Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1010/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 10,  art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Mirosława Rozbicka-Ostrowska, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w Ś. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...]; II. umarza postępowanie administracyjne; III. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją – działając miedzy innymi na podstawie art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 383, zwanej dalej: uozppr), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., zwanej dalej: u.f.p.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 kpa) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 486), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta - A, (zwanym dalej stroną skarżącą bądź zamawiającym) od decyzji Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 nr [...] wydanej w dniu [...] 03.2016 r. określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pt. "[...]", realizowanego w ramach Działania 3.3 "Transport miejski i podmiejski" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwanego dalej: RPO WD) - Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WD - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji podano, że Instytucja Zarządzająca zawarła ze stroną skarżącą umowę nr [...] o dofinansowanie wskazanego wyżej projektu wybranego w naborze nr [...] w trybie systemowym, w zakresie Działania 3.3 "Transport miejski i podmiejski" RPO WD. Umowa ta określa, że na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 195 ze zm.), jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, to wówczas IZ RPO WD wzywa beneficjenta do zwrotu środków. Po bezskutecznym upływie terminu IZ wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków. W dniach [...] 12.2014 r. Zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził planową kontrolę na miejscu, na zakończenie rzeczowo-finansowej realizacji projektu w zakresie prawidłowości realizacji, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem krajowym i wspólnotowym.

W związku z ustaleniami zawartymi w Informacji pokontrolnej, stanowiącej wstępne ustalenie administracyjne w rozumieniu art. 27 lit. b) rozporządzenia Komisji (WE) nr [...], dotyczącymi wykrytej nieprawidłowości, zgodnie z treścią § 1 uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, zaistniała konieczność odzyskania od strony skarżącej środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Wszczęto postępowanie administracyjne zakończone w pierwszej instancji wydaniem opisanej na wstępie decyzji, od której złożono wniosek o ponowne rozpoznanie.

Rozpoznając ponownie przedmiotową sprawę na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, IZ dokonała następujących ustaleń:

Strona skarżąca przeprowadziła w 2013 roku postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę [...] w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; zwanej dalej w skrócie jako "p.z.p."). Beneficjent opublikował ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) w zakresie warunków wymaganych od wykonawców ubiegających się o zamówienie w pkt 6.2.b Zamawiający zawarł zapis wskazujący, iż w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy "posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia - Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi dokumenty i zaświadczenia o których mowa w pkt 7.2". W pkt 7.2.b SIWZ Zamawiający zawarł zapis wskazujący, iż na potwierdzenie spełnienia warunków posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia Wykonawcy powinni przedłożyć [...]".W załączniku nr [...] do SIWZ, stanowiącym tabelę pn. "[...]", kolumnę nr [...] zatytułowano "[...]". Ponadto w załączniku nr [...] do SIWZ - "[...]" - w zakresie wymogów dotyczących [...] w pkt 3.1.g zapisano, iż "[...]". Zapisy tożsame, jak w pkt [...] SIWZ, zawarto w pkt [...] ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Na podstawie zacytowanych powyżej zapisów SIWZ zespół kontrolujący IZ wywiódł naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., tj. niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, tj. nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu z dnia [...] 03.2016 r.

Jak przytoczyła dalej IZ - fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Odnosząc się do brzmienia art. 22 ust. 1 p.z.p., poddano, że warunki udziału w postępowaniu tamże określone mają charakter podmiotowy, odnoszą się do właściwości wykonawcy, a ich niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób ogólny, mają charakter generalny i znajdują zastosowanie do wszystkich typów zamówień publicznych. Tym samym ustawodawca niejako nałożył na zamawiających obowiązek ich konkretyzowania poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Działanie zamawiającego w tym zakresie jest więc niezbędne z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia. Zaznaczyć jednak należy, iż - zgodnie z poglądem ugruntowanym w orzecznictwie - swoboda zamawiającego w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia doznaje ograniczenia w treści art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p., a zgodnie z jego treścią - opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

IZ w pełni zgodziła się z zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, twierdzeniem strony, iż "[...]". Niemniej, w ocenie IZ, wymóg dysponowania przez wykonawców [...] stanowi naruszenie reguł z art. 7 ust.1 p.z.p.

IZ dalej nie zanegowała interesu strony skarżącej w zagwarantowaniu sobie usługi [...] na warunkach w pełni odpowiadających zakładanym wymaganiom. Jako zrozumiałą przyjęto wyrażoną przez stronę skarżącą potrzebę ograniczenia do minimum czasu wyłączenia [...]. Jak wskazują zapisy wzoru umowy dostawy, stanowiącego załącznik nr [...] do SIWZ, Zamawiający w § 4, § 6 i § 7 tego dokumentu uregulował swoje prawa w zakresie szkolenia pracowników ([...]), przekazania dokumentacji [...]. Ponadto zapisami wzoru umowy dostawy Zamawiający zastrzegł dostawę nowych części w ciągu [...] dni roboczych licząc od dnia otrzymania przez Wykonawcę zamówienia oraz usunięcie przez Wykonawcę awarii w terminie [...] godzin od chwili zgłoszenia. Ponadto, we wzorze umowy dostawy w zakresie postępowania [...] określono sposób rozliczania się Zamawiającego z Wykonawcą za świadczone usługi, a w § 8 wskazano stawki kar umownych m.in. za opóźnienia w usunięciu awarii.

W dalszej części swej argumentacji IZ kontynuowała, że jak jednak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia [...] 08.2009 r. (sygn. akt [...]) "[...]". Należy zatem wyraźnie odróżnić wymagania stawiane wykonawcom przez zamawiającego jako warunki udziału w postępowaniu i opisie sposobu ich oceny, od wymagań natury logistyczno-organizacyjnej dotyczących samego świadczenia żądanej usługi, których realizacja leży po stronie wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe, IZ uznała, iż sposób organizacji realizacji wymagań określonych w dokumentacji przetargowej w zakresie usługi [...] leży w gestii wykonawcy. Wykonawca może poprzez różne rozwiązania organizacyjne zapewnić wykonanie usługi [...] w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego, tj. w przedmiotowym przypadku - określonymi we wzorze umowy dostawy. Powyższe jednak nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu, którego niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty. W przedmiotowym przypadku zachodzi sytuacja, w której z postępowania mogli zostać wykluczeni wykonawcy ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się nie do wymagań jakościowych przedmiotu zamówienia, tylko do wymagań natury organizacyjno-logistycznej niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia.

Następnie IZ wskazała, że postawienie w przedmiotowym postępowaniu wymogu dotyczącego lokalizacji przynajmniej [...] nie może zostać uznane za warunek proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższego warunku nie uzasadniają potrzeby zamawiającego w zakresie [...]. Terminowe wykonanie [...] zależy przede wszystkim od zdolności organizacyjnych wykonawcy, tj. doświadczenia w świadczeniu tych usług oraz dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym i technicznym, a nie od geograficznej lokalizacji samej [...].

IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, jakoby dla przedmiotowej sprawy znaczenie miało to, iż "[...]" - nie był wymagany na etapie składania ofert. W przedmiotowym przypadku, żądanie dysponowania [...] nie ma związku z przedmiotem zamówienia, tj. [...]. Powyższego nie sanuje odesłanie w pkt 7.2.b SIWZ do możliwości jakie daje wykonawcom art. 26 ust. 2b p.z.p. (poleganie m.in. na [...] innych podmiotów) oraz dopuszczenie przez zamawiającego możliwości dysponowania [...] w określonej lokalizacji geograficznej na etapie późniejszym niż etap składania ofert.

Nie zaaprobowano także twierdzenia strony skarżącej, że [...]. Nie może więc być mowy o ograniczeniu konkurencji, ponieważ wszyscy [...] spełniają wymagania SIWZ. Tym samym krąg potencjalnych wykonawców nie mógł być większy i oferty wpływające w postępowaniu nie mogły być korzystniejsze niż oferta Wykonawcy z którym zawarto Umowę". Odnosząc się do powyższego, IZ podkreśliła, iż zamawiający działając na wspólnotowym jednolitym rynku europejskim nie może wprowadzać do warunków udziału ograniczeń terytorialnych, preferujących wykonawców krajowych lub wymuszających - na podmiotach nie działających dotychczas na terenie [...] - [...]. Nie jest dopuszczalne, aby zamawiający, formułując zapisy SIWZ, a priori utrudniał czy wręcz uniemożliwiał złożenie ofert producentom [...], w szczególności, że ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a więc mogło stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów działających poza rynkiem krajowym. Podkreślono, że istotna dla przedmiotowej sprawy jest także lokalizacja siedziby zamawiającego - w stosunkowo niewielkiej odległości od granicy [...]. Jak trafnie wskazano w Informacji pokontrolnej, producenci [...] posiadający [...] na terenie wymienionych [...], nie byliby zainteresowani tworzeniem kolejnej [...] na terenie naszego kraju. Nie można wykluczyć, że udziałem w postępowaniu byliby zainteresowani także producenci, którzy do tej pory nie zawierali kontraktów na dostawy [...], tym bardziej, że przedmiotowe zamówienie nie było zamówieniem o znaczeniu marginalnym - obejmowało dostawę [...], a szacunkową wartość zamówienia zamawiający określił na kwotę [...] zł netto. Poza sferą działania Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno leżeć zatem określenie miejsca lokalizacji [...] czy też sposobu kształtowania przez potencjalnych Wykonawców stosunków biznesowych (korzystanie z podwykonawstwa, utworzenie konsorcjum).

W skardze na powyższą decyzję zarzucono naruszenie:

1) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik postępowania, a to:

a) art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 2016 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23, ze zm.; dalej jako "k.p.a".) poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych dla sprawy okoliczności, brak dostatecznego uzasadnienia decyzji, w szczególności poprzez przyjęcie za własne ustaleń kontroli, co do ustaleń stanu faktycznego, subsumpcji przepisów i innych zapisów oraz podstaw nałożenia korekty, a także brak wskazania, że opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz, że stwierdzone ewentualnie naruszenia stanowią "nieprawidłowości’ w rozumieniu prawa unijnego;

b) art. 80 K.p.a. poprzez wydanie decyzji w oparciu o twierdzenia nie znajdujące uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym;

c) art. 107 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w wyniku którego zostałaby wydana korekta finansowa;

d) art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli, polegające na rozstrzygnięciu wątpliwości w ocenie stanu faktycznego i wykładni przepisów na niekorzyść skarżącej;

e) art. 6 k.p.a. poprzez nieuzasadnione i arbitralne nałożenie korekty finansowej, bez przeprowadzenia postępowania administracyjnego w tym przedmiocie.

2) przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik postępowania, a to:

a) art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że wskutek naruszenia przez skarżącą procedur, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami;

b) art. 207 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez nałożenie na skarżącą korektę finansową, mimo, że nie naruszyła przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty oraz braku istnienia i wykazania nieprawidłowości, niewłaściwe przyjęcie, że postępowanie skarżącej przyczyniło się do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej;

c) art. 184 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca naruszyła procedury;

d) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe przyjęcie, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

e) art. 40 ust. 3 p.z.p. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że skarżąca publikując ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ograniczyła zasadę konkurencji podczas, kiedy ogłoszenie w swojej istocie ma na celu zapewnienie dostępu najszerszego kręgu podmiotów do udziału w postępowaniu;

f) art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zaistniały przesłanki pozwalające na nałożenie korekty finansowej, następnie określenie korekty finansowej w zaskarżonej decyzji, podczas gdy w tym zakresie winno być przeprowadzone odrębne postępowanie administracyjne, a sama korekta winna stanowić przedmiot odrębnej decyzji administracyjnej.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i w konsekwencji o zwrot nadpłaty wraz z odsetkami oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Na poparcie skargi argumentowano, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Żaden z oferentów nie był traktowany w sposób uprzywilejowany, wymagania były jednakowe dla wszystkich oferentów, w żadnym miejscu nie można dopatrzeć się ustalenia jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Jak wskazuje Stefan Babiarz w publikacji "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" równość oraz zasada uczciwej konkurencji nie mogą być rozumiane jednakowo w zamówieniach drobnych i wielomilionowych. Radykalne przeprowadzenie zasady uczciwej konkurencji prowadzi do zjawisk równie patologicznych, jak i jej nieprzestrzeganie. Brak możliwości odstąpienia zamawiającego od zasady na rzecz dostawców krajowych, miejscowych czy inaczej oznaczonych skutkuje wypchnięciem mniejszych podmiotów z rynku zamówień publicznych i swoistą "monopolizacją" tego segmentu przez dużych wykonawców. Jak wskazał autor tej publikacji, wielu tych zjawisk można by uniknąć przy bardziej elastycznym widzeniu uczciwej konkurencji.

Odwołując się do orzeczeń NSA oraz Krajowej Izby Odwoławczej strona skarżąca stwierdziła, że nie wystąpiły w rozważanym postępowaniu przetargowym naruszenia prawa. Z uwagi na to, że [...] miały być wykorzystywane jako [...], koniecznym było zagwarantowanie im [...] w taki sposób, by w przypadku konieczności skorzystania z usług takich [...], okres wyłączenia [...] z użytku był możliwie najkrótszy, a sam koszt [...] - możliwie najmniejszy. W interesie zamawiającego było zapewnienie ciągłości realizowanego [...] oraz zagwarantowanie usług w [...] na najwyższym poziomie. Ponadto, twierdzenia organu, jakoby postawienie przez zamawiającego wymogu dotyczącego lokalizacji przynajmniej jednej [...] nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego w zakresie terminowości [...], czy też uznanie, że "terminowe wykonanie usługi [...] zależy przede wszystkim od zdolności organizacyjnych wykonawców, tj. doświadczenia w świadczeniu tych usług oraz dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym i technicznym, a nie od geograficznej lokalizacji samej [...]", nie można pogodzić chociażby z doświadczeniem życiowym. Rozważyć bowiem należy sytuację, w której [...] znajduje się w H. Biorąc pod uwagę odległość, koszt transportu, czas wykonania usługi oaz wszelkie poboczne koszty związane z obsługą transakcji przez tłumaczy oraz niestabilną sytuację na rynku walutowym, należy spostrzec, że twierdzenia organu są nietrafione.

Skarżąca zauważyła, że w rozważanym postępowaniu przetargowym nie zostało złożone przez wykonawców odwołanie, które to wskazywałoby na niezgodne z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy. Każdy podmiot, nawet nieposiadający [...] miał możliwość przystąpienia do postępowania przetargowego - w przypadku kiedy okoliczność o nieposiadaniu wspomnianej [...] zadecydowałaby o odrzuceniu oferty, mógł on skorzystać z przysługującego mu uprawnienia do wystąpienia z odwołaniem.

W kontekście powyższego akapitu, twierdzenia organu: "gdyby Zamawiający określił warunki udziału w sposób prawidłowy, tj. w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wówczas zostałyby złożone oferty konkurencyjne cenowo, czego wynikiem byłyby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę Beneficjent przedstawiłby do refundacji ze środków EFRR" (str. 18 decyzji), po pierwsze - są bezzasadne, po drugie - nie znajdują poparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Organ nie prezentuje listy potencjalnych wykonawców, którzy poczuli się zniechęceni rozważanym warunkiem, ich ofert. Wnioski organu stanowią jedynie przypuszczenie - nie uwiarygodnione, czy nawet nie uprawdopodobnił zgromadzonym materiałem dowodowym. Tym samym organ dopuścił się w sposób rażący naruszenia przepisów postępowania.

W odpowiedzi IZ wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Istotą sporu jest przesądzenie, czy podczas realizacji dofinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 projektu pod nazwą "[...]" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie nowych [...] na potrzeby [...] zamieszczony przez stronę skarżącą – jako zamawiającego - zapis w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że na potwierdzenie spełnienia warunków posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawcy powinni przedłożyć "[...]" - jest niezgodny z dyspozycją art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; zwanej dalej w skrócie jako "p.z.p.") w części, w jakiej ustanawia wymóg dysponowania przez wykonawcę co najmniej jedną [...].

Jak wynika z zaskarżonej decyzji – Instytucja Zarządzająca (IZ) uznała, iż żądanie posiadania [...] nie ma związku z przedmiotem zamówienia, tj. dostawą [...]. Tak sformułowany warunek geograficznej lokalizacji IZ zakwalifikowała jako nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz do celu jakim było należyte wykonanie usługi [...], a przez to uchybiający normie art. 22 ust. 4 p.z.p. W ocenie IZ, postawienie takiego warunku miało nadto charakter dyskryminujący względem podmiotów nieprowadzących dotychczas [...], a zdolnych do wykonania zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z zasadami zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Przystępując do oceny argumentów skargi odnoszących się do naruszenia przez Instytucję Zarządzającą art. 7 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, Sąd stwierdza, że zgłoszone zarzuty są słuszne.

Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Z kolei według ustępu 4 wskazanego artykułu - opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Na tle zaś hipotezy tej normy prawnej trzeba stwierdzić, że wymagane jest zatem ustalenie w konkretnym przypadku co jest przedmiotem zamówienia i jakie są jego cechy charakterystyczne, czy i jaki związek zachodzi między nim a opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków. Specyficzne cechy i zakres przedmiotu zamówienia mają bowiem decydujące znaczenie dla ustalenia, czy zamawiający dokonał opisu w sposób sprzeczny z art. 22 ust. 4 p.z.p.

W aspekcie proporcjonalności w literaturze przedmiotu podkreśla się, iż proporcjonalny do przedmiotu zamówienia opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione cechami szczególnymi zamówienia, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Godzi się również podkreślić, że unormowania Prawa zamówień publicznych nie zabraniają zamawiającemu określenia takich kryteriów oceny ofert przy wyborze wykonawcy, które cechować się będą pewnym poziomem swobody i subiektywizmu, wynikającego z konieczności zaspokojenia racjonalnych potrzeb i preferencji zamawiającego, usprawiedliwionych jego słusznym interesem przejawiającym się przede wszystkim w zagwarantowaniu sobie skutecznej realizacji przedsięwzięcia.

Ocena wobec tego, czy doszło do zachowania właściwej proporcji powinna uwzględniać zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców, rozważenia, czy ustalony warunek nie będzie zarazem stanowił nadmiernego ograniczenia konkurencji poprzez stawianie nieuprawnionych i nie podyktowanych charakterystyką przedmiotu zamówienia lub zobiektywizowanymi potrzebami zamawiającego wymogów w zakresie opisanym w ust. 1 art. 22 p.z.p.

Inaczej ujmując – w świetle art. 22 ust. 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. może dojść do ograniczenia kręgu wykonawców, poprzez wprowadzenie do SIWZ określonego warunku, o ile znajduje to uzasadnienie w konkretnych, obiektywnie istniejących okolicznościach danego postępowania o zamówienie publiczne.

W okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przedmiot zamówienia obejmował zakup [...], nadto świadczenie usługi szkoleniowej na rzecz zamawiającego (przeszkolenie pracowników w zakresie [...]), a także świadczenie usługi gwarancyjno-serwisowej.

W zaprezentowanym kontekście prawnym zatem nie można w żadnym wypadku pomijać okoliczności, że przedmiot zamówienia w sytuacji faktycznej i prawnej zamawiającego (strony skarżącej) służy wykonywaniu jego zasadniczej działalności gospodarczej jaką jest wykonywanie [...] w warunkach ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie drogowym (w stanie prawnym sprawy: Dz.U. z 2011 r. nr 5 poz. 13, aktualnie j.t. Dz.U. z 2016 poz. 1867) oraz wynikającej z tego aktu prawnego obowiązków skarżącego dotyczących utrzymania [...] (vide ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym; j.t. Dz.U. z 2016 r. poz.1867). Tu warto odesłać do regulacji art. 28-35 ustawy o publicznym transporcie drogowym oraz szeregu innych aktów prawa krajowego, czy unijnego, regulujących tę sferę działalności np. związaną z koniecznością zapewnienia sprawnego pod względem technicznym [...] oraz wykwalifikowanego personelu (ustawa z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, opubl. - j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 1137; akt wykonawczy - rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 30 stycznia 2015 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia – jako wdrażającego postanowienia dyrektywy Komisji 2012/36/UE z dnia 19 listopada 2012r. zmieniającej dyrektywę 2006/126/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie praw jazdy (Dz. Urz. UE L 321 z 20.11.2012, str. 54) oraz dyrektywy Komisji 2013/47/UE z dnia 2 października 2013 r. zmieniającej dyrektywę 2006/126/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie praw jazdy (Dz. Urz. UE L 261 z 03.10.2013, str. 29).

Na tle obowiązujących regulacji prawnych, normujących działalność [...], ma rację strona skarżąca, że zasady doświadczenia życiowego wskazują, iż kryterium geograficzne – to znaczy lokalizacja chociażby jednej [...] – przekłada się na bezpieczeństwo ekonomiczne zamawiającego oraz chroni jego obiektywnie usprawiedliwiony interes z powodu konieczności dochowania przez niego obowiązków ustawowych w zakresie zachowania terminowości [...], przestrzegania ustalonych [...], spełniania warunków technicznych [...], co bezsprzecznie wiąże się z terminowym i bezproblemowym wykonywaniem [...], a tym samym wpływa na jakość usług świadczonych przez zamawiającego. W rozpatrywanym przypadku chodzi przecież o wykonywanie [...], zapewnienie ciągłości [...], utrzymania sprawnego [...] spełniającego wymagania techniczne oraz zapewnienia odpowiednio przeszkolonej załogi.

Zachodzi zatem bezpośredni związek warunku tak określonego i jego opisu z przedmiotem zamówienia. Bez dogodnie ulokowanej geograficznie [...] przedmiot zamówienia (nowe [...]) mógłby być okresowo bezużyteczny lub korzystanie z niego utrudnione, a w ten sposób wpływałoby to wprost na jakość świadczonych usług [...]. Wybór [...] musi uwzględniać ważki aspekt, jaką jest jej dostępność – rozumiana także jako geograficzna lokalizacja w kraju, a przez to pozwalająca uniknąć przykładowo problemów związanych z komunikowaniem się (np. przy serwisie wyłącznie ulokowanym za granicą pojawi się problem zapewnienia tłumaczeń dla personelu lub zatrudnienia pracowników władającym obcym językiem), odległością, rozliczeniami w obcej walucie, ponoszeniem opłat za przewóz [...] na trasach międzynarodowych etc., co implikuje wzrost kosztów.

Warunek posiadania jednej [...] na terytorium P. nie może w być w tym świetle uznany za nadmierny lub ograniczający. Przeciwnie – zdaniem Sądu jawi się jako racjonalny, obiektywnie usprawiedliwiony przesłankami ekonomicznymi,

Zachowanie uczciwej konkurencji nie może być rozumiane jako konieczność dopuszczania do postępowań przetargowych każdego wykonawcy bez względu na okoliczności. Utrudnianiem uczciwej konkurencji tudzież przejawem dyskryminacji nie jest też takie określenie warunków, które mogą spełnić nieliczni wykonawcy.

Nadto, co wypada szczególnie zaznaczyć, z lektury akt administracyjnych wynika, że zakwestionowany przez IZ warunek nie został oprotestowany przez zgłaszających udział w przetargu, tym bardziej zatem nie zachodziły podstawy do przyjęcia naruszenia reguł z art. 7 ust. 1 p.z.p.

W kontekście ustalonych okoliczności IZ nie wykazała, zdaniem Sądu, że komentowany warunek został sformułowany z naruszeniem ustępu 4 art. 22 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Z omówionych przesłanek Sąd uznał, że doszło do istotnego i mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia wymienionych przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe ich zastosowanie w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy (błąd w subsumcji), a tym samym także do niewłaściwego zastosowania kolejno norm wyrażonych w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 195 ze zm.)- co uzasadniało uchylenie wydanych decyzji , o czym Sąd orzekł w pkt I sentencji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz.718; zwana dalej "p.p.s.a.") .

W tym stanie rzeczy nie zachodziły także podstawy faktyczne i prawne do wszczęcia postępowania w sprawie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu i z tej racji należało umorzyć postępowanie administracyjne, o czym orzeczono w pkt II sentencji, zgodnie z art.145 § 3 p.p.s.a.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z uregulowaniami zawartymi w § 2 pkt 7) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).