Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 518/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2012-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 118, art. 138 ust. 1, 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 1 i 2, art. 14 ust. 1, art. 36 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 21 maja 2010 r., nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 11 marca 2010 r., nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz strony skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. 1912,36 (jeden tysiąc dziewięćset dwanaście złotych i 36 groszy) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 9 stycznia 2009 r. Spółka A. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o wydanie decyzji przedłużającej zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 10 grudnia 2003 r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Po rozpatrzeniu złożonego przez stronę wniosku Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia 11 marca 2010 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 138 ust. 1 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: ustawa hazardowa) odmówił przedłużenia ww. zezwolenia.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, iż w świetle art. 138 ust. 1 obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane.

W odwołaniu od tej decyzji, Spółka A. wniosła o jej zmianę i dokonanie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 10 grudnia 2003 r.

Odwołująca zarzuciła naruszenie:

- art. 2, 8, 20, 22 i art. 31 Konstytucji RP,

- art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na przepisach ustawy hazardowej, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE nie został notyfikowany Komisji Europejskiej,

- art. 34 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. nr 4 poz. 27 ze zm.) w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2010 r., poprzez brak wydania decyzji przedłużającej zezwolenie z dnia 10 grudnia 2003 r. w ustawowym terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia, co doprowadziło do jego wygaśnięcia z dniem 11 grudnia 2009 r.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia 21 maja 2010 r., w podstawie której powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 138 ust. 1 w związku z art. 8 ustawy hazardowej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż nie posiada kompetencji uprawniających do kwestionowania konstytucyjności tej ustawy, lecz będąc związany treścią jej przepisów, zobowiązany jest do jej stosowania, w myśl zasady legalizmu i praworządności. Następnie podkreślił, że ograniczenie możliwości urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych wynika z przepisu o randze ustawowej, zatem spełniony został konstytucyjny wymóg ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w określonym obszarze w drodze ustawy.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych została uchwalona z zachowaniem vacatio legis. Nie doszło zatem do sytuacji zaskakiwania obywateli nowymi normami prawnymi bez możliwości dostosowania swoich zachowań do nowego stanu prawnego, a tym samym naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa. Założenia do projektu tej ustawy były przedmiotem uzgodnień międzyresortowych oraz zostały poddane konsultacjom społecznym. Uwagi, które zostały przyjęte w toku konsultacji, zostały wprowadzone wprost do projektu ustawy.

W ocenie organu odwoławczego, zastosowanie ustawy o grach hazardowych, nie narusza porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej. W trakcie procesu legislacyjnego, projekt ustawy był weryfikowany pod kątem zgodności z prawem krajowym i prawodawstwem Unii Europejskiej.

Obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektów ustaw w zakresie usług, dotyczy wyłącznie usług społeczeństwa informacyjnego, które świadczone są na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie usługobiorcy, a warunki te muszą być spełnione łącznie. Zatem tylko ograniczona liczba oraz właściwie zdefiniowana kategoria projektów aktów prawnych dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego podlega procedurze określonej w dyrektywie 98/34/WE zmienionej przez dyrektywę 98/48/WE.

Rozwiązania zawarte w ustawie o grach hazardowych regulują krajowy rynek gier i zakładów wzajemnych, a zatem ustawa ta nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów.

Następnie, odnosząc się do przytoczonych w odwołaniu tez wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Dyrektor Izby Celnej argumentował, iż nie odnoszą się one do gier na automatach odmiennie zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Są nimi gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W związku z tym, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają całkowitego zakazu instalowania gier, a zgodnie z tezą 36 ww. wyroku, gry objęte zakazem ustanowionym w art. 2 ust. 1 ustawy nr 3037/2002 nie mają charakteru gier hazardowych, gdyż ich celem nie jest wygrana pieniężna - organ odwoławczy ocenił zarzuty strony, jako niemające związku z istotą rozstrzygnięcia w sprawie. Wprawdzie ustawa o grach hazardowych w pewien sposób wyznacza ramy ograniczenia działalności w zakresie urządzania i prowadzenia niektórych gier, jednakże nie jest to natychmiastowy i ogólny zakaz, jak w przypadku Republiki Greckiej.

W ocenie organu odwoławczego, brak jest wśród norm prawa europejskiego przepisów na tyle precyzyjnych i jednoznacznych odnoszących się wprost do działalności hazardowej, by znalazły bezpośrednie zastosowanie w niniejszej sprawie.

Zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji braku ich sprzeczności z prawem wspólnotowym nie stanowi podstawy do stwierdzenia, iż doszło do zakwestionowania zasad bezpośredniego skutku, efektywności i pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz naruszenia art. 91 Konstytucji RP.

Następnie podkreślono, że do dnia 31 grudnia 2009 r. organ I instancji prowadził postępowanie na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz Kodeksu postępowania administracyjnego, nie naruszając terminów wynikających z tych aktów, natomiast od dnia 1 stycznia 2010 r. w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zastosowanie znalazły przepisy procedury podatkowej.

W końcowej części uzasadnienia podniesiono, iż od dnia 1 stycznia 2010 r. organ I instancji został ograniczony w możliwościach rozstrzygnięcia sprawy przez art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co skutkowało odmową przedłużenia zezwolenia.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 maja 2010 r. wniosła Spółka A., żądając jej uchylenia oraz poprzedzającej decyzji pierwszoinstancyjnej. W całości powtórzone zostały zarzuty zgłoszone w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazano m.in., że uchwalenie ustawy o tak złożonej tematyce, ograniczającej prawa i wolności obywatelskie oraz wolność prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 14 dni musi naruszać zasady przyzwoitej legislacji. Tak szybki termin uchwalenia ustawy, uniemożliwiał nie tylko złożenie przez obywateli swoich uwag i prowadzenie debaty społecznej nad zasadnością proponowanych rozwiązań, ale także uniemożliwiał realną dyskusję wśród posłów. Ponadto uzasadnienie projektu opierało się jedynie na szczątkowych danych i powielanych opiniach, natomiast zasada przyzwoitej legislacji wymaga aby projekt nowego rozwiązania ustawowego nie opierał się na arbitralnych opiniach, a był oparty na pewnych obiektywnych wielokrotnie sprawdzanych badaniach.

Zdaniem skarżącej, ustawa o grach hazardowych, a w szczególności art. 129 ust. 2, łamie zasadę ochrony praw nabytych i interesów w toku. Ustawodawca nie wziął pod uwagę, iż przedsiębiorca, który na podstawie obowiązujących przepisów prawa podejmuje znaczny wysiłek organizacyjny oraz finansowy i bierze udział w postępowaniu mającym umocowanie w obowiązującym stanie prawnym, nie może być pozbawiany prawa do merytorycznego zakończenia tego postępowania. Ustawodawca nie wziął pod uwagę, iż aby wziąć udział w takim postępowaniu, należy podjąć wielomiesięczne działania i nie dokonuje się przygotowania wniosku z dnia na dzień. W sytuacji wystąpienia z wnioskiem o wydanie zezwolenia na salon gier na automatach wraz ze złożeniem takiego wniosku nastąpiło faktyczne rozpoczęcie określonego przedsięwzięcia gospodarczego. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała także w art. 36 ust. 3 prawo podmiotu, któremu wygasa zezwolenie do wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na kolejne 6 lat. Przedsiębiorca nabywa więc ekspektatywę, iż w sytuacji gdy prawidłowo będzie korzystał z zezwolenia, to po upływie okresu zezwolenia organ zezwolenie to przedłuży.

Trudno ocenić, jakie cele postawił sobie ustawodawca, ponieważ uchwalenie ustawy o grach hazardowych było odpowiedzią na zaistniałą tzw. "aferą hazardową" związaną z ewentualnymi nieprawidłowościami przy stanowieniu prawa, a nie w związku z wykonywaniem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto środki polegające na zdelegalizowaniu możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier, prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych oraz ograniczeniu możliwości prowadzenia działalności w zakresie kasyn nie można uznać za niezbędne dla ochrony interesu społecznego. Efekty tych środków niewątpliwie nie są współmierne do ograniczenia wolności gospodarczej oraz wolności obywatela polegającego na prawie wyboru miejsc, w których będzie spędzał czas. Dodatkowo nie zostały przeprowadzone żadne kompleksowe badania związane z hazardem i wpływem dostępności lub ograniczeń hazardu na społeczeństwo.

Uzasadniając wniosek o skierowanie w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości skarżąca wskazała, że zawarte ustawie o grach hazardowych definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach mają charakter regulacji o charakterze technicznym, a w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych, decydują o dopuszczalności i warunkach prowadzenia poszczególnych rodzajów gier. Odpowiadają one bowiem definicji przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE.

Dodatkowo art. 3 w związku z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych wyklucza prowadzenie działalności w tym zakresie poprzez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach co powoduje, iż biorąc pod uwagę definicję usługi określoną w art. 1 pkt 2 Dyrektywy, z tego tytułu projekt przepisów ustawy o grach hazardowych podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy. Prowadzenie działalności w zakresie gier poprzez internet odpowiada bowiem tej definicji, gdyż jest świadczone za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczna i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Na poparcie powyższego stanowiska skarżąca przytoczyła poglądy wyrażane w orzecznictwie ETS oraz wywiodła, że ustawa o grach hazardowych nie może być stosowana, ponieważ została uchwalona z naruszeniem prawa wspólnotowego.

Następnie podniosła, że termin "nie później niż 6 miesięcy", o którym mowa w art. 36 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w brzmieniu sprzed dnia 1 stycznia 2010 r. jest skorelowany z terminem wydania zezwolenia określonym w art. 34 ust. 1 tej ustawy, ponieważ jedynie w przypadku wydania decyzji przedłużającej przed wygaśnięciem zezwolenia można mówić o przedłużeniu zezwolenia. Dlatego też zaniechanie organu doprowadziło do wygaśnięcia zezwolenia z dnia 10 grudnia 2003 r. i do bezprzedmiotowości postępowania.

Naruszenie art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych polegało na kwestionowaniu wszystkich zawiadomień organu o przedłużeniu postępowania w niniejszej sprawie. Ostatnie zawiadomienie wskazywało termin 11 stycznia 2010 r. jako datę wydania decyzji a decyzja została wydana w dniu 11 marca 2010 r. w sytuacji gdy organ nie zawiadomił strony o przedłużeniu postępowania i jego przyczynach.

Szczególnie bezzasadne było postanowienie o przedłużeniu postępowania z uwagi na fakt przejęcia kompetencji od Dyrektora Izby Skarbowej przez Dyrektora Izby Celnej, ponieważ takie przejęcie kompetencji musi być przygotowane i odbywać się sprawnie. Obywatele nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji w postaci przedłużenia postępowania. Skarżąca podkreśliła, że od dnia wpłynięcia wniosku w 15 stycznia 2009 r. nic się w postępowaniu nie działo aż do pierwszego pisma strony w dniu 18 czerwca 2009 r. (a więc przez ponad 5 miesięcy, czyli prawie przez cały okres przewidziany na wydanie decyzji). Twierdzenia organu o uzupełnieniach wniosku są niezasadne, gdyż żądania te wynikały z opieszałości organu. Wskazanie 6-miesięcznego terminu nie wyłącza stosowania art. 35 § 1 k.p.a., który nakazuje załatwiać sprawy bez zbędnej zwłoki.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a w związku z tym, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, zadał Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne:

"Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych", uznawszy, że udzielenie odpowiedzi na powyższe pytanie będzie miało wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

W dniu 3 sierpnia 2012 r. WSA w Gdańsku podjął zawieszone postępowanie z uwagi na fakt, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012 r. wydał wyrok w sprawach (połączonych) C-213/11, C-214/11 i C-217/11 udzielając w nim odpowiedzi na pytanie prawne WSA w Gdańsku, w związku z czym ustała przyczyna, dla której zawieszono postępowanie w niniejszej sprawie. Z treści wyroku, w szczególności – z jego rozstrzygnięcia wynika, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, definiując je jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 Euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 Euro. Gry te, zgodnie z regulacjami powyższej ustawy mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane. Ustawa przewidywała ograniczenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach, zakazując ich urządzania w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowi co następuje:

Art. 14 ust. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Art. 129 ust. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Art. 129 ust. 2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Art. 129 ust. 3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 135 ust. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Art. 135 ust. 2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Art. 138 ust. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Artykuł 1 pkt 11 obowiązującej dyrektywy nr 98/34 stanowi:

Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy: (...)

11) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 stanowi zaś:

Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

Artykuł 9 ust. 7 dyrektywy nr 98/34 stanowi, że ustępów 1-5 nie stosuje się w przypadkach, gdy:

- z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W powiadomieniu określonym w art. 8, Państwa Członkowskie przedstawiają powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działanie w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję.

Implementacji omówionej wyżej dyrektywy do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004r. nr 65 poz. 597). W brzmieniu uwzględniającym tę nowelizację przepis § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem", stanowi, że notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów:

1. wydawanych po raz kolejny w stosunku do tego samego rodzaju produktu na podstawie tych samych zasad i procedur;

2. mających na celu zapewnienie zgodności z obowiązującym prawem Wspólnoty Europejskiej;

3. podlegających notyfikacji na podstawie odrębnych przepisów;

4. stanowiących część procedury przygotowującej do wydania aktu prawnego wyłączającego stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów;

5. mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego;

6. dotyczących produktów używanych, które ze względu na utratę swoich cech spowodowanych ich używaniem lub upływem określonego czasu nie mogą być pozostawione w obrocie.

Przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia, wyłączający spod obowiązku notyfikacji przepisy mające na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego nie znajduje oparcia w żadnym z przepisów dyrektywy nr 98/34, a zatem nie stanowi w istocie prawidłowej implementacji przepisów dyrektywy. Rozszerzając zakres wyłączeń spod procedury notyfikacyjnej narusza tym samym przepisy dyrektywy, co zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego uniemożliwia jego stosowanie. Oznacza to, że ustawodawca nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia, by uzasadnić odstąpienie od obowiązkowej notyfikacji przepisów spełniających wymogi "przepisów technicznych". Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty - znaleźć zastosowania w analizowanym stanie prawnym.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla. Kraków 2005. str. 812).

W tezach 24-25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji (Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61) Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za 'przepis techniczny' w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W tezie 26 Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10). W tezach 35-36 omawianego wyroku Trybunał, powołując się na wyroki w sprawach Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 20, wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 – 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powyżej analizowanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000r. w sprawie C 443/98 (Unilever), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

Zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zatem to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych, jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Takiej ocenie dał wyraz Trybunał, łącząc sprawy wszczęte wskutek trzech odrębnych pytań prejudycjalnych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych kategorycznie zabrania przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, co sprawia, że podmioty, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, działalności takiej prowadzić nie mogą. W ten sposób nie jest możliwa w istocie dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania, jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, to liczba 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych) – to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość – przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych jest tylko teoretyczna, choć sąd przyjąć ją musi dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach. Z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, że na dzień 31 grudnia 2009r. zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53 156 sztuk. Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9 % (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest bynajmniej przydatne zestawienie przedstawione w piśmie procesowym przez organ administracji. Zestawienie to dotyczy bowiem towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010 obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie – bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - Sąd uchylił je na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a.

Rozważenia wymaga, w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy, skutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu przedłużania wydanych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie wniosków złożonych pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (art. 138 ust. 1 ustawy). Odstąpienie od zastosowania wyłącznie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej nie zmieniłoby bowiem sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych w świetle przedstawionych wyżej rozważań o tyle, że wobec braku w nowej ustawie o grach hazardowych przepisów prawa materialnego, pozwalających na przedłużenie tego rodzaju zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Prowadziłoby to zaś do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji. Należy dostrzec zatem, że norma prawna uniemożliwiająca przedłużenie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, dla wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r., skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 138 ust. 1, ale także art. 118, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 144 ustawy, który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim regulowała ona zasady i tryb przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Art. 1 pkt 11 dyrektywy definiuje pojęcie przepisu technicznego między innymi, jako "...przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich... zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług", a zatem łączy znaczenie pojęcia przepisu technicznego z jego skutkami - w postaci zakazów lub ograniczeń. Tego rodzaju skutki przypisać należy oddziaływaniu normy prawnej, zbudowanej z szeregu obowiązujących, wyżej wymienionych przepisów prawa. Skoro skarżąca spółka złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy o grach hazardowych, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku.

Wobec uwzględnienia skargi o kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. Przepis art. 205 § 2 p.p.s.a. stanowi, że do niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez adwokata zalicza się jego wynagrodzenie, jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach i wydatki jednego adwokata, koszty sądowe oraz koszty nakazanego przez sąd osobistego stawiennictwa strony. Mając na uwadze treść ww. przepisu, a także treść wniosku pełnomocnika skarżącego o zwrot kosztów postępowania z dnia 9 listopada 2012 r. Sąd uznał, że do niezbędnych kosztów postępowania strony w sprawie niniejszej zaliczyć trzeba: wynagrodzenie adwokata strony w kwocie 240 zł – stosownie do § 18 ust. 1 pkt 1 c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1348), koszt wpisu sądowego od skargi w kwocie 500 zł, koszt dojazdu z W. do G. w kwocie 948,36 zł, a także koszt noclegu w G. w kwocie 224 zł.