Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 65/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 122, art. 180, art. 181 § 1, art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędzia WSA Józef Maleszewski Protokolant st. sekr. sąd. Agata Tyll - Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] wymierzył P. P. (dalej zwanemu również skarżącym) karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie A. nr [...] poza kasynem gry.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ celny I instancji wyjaśnił, że w dniu 19 grudnia 2013 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w [...] mieszczącej się przy ul. [...] w W.. W objętym kontrolą lokalu działalność gospodarcza była prowadzona przez skarżącego, a kontroli poddano znajdujące się w lokalu, wymienione na wstępie urządzenie. Na skutek przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu ustalono, że urządzenie spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Skarżący przedłożył również umowę dzierżawy powierzchni z dnia 16 listopada 2013 r., zawartą pomiędzy nim a X. sp. z o.o. Z postanowień wskazanej umowy wynika, że jej przedmiotem była dzierżawa części lokalu, do którego skarżący posiadał tytuł prawny, celem zainstalowania i eksploatacji skontrolowanego urządzenia. W toku prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w L. włączył do akt sprawy ekspertyzę biegłego sądowego z badania objętego decyzją urządzenia, sporządzoną na potrzeby prowadzonego postępowania karno-skarbowego. W terminie otwartym do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego skarżący wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych wystosowanych przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 oraz o umorzenie prowadzonego postępowania. Postanowieniem z dnia 05 maja 2015 r., organ podatkowy I instancji odmówił zawieszenia prowadzonego postępowania.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. wyjaśnił przy tym, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z postanowieniami art. 2 ust. 4 powołanej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie z kolei do postanowień art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Powołując się na regulacje ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przy czym z uwagi na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W kontekście przytoczonych przepisów organ I instancji wyjaśnił, że celem ustalenia zasad działania poddanego kontroli urządzenia przeprowadzono na nim eksperyment poprzez rozgranie gry kontrolnej. Objęte kontrolą urządzenie udostępniało do wyboru 20 aplikacji do gier. Wybrane przez kontrolujących aplikacje były symulatorami automatów bębnowych. Celem uruchomienia automatu zasilono go kwotą [...]zł, na skutek czego otrzymano 200 punktów kredytowych do gry. Za pomocą przycisku "Bet" (Stawka), możliwe było ustawienie wysokości stawki za jedną grę. Stwierdzono możliwość prowadzenia gier za stawki do 100 punktów za jedną grę. Uruchomienie rozgrywki następowało poprzez naciśnięcie przycisku "start", powodującego wprawienie bębnów urządzenia w ruch. Kontrolujący ustalili, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, a gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Stwierdzono również, że omówione powyżej zasady dotyczą wszystkich gier na których rozegrano gry kontrolne. W toku gry kontrolnej kilkakrotnie zdobyto dodatkowe punkty, które można było poddać próbie podwajania (tzw. gambling). Przy stanie 240 punktów stwierdzono możliwość wypłaty wygranej przez urządzenie. Za pobranie z licznika kredyt 200 punktów urządzenie wypłaciło kwotę [...]zł. Po wykorzystaniu na skutek rozegrania gier wszystkich posiadanych punktów, możliwość dalszej gry została zablokowana. Zaznaczono również, że powyższe zasady gry zostały potwierdzone w ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki powołanego w sprawie karno-skarbowej. W swojej opinii biegły stwierdził m.in., że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych. Automat nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania jak też żadnego urządzenia ograniczającego czas gry. Punkty uzyskiwane w wyniku wygranych umożliwiają prowadzenie kolejnych gier, przedłużając tym samym ich czas. Zaznaczono również, że końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, a zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie. Zadanie gracza po wybraniu gry i stawki sprowadza się do naciskania przycisku "Start", powodującego uruchomienie bębnów z symbolami. Urządzenie nie posiada również aktywnych w czasie gry przycisków "Stop" pozwalających na ręczne zatrzymanie bębnów przy korzystnym układzie symboli. Biegły ustalił również, że objęte kontrolą urządzenie umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych, posiadając urządzenie niezbędne do ich automatycznego wypłacania. Stwierdzono również, że skontrolowane urządzenie posiada funkcję podwajania wygranej, która ma wyłącznie charakter losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Podniesiono również, że skarżący potwierdził, że automat wypłaca pieniądze.

W oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w toku czynności kontrolnych potwierdzonych opinią biegłego sądowego Naczelnik Urzędu Celnego w L. uznał, że gry na objętym kontrolą urządzeniu spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniono przy tym, że gry były urządzane na urządzeniu elektronicznym, grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej a gra zawierała element losowy. Odnosząc się do twierdzeń skarżącego o braku kompetencji i wiedzy specjalnej funkcjonariuszy celnych do badania symulatorów gry jak i automatów do gier hazardowych pod kątem ewentualnego spełniania przez nie warunków przewidzianych w ustawie o grach hazardowych wyjaśniono, że uprawnienie wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej daje funkcjonariuszom prawo do oceny tego czy poddane kontroli urządzenie spełnia warunki określone w ustawie o grach hazardowych. Zaznaczono również, że podczas eksperymentu nie badano budowy urządzenia stwierdzając jedynie, że gra na urządzeniu odbywa się o wygrane pieniężne bądź rzeczowe oraz, że gra zawiera element losowy. W ocenie organu I instancji stwierdzenie powyższych faktów nie wymaga wiedzy specjalistycznej.

Za urządzającego gry na automacie uznano skarżącego, z uwagi na jego zaangażowanie w urządzanie gier na skontrolowanym automacie. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. skarżący wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni użytkowej lokalu, wyposażył ten lokal w automat do gier, zapewniając warunki umożliwiające jego uruchomienie i eksploatację. Wstawiając automat do ogólnodostępnego lokalu skarżący, w ocenie organu I instancji udostępnił je osobą trzecim umożliwiając im prowadzenie na nim gier. Zaznaczono również, że z powyższego tytułu skarżący czerpał korzyści finansowe w postaci miesięcznego czynszu za najem lokalu.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej wnosząc o uchylenie wymienionej na wstępie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. W odwołaniu wniesiono również o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TK pytania prawnego wystosowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. zarzucono:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2) naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

3) naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych – polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował on powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. W obrębie wskazanego zarzutu podniesiono, że skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia. Takie postępowanie organu podatkowego – zdaniem odwołującego się – w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może – zdaniem skarżącego – w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

5) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy wymienioną na wstępie decyzję organu I instancji.

W toku postępowania odwoławczego organ II instancji postanowieniem z dnia 08 czerwca 2015 r., odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

W motywach swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że jedyną karą, której może podlegać skarżący jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12.000 zł od każdego z automatów. Odnosząc się do twierdzenia skarżącego o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że punkcie 25 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Sentencja tego wyroku w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów tej ustawy. Zdaniem organu odwoławczego brak przepisu art. 14 ust. 1 w ustawie o grach hazardowych wcale nie umożliwi podmiotom dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Wyjaśniono przy tym, że wskazany przepis nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, zdaniem organu odwoławczego nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ostatnio wskazany przepis odnosi się bowiem do podmiotów, które działały na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podniesiono przy tym, że z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podniesiono, że sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. Najistotniejsze w ocenie organu odwoławczego w sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nieposiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. W ocenie organu odwoławczego przyznanie słuszności stanowisku skarżącego, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Organ odwoławczy zauważył przy tym, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji stwierdził, że w jego ocenie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą – wbrew stanowisku skarżącego – podlega karze administracyjnej za delikt, nawet gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania stosownej koncesji, czy też zezwolenia. Stwierdzono także, że w ustawie o grach hazardowych jasno i precyzyjnie określono, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wynika, że podmiotem podlegającym karze pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry jest urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z podmiotem mogącym ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna. W kontekście przytaczanych wywodów organ odwoławczy stwierdził, że skarżący był niewątpliwie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w znajdującej się w aktach sprawy umowie najmu z dnia 16 listopada 2013 r. W ocenie organu II instancji urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystania z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność.

W kontekście regulacji art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że aby gry urządzane na danym automacie uznać za gry na automatach w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy. W takiej sytuacji bez znaczenia jest fakt, czy automat spełnia jedną z przesłanek wynikających z cytowanych przepisów, czy też obie łącznie. W ocenie organu II instancji wystarczy, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała taki charakter. W tym kontekście zauważono, że użytkownik objętego kontrolą urządzenia nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie bębnów czyli wynik gry, co świadczy o losowym charakterze gier na skontrolowanych automatach. Uruchomienie znajdującego się w lokalu skarżącego automatu wymagało z kolei zasilenia go środkami pieniężnymi. Urządzenie to oferowało również możliwość wypłacania środków pieniężnych. Zaznaczono przy tym, że ustalenia funkcjonariuszy celnych zostały potwierdzone opinią biegłego sądowego. W ocenie organu odwoławczego poddane kontroli urządzenia realizują również wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, uznając że skontrolowane urządzenie spełnia kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stwierdzono, że brak jest podstaw do stawiania organowi administracji publicznej zarzutu odnoszącego się do pominięcia dowodów przedłożonych przez skarżącego.

Ustosunkowując się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych wskazano, że o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Wyjaśniono również, że kara pieniężna nakładana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy nie stanowi represji za naruszenie prawa, lecz formę zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków polegających na braku wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier hazardowych. Zdaniem organu II instancji kara administracyjna nakładana na podstawie wskazanych powyżej przepisów nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 kodeksu karnego skarbowego.

Wyżej wymieniona ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze, skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – radcę prawnego wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Ewentualnie zaś skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W skardze wniesiono również o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuca się:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy;

2) naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

4) naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 wskazanej ostatnio ustawy;

5) naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych – polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował on powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący w obrębie omawianego zarzutu podniósł, że nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego – zdaniem skarżącego – w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku – w ocenie skarżącego – budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

8) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej – poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi Sąd stwierdził, że najdalej idącym jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych w realiach niniejszej sprawy okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie orzekającym podziela wyrażony w judykaturze pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia, czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: [...]).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, na co wskazuje analiza zawartej przez niego ze spółką X. sp. z o. o. umowy dzierżawy powierzchni z dnia 16 listopada 2013 r. Wprawdzie strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa dzierżawy powierzchni". Obejmuje ona jednak elementy wykraczające poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że jej przedmiotem jest dzierżawa przez spółkę części lokalu do skarżącego, umożliwiająca spółce zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier (§ 1 ust. 1 i 3). Z umowy wynika, że spółka z tytułu dzierżawy będzie płacić skarżącemu od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości [...] zł. Ponadto w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których spółka ma tytuł prawny, skarżący zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić spółkę (§ 4). Po zmianie umowy w zakresie płatności ustalono czynsz w wysokości [...] zł, płatny jednakże tylko w czasie, gdy urządzenia są eksploatowane.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h. O uznaniu skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach świadczy jego istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że skarżący wydzierżawił powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier na automatach losowych. Co najistotniejsze czynsz uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samej dzierżawy powierzchni użytkowej. Ponadto skarżący przyjął na siebie nietypowe dla umowy dzierżawy powierzchni obowiązki w postaci określonego zachowania w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń spółki. Organy słusznie także wywiodły, że choć z zawartej umowy dzierżawy powierzchni nie wynikają wprost inne obowiązki skarżącego, to jednak, aby rzeczywista eksploatacja urządzeń spółki mogła mieć miejsce, skarżący musiał: zapewnić dostęp graczom do urządzeń (grający, aby "dostać się" do automatów musieli skorzystać z innej, niewynajętej powierzchni, będącej w wyłącznej dyspozycji skarżącego), dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzeń, a także utrzymywać w czystości automaty i wynajętą powierzchnię. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do drugiego kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd NSA, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności, polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy zatem uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90 i art. 91 u.g.h., wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji O.p. - nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Za nietrafny należy uznać również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Odnosząc się do tego zarzutu należy przypomnieć, że w wyroku TK z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12, orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., z wywodzoną art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h., ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s. W szczególności należy podkreślić, że w powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000,- zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy.

W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługiwały także podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego. Chybiony jest bowiem zarzut naruszenia art. 122 i art. 187 O.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny. Odnosząc się do tego rodzaju zarzutu należy powtórzyć, że ustalenie, czy przepisy u.g.h., stanowią przepisy techniczne stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym, nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z tego też tytułu uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej nie mógł naruszyć art. 122 i art. 187 O.p.

W świetle poczynionych powyżej rozważań w zakresie rozumienia zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzający gry", a w szczególności zaś, wobec przesądzenia, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach, w rozumieniu tego przepisu, za bezpodstawne należy uznać podniesione w pkt 3 - 6 zarzuty skargi. Jak już bowiem wskazano, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem. Z treści umowy dzierżawy powierzchni wynika, że skarżący wydzierżawił spółce część lokalu w celu umożliwienia zainstalowania urządzeń do gier. W tym samym lokalu dzierżawca- skarżacy prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu tej umowy spółka zobowiązała się płacić skarżącemu czynsz dzierżawny. Z zebranych dowodów wynika zatem wprost, że skarżący czerpał zyski z urządzania gier. Dodatkowo pełnił on istotną rolę w zakresie organizowania gier na spornych automatach. To na nim ciążyły obowiązki (choć nie wynikały one wprost z zawartej umowy) związane z udostępnieniem powierzchni lokalu do wstawienia automatu i zapewnieniem ciągłości pracy urządzenia poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Trafnie zatem organy uznały, że poprzez swoje działania skarżący zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych, w konsekwencji czego przyjąć należało, że to skarżący urządzał gry poza kasynem. Jednocześnie należy zauważyć, że okoliczność, iż skarżący nie był właścicielem spornych automatów, nie ma żadnego znaczenia w realiach rozpoznawanej sprawy, albowiem u.g.h. w art. 89 nie przewiduje sankcji w postaci nałożenia kary pieniężnej za posiadanie lub bycie właścicielem automatu do gier hazardowych, a wyłącznie za urządzanie gier na takim automacie poza kasynem gry.

Za całkowicie chybione należy uznać także twierdzenie autora skargi, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o. o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Sądu, z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie wynika, aby przepis ten wprowadzał jakiekolwiek ograniczenia podmiotowe, co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, albowiem stanowi on, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry" (i osoba fizyczna, i każdy inny podmiot). Stąd ten należy wywieść, że każdy, kto popełni wskazany w tym przepisie delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Stwierdzając, że na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., Sąd wskazuje, że zgodnie z tym ostatnim przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd w składzie orzekającym, podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a jego wyniki podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 lutego 2014 r., o sygn. akt III SA/Wr 822/13; dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem odpowiadały automatom do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności procesowych opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z kolei z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności (...) materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu w sposób dobitny świadczy o tym, że w postępowaniu podatkowym dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu.

Podsumowując powyższe rozważania Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszenia zarzucanych przepisów u.g.h. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.