Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1003/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2014 r. przy udziale Prokuratora [...] sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę [...] zł [...] tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010r. Dyrektor Izby Celnej w[...] , po rozpatrzeniu wniosku Sp. z o.o. A z siedzibą w [...] (dalej Spółka), odmówił dokonania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że pismem z dnia [...]października 2009 r., uzupełnionym pismem z dnia [...] listopada 2009r., Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o dokonanie zmiany zezwolenia z dnia [...]marca 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], polegającej na zastąpieniu dotychczasowych punktów gier na automatach o niskich wygranych objętych zezwoleniem w wykazie punktów pod pozycjami nr: [...] oraz [...], nowymi punktami, wskazanymi we wniosku.

W związku z wejściem w życie w dniu 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323), która scedowała wykonywanie zadań wynikających z ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) na Służbę Celną, Dyrektor Izby Skarbowej w [....] przekazał przedmiotowy wniosek, zgodnie z właściwością Dyrektorowi Izby Celnej w [...] przy piśmie z dnia [...] listopada 2009r.

Zdaniem organu wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami) – dalej: "u.g.z.w.", zaś jego rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ustawa została zastąpiona ustawą o grach hazardowych. Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, a zwłaszcza art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: "u.g.h."), zgodnie z którymi, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją Spółka złożyła od niej odwołanie, wnosząc o jej uchylenie i uwzględnienie złożonego przez nią wniosku poprzez zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Odwołująca się zarzuciła naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) - dalej: TFUE, tj. przepisów:

- art. 34, art. 49, art. 56 TFUE, poprzez naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

- art. 2, art. 7 w zw. z art. 123 Konstytucji, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji oraz art. 61 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483) – dalej: Konstytucja RP, poprzez naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa.

W uzasadnieniu odwołująca podniosła, iż Rzeczpospolita Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii wraz ze wszystkimi fundamentalnymi zasadami unijnymi ustanowionymi przez normy prawa pierwotnego oraz pochodnego, w tym również zasady wypracowane i wynikające z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Do tychże zasad należą zasada pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego. Konsekwencją zastosowania powołanych zasad jest, iż przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w tym zakresie, w jakim narusza zasady unijne. W rezultacie organy krajowe zobowiązane są stosować normy wspólnotowe, a nie normy krajowe. Zdaniem odwołującej właśnie ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest sprzeczna z zasadami traktatowym, tj. zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE). W ocenie Spółki przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają w szczególności zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz wynikające z niej zasady: trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, proporcjonalności, zaufania obywateli do Państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, legalizmu, przyzwoitej legislacji.

Ponadto zdaniem odwołującej Rzeczpospolita Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne. Przestrzeganie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych wprowadziła Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. L. 24 z 21.7.1998 r., s. 37 ) dalej Dyrektywa 98/34, którą Rzeczpospolita Polska implementowała do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039).

Dyrektor Izby Celnej w[...] , po rozpatrzeniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] grudnia 2010r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy powołując się na art. 118 w zw. z art. 145 u.g.h. stwierdził, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy zabrania zmiany zezwolenia w taki sposób, by nastąpiła zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przez organ art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE wskazał, że z przepisów tych wynika, iż zabronione jest ograniczanie ilościowe, swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług między państwami członkowskimi i tyczą się w szczególności ograniczania wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego państwa członkowskiego na terytorium innego kraju Wspólnoty. Obowiązująca zaś u.g.h. nie zakazuje prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ograniczają je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Ponadto podniósł, że Spółka nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania u.g.h. uniemożliwił jej transpozycję świadczenia w/w usług na grunt krajowy. Wobec powyższego, w ocenie organu, brak jest oznak, że Spółkę dotknęły ograniczenia zakazane prawem. Zaznaczono także, że ustawodawca, tworząc aktualnie obowiązującą ustawę hazardową, nie kierował się zamiarem podważania norm unijnych, zgodnie z którymi organizowanie i urządzanie gier hazardowych powinno korzystać ze swobody przepływów. Ustawa ta powstała po to, by wykonywanie przez państwo Polskie kompetencji zarówno w tej dziedzinie, jak i w innych obszarach, kompetencji zastrzeżonej, mogło podlegać kontroli.

Organ zwrócił uwagę, że na chwilę obecną organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym. Skoro zatem polska u.g.h. nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, nie jest możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa w stosunku do aktu, który nie istnieje. Wobec braku regulacji wspólnotowych dotyczących kwestii gier hazardowych, organ za zasadne uznał odniesienie się w tej materii do tzw. niewiążących aktów prawa pochodnego, m. in. opinii oraz rezolucji. Wskazał, że Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zaznaczył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów. Ponadto Dyrektor Izby Celnej odwołał się również do treści opinii Rzecznika Generalnego Yvesa Bota z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie The Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, nr C-203/08 oraz w sprawie Ladbrokes Betting & Gaming Ltd przeciwko Stichting de National Sporttotyalisator, nr C-258/08, w której wskazano m.in., że: państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. W opinii tej stwierdzono także, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej.

W ocenie organu, skoro powyżej przywołane akty prawa wyrażają stanowisko danej instytucji wspólnotowej w pewnej dziedzinie i jak stwierdził ETS powinny być uwzględniane przez organy państw członkowskich przy wykładni prawa krajowego, to decyzja wydana w I instancji nie narusza przepisów wspólnotowych, a dokonanie rozstrzygnięcia w sprawie w oparciu o krajową u.g.h., nie narusza żadnej z zasad traktatowych.

Uznając natomiast za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji RP, organ II instancji wskazał, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Podkreślił, że u.g.h. nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Zaznaczył przy tym, że art. 129 ust. 1 u.g.h. zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której to zmiany nie przewidywała wcześniej obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Skoro podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia, w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzuty spółki dotyczące naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są nieuzasadnione.

W ocenie organu II instancji kontynuowania prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych u.g.h. nie zabrania, nie zakazuje też prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przenosi tę działalność do kasyn. Jest to jednak w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków. Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy - a więc zgodnie z Konstytucją RP. Ponadto zaznaczono, że wolność gospodarcza (także swoboda prowadzenie działalności gospodarczej) nie ma charakteru absolutnego, a ograniczenie jej jest dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP). Zarówno koncesjonowanie działalności w zakresie gier hazardowych, jak i odmowa zmiany udzielonego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej miejsc urządzania gier nie naruszają art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ponadto u.g.h., wbrew twierdzeniom Spółki, nie podlegała procedurze notyfikacji, albowiem nie zawiera przepisów technicznych.

W skardze z dnia [...] stycznia 2011r. Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie norm prawa europejskiego, tj.

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o akt prawny (tj. u.g.h.), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34,

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

oraz naruszenie przepisów prawa krajowego, tj.:

1) naruszenie art. 2 Konstytucja RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) naruszenie art. art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) naruszenie art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

5) naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Ponadto z ostrożności procesowej Spółka zwróciła się do Sądu, by ten wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, ustalenie skutków prawnych uchybienia takiemu ewentualnemu obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz ustalenia zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku zbadania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami Unii Europejskiej. Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zgłoszonego w analogicznej sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Skarżąca wniosła też o rozważenie przez Sąd zasadności wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności z Konstytucją przepisów ustawy hazardowej.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

Postanowieniem z dnia 17 marca 2011r. Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które zostało podjęte postanowieniem z dnia 02 października 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu dotyczy kwestii, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym.

Na wstępie należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 100), w związku z tym zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP są bezzasadne.

O ile nie budzi już wątpliwości kwestia zgodności z Konstytucją w/w normy prawnej, która była podstawą rozstrzygnięć organów obu instancji w niniejszej sprawie, o tyle dalszego wyjaśnienia i rozważenia wymaga zagadnienie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

Sporne w sprawie zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754), które zapadło w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W powołanym wyroku Trybunał wyjaśnił, że:

- przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami ( pkt 36),

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78) (pkt 37),

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane ( pkt 38);

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów ( pkt 39).

Mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34 jaka została dokonana w w/w wyroku stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34.

Brak takiej notyfikacji w przypadku przepisów u.g.h. jest bezsporny. Dlatego, następstwem ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy (por. wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98, LEX nr 82986).

Tezy wyroku kierowane są do sądu krajowego, jednak z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że ani w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, ani w uzasadnieniu poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] nie zostało rozważone, czy stanowiący podstawę odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, czy też nie. Organ stwierdza wyłącznie, że żaden przepis ww. ustawy nie zawiera przepisów technicznych, zatem u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji. Na marginesie wymaga podkreślenia, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie była znana treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., organ odwoławczy nie mógł zatem skorzystać z tez sformułowanych w tym orzeczeniu.

Realizując zatem wskazania wyroku TSUE, mające na celu zbadanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, organ rozpatrujący sprawę winien dokonać ustaleń w tym zakresie zgodnie tezami zawartymi w punktach 37-39 tego wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., z uwzględnieniem tez sformułowanych w punktach 31-34, przede wszystkich przeanalizować, czy przepis zakazujący zmiany lokalizacji urządzania gry wpłynął na obrót tymi automatami.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.