Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1412/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. b).
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 94a ust. 1 i 2.
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 328/19 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 4 grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 10 lipca 2017 r. znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. na podstawie art. 112 ust. 3 w zw. z art. 94a i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 2142 ze m. - dalej jako P.f.):

1. stwierdził, że przedsiębiorca – A. Sp. z o.o. w G. (dalej jako Spółka) prowadzi reklamę działalności apteki od października 2016 r., czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 P.f.;

2. z dniem otrzymania niniejszej decyzji nakazał przedsiębiorcy zaprzestania stosowania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej B. w P., Os. [...] poprzez:

- kolportaż ulotek, w tym ulotek zawierających dane dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia apteki, mapkę dojazdu, logo placówki, fotografię przedstawiającą wejście do lokalu oraz wyeksponowany na tle ulotki napis "[...]";

- rozmieszczania w miejscach publicznych reklam wielkoformatowych, plakatów i banerów promujących ww. placówkę ochrony zdrowia, w tym:

a) plakatów zlokalizowanych w przychodniach NZOZ, informujących o otwarciu apteki ogólnodostępnej o nazwie B. usytuowanej przy ul. [...] w P. zawierających dane dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia apteki, logo placówki, fotografię przedstawiającą wejście do lokalu oraz wyeksponowany na tle plakatu napis "[...]";

b) baneru - reklamy wielkoformatowej umieszczonej na budynku mieszkalnym wielorodzinnym usytuowanym na Os. [...] w P.;

3. nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł;

4. decyzji w punkcie 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z 4 grudnia 2018 r. nr [...] na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f. utrzymał w całości w mocy zaskarżoną decyzję [...] WIF w całości podzielając ustalenia i argumentację organu I instancji.

III.

Wyrokiem z 29 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 328/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki na ww. decyzję GIF.

W ocenie WSA organy obu instancji, wydając sporne decyzje, zasadnie przyjęły, że to Spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., co dało podstawę do obligatoryjnego nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

Sąd pierwszej instancji uznał, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanych w skardze naruszeń art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a GIF normy art. 15 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy.

Odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz pojęć słownikowych definiujących reklamę WSA wskazał, że jakkolwiek brak jest definicji reklamy na tle Prawa farmaceutycznego, to jednak pojęcie to powinno być szeroko pojmowane i odnosi się do informowania potencjalnych klientów o istnieniu apteki, co ma zachęcać ich do korzystania z usług tej właśnie, a nie innej apteki. Reklamą apteki i jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych tam oferowanych. Może ona - reklama, przybierać różne formy zachęcania, w tym także, a może przede wszystkim, poprzez kolportaż ulotek, plakatów, czy banerów. Reklamą apteki jest zatem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do "przyciągnięcia" jak największej ilości klientów celem zwiększenia sprzedaży oferowanych w niej produktów leczniczych i wyrobów medycznych.

W ocenie WSA organy prawidłowo przyjęły, co nie było sporne, że w szczegółowo wyliczonych w decyzji i części historycznej wyroku WSA przychodniach miały miejsce działania polegające na kolportażu ulotek oraz plakatów, które zawierały w swej treści zarówno logo apteki należącej do Spółki, jej lokalizację (dokładny adres wraz z podaniem numeru telefonu) oraz godziny jej pracy, jak i podanie, że apteka ta jest czynna 7 dni w tygodniu, z jednoczesnym umieszczeniem słowa "Zapraszamy" i mapką dojścia/dojazdu do niej.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie ulega wątpliwości, że owe działania - wbrew stanowisku Skarżącej, wypełniały znamiona zakazanej art. 94a P.f. reklamy apteki i jej działalności. Po pierwsze informacje rozpowszechniano publicznie, poza lokalem apteki i to w miejscach starannie przemyślanych, tj. w przychodniach NZOZ, gdzie potencjalnych klientów Apteki jest najwięcej. Po wtóre ulotki i plakaty zawierały informacje wykraczające poza dane prawem dozwolone, tj. oprócz godzin otwarcia apteki i jej lokalizacji, wskazywały numer telefonu, mapkę oraz - co znamienne, napis "Zapraszamy", sugerujące nakłanianie do odwiedzenia apteki, a tym samym skorzystania z jej usług.

W ocenie WSA, w sprawie nie budzi wątpliwości to, że Spółka jest odpowiedzialna za ww. reklamę apteki i jej działalności, jako podmiot tę aptekę prowadzący. Niezasadny jest zarzut, że powyższe nie wynika z materiału dowodowego, bowiem w toku postępowania Spółka temu zaprzeczyła. Rzeczywiście na organach administracji publicznej ciąży obowiązek ustalenia stanu faktycznego sprawy tak, aby istotne dla jej rozstrzygnięcia okoliczności wynikały ze zgromadzonego w aktach materiału dowodowego. Niemniej ów obowiązek nie zwalnia stron postępowania, w tym także skarżącej, ze współdziałania z organem w tym zakresie. Nie wystarczy jedynie zakwestionować ustaleń organu, ale należy przedstawić przeciwdowód. Skoro skarżąca twierdzi, że nie ona zlecała druk i kolportaż ujawnionych materiałów reklamowych, mało tego, nic o tym nie wiedziała, to w jej interesie leżało tego dowieść, a nie jedynie zaprzeczyć ustaleniom poczynionym i przyjętym przez organy. Sąd nie kwestionuje przy tym hipotezy o nieuczciwej konkurencji wśród aptekarzy/farmaceutów, jednakże nie może ona sama skutecznie obalić odpowiedzialności skarżącej w niniejszej sprawie. Skarżąca, jako przedsiębiorca prowadzący reglamentowaną działalność gospodarczą, obwarowaną wieloma zakazami i nakazami, sankcjonowanymi obligatoryjnymi karami administracyjnymi, należycie dbając o swoje interesy, nie może zasłaniać się niewiedzą w tym zakresie.

Skoro więc ujawnione działania były zakazaną art. 94a P.f. reklamą apteki i jej działalności, za którą odpowiedzialność ponosi skarżąca, jako prowadząca aptekę, to organy nie miały innej możliwości, jak wydać decyzje, w których prócz stwierdzenia prowadzenia ww. reklamy i nakazu jej zaprzestanie zobowiązane były nałożyć stosowną karę pieniężną, przewidzianą w art. 129b P.f.

W ocenie WSA prawidłowa jest ocena, że kwota 10.000 zł jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń prawa.

Stan faktyczny sprawy dostatecznie wyczerpywał dyspozycję wskazanej normy, która została prawidłowo zastosowana. Przy ustalaniu wysokość nałożonej na skarżącą kary pieniężnej wzięto pod uwagę zarówno okres naruszenia - tj. od 3 października 2016 r. (dzień donosu) do dnia wydania decyzji (skarżąca nie poinformowała bowiem o zaprzestaniu prowadzenia ww. reklamy) oraz to, że skarżąca dopuściła się dwojakiego rodzaju reklamy, tj. kolportażu ulotek oraz rozmieszczania plakatów/banerów, jak również fakt, że reklama ta nie stanowiła aż tak dużej zachęty do zakupów w aptece, gdyż nie przedstawiała wprost korzyści z tego płynących.

WSA stwierdził w kontekście tego, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem WSA, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Skarżąca w toku postępowania miała zapewniony czynny w nim udział. Uzasadnienia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji [...] WIF, odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 oraz art. 129b P.f.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła A. Sp. z o.o. w G. kwestionując go w całości i zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji GIF z 4 grudnia 2018 r. mimo naruszenia przez ten organ przepisów postępowania administracyjnego mających istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:

- niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i nie podjęcie przez organ działań mających na celu wyjaśnienie podmiotu będącego podmiotem odpowiedzialnym za kolportaż ulotek oraz plakatów wielkoformatowych oraz

- nie mającego żadnego oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym bezpodstawne przyjęcie, że to skarżąca jest podmiotem odpowiedzialnym za ich kolportaż oraz rozmieszczanie, podczas gdy żaden ze zgromadzonych w sprawie dowodów nie pozwalał na przyjęcie takiego ustalenia,

- interpretowania nie dających się usunąć wątpliwości stanu faktycznego na niekorzyść strony,

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 P.f. poprzez nieuchylenie decyzji GIF z 4 grudnia 2018 r. mimo błędnej wykładni ww. przepisu, polegającej na uznaniu odpowiedzialności skarżącej za zachowanie, co do którego nie wykazano, że skarżąca się go dopuściła.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o orzeczenie o kosztach.

W uzasadnieniu podkreśliła, że pomimo szeregu działań, organy nie ustaliły podmiotu odpowiedzialnego za zlecenie wywieszenia plakatów informacyjnych ani kolportaż ulotek, reklamujących placówkę prowadzoną na terenie przychodni NZOZ A. sp.j. oraz przychodni D. s.c. [...].

Tym samym nie istniały żadne podstawy do uznania, że skarżąca dopuściła się swoim zachowaniem złamania zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zarówno D. s.c. ani A. s.c. nie zlecały druku materiałów w postaci reklam oraz ulotek oraz nie posiadają wiedzy w przedmiocie podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie tych materiałów. Z odpowiedzi udzielonych przez oba te podmioty wynika, że reklamy zostały umieszczone w przychodniach bez wiedzy i zgody wezwanych spółek.

Strona także wskazywała, że nie posiada jakichkolwiek informacji na temat zlecenia i kolportażu ulotek oraz zlecenia i rozmieszczenia plakatów dotyczących apteki B. Nie podejmowała też żadnych działań, ani nie zlecała ich wykonania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu.

Organy nie zebrały także żadnego innego dowodu, z którego wynikałoby, że to skarżąca jest odpowiedzialna za zlecenie druku ulotek oraz plakatów a następnie ich rozmieszczenie w ww. przychodniach.

Organ, wbrew dyspozycji art. 80 k.p.a., wywiódł z materiału dowodowego wnioski, które z niego nie wynikają. GIF ustalił bowiem stan faktyczny wyłącznie na podstawie twierdzenia, że żaden inny podmiot nie miałby interesu w promowaniu prowadzonej przez Stronę apteki ogólnodostępnej B.

W ocenie strony nie istnieje żadna podstawa prawna by uznać, że w takiej sytuacji domniemywa się, że podmiotem odpowiedzialnym za określone zachowanie jest podmiot, któremu to zachowanie rzekomo przynosić ma odpowiednią korzyść. Takie rozstrzygnięcie winno bowiem znajdować oparcie na ustawowej podstawie, której w niniejszej sprawie nie ma.

Tym samym braki postępowania dowodowego w postaci nie ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za kolportaż ulotek oraz rozwieszenie plakatów - działania sprzecznego z art. 94a ust. 1 P.f. nie mogą być tłumaczone na niekorzyść skarżącej.

Skarżąca podkreśliła również, że to nie jej zadaniem było przedstawianie przeciwdowodu (a w rzeczywistości dowodu, gdyż organy nie przedstawiły żadnego faktycznego dowodu na jej sprawstwo w niniejszej sprawie). To zadaniem organu było wykazanie sprawstwa skarżącej i dopiero wówczas uzasadnione i uprawnione na gruncie obowiązujących przepisów byłoby nałożenie na skarżącą kary.

Zdaniem strony duże znaczenie miałby w sprawie dowód z oględzin miejsc, w których pozastawiane były ulotki czy dowód z przesłuchania świadków - osób zatrudnionych w drukarniach mieszczących się w pobliżu przychodni, w których zostawiane były ulotki. Być może przeprowadzenie tych dowodów umożliwiłoby ustalenie osoby odpowiedzialnej za zlecenie wydruku i kolportażu ulotek.

Strona zarzuciła WSA, że ten wprawdzie dostrzegł ale nie odniósł się w sposób należyty do kwestii potencjalnie celowego działania na szkodę Spółki przez inny podmiot poprzez prowadzenie działań reklamowych, przypisanych ostatecznie skarżącej.

Ocena tej okoliczności powinna być raczej dokonywana z uwzględnieniem nie tyle zasad doświadczenia życiowego co doświadczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej i marketingu. Należy podkreślić, że z uwagi na dużą konkurencję na rynku farmaceutycznym, działanie na szkodę innego przedsiębiorcy wcale nie jest nieracjonalne. Koszt sfinansowania akcji reklamowej, wbrew stanowisku organu, jest relatywnie niewielki, zwłaszcza w odniesieniu do korzyści mogących płynąć z takiego działania. Takie zachowanie jest w istocie tanim sposobem walki z konkurencją na rynku farmaceutycznym i nie może pozostawać poza zakresem prowadzonego przez organ postępowania dowodowego.

Powyższe twierdzenie dodatkowo zdaniem Spółki uzasadnia fakt, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte na skutek zawiadomienia (donosu), które zresztą były jeszcze kilkukrotnie składane w toku postępowania. Pozwala to na stwierdzenie, że jakiś zewnętrzny podmiot mógł być zainteresowany wydaniem przez organy orzeczenia określonej treści względem skarżącej.

W piśmie procesowym z 24 lutego 2023 r. Spółka podtrzymała wcześniej prezentowane stanowisko i argumentację.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest oczywiście bezzasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA.

Analiza zarzutów skargi kasacyjnej wskazuje, że strona uważa po pierwsze, że doszło do naruszeń procesowych (tak przed WSA jak i organami inspekcji farmaceutycznej) poprzez niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, które sprowadzić należy do twierdzenia Spółki, że nie zgromadzono na tyle silnych dowodów (w zasadzie jakichkolwiek), które by ją obciążały "sprawstwem" prowadzenia niedozwolonej reklamy. Strona uważa, że jest w istocie ofiarą działania WSA i organów, które bezprawnie obciążają ją zachowaniem, którego nie są w stanie udowodnić.

W drugim zarzucie strona sygnalizuje z kolei naruszenie prawa procesowego - art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 P.f., gdyż jak uważa, wobec błędnej wykładni ww. przepisu, polegającej na uznaniu jej odpowiedzialności za zachowanie, co do którego nie wykazano, że się go dopuściła, nie uchylono decyzji GIF.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tak samych zarzutów skargi kasacyjnej (wadliwie skonstruowanych), jak również twierdzeń Spółki, która próbuje w istocie unikać odpowiedzialności za niewątpliwie własne działania reklamowe, stanowiące istotny delikt administracyjny.

Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 i art. 80 k.p.a. należy w pierwszej kolejności wskazać, że sporządzenie skargi kasacyjnej zostało zamierzenie powierzone przez ustawodawcę profesjonalistom (co do zasady adwokatom lub radcom prawnym). Ratio legis takiego rozwiązania było niewątpliwie istniejące po stronie prawodawcy oczekiwanie, że profesjonalizm osób zaangażowanych ustawowo w przygotowywanie skarg kasacyjnych, przełoży się na ich jakość i lepiej wpłynie na wyjaśnienie występującego w sprawie problemu prawnego.

Konsekwencją powyższego jest oczywiste twierdzenie, że skarga kasacyjna, jako silnie sformalizowany środek prawny, wymaga od jej autora nie tylko należytej znajomości prawa, ale także umiejętności jego praktycznego zastosowania. To zastosowanie sprowadza się przy tym m.in. do obowiązku odpowiednio precyzyjnego sformułowania zarzutów kasacyjnych, co - jak wskazano na wstępie niniejszych rozważań - zakreśla granice badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, za które ten wykroczyć nie może. Nie jest to więc kwestia bez znaczenia.

W zarzucie nr 1 skargi kasacyjnej strona formułuje naruszenie poprzez przede wszystkim wskazanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. w związku z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego. Należy zatem wyjaśnić, że z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. wynika, że sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla je w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego.

Przepis ten jest przepisem o charakterze wynikowym, a więc aby zarzut jego naruszenia był skuteczny, wymaga powiązania go z innym przepisem naruszonym przez sąd, co zdaje się być oczywiste. Zaskarżając skargą kasacyjną wyrok na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. należy zatem zarzucić nie tylko naruszenie tego przepisu prawa, ale także przepisów, których naruszenia w toku postępowania administracyjnego dopatrzył się WSA, albo przepisów, które ten sąd sam naruszył, prowadząc postępowanie sądowe lub nie dostrzegł ich naruszenia przez organ.

W niniejszej sprawie strona wprawdzie w powiązaniu z tym przepisem p.p.s.a. zarzuca również naruszenia przepisów k.p.a. jednakże w ogóle nie wyjaśnia, w jaki sposób owe regulacje prawne mogły zostać naruszone w kontekście podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego, a to jest właśnie istota tego rodzaju zarzutu. Zwykłe naruszenia procesowe kwestionuje się bowiem np. poprzez zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a.

Podkreślenia tym samym wymaga, że niewątpliwie każda podstawa wznowienia postępowania administracyjnego jest tożsama z "naruszeniem prawa" i powinna być brana pod uwagę w toku sądowej kontroli aktów administracyjnych. Niezależne bowiem od prawidłowego działania organu administracji, z obiektywnego punktu widzenia mogło dojść do naruszenia prawa, które daje podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Sąd administracyjny, sprawując kontrolę działalności administracji publicznej, nie ocenia bowiem tylko i wyłącznie zgodności z prawem samych czynności procesowych organu orzekającego, lecz ocenia zgodność z prawem rezultatu podejmowanych przez ten organ czynności. Pomimo więc przeprowadzenia czynności zgodnie z prawem, ich wynik może być wadliwy co może z kolei uzasadniać uchylenie decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. w zw. z odpowiednimi przepisami dotyczącymi wznowienia postępowania. Chodzi przy tym o takie rozumienie pojęcia "naruszenie prawa", w którym mieści się każda podstawa wznowienia przewidziana w przepisach, a nie tylko wybrane z nich.

Jak wskazano, w niniejszej sprawie strona zarzuca naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. nie wyjaśniając jednak w jakikolwiek sposób, dlaczego zachodzą przesłanki (jeżeli tak, to jakie) do wznowienia postępowania administracyjnego. Podniesiony zarzut nie został w tym zakresie w jakikolwiek sposób uzasadniony, w szczególności nie wykazano istnienia owego związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym orzeczeniem sądu administracyjnego, który to związek przyczynowy mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wskazując na przesłanki wznowienia.

Jakkolwiek tak postawiony zarzut nie poddaje się weryfikacji sądowej (patrz zasada związania zarzutami skargi kasacyjnej), to jednak uwzględniając sens uchwały pełnego składu NSA z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09 wskazującej, że przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych, Sąd zbadał także to uchybienie w kontekście całokształtu twierdzeń skarżącej Spółki, wskazujących na niewyjaśnienie istoty sprawy i brak udowodnienia jej sprawstwa w niedozwolonej reklamie. Oceny tej należy dokonać przy tym łącznie z odniesieniem się do zarzutu nr 2, który podobnie jak wcześniejszy, został także wadliwie sformułowany. Zarzuca się w nim bowiem naruszenie norm procesowych - art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. jednakże w związku z przepisami prawa materialnego (art. 94a ust. 1 i 2 P.f.) i to poprzez błędną wykładnię oraz przypisanie odpowiedzialności skarżącej, przy czym z opisu tego zarzutu wprost wynika, że strona kwestionuje wadliwą subsumcję normy prawnej w ustalonym stanie faktycznym sprawy, a nie błędną wykładnię prawa.

W związku z tym należy zauważyć, że istotą twierdzeń skarżącej jest wskazywanie, że nie istnieje w rzeczywistości żaden dowód, który by wskazywał na jej sprawstwo (wytworzenie i kolportaż ulotek i plakatów oraz wywieszenie banneru reklamowego).

Sąd nie podziela tych twierdzeń.

Należy po pierwsze wskazać, że w postępowaniu administracyjnym to niewątpliwie organ ma wiodącą rolę w ustaleniu i wyjaśnieniu istoty sprawy, tym bardziej, że prowadzi postępowanie z urzędu. Niemniej jednak strona skarżąca powinna współdziałać z organem w zakresie ustalenia stanu faktycznego poprzez czynne wyjaśnianie zasadności swojego stanowiska i odnoszenie się do gromadzonych dowodów, zwłaszcza że ma do czynienia z organem będącym nadzorcą działalności aptecznej. Tymczasem w tej sprawie Spółka przyjęła postawę biernie kontestacyjną, powtarzając jedynie, że absolutnie nie wie kto mógł zlecić druk ulotek i plakatów z danymi jej apteki, kolportować je w szczególnie istotnych z punktu widzenia promocji działalności aptecznej punktach (NZOZach) oraz wywiesić podświetlany banner w pobliżu jej apteki. Strona kieruje przy tym działania organu na bliżej nieokreślone tory, "zalecając" poszukiwanie rzekomych sprawców reklamy i żądając przesłuchiwania mieszkańców okolicznych bloków, pracowników NZOZów, czy pobliskich drukarni. Zasłania się przy tym twierdzeniami o nieuczciwej konkurencji, która wręcz próbuje ją zniszczyć.

Tymczasem w sprawie w ogóle nie zachodzi podkreślany przez stronę brak jakichkolwiek dowodów wskazujących na jej sprawstwo w bezprawnym promowaniu apteki. Organy zebrały bowiem wystarczające dowody, które następnie oceniły stosownie do zasad wiedzy i doświadczenia życiowego. Ze zgromadzonych materiałów wynika zatem, że po otwarciu apteki skarżącej, pojawiły się w NZOZach ulotki i plakaty naruszające zakaz reklamy, a także banner spełniający również kryterium niedozwolonej reklamy. Nie jest więc tak, że organy nie ustaliły żadnych dowodów na sprawstwo skarżącej. Wobec szczegółowo przeanalizowanej sytuacji, wyciągnęły w pełni uzasadnione wnioski, że jedynym podmiotem, który mógł zlecić tego rodzaju działania jest właśnie skarżąca Spółka. Zaznaczyć przy tym należy, co jest istotnym argumentem interpretacyjnym w tej sprawie, że strona chętnie powołuje się na rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji (podszywanie się pod Spółkę, celem zaszkodzenia jej interesom), co stanowi niewątpliwie przestępstwo. Skarżąca nie występuje jednak na drogę postępowania karnego, ze stosownym zawiadomieniem o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. W ocenie NSA brak działań skarżącej jest powodowany tym, że w tego rodzaju postępowaniu wymagane byłoby złożenie zawiadomienia o przestępstwie jak i zeznań, które odbywają się pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zawiadomienie o przestępstwie niepopełnionym, albo fałszywe zeznania. Sąd zwraca uwagę, że organy ścigania mają szersze kompetencje śledcze, łącznie z możliwą analizą dokumentów finansowych Spółki (faktury za ewentualny druk ulotek), jak również i potencjalnych osób odpowiedzialnych za reklamę, w tym właściciela tablicy reklamowej zamieszczonej na bloku mieszkalnym, na której umieszczono reklamę (banner).

Po drugie, istotne znaczenie potwierdzające przyjęte przez organy i WSA stanowisko, ma w tej sprawie również analiza powszechnie dostępnych dowodów w postaci przeglądu portali mapowych. Rozpoznając niniejszą sprawę NSA dokonał zatem wglądu w portal mapowy Google (https://www.google.pl/maps) zapewniający m.in. dostęp do funkcjonalności Street View, a więc widoku 3D zdjęć ulic, w tym ulicy [...] w P., przy której położona jest apteka skarżącej Spółki. Ze zdjęcia przedstawiającego boczne wejście do apteki skarżącej (https://www.google.pl/maps[...]) a także głównego wejścia do jej lokalu położonego przy tej samej ulicy w P. (https://www.google.pl/maps[...]) wynika, że wewnątrz apteki wywieszony jest dokładnie taki sam plakat, jak zabezpieczony w formie zdjęcia w NZOZie, a przed wejściem stoi tzw. potykacz reklamowy, zawierający zaproszenie do korzystania z usług apteki 7 dni w tygodniu.

Powyższe w ocenie NSA jednoznacznie wskazuje, że to właśnie nie kto inny jak skarżąca był podmiotem, który wyłącznie odpowiada za niezgodną z prawem reklamę. Trudno uwierzyć w wyjaśnienia Spółki formułowane ustami jej pełnomocników, że to bliżej nieokreślona osoba prowadzi kampanię reklamową apteki należącej do Spółki, w tym wywiesza taki sam plakat wewnątrz apteki bez jakiejkolwiek jej wiedzy. Twierdzenia te są nie tylko błędne, ale nieprawdziwe.

W konsekwencji, żaden zarzut skargi kasacyjnej nie mógł zostać uznany za zasadny. Spółka w istocie nadużywa prawa zarówno w stosunku do zakresu obowiązku wynikającego z przepisów prawa (zakaz reklamy), jak i w stosunku do działań organu oraz Sądu pierwszej instancji, prezentując całkowicie bezzasadną linię o rzekomym działaniu bliżej nieokreślonej osoby, która dąży do jej zniszczenia poprzez prowadzenie bezprawnej reklamy.

W tej sytuacji NSA oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Nieuzasadniony jest jednocześnie wniosek GIF o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego. Przede wszystkim odpowiedź na skargę kasacyjną została podpisana osobiście przez GIF, a nie pełnomocnika będącego adwokatem bądź radcą prawnym. Nadto, po stronie organu nie powstały w związku z postępowaniem kasacyjnym jakiekolwiek koszty, które wymagałyby pokrycia przez stronę przegrywającą sprawę.