Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 410/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2013-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98, art. 2, art. 60
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 29, art. 2,
journal: Dz.U. 1994 nr 76 poz 344
law: Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.
article: art. 26 ust. 1 pkt 14,  15,  15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207, art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński, Sędziowie sędzia WSA Urszula Barbara Rymarska, sędzia WSA (del.) Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Rusiecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi M. Ł. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. [...] stycznia 2010 r. została podpisana Umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Rozbudowa i modernizacja systemu transportowego Ł. i okolic – etap II", pomiędzy Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P., jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2007-2013 a Miastem Ł.

2. W trakcie realizacji projektu zostały podpisane 3 aneksy do umowy

o dofinansowanie.

3. W dniu 2 kwietnia 2013 r. Zarząd Województwa P., jako Instytucja Zarządzająca RPOWP na lata 2007-2013 wydał decyzję nr [...] określającą kwotę w wysokości [...] zł, przypadającą do zwrotu od Miasta Ł. (korekta finansowa), wypłaconej w związku z realizacją ww projektu, wraz z odsetkami.

Organ administracji stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w zakresie warunku: serwisu silnika – dostęp części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni biegów – serwis w pełnym zakresie w Polsce, w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz mogący uniemożliwić uzyskanie zamówienia podmiotom, które spełniały inne wymagania zamawiającego i byłyby w stanie zapewnić serwis w terminie wymaganym przez zamawiającego, ale nie posiadały fizycznie serwisu na terenie Polski.

Kwota w korekcie finansowej określona została w związku ze wskazanymi naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach postępowania przetargowego dotyczącego dostawy 22 szt. autobusów niskopodłogowych przeznaczonych do wykonywania przewozów w publicznej komunikacji miejskiej (korekta finansowa w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych zgodnie z Tabelą nr 1 pkt 15 Taryfikatora korekt finansowych)

4. W dniu [...] kwietnia 2013 r. do Departamentu Zarządzania Regionalnym Programem Operacyjnym wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy,

w którym Miasto Ł. wskazało, iż nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.

z art. 29 PZP.

5. Decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. Zarząd Województwa P. – Instytucja Zarządzająca RPOWP na lata 2007-2013 utrzymała w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r.

6. Skargą z dnia 2 lipca 2013 r. Miasto Ł. zaskarżyło w całości ww decyzję i wniosło o jej uchylenie, zarzucając naruszenie:

- art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych;

- art. 8 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi strona Skarżąca wskazała powołując się na orzecznictwo KIO, że tak opisany przedmiot zamówienia zapewniał ochronę jej interesów (s. 4 skargi) oraz że nie można z przepisów PZP wywodzić tego, że zamawiający ma ponad swoje potrzeby stawiać interes wykonawcy (s. 6 skargi).

Powołując się na orzeczenie KIO z [...] kwietnia 2012 r. (sygn. [...]) Skarżąca podniosła, iż jeżeli wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, nawet wygórowane, są uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, nie można mu zarzucić naruszenia art. 29 ust. 2 PZP. Wskazała, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający serwis silnika i skrzyni biegów na terenie Polski, kierował się względami ekonomicznymi. Bowiem tak opisany przedmiot zamówienia pozwolił uniknąć w okresie kilkunastoletniej eksploatacji autobusu i serwisowania silnika oraz skrzyni biegów konieczność wyjazdu poza granice kraju. W przypadku ewentualnej awarii, jak podnosiła Skarżąca, zamawiający byłby zmuszony przetransportować pojazd do serwisu naprawczego bądź zapewnić dojazd takiego serwisu do uszkodzonego pojazdu. By zmniejszyć ewentualne koszty oraz czas naprawy autobusu celowym zatem było zapewnienie serwisu na terenie kraju (s. 7-8 skargi).

W ocenie Skarżącej naruszenie art. 8 k.p.a. stanowi nie odniesienie się

w zaskarżonej decyzji do stanowiska strony i nie rozważenie ważnych argumentów decydujących o istnieniu obiektywnej potrzeby zapewnienia prawidłowej realizacji obsługi serwisowej w formie ograniczenia odległości położenia serwisu (s. 9 skargi).

Skarżąca podniosła także, że w jej ocenie naruszenie art. 8 k.p.a. stanowi również nieuzasadniona zmiana poglądu Zarządu Województwa P. – Instytucji Zarządzającej – w kwestii prawidłowości przeprowadzonego postępowania. Instytucja Zarządzająca dwukrotnie weryfikowała prawidłowość przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne na dostawę 22 autobusów niskopodłogowych. W dniu [...] czerwca 2012 r. IZ stwierdziła, że przedmiotowe postępowanie przeprowadzono jedynie z nieistotnymi zastrzeżeniami, które nie skutkują nałożeniem korekty finansowej, zaś w dniu [...] listopada 2012 r., po ponownej weryfikacji dokonanej na podstawie ustaleń Instytucji Audytowej (UKS w B.), IŻ uznała, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie warunku serwisu silnika oraz serwisu skrzyni biegów na terenie Polski.

W ocenie strony Skarżącej IZ powinna zarówno w decyzji z dnia [...] kwietnia 2013, jak i decyzji z dnia [...] maja 2013 r. uzasadnić konieczność zmiany swojego stanowiska, przedstawić że przyjęte stanowisko jest wiodące i wskazać przyczyny prawidłowości przyjętego stanowiska. Nie dokonanie tego w ocenie Skarżącej prowadzi do przekonania, iż organ nie przeprowadził postępowania w sposób właściwy.

7. W odpowiedzi na Skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skargę należy uznać za bezzasadną.

8. Wojewódzkie Sądy Administracyjne powołane zostały do sprawowania kontroli działalności administracji publicznej, przy czym zakres tej kontroli ograniczony jest do kontroli legalności działania organów administracji (art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269). Indywidualne akty administracyjne, takie jak akty wymienione w art. 3 § 2 pkt 1-4a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270, zwana dalej P.p.s.a.), podlegają uchyleniu w razie stwierdzenia ich niezgodności z prawem.

Sąd uznał, że w przedstawionym stanie faktycznym skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

9. Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na dwa pytania:

1) czy organ administracji publicznej – instytucja zarządzająca ma prawo zweryfikować swoje wcześniejsze ustalenia i nałożyć korektę finansową, mimo że wcześniej poczynił ustalenia odmienne i na ich podstawie dokonał odmiennej oceny prawnej działań beneficjenta? (zarzut Skarżącej w zakresie naruszenia prawa procesowego);

2) czy ustalenia Organu, w związku z realizacją przez stronę Skarżącą projektu, dotyczące naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

i ocena prawna tychże ustaleń poprzez uznanie, że przedmiot zamówienia

w zakresie warunku serwisu silnika oraz serwisu skrzyni biegów, opisany został

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, dają podstawy do uznania, że w projekcie doszło do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1083/2006 i w konsekwencji pozwalają na nałożenie korekty finansowej za naruszenie przepisów prawa krajowego lub unijnego? (zarzut Skarżącej w zakresie naruszenia prawa materialnego).

10. Udzielając odpowiedzi na powyższe pytania, zacząć należy od zagadnień w zakresie prawa procesowego stanowiących zarzuty niniejszej Skargi.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r.

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Z kolei zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących

o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Art. 2 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań a także na podstawie art. 60 rozporządzenia 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (szerzej o tychże zasadach w dalszej części uzasadnienia).

Nie budzi wątpliwości w ocenie Sądu, że instytucje zarządzające mają samodzielne kompetencje do dokonywania kontroli, czy projekty dofinansowane w ramach programu operacyjnego realizowane są zgodnie z prawem krajowym i prawem UE, w tym także z prawem w zakresie zamówień publicznych. Takie stanowisko zostało także zaprezentowane przez NSA, który w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. (sygn. II GSK 180/12) podniósł, iż w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów PZP, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, oraz że instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 rozporządzenia Rady (WE nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela powyższy pogląd. Warto przy tym podkreślić, że jak wskazał NSA w powyższym orzeczeniu, instytucja zarządzająca nie jest jedynym podmiotem uprawnionym do kontroli prawidłowej realizacji projektu (np. na podstawie art. 35d ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju funkcję instytucji audytowej pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej), zaś każdy beneficjent, który otrzymał dofinansowanie ma obowiązek poddania się kontroli uprawnionych podmiotów (art. 35e ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Należy w tym miejscu podzielić argumentację Organu, że w ramach systemu kontroli prawidłowego wykorzystania środków przekazanych na realizację projektu może się zdarzyć, że instytucja zarządzająca przeoczy nieprawidłowość

w rozumieniu art. 2 rozporządzenia 1083/2006, w wyniku niewłaściwej oceny prawnej prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy, natomiast inna instytucja uprawniona do kontroli, stwierdzi jej istnienie. Na tym bowiem polega system kontroli, że uprawnione podmioty badają niezależnie zaistnienie ewentualnych nieprawidłowości z różnych perspektyw i w różnych obszarach. Jednak w takim przypadku, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15 a u.z.p.p.r., to na instytucji zarządzającej spoczywa ciężar odpowiedzialności za zarządzanie programem operacyjnym i obowiązek odzyskania kwoty podlegającej zwrotowi, w tym wydanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013, poz. 885) oraz do nakładania korekt finansowych.

W stanie faktycznym sprawy taka sytuacja miała miejsce. Bowiem w wyniku kontroli dokonanej przez uprawnioną do tego Instytucję Audytową doszło do wykrycia i uznania nieprawidłowości, zatem naturalną konsekwencję tego stanu rzeczy musiało być wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu wraz

z odsetkami. Podkreślić bowiem należy, że ustalenia Organu nie miały charakteru dowolnego i niepopartego ustaleniami, lecz wynikały one z poczynionych przez uprawniony organ – Instytucję Audytową, ustaleń w toku kontroli. Organ przeanalizował ustalenia tego podmiotu i je podzielił, do czego miał pełne prawo.

Warto w tym miejscu także wskazać, że decyzja oparta na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych orzekająca o zwrocie przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, a wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, nie ma charakteru uznaniowego - co podkreślił WSA w Krakowie w wyroki z dnia 20 września 2012 (sygn. III SA/Kr 1555/11), a Sąd orzekający w sprawie

w pełni ten pogląd podziela.

Konkludując – zarzut Skarżącej o naruszeniu zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a. wobec wskazywanych powyżej norm w zakresie uprawnień organów dokonujących kontroli i odzyskiwania kwot podlagających zwrotowi należy uznać za bezzasadny.

11. Na wstępie kolejnej części wywodu w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego, podnieść należy kwestię równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich wykonawców, mającą umocowanie w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Jak wskazuje A. Sołtysińska, charakterystyczne dla prawa zamówień publicznych jest to, iż zasada równego traktowania wiąże się ściśle z zasadą zapewnienia uczciwej konkurencji i przejrzystości procedur przetargowych, mimo że czasem

w poszczególnych przepisach zawarty jest jedynie obowiązek przestrzegania tej głównej zasady (A. Sołtysińska, Komentarz do art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, LEX 2012). Podkreśla się przy tym, że wskazywany art. 2 dyrektywy nakazuje instytucjom zamawiającym nie tylko niedyskryminacyjne ale także równe traktowanie wszystkich wykonawców.

Warto w tym miejscu podkreślić, że równe traktowanie jest obowiązkiem na każdym etapie postępowania i chroni także potencjalnych uczestników. Jak podkreśla A. Sołtysińska, z pewnością jest on zaprzeczeniem swobody wyboru kontrahenta, ale sama istota instytucji przetargu polega na takim właśnie sposobie wyłaniania strony umowy. Udzielenie zamówienia, co warto w tym miejscu podkreślić, nie jest aktem dokonywanym przez podmioty o charakterze prywatnym – jest to forma dysponowania środkami publicznymi, która ma na celu chronienie interesu publicznego i efektywne wydatkowanie pieniędzy pochodzących z budżetu. Zatem przyjąć należy, że równe traktowanie sprzyja konkurencji, ale i umożliwia prawidłowe dysponowanie środkami publicznymi.

Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania, jest zgodny z celami dyrektyw, które zmierzają do wspierania rozwoju rzeczywistej konkurencji

w dziedzinach podlegających odpowiednio ich zakresom stosowania i które formułują kryteria udzielania zamówień zmierzające do zagwarantowania takiej konkurencji (por. wyroki TSUE z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus FInland, ECR 2002, s. I-07213 i z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych

C-21/03 i C-34/03 Fabricom S.A., Zb. Orz. 2005, s. I-01559).

Realizację powyższej zasady ma zapewnić m.in. konstrukcja art. 7 i 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Art. 7 stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei art. 29 ust. 1 stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei ust. 2 wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Zaś jej przestrzeganie sprowadza się do stosowania jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (por. M. Stachowiak, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2012). Próbą ograniczenia konkurencji może okazać się zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Art. III Porozumienia w sprawie Zamówień Publicznych z 1994 r. wskazuje wyraźnie, że podmioty zamawiające nie mogą wykluczyć z postępowania uczestników pochodzących z innych państw ani też stosować preferencyjnych systemów oceny ofert dostawców czy usługodawców krajowych. Zakazane są również wszelkie formy nacisku na zagranicznych kontrahentów, by wchodzili oni w kooperację z krajowymi podmiotami czy też, by przy wykonywaniu zamówienia korzystali z krajowych towarów i pracowników (por. S. Arrowsmith, TOwards an Agreement on Transparency in Government Procurement, PSIO Occasional Paper, WTO Series nr 9, Genewa 1998 r., s. 24).

W tym kontekście także warto wskazać, że wskazywana powyżej ogólna zasada równego traktowania i zasada przejrzystości nie jest celem samym w sobie, ale środkiem do realizacji innych zadań – efektywnego wydatkowania środków publicznych, zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania oraz umożliwienia prawidłowej kontroli decyzji podejmowanych

w trakcie procesu udzielania zamówień publicznych.

Jak wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 maja 2013 r. (sygn. KIO 1009/13), ograniczenie konkurencji w kontekście normy art. 29 ust. 2 PZP bada się przede wszystkim na rynku właściwym, tj. na rynku określonych dóbr i usług, oraz

w określonym czasie, który obejmuje nie tylko konkurujących wykonawców polskich działających na rynku krajowym.

12. W tej sprawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które było przedmiotem kontroli Instytucji Audytowej i w stosunku do którego Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego nałożyła korektę finansową w związku z naruszeniem przepisów PZP, Skarżąca – Miasto Ł., dokonując opisu przedmiotu zamówienia nałożyła warunek nakazujący wykonawcy, by dokonywał serwisu silnika i skrzyni biegów na terenie Polski. Sąd podziela argumentację Organu, iż w istocie warunek ten może ograniczać uczciwą konkurencję i preferuje podmioty krajowe, albo też te, które mają na terenie Polski zakłady serwisowe, albo też wymusza na nich otwarcie zakładów na terenie RP lub wymusza wejście w kooperację z podmiotem krajowym, co jak wynika z powyższego wywodu narusza zasadę równego traktowania i przejrzystości.

Warto przy tym podnieść iż warunek ten nie był uzasadniony z uwagi na specyfikę zamówienia, co z kolei narusza unijne warunki uznania, że stosowanie kryteriów ograniczających konkurencję jest zgodne z prawem UE. Do nich bowiem należy, jak wskazuje się w orzecznictwie ETS (TSUE), łączne spełnienie czterech przesłanek:

– powinny być stosowane w sposób niedyskryminujący;

– powinny być uzasadnione względami nadrzędnego interesu publicznego;

– powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz

– nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia (por. wyrok ETS z dnia 27 października 2005 r.

Tymczasem zastosowany przez Skarżącą ograniczający warunek (preferencyjny dla podmiotów mających możliwość wykonywania serwisu na terenie Polski a ograniczający w stosunku do podmiotów, które takiej możliwości nie miały), nie był uzasadniony z uwagi na specyfikę zamówienia; pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można przecież było osiągnąć inną metodą. Słusznie podnosi Organ, iż można było wskazać np. czas reakcji serwisu.

13. Niejako na marginesie należy także podnieść lokalizację Skarżącej. Bowiem miasto Ł. położone jest 316 km od Wilna, 519 km od Rygi, 498 km od Wrocławia czy 440 km. od Krakowa i 596 km od Szczecina (źródło: mapa Google). Także w kontekście odległości Ł. od miast położonych w Polsce i innych – przykładowo podanych stolic europejskich należy uznać, że Skarżąca w sposób preferencyjny potraktowała potencjalnych kontrahentów pochodzących z tych części kraju, które położone są w większej odległości od potencjalnych kontrahentów mających siedzibę znacznie bliżej, ale na terenie innych krajów UE.

14. W tej sytuacji, mając na względzie przepisy prawa europejskiego,

w szczególności art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, orzecznictwo europejskie oraz prawo krajowe, tj. art. 7

i 29 PZP, należy uznać, że Organ prawidłowo uznał, że opis przedmiotu zamówienia zakwestionowany przez Organ nakładał warunek ograniczający uczciwą konkurencję i tym samym naruszył powyżej wskazane normy oraz normę art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady, stanowiąc nieprawidłowość w rozumieniu tegoż przepisu. Warunek ten bowiem w ocenie Sądu utrudnił realizację celu powyższych przepisów, którym jest efektywne zarządzanie środkami publicznymi i mógł wyrządzić szkodę w budżecie UE poprzez sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, w wysokości wyższej, niż miałoby to miejsce gdyby do naruszenia przepisów nie doszło, a skoro tak, to zamawiający uzyskałby ofertę korzystniejszą.

15. W tym stanie rzeczy, zgodnie z art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.