwiających konkurencję pomiędzy podmiotami zapewniającymi obsługę naziemną. W tym celu powinien umożliwić równy i niedyskryminujący dostęp do scentralizowanej infrastruktury oraz urządzeń i instalacji niezbędnych do wykonywania tej działalności. Powyższych zasad jest zobowiązany przestrzegać zarówno podmiot zarządzający portem lotniczym, jak i inny podmiot, który dysponuje scentralizowaną infrastrukturą lotniska.

Zdaniem skarżącej spółki powyższe wskazuje, iż koncesjobiorca, który przejąłby od koncesjodawcy zarządzanie bazą paliw na terenie PL Ł. powinien być wyraźnie zobowiązany do udostępnienia na podstawie przepisów prawa lotniczego oraz rozporządzenia z dnia 25 maja 2009 r. bazy paliw innym podmiotom, które byłyby zainteresowane prowadzeniem na terenie lotniska działalności w zakresie zaopatrzenia w paliwo lotnicze. W takiej sytuacji koncesjobiorca nie byłby wbrew postanowieniom ogłoszenia uprawniony do wyłącznego korzystania z przedmiotu koncesji. Zaniechanie udostępnienia bazy paliw podmiotom trzecim, stanowiłoby naruszenie prawa lotniczego i powołanego rozporządzenia. Treść ogłoszenia nie zobowiązuje jednoznacznie przyszłego koncesjobiorcy do wykonania tych zobowiązań, gdyż przyszły koncesjobiorca winien mieć wyłączne prawo eksploatacji obiektu budowlanego i pobierania pożytków. Spółka wskazała nadto, że zgodnie z treścią ogłoszenia wynagrodzeniem koncesjobiorcy ma być zysk ze sprzedaży paliwa lotniczego, który w okresie na jaki zostanie udzielona koncesja, ma pokryć wszelkie koszty i wydatki poniesione przez koncesjobiorcę w związku z budową i eksploatacją bazy paliw. Jednocześnie, jeżeli koncesjobiorca miałby udostępnić bazę paliw innym podmiotom, utraciłby uprawnienie będące istotą umowy koncesji to jest prawo do wyłącznej eksploatacji przedmiotu koncesji. Nie miałby również zapewnionego rynku zbytu własnego paliwa, który ma zapewnić zwrot poniesionych kosztów i wydatków poniesionych na wykonanie umowy koncesji.

Strona skarżąca podniosła, że PL Ł. już wcześniej, w marcu 2010 r. opublikował ogłoszenie o koncesji na roboty budowlane- budowę bazy paliw, na analogicznych , sprzecznych z prawem warunkach. Z uwagi na brak zainteresowania postępowanie to nie doprowadziło do zawarcia umowy koncesji. Obecnie koncesjodawca podejmuje ponowną próbę zawarcia umowy koncesji na warunkach niezgodnych z przepisami prawa.

W odpowiedzi na skargę PL Ł. wniósł o jej oddalenie. Pełnomocnik PL Ł. stwierdził, że podniesiony przez skarżącą zarzut niezgodności opisu przedmiotu koncesji jest chybiony, bowiem w istocie dotyczy kwestii wynagrodzenia. Formy wynagrodzenia koncesjobiorcy, w tym forma przyjęta przez koncesjodawcę, wynikają wprost z ustawy. Odnosząc się do kwestii zapewnienia dostępu do paliwa lotniczego wskazał, że koncesjobiorca w okresie trwania umowy koncesji będzie zobowiązany do prowadzenia bazy paliw w celu zapewnienia klientom portu dostępu do paliwa lotniczego. Wobec powyższego zobowiązanie koncesjobiorcy będzie obejmowało zakres, o którym mowa w art. 177 ust.1 Prawa lotniczego. Udzielenie koncesji na roboty budowlane w żaden sposób nie narusza zasady równego traktowania przedsiębiorców świadczących obsługę naziemną oraz użytkowników portu lotniczego. Udzielenie koncesji jest bowiem najbardziej konkurencyjnym trybem wyłonienia koncesjonariusza. Pełnomocnik PL Ł. wskazał ponadto, że przedmiotowe ogłoszenie ma na celu przeprowadzenie budowy bazy paliw na terenie portu lotniczego. Dopiero po wyłonieniu koncesjobiorcy i dokończeniu trwającej inwestycji infrastruktura naziemna PL Ł. będzie zawierała bazę paliw, która następnie będzie podlegała udostępnieniu użytkownikom portu lotniczego lub agentom obsługi naziemnej. Stwierdził ponadto, iż w zakreślonym w ogłoszeniu terminie nie został złożony żaden wniosek o zawarcie umowy koncesji. Tym samym koncesjodawca nie mógł naruszyć zasad równego traktowania zainteresowanych podmiotów. W ocenie pełnomocnika PL Ł. skarżąca spółka nie wykazała w jaki sposób opis przedmiotu koncesji narusza przepis art. 177 ust. 1 Prawa lotniczego oraz wskazane przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 maja 2009 r. Nie wykazała również w jaki sposób naruszone zostały art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W piśmie procesowym z dnia 12 stycznia 2011 r., złożonym na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r., pełnomocnik P. Sp. z o.o. podniósł, że błędne jest stanowisko koncesjodawcy jakoby skarżąca spółka nie wykazała naruszenia przepisów art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zdaniem strony skarżącej opis przedmiotu koncesji polega na sprecyzowaniu przez koncesjodawcę wszelkich obowiązków, którym będzie zobowiązany zadośćuczynić przyszły koncesjobiorca oraz związane z tym uprawnienia koncesjobiorcy, wynikające z umowy koncesji. Zatem o ile prawo do wyłącznej eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków z tego tytułu stanowi wynagrodzenie koncesjobiorcy, to jednak opis sposobu zarządzania obiektem budowlanym w trakcie jego eksploatacji nie stanowi z pewnością opisu wynagrodzenia koncesjobiorcy, tylko opis przedmiotu koncesji. W ocenie pełnomocnika skarżącej spółki, zawarty w opublikowanym ogłoszeniu opis przedmiotu koncesji wskazuje, iż koncesjobiorca będzie uprawniony do odmowy udostępnienia ( na podstawie umowy najmu lub dzierżawy) innym dostawcom paliwa lotniczego dla użytkowników PL Ł.. Z opisu tego wynika również, że koncesjobiorca nie będzie zobowiązany do równego traktowania przedsiębiorców świadczących obsługę naziemną oraz użytkowników portu lotniczego. Powyższe powoduje, że podmioty potencjalnie zainteresowane zawarciem umowy koncesji, nie mogą złożyć stosownego wniosku nie narażając się na przyjęcie na siebie obowiązków naruszających art. 177 ust. 1 Prawa lotniczego. Tym samym koncesjodawca opisał przedmiot koncesji w sposób uniemożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji. Podniesiona przez PL Ł. okoliczność, jakoby skarżąca nie złożyła wniosku o zawarcie umowy koncesji nie przeczy twierdzeniu spółki, że dokonany przez koncesjodawcę opis przedmiotu koncesji pozbawił ją możliwości złożenia takiego wniosku. Natomiast fakt, iż w zakreślonym w ogłoszeniu terminie nie wpłynął żaden wniosek potwierdza zdaniem pełnomocnika skarżącej spółki tezę, że przedmiotowy opis przedmiotu koncesji, z uwagi na swoją sprzeczność z prawem, uniemożliwia prawidłowy przebieg postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 19 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Łd 655/10 oddalił skargę P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na czynność Portu Lotniczego Ł. im. [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. z 27 listopada 2010 roku w przedmiocie sporządzenia ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane. Sąd I instancji podniósł, że stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Zdaniem Sądu, z treści powołanego przepisu wynika, że legitymowany do wniesienia skargi jest zainteresowany podmiot posiadający interes prawny w zawarciu umowy koncesji. Definicję zainteresowanego podmiotu zawiera art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane. W myśl powołanego przepisu jest to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Sąd zaznaczył, że w literaturze przedmiotu mianem podmiotów zainteresowanych określa się podmioty, które odpowiedzą na ogłoszenie, to jest złożą wniosek o zawarcie umowy koncesji. Podkreślił, że w miarę przebiegu postępowania krąg podmiotów uprawnionych do wystąpienia ze skargą podlega stopniowemu ograniczaniu. W początkowej fazie postępowania za zainteresowany podmiot uznawany jest każdy, kto zadeklarował chęć uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie koncesji. Z chwilą zaproszenia do negocjacji takim podmiotem będzie wyłącznie ten, który został lub powinien zostać zaproszony do negocjacji, a po ich zakończeniu ten podmiot, który został lub powinien zostać zaproszony do złożenia oferty.

W ocenie Sądu spółka P. nie była legitymowana do wniesienia skargi. Skarżącej nie można bowiem uznać za "zainteresowany podmiot" w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, by Spółka w jakikolwiek sposób uzewnętrzniła swoją wolę udziału w postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy koncesji oraz by jej celem było przyjęcie statusu koncesjobiorcy. Nie złożyła w zakreślonym w ogłoszeniu terminie wniosku o zawarcie umowy. Nie wykazała również zainteresowania ofertą w żaden inny sposób, np. poprzez wystosowanie pytania do koncesjodawcy co do szczegółów zamieszczonego ogłoszenia. Za przejaw takiego zainteresowania nie można uznać, zdaniem Sądu, wystosowania do PL Ł. pisma z 18 sierpnia 2010 r. dotyczącego propozycji podjęcia współpracy w zakresie wykorzystania infrastruktury paliwowej na lotnisku Ł.-L., będącej w fazie inwestycji. Pismo to nie zostało bowiem złożone w terminie otwartym do składania ofert zawarcia umowy koncesji zastrzeżonym w ogłoszeniu, lecz przed opublikowaniem ogłoszenia.

W związku z powyższym WSA stwierdził, że Spółka P. nie miała interesu prawnego do wniesienia skargi. W ocenie Sądu, posiadała tylko interes faktyczny polegający na dalszym uzyskiwaniu korzyści z umowy z [...] r. łączącej ją z PL Ł., na podstawie której prowadzi działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo lotnicze typu JET A-1 oraz AVGAS do obsługi ruchu lotniczego oraz w zakresie magazynowania i dystrybucji paliwa typu JET A-1 oraz AVGAS na terenie portu lotniczego w Ł..

Sąd pierwszej instancji uznał, że ze względu na brak legitymacji skargowej spółki P., złożona przez nią skarga jest niedopuszczalna. Jednak z uwagi na fakt, że ustalenie braku legitymacji spółki nastąpiło wskutek badania jej interesu w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, Sąd nie odrzucił skargi lecz ją oddalił na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1271 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 pkt 1 w związku z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane poprzez uznanie, że skarżąca nie posiada legitymacji do wniesienia skargi, bowiem nie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i nie posiada interesu prawnego we wniesieniu skargi. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podała, że zgodnie z literalną wykładnią art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, zainteresowanym podmiotem będzie osoba prawna zainteresowana udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wystarczy zatem samo zainteresowanie uzyskaniem koncesji, natomiast bez znaczenia pozostaje fakt, złożenia wniosku o zawarcie umowy. Podkreśliła, że nie złożyła wniosku o zawarcie umowy wskutek niezgodnego z przepisami opisu przedmiotu koncesji przez koncesjodawcę. Tym samym, Spółka została pozbawiona możliwości złożenia takiego wniosku. Nie oznacza to jednak, że nie była zainteresowana zawarciem umowy. Złożenie przez Spółkę wniosku oznaczałoby, że niezgodne z prawem ogłoszenie opublikowane przez koncesjodawcę nie uniemożliwiło jej ubieganie się o zawarcie umowy koncesji a więc, wniesiona skarga byłaby niezasadna. Skarżąca Spółka podniosła również, że Sąd w zaskarżonym wyroku błędnie uznał, iż nie posiada ona interesu prawnego do wniesienia skargi, podczas gdy art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane w aktualnym brzmieniu, nie uzależnia prawa do wniesienia skargi od istnienia interesu prawnego podmiotu zainteresowanego. Spółka zwróciła uwagę, że do dnia 28 stycznia 2010 r. art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane stanowił, że zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W wyniku nowelizacji ustawodawca odszedł od pojęcia interesu prawnego tj. nie uzależnia już możliwości wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego od istnienia interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji. Spółka P. wyjaśniła, że łączy ją z PL Ł. umowa z [...] r. w zakresie prowadzenia przez nią działalności polegającej na magazynowaniu oraz dystrybucji paliw lotniczych na lotnisku w Ł.. Pozbawienie skarżącej możliwości uczestniczenia w postępowaniu, na skutek naruszenia przez koncesjodawcę przepisów prawa, naraża ją na poniesienie szkody w postaci nieuzyskanych korzyści wynikających z zawarcia umowy koncesji. W związku z tym, należy przyjąć, że skarżąca ma interes w zawarciu umowy koncesji, a dodatkowo w wyniku czynności podjętych przez PL Ł. (ogłoszenie jest sprzeczne z przepisami prawa) może ponieść szkodę.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 października 2011 roku, sygn. akt II GSK 1132/11 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi, orzekając jednocześnie na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) o kosztach postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że stanowisko Sądu pierwszej instancji, że zainteresowanym podmiotem w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, jest podmiot, który w jakikolwiek sposób uzewnętrzni wolę udziału w postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy koncesji jest błędne Przepis art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane nie uzależnia bowiem statusu zainteresowanego podmiotu od uzewnętrznienia zainteresowania udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. W ustawie o koncesji na roboty budowlane zdefiniowano także pojęcia: "kandydat", "oferent" i "koncesjonariusz". Zgodnie z art. 2 pkt 3 "zainteresowany podmiot" staje się "kandydatem" z chwilą złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji. Z kolei "oferentem" jest "zainteresowany podmiot", który złożył ofertę (art. 2 pkt 4), zaś "koncesjonariuszem" jest "zainteresowany podmiot", z którym zawarto umowę koncesji (art. 2 pkt 2). Z przytoczonych definicji legalnych wynika, że pojęcie "zainteresowanego podmiotu" obejmuje najszerszy krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a status takiego podmiotu uzyskuje się jeszcze przed złożeniem wniosku o zawarcie umowy koncesji. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił poglądu wyrażanego w literaturze (W. Gonet. Komentarz do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wzory umów i pism. Warszawa 2009, s. 95), na który powołał się WSA, że zainteresowanymi podmiotami są te podmioty, które odpowiedzą na ogłoszenie, to jest złożą wniosek o zawarcie umowy koncesji. Taka wykładnia art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane nie ma uzasadnienia w jego treści. Postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest zdaniem NSA postępowaniem wszczynanym publicznym ogłoszeniem o koncesji, którego celem jest dokonanie przez koncesjodawcę wyboru zainteresowanego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi. Publikacja ogłoszenia o koncesji rozpoczyna pierwszy etap postępowania, który kończy się składaniem przez zainteresowane podmioty wniosków o zawarcie umowy koncesji oraz zaproszeniem przez koncesjodawcę do udziału w negocjacjach wszystkich kandydatów, którzy złożyli poprawne wnioski. Następnie koncesjodawca prowadzi z kandydatami negocjacje, po czym zaprasza ich do składania ofert. Ocena ofert i wybór najkorzystniejszej z nich kończą omawiane postępowanie. Takie ukształtowanie postępowania o zawarcie umowy koncesji potwierdza stanowisko, że status "zainteresowanego podmiotu" uzyskuje się po publikacji ogłoszenia o koncesji, które wszczyna to postępowanie a przed złożeniem wniosku o zawarcie umowy. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane "Zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego." Mając na uwadze, że publikacja ogłoszenia o koncesji stanowi czynność podjętą przez koncesjodawcę, a dopiero jej następstwem jest składanie wniosków o zawarcie umowy, to legitymację do jej zaskarżenia ma zainteresowany podmiot w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, a nie kandydat, o którym mowa w art. 2 pkt 3 tej ustawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę na czynność publikacji ogłoszenia o koncesji może wnieść każdy zainteresowany podmiot, nawet jeżeli wcześniej w żaden sposób nie wyraził zainteresowania udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane do wniesienia skargi legitymowany jest zainteresowany podmiot, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji. Oznacza to, że każdy, nawet przeszły, interes (w tym interes faktyczny) w zawarciu umowy koncesji, może stanowić podstawę do zaskarżenia czynności koncesjodawcy. Podkreślenia wymaga, że na skarżącym spoczywa obowiązek wykazania istnienia po jego stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, to jest wskazania powodów zainteresowania (obecnie lub w przeszłości) zawarciem umowy koncesji. W związku z tym podmiot, który będzie powoływał się na to, że w przeszłości miał jakikolwiek interes w zawarciu umowy koncesji będzie, przy spełnieniu pozostałych warunków wymienionych w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, legitymowany do wniesienia skargi na czynność koncesjodawcy. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważając istnienie po stronie skarżącej legitymacji do wniesienia skargi uznał, że nie miała ona interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji. Stanowisko Sądu nie uwzględnia jednak, że z dniem 29 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), która w art. 3 pkt 1 zmieniła art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane między innymi w ten sposób, że pojęcie "interes prawny" zostało zastąpione pojęciem "interes". Mając na uwadze powyższe rozważania NSA stwierdził, że kwestia legitymacji skargowej Spółki P. wymaga ponownej oceny, a jej dokonanie wymaga uwzględnienia aktualnego stanu prawnego, a także ponownego rozważenia statusu skarżącej jako zainteresowanego podmiotu w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie mogła zostać uwzględniona.

W myśl art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19 poz. 101 ze zm.), zainteresowanemu podmiotowi służą środki ochrony prawnej w postaci wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Powołany przepis stanowi, iż zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z powołanego wyżej przepisu art. 27 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji wynika jedynie dodatkowe ograniczenie, iż Sąd bada zgodność ściśle określonej czynności (nie innej) koncesjodawcy z ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi i to w granicach zarzutów i wniosków zawartych w skardze. Ocena pod względem zgodności z prawem oznacza weryfikację prawidłowości postępowania koncesjodawcy pod względem zgodności z prawem, natomiast nie uprawnia do badania kontrolowanych aktów i czynności pod względem celowości czy też słuszności.

W przypadku ustalenia, że zaskarżona czynność koncesjodawcy nie narusza prawa albo narusza w stopniu nie dającym podstawy do jej uchylenia, Sąd powinien oddalić skargę. Jeżeli natomiast stwierdzi, iż zaskarżona czynność koncesjodawcy naruszyła prawo i miało to wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, powinien uwzględnić skargę. Między czynnością naruszającą prawo a wynikiem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. Stosownie do przepisu art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji, Sąd uwzględniając skargę, może uchylić czynności podjęte przez koncesjodawcę. Jednocześnie ustawa o koncesji określa szczególne uprawnienia Sądu w odniesieniu do umowy zawartej przez koncesjodawcę z koncesjobiorcą, dopuszczając, w przypadku uwzględnienia skargi, unieważnienie umowy, jeżeli ta została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 ustawy, albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy (art. 30 ust. 3).

Ważne jest aby podkreślić, że orzekając w sprawie, stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 p.p.s.a, dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów popełnione przez koncesjodawcę niż te, które wskazała strona skarżąca.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest czynność koncesjodawcy- Portu Lotniczego Ł. sp. z o.o. sporządzenia Ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane nr 2010/S 231-353398 opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 listopada 2010 r. , którego treść narusza art. 6 i 7 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej jako "ustawa") w zw. z art. 177 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002r. Prawo lotnicze (Dz.U. Nr 100 poz. 696 ze zm.) oraz § 32 ust. 1 i 2, § 33 § 34 i § 37 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 maja 2009 r. w sprawie obsługi naziemnej w portach lotniczych (Dz.U. nr 83 poz. 695,) - [zwane dalej "rozporządzeniem"]. Naruszenie powyższych przepisów w ocenie skarżącej polega na dokonaniu opisu przedmiotu koncesji w sposób, który ogranicza konkurencję w dostępie do wykonywania koncesji.

Ogłoszenie o koncesji na roboty budowlane zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – Suplement nr 231 z dnia 27 listopada 2010r., ogłoszenie nr 353398-2010-PL. Z akt sprawy wynika więc , iż wnosząc skargę w dniu 7 grudnia 2010r., Strona skarżąca zachowała, określony w treści art. 28 ust. 1 ustawy, termin do jej wniesienia.

W art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji ustawodawca zawarł szczególny zapis dotyczący legitymacji czynnej do wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego wskazując, iż może ją wnieść zainteresowany podmiot, tj. stosownie do treści art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wnosząc skargę skarżący pomiot musi wykazać, iż ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy.

Stosownie do przepisów ustawy strona musi wykazać interes, lecz może to być także interes faktyczny (nawet przyszły) w zawarciu umowy. Tym samym uprawnienie do wniesienia skargi nie musi mieć materialnoprawnego umocowania, jak to jest w przypadku "interesu prawnego". W doktrynie wskazuje się, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazany przez podmiot zainteresowany stanowi legitymację do wnoszenia środka ochrony prawnej jakim jest skarga do sądu administracyjnego (por.: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legali; Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi L. Lipiec – Warzecha, LEX/el. 2009).

Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na skarżącym. W literaturze wskazuje się jednakże, że skarżący będzie mógł wykazać istnienie po jego stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, jeżeli wykaże dlaczego z obiektywnych, faktycznych (ekonomicznych) lub prawnych względów jest lub mógł być zainteresowany zawarciem przez siebie umowy koncesji ( tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis)

Dalszym elementem, jaki wykazać musi skarżący, stanowiący element legitymacji do wniesienia skargi do sądu administracyjnego stanowi wyrządzenie lub ryzyko wyrządzenia szkody przez skarżoną czynność koncesjodawcy. Do wniesienia skargi wystarczająca jest "możliwość wyrządzenia szkody", przy tym szkodę należy rozumieć zgodnie z przepisami prawa cywilnego i to w jej szerokim ujęciu. Chodzi mianowicie o "uszczerbek we wszystkich prawnie chronionych dobrach poszkodowanego, polegający na powstaniu różnicy między stanem dóbr, jaki już istniał i jaki mógł nastąpić w normalnej kolei rzeczy, a stanem, jaki powstał na skutek zdarzenia wywołującego zmianę w dotychczasowym stanie rzeczy, z którym to ustawodawca łączy obowiązek naprawienia szkody. Powyższa różnica, aby miała być kwalifikowana jako szkoda, musi być ujemnie oceniana z perspektywy ochrony dóbr i interesów osoby poszkodowanej". Ustawa posługuje się przy tym raczej pojęciem uszczerbku majątkowego ( nie obejmuje szkody niemajątkowej – krzywdy), straty – ponieważ utrata możliwości zawarcia umowy koncesji ma głównie charakter ekonomiczny. Zakłada się przy tym, że skarżący może wykazać szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści ( tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis).

W tym miejscu należy podnieść, że wyrokiem z dnia 18 października 2011r. w sprawie sygn. akt II GSK 1132/11 Naczelny Sąd Administracyjny z powodów szczegółowo wskazanych w części uzasadnienia faktycznego, nie podzielił stanowiska WSA w Łodzi wyrażonego w wyroku z dnia 19 stycznia 2011r. w sprawie sygn. akt III SA/Łd 655/10 oddalającym skargę P. Sp. z o.o. W wyroku tym WSA w Łodzi stwierdził brak interesu skarżącej wynikającego z art. 27 ust. 1 ustawy. Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania przez NSA jest związany wykładnią dokonaną przez NSA w trybie art. 190 p.p.s.a.

Sąd ponownie oceniając kwestię interesu skarżącej w świetle zaprezentowanej przez NSA wykładni doszedł do przekonania, że Skarżąca wykazała, że posiada interes w zawarciu umowy koncesji w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy, bowiem prowadzi działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo lotnicze oraz w zakresie magazynowania i dystrybucji paliwa na terenie Portu lotniczego w Ł., a więc jest zainteresowana udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji będącej przedmiotem Ogłoszenia. Skarżącą łączy z Koncesjodawcą umowa z dnia [...]r. w zakresie prowadzenia przez Skarżącą działalności polegającej na magazynowaniu oraz dystrybucji paliw lotniczych na lotnisku w Ł.. Skarżąca wskazała, że brak możliwości uczestniczenia przez Skarżącą w postępowaniu na skutek naruszenia przez Koncesjodawcę art. 6 i 7 ust. 1 ustawy naraża Skarżącą na poniesienie szkody w postaci nieuzyskanych korzyści wynikających z zawarcia umowy koncesji.

Jednocześnie art. 27 ust.1 ustawy, stanowiący, że "zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego", nie ogranicza możliwości zaskarżenia czynności Koncesjodawcy ze względu na etap postępowania.

Specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy o koncesję na roboty budowlane lub usługi sprowadza się do tego, że musi być ono przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie ustawodawca nakłada na koncesjodawcę szereg obowiązków służących zachowaniu tych zasad, począwszy od określenia sposobu opisu przedmiotu koncesji (art. 7 ustawy), a kończąc na oznaczeniu sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej ( art. 17 ustawy o koncesji ).

Uczestnikom postępowania służy, stosownie do treści powołanego wyżej art. 27 ust. 1 ustawy, szczególny środek ochrony prawnej w postaci skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przedmiotem skargi może być każda kolejna czynność podejmowana przez organ w toku postępowania, począwszy od ogłoszenia i określonych w nim warunków, na wyborze najkorzystniejszej oferty skończywszy. Jeżeli w toku postępowania zainteresowany podmiot stwierdzi, iż działanie koncesjodawcy narusza przepisy ustawy, a jednocześnie godzi w jego interesy i może powodować szkodę, może wnieść skargę do sądu. Zatem zaskarżeniu podlegają kolejne czynności koncesjodawcy, zaś warunkiem ich skutecznego zakwestionowania, obok spełnienia wymogów formalnych o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, jest także wniesienie skargi w ustawowo określonym terminie, a więc w terminie 10 dni, od dnia dowiedzenia się o tej czynności (art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji).

Można w tym miejscu zauważyć, że określając w taki sposób uprawnienia uczestników postępowania koncesyjnego, ustawodawca dostosował tryb i termin skarżenia poszczególnych czynności koncesjodawcy do przebiegu negocjacji, "zamykając" niejako drogę skarżenia poszczególnych czynności koncesjodawcy, na które uczestniczący w tym postępowaniu, nie zaskarżając ich w terminie 10 dni, wyrazili zgodę.

Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych przez skarżącą zarzutów, przypomnieć należy, iż w myśl powołanych wyżej przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego wnieść można na wszystkie czynności podejmowane w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o koncesję, począwszy od czynności ogłoszenia o koncesji, aż do wyboru najkorzystniejszej oferty. Przedmiotem skargi, co wynika wprost z przepisu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, może być czynność podjęta "z naruszeniem przepisów ustawy".

W doktrynie wskazuje się, iż zapis " z naruszeniem ustawy" oznacza, iż skargi nie można oprzeć na naruszeniach innych ustaw ( tak L. Lipiec – Warzecha, Komentarz do ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. 09.19.101), LEX/el. 2009.

Skarżąca sformułowała w odniesieniu do zaskarżonej czynności następujące zarzuty:

"Koncesjodawca dokonując opisu przedmiotu koncesji w Ogłoszeniu naruszył art. 6 i 7 ust. 1 ustawy o KRBU w zw. z art. 177 ust. 1 Prawa lotniczego oraz § 32 ust. 1 i 2, § 33 i § 37 ist. 1 rozporządzenia, bowiem z treści Ogłoszenia wynika, iż koncesjobiorca będzie uprawniony do wyłącznego eksploatowania bazy i pobierania pożytków, co jest sprzeczne z powyższymi przepisami Prawa lotniczego oraz Rozporządzenia. Naruszenie przez Koncesjodawcę przepisów ustawy KRBU polega więc przede wszystkim na tym, iż potencjalny podmiot zainteresowany ubiegając się o zawarcie umowy koncesji musiałby przyjąć na siebie wszelkie konsekwencje wynikające z naruszenia przepisów Prawa lotniczego oraz Rozporządzenia. W związku z tym treść Ogłoszenia zawiera sztuczną i niczym nieuzasadnioną barierę ograniczającą konkurencję w dostępie do wykonywania koncesji. W ocenie skarżącej w Ogłoszeniu winien znajdować się zapis wyraźnie zobowiązujący koncesjobiorcę do udostępnienia na podstawie przepisów Prawa lotniczego oraz Rozporządzenia bazy paliw innym podmiotom, które chciałyby prowadzić na terenie lotniska działalność w zakresie zaopatrzenia w paliwo lotnicze.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej.

W świetle art. 6 ustawy Koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, zwane dalej "postępowaniem", jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Koncesjodawca jest obowiązany dokonać opisu przedmiotu koncesji w sposób umożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji oraz w sposób, który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji.

2. Opisu przedmiotu koncesji dokonuje się przez:

1) odniesienie do specyfikacji technicznej;

2) charakterystykę lub wymagania w zakresie funkcjonalności, pod warunkiem, że opis taki umożliwia zainteresowanym podmiotom ustalenie przedmiotu koncesji albo

3) częściowe odniesienie się do specyfikacji technicznej, o której mowa w pkt 1, oraz częściowe odniesienie się do charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności, o których mowa w pkt 2.

3. Specyfikacja techniczna, o której mowa w ust. 2 pkt 1, powinna zawierać odniesienia do norm przenoszących normy europejskie, europejskich aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych, innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne lub - w przypadku ich braku - do norm krajowych, krajowych aprobat technicznych lub krajowych specyfikacji technicznych odnoszących się do projektowania, obliczania, realizacji robót, a także wykorzystania produktów oraz powinna zawierać przyjętą procedurę oceny zgodności oferty z wymaganiami koncesjodawcy, a ponadto:

1) w przypadku robót budowlanych - powinna dotyczyć całości zaleceń technicznych określających wymagane cechy materiału lub dostawy, w szczególności poziomu oddziaływania na środowisko, dostosowania do potrzeb wszystkich użytkowników, funkcjonalności, bezpieczeństwa, wymiarów, procedury dotyczącej zapewnienia jakości, metod produkcji, a także zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania, warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych, metod i technik budowy oraz innych warunków technicznych, które koncesjodawca może określić zgodnie z odrębnymi przepisami;

2) w przypadku usług - powinna dotyczyć wymaganych cech usługi, w szczególności poziomu jakości, poziomu oddziaływania na środowisko, dostosowania do potrzeb wszystkich użytkowników.

4. Opis przedmiotu koncesji nie może zawierać znaków towarowych, patentów, oznaczenia typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania zainteresowanego podmiotu z postępowania. Opis taki jest dopuszczalny w uzasadnionych przypadkach, gdy koncesjodawca nie może opisać przedmiotu koncesji zgodnie z ust. 3, a opisowi takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Analiza powyższych uregulowań prawnych prowadzi do wniosku, że zagwarantowanie realizacji zasady przejrzystości postępowania i zawarcie umowy koncesji związane jest ze specyfiką tej instytucji prawnej. Koncesja na roboty budowlane lub usługi związana jest co do zasady z wyłącznym prawem koncesjonariusza do korzystania z przedmiotu koncesji, co może w sposób niekorzystny wpływać na zachowanie konkurencji na rynku. Ponadto prawo korzystania z przedmiotu koncesji, stanowiące element wynagrodzenia koncesjonariusza, ze względu na wysokość poniesionych nakładów wiąże się z gwarancjami wieloletniego korzystania z przedmiotu koncesji. Zasada przejrzystego działania oznacza zagwarantowanie wszystkim zainteresowanym podmiotom dostępu do niezbędnych informacji umożliwiających otwarcie na konkurencję. Zasada ta realizowana jest przede wszystkim w drodze publikowania w określonym ustawą ogólnodostępny sposób ogłoszenia zawierającego informacje niezbędne do podjęcia decyzji przez zainteresowany podmiot o przystąpieniu do postępowania oraz danych o warunkach udziału w postępowaniu, przebiegu postępowania, kryteriach oceny ofert i dokumentach wymaganych na poszczególnych jego etapach. Praktyczna realizacja zasad określonych w art. 6 wyrażać się może w szczególności w opracowaniu i upublicznieniu regulaminów postępowań o zawarcie umowy koncesji lub składaniu przez osoby biorące udział w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji stosownych oświadczeń, potwierdzających ich bezstronność i wiarygodność. Konieczne jest również zapewnienie potencjalnym koncesjonariuszom skutecznej ochrony sądowej ich praw, które są zagwarantowane we wspólnotowym porządku prawnym. Realizacja zasady niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów przejawia się przede wszystkim w szczegółowych regulacjach prawnych, dotyczących dokonywania opisu przedmiotu koncesji. Koncesjodawca dokonując opisu przedmiotu koncesji powinien mieć na względzie respektowanie zasad obowiązujących przy prowadzeniu postępowania o zawarcie umowy koncesji, wskazanych w art. 6. Tym samym opis powinien być dokonywany w celu umożliwienia zainteresowanym podmiotom dostępu do przedmiotu koncesji oraz w sposób, który nie skutkuje tworzeniem nieuzasadnionych przeszkód dla konkurencji w dostępie do realizacji koncesji. Kierując się powyższymi zasadami jest niedopuszczalne dyskryminowanie zainteresowanych podmiotów, jak i oferowanych produktów w sposób bezpośredni przez odwoływanie przez koncesjodawcę do konkretnej marki ani źródła, ani też do żadnego szczegółowego procesu, znaku handlowego, patentu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania z postępowania przedsiębiorstw lub produktów. Niedopuszczalne jest również dyskryminowanie zainteresowanych podmiotów, jak i oferowanych produktów w sposób pośredni przez określenie przez koncesjodawcę nieuzasadnionych wymagań, które pośrednio wskazują na markę lub źródło pochodzenia produktu. Jak wynika z art. 7 ust. 2-4 opis przedmiotu zamówienia może być dokonywany przez specyfikację techniczną oznaczającą całość zaleceń technicznych określających wymagane cechy materiału, produktu lub dostawy, a także zasady dotyczące projektowania i kosztorysowania, warunki testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych, metod i technik budowy oraz wszelkie inne warunki techniczne, które koncesjodawca może określić na podstawie odrębnych przepisów, a także przyjętą procedurę oceny zgodności oferty z wymaganiami. Zalecenia koncesjodawcy powinny być dokonywane z uwzględnieniem właściwych norm odnoszących się do projektowania, obliczania, realizacji robót, a także wykorzystania produktów. Opis przedmiotu koncesji może być dokonywany również w kategoriach charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności, pod warunkiem, że jest to określenie na tyle precyzyjne, że umożliwia zainteresowanym podmiotom ustalenie przedmiotu zamówienia (por. uzasadnienie projektu ustawy).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że zarzut skarżącej naruszenia art. 6 i 7 ustawy poprzez brak w opisie przedmiotu koncesji zapisu zobowiązującego koncesjobiorcę do udostępnienia na podstawie przepisów Prawa lotniczego oraz rozporządzenia wybudowanej bazy paliw (przedmiotu koncesji) innym podmiotom, które chciałyby prowadzić na terenie lotniska działalność w zakresie zaopatrzenia w paliwo lotnicze, za nieuzasadniony . Z powyższych przepisów nie wynika bowiem, że sposób korzystania z przedmiotu koncesji stanowi element opisu przedmiotu koncesji. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest również fakt, iż skarżąca złożyła skargę na etapie ogłoszenia o koncesji. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy ogłoszenie o koncesji zawiera w szczególności określenie przedmiotu koncesji . Termin "opis koncesji" znajduje się w art. 15 ust. 2 pkt 2 kiedy to koncesjodawca po przeprowadzeniu negocjacji z potencjalnymi koncesjobiorcami przedstawia im opis warunków koncesji, których elementem jest właśnie opis przedmiotu koncesji. W ocenie Sądu analiza zaskarżonych przepisów prawa w kontekście zarzutów skarżącej, którymi Sąd rozpoznający sprawę jest związany, prowadzi do wniosku, że określenie przedmiotu koncesji na tym etapie postępowania nie musi być wyczerpujący , a już na pewno w opisie przedmiotu koncesji w świetle powołanych wyżej uregulowań prawnych, których naruszenie wskazuje skarżąca, nie zawierają się dyspozycje odnośnie późniejszego wykorzystywania przedmiotu koncesji. Do tego natomiast sprowadza się żądanie strony - wyraźnego zobowiązania już w Ogłoszeniu - koncesjobiorcy, do udostępnienia bazy paliw podmiotom, prowadzącym działalność w zakresie zaopatrzenia statków powietrznych w paliwo. Jak wskazano wyżej art. 7 ustawy precyzuje z jakiego punktu widzenia należy dokonać opisu przedmiotu koncesji. Interpretacja zaskarżonego przez stronę art. 7 ust. 1 ustawy nie może odbywać się w oderwaniu od pozostałych ustępów tego artykułu, bowiem doprecyzowują one sposób dokonywania opisu przedmiotu koncesji. Regulacja ta w żaden sposób nie potwierdza konieczności umieszczenia w opisie przedmiotu koncesji żądanego przez Skarżącą zapisu . Treść art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązująca do dokonania opisu przedmiotu koncesji w sposób umożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji oraz w sposób który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji należy interpretować w świetle ust. 2-4 tego artykułu z uwzględnieniem przedmiotu koncesji jakim jest koncesja na roboty budowlane na realizację i obsługę bazy paliw na Terenie Portu Lotniczego Ł.. Niestwarzanie ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji, o których mowa w art. 7 ust. 1, na które powołuje się Skarżąca należy rozumieć jako niedopuszczalne dyskryminowanie zainteresowanych podmiotów, jak i oferowanych produktów w sposób bezpośredni poprzez odwoływanie się przez koncesjodawcę do konkretnej marki lub źródła, szczegółowego procesu, znaku handlowego, patentu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania z postępowania przedsiębiorstw lub produktów. Niedopuszczalne jest również dyskryminowanie zainteresowanych podmiotów, jak i oferowanych produktów w sposób pośredni przez określenie przez koncesjodawcę nieuzasadnionych wymagań, które pośrednio wskazują na markę lub źródło pochodzenia produktu. Błędnie skarżąca wywodzi, że z tego przepisu w związku z art. 177 ust. 1 Prawa lotniczego oraz § 32 ust. 1 i 2, § 33, § 34 i § 37 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego można wyinterpretować żądanie wyraźnego zapisania w Ogłoszeniu zobowiązania ewentualnego koncesjodawcy do udostępnienia wybudowanej bazy paliw konkurencyjnym podmiotom prowadzącym działalność w zakresie dystrybucji paliw lotniczych, celem zapewnienia zgodności Ogłoszenia z art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Sądu opis przedmiotu koncesji dokonany w Ogłoszeniu w Sekcji II Ogłoszenia nie narusza kryteriów wskazanych w art. 6 i 7 ustawy.

Za bezpodstawne należy uznać również twierdzenie spółki, że z zaskarżonego Ogłoszenia wynika prawo wyłącznego korzystania przez koncesjobiorcę z przedmiotu koncesji. W treści ogłoszenia Sąd nie dopatrzył się takiego zapisu, natomiast ustalenie zawarte w Ogłoszeniu, że "koncesjonariusz ma prawo pobierać wszelkie pożytki związane z przedmiotem koncesji na warunkach uregulowanych w umowie koncesji, po wcześniejszym uwzględnieniu niezbędnych prowizji i opłat dla PL Ł. określonych w umowie koncesji (Sekcja II pkt II.1.3)10) jest określeniem sposobu wynagrodzenia wynikającego z zawarcia ewentualnej umowy koncesji. Należy bowiem w tym miejscu podkreślić, że koncesja jest umową o charakterze odpłatnym, w której koncesjonariusz zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, którym może być w przypadku koncesji na roboty budowlane- wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. W niniejszej sprawie jak wynika z treści Ogłoszenia koncesjodawca nie przewiduje żadnego udziału finansowego koncesjodawcy w realizacji przedmiotu koncesji, jak również w okresie jego eksploatacji (Sekcja II pkt II.1.3)10). Wynagrodzeniem koncesjobiorcy będzie więc wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego. W pojęciu prawa do korzystania z przedmiotu koncesji mieści się prawo do pobierania pożytków rzeczy i pożytków prawa, w tym prawo do pobierania opłat przez koncesjonariusza od osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji w okresie przysługującego mu uprawnienia. Koncesjonariusz może bowiem wykonywać przysługujące mu prawo samodzielnie albo za pośrednictwem innych osób, oddając przedmiot koncesji np. w dzierżawę lub najem. Określenie opłat za korzystanie z przedmiotu koncesji przez koncesjonariusza lub podmioty trzecie lub sposób ich ustalania, o ile jest to podyktowane specyfiką koncesji są oddzielnym elementem opisu warunków koncesji przedstawianych kandydatom w trybie art. 15 ust. 2 pkt 6 ustawy. Jak zaś wynika z art. 22 ust. 2 ustawy w umowie koncesji, jeżeli wynika to z przedmiotu koncesji, mogą być zawarte, w szczególności, postanowienia dotyczące: 1) warunków i sposobu udostępnienia koncesjonariuszowi składników majątkowych niezbędnych do wykonania przedmiotu koncesji; 2) opłat lub sposobu ustalania ich wysokości, pobieranych przez koncesjonariusza od osób trzecich z tytułu korzystania z przedmiotu koncesji; 3)warunków dopuszczalności podwykonawstwa. Sposób wykonywania przedmiotu koncesji może być przedmiotem negocjacji. Zapis w Ogłoszeniu wyraźnie to potwierdza wskazując, że "koncesjonariusz ma prawo pobierać wszelkie pożytki związane z przedmiotem koncesji na warunkach uregulowanych w umowie koncesji(...)"Jeszcze raz należy podnieść, że zapisu o wyłącznym korzystaniu przez koncesjonariusza z przedmiotu koncesji nie zawiera zaskarżone Ogłoszenie, a z istoty umowy koncesji i formy wynagrodzenia co do zasady wynika, że koncesjonariusz może odzyskać nakłady poniesione na wykonanie przedmiotu koncesji na przykład z opłat pobieranych przez koncesjonariusza od osób trzecich z tytułu korzystania z przedmiotu koncesji. Warunki na jakich koncesjonariusz będzie miał prawo pobierać wszelkie pożytki związane z przedmiotem koncesji zostaną uregulowane w umowie koncesji o czym jednoznacznie stanowi wyżej cytowany zapis w Ogłoszeniu. Za nadinterpretację należy uznać więc twierdzenie skarżącej zawarte w piśmie procesowym z dnia 12 stycznia 2011r.,że "Koncesjobiorca – według opisu przedmiotu koncesji zawartego w ogłoszeniu - będzie uprawniony do odmowy udostępnienia innym dostawcom paliwa lotniczego – na podstawie najmu bądź dzierżawy – bazy paliw, w celu umożliwienia im dostawy paliwa lotniczego do użytkowników portu lotniczego". Skarżąca zdaje się bezpodstawnie utożsamiać formę wynagrodzenia określonego jako wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego z wyłącznym prawem koncesjonariusza do korzystania z przedmiotu koncesji.

W tym kontekście jako zupełnie niemający związku z przedmiotową sprawą należy uznać zarzut naruszenia 177 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002r. Prawo lotnicze oraz § 32 ust. 1 i 2, § 33 § 34 i § 37 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 maja 2009 r. w sprawie obsługi naziemnej w portach lotniczych. Mimo, iż strona wskazała naruszenie tego przepisu w związku z art. 6 i 7 ustawy to uznając, że przepisy wskazanych artykułów ustawy w ogóle nie zobowiązują przy dokonywaniu opisu przedmiotu koncesji odnosić się do kwestii związanych z późniejszym wykorzystaniem przedmiotu koncesji przez, tak jak w niniejszej sprawie, ewentualnych przedsiębiorców wykonujących obsługę naziemną w porcie lotniczym, zarówno zarzut jak i argumentacja w tej części jest bezpodstawna. Rację ma pełnomocnik Portu, że argumenty skargi w istocie dotyczą wynagrodzenia z tytułu umowy koncesji (zarzut wyłącznego korzystania z przedmiotu koncesji przez koncesjonariusza i żądanie zobowiązania koncesjonariusza do udostępnienia bazy paliw konkurencji) i nie mogą uzasadniać wadliwości Ogłoszenia w zakresie opisu przedmiotu koncesji.

Jak podkreślono na wstępie zgodnie z art. 27 ustawy Sąd bada legalność zaskarżonej czynności z punktu widzenia jego zgodności z przepisami ustawy. Jak wykazano wyżej treść Ogłoszenia wbrew zarzutom skargi nie narusza wskazanych przepisów art. 6 i 7 ust. 1 ustawy.

Odwołując się jeszcze raz do uzasadnienia projektu ustawy należy podnieść, że "uwzględniając fakt, że zawierana umowa dotyczy zarówno przedmiotu zamówienia, jak również aspektów finansowych i prawnych związanych z jego realizacją przewiduje się, że wybór oferty nie może odbywać się wyłącznie na podstawie ceny i powinien uwzględniać czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków koncesjonariusza, koszty użytkowania, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji. Zachowanie zasady przejrzystości i równego traktowania wymaga, by kryteria te były znane zainteresowanemu podmiotowi od początku prowadzonego postępowania, tj. od chwili ukazania się ogłoszenia. Jednak w związku z tym, że mogą one stanowić przedmiot negocjacji właściwym może się okazać ustalenie ich znaczenia dopiero na etapie zaproszenia do składania ofert.(...) Jak podkreślono celem ustawy jest ograniczenie możliwości nieuzasadnionego ograniczania dostępu zainteresowanych podmiotów do wykonywania koncesji, a nie stworzenie możliwości ubiegania się o koncesję wszystkim zainteresowanym podmiotom".

Reasumując w ocenie Sądu Koncesjodawca sporządzając ogłoszenie z dnia 27 listopada 2010r. o koncesji na roboty budowlane nie naruszył art. 6 i 7 ustawy dokonując opisu przedmiotu koncesji, niezawierającego zobowiązania ewentualnego koncesjonariusza do udostępnienia bazy paliw ( będącej przedmiotem koncesji) innym przedsiębiorcom prowadzącym działalność w zakresie dystrybucji paliw lotniczych. Nieznajdujące uzasadnienia w przywołanych przepisach prawa jest stanowisko skarżącej o sformułowaniu opisu przedmiotu koncesji w sposób, który ogranicza konkurencję w dostępie do wykonywania koncesji poprzez zapewnienie koncesjonariuszowi wyłącznego prawa do korzystania z przedmiotu koncesji zamiast zobowiązania go do udostępnienia konkurencji przedmiotu koncesji. Opis przedmiotu koncesji (pkt II.1.3) Ogłoszenia) wbrew wywodom skargi jest zgodny z przepisem art. 11 pkt 2 ustawy i nie jest niezgodny z art. 6 i 7 ustawy. Kwestia wskazana w żądaniu skarżącej zamieszczenia w opisie przedmiotu koncesji zapisu zobowiązującego do udostępnienia konkurencji przedmiotu koncesji nie mieści się w ogóle w kryteriach uwzględnianych przy dokonywaniu opisu przedmiotu koncesji, które wskazuje art. 7 ustawy, kryterium takim nie jest w świetle obowiązującej ustawy wskazanie sposobu wykorzystania (zarządzania) przedmiotem koncesji po jego wybudowaniu. Wobec powyższego brak żądanego zapisu nie może uzasadniać zarzutu ograniczania konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji. Z tych samych powodów za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia wskazanych przepisów art. 177 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002r. Prawo lotnicze oraz § 32 ust. 1 i 2, § 33 § 34 i § 37 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 maja 2009r. w sprawie obsługi naziemnej w portach lotniczych

Mając powyższe na uwadze, stosownie do treści art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Sąd oddalił skargę.

A. B.