Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 400/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Alicja Palus (sprawozdawca), , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) wymierzył "A" Sp. z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry tj. w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] w B.

Z uzasadnienia decyzji wynika m.in., że Spółka "A" zawarła w dniu [...] października 2014 r. (jako najemca) umowę najmu lokalu użytkowego (zmienioną cesją z dnia [...] stycznia 2015 r.) oznaczonego jako "[...]", położonego w B. przy ul. [...] z I. R. i J. R. (jako wynajmującymi).

W dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze celni, uprawnieni ustawowo, przeprowadzili kontrolę w opisanym powyżej lokalu (udokumentowaną protokolarnie) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych i stwierdzili obecność urządzenia do gier o nazwie i numerze podanym we wstępie, włączone do zasilania i gotowe do gry, które poddano eksperymentowi. Na podstawie tej czynności – dozwolonej przepisem art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej – ustalono, że zgodnie z informacją znajdującą się na urządzeniu, stanowi ono własność firmy "A" – sp. z o.o. z siedzibą w B., a ponadto, że każde z urządzeń posiada cechy, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli spełnia kryteria definicyjne urządzenia do gry hazardowej. Ustalono też, że kontrolowany lokal, w którym urządzano gry hazardowe nie jest kasynem gry, a właściciel nie posiada koncesji ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach.

Ponadto organ orzekający w uzasadnieniu zwrócił uwagę, że w trakcie czynności kontrolnych obecny przy nich pracownik wyjaśnił formułę działania automatów, w tym uzyskiwania wygranej pieniężnej, która wypłacana jest z kasy na podstawie wskazań liczników punktów, przy czym możliwe jest rozpoczęcie nowej gry bez kredytowania automatu na podstawie ilości punktów uzyskanych w poprzedniej grze, która jest formą wygranej. Wygrane punkty są kumulowane na liczniku Credit, zwiększając wartość wygranej.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w L. podał, że w okolicznościach wskazanych powyżej postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie nałożenia na "A" sp. z o.o. kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Wyjaśnił również, że w toku postępowania włączono w poczet materiału dowodowego opinię specjalistyczną tj. opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z listy biegłych Sądu Okręgowego w Częstochowie sporządzonej na użytek równolegle prowadzonego postępowania karnoskarbowego.

Biegły ustalił – w wyniku dokonanej ekspertyzy – że automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry, a urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o charakterze losowym; na rezultat nie mogą wpłynąć ani umiejętności ani zdolności psychomotoryczne grającego, od których niezależna jest konfiguracja symboli, powodująca wygraną, przy czym wygrana na automacie umożliwia rozpoczęcie kolejnej gry bez konieczności dokonywania wpłat.

Dysponując takimi dowodami Naczelnik Urzędu Celnego w L. podjął opisaną we wstępie decyzję, orzekającą wymierzeniu "A" sp. z o.o. kary pieniężnej.

Decyzja ta została w toku instancyjnym zaskarżona przez Spółkę "A", reprezentowaną przez pełnomocnika, który w odwołaniu zarzucił wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, mimo że jako przepisy techniczne – w rozumieniu implantowanej dyrektywy nr 98/34/WE nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a ponadto naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 powołanej ustawy poprzez ich niezastosowanie w sprawie i orzekanie przez organ niewłaściwy, bowiem – zdaniem pełnomocnika kompetencją do rozstrzygania w tym przedmiocie dysponuje Minister Finansów.

Powołując się na tak sformułowane zarzuty (rozwinięte w argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania) pełnomocnik "A" sp. z o.o. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W szczegółowym, obszernym uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił przebieg postępowania pierwszoinstancyjnego przywołał regulacje zawarte w przepisach art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3 i art. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ponadto odwołując się do przepisów ustawy o Służbie Celnej, w tym jej art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 organ orzekający wykazał kompetencję orzeczniczą organów celnych, wyjaśniając jednocześnie w jakich przypadkach można rozważać właściwość do orzekania Ministra Finansów i podkreślając, że Spółka nie wystąpiła do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie co do charakteru gier prowadzonych na zatrzymanym urządzeniu.

Organ odwoławczy zamieścił też w uzasadnieniu argumentację wykazującą legalność przeprowadzonych w sprawie dowodów. W rozważaniach przedstawionych w tych kwestiach Dyrektor Izby Celnej we W. podał, że w przypadku, kiedy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne - na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. - uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dodał, że - w ramach tych ustaleń - organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Wskazał, że - jak wynika ze zgromadzonych w sprawie dowodów - spółka nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie wykazała spełnienia warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim zaś stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor Izby Celnej we W. przedstawił stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące technicznego charakteru – w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady – stosowanych przepisów wskazując, że rozważania dotyczyły art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy podkreślił przy tym wymagany sposób interpretacji przepisów i dozwoloną sferę władzy dyskrecjonalnej sądu krajowego w zakresie regulowania, w tym ograniczania działalności, polegającej na prowadzeniu gier na automatach. W obszernym wywodzie powołano się też na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Omówiono również w uzasadnieniu orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który nie zakwestionował konstytucyjności regulacji ustawy o grach hazardowych, a także orzecznictwo sądów administracyjnych obu instancji.

Organ orzekający zwrócił też uwagę, że zawarte w powoływanej ustawie klauzule bezpieczeństwa, akcentowane w orzeczeniach Trybunału Konstytucyjnego oraz w judykaturze administracyjnej pozwalają odstąpić od notyfikowania ich projektów Komisji Europejskiej.

W zakończeniu uzasadnienia organ odwoławczy wskazał, że urządzenie poddane kontroli jest niewątpliwie urządzeniem o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zatem urządzanie na nim gier po dniu 1 stycznia 2010 r. (tj. po wejściu w życie powoływanej ustawy) jest dopuszczalne tylko na podstawie koncesji (zezwolenia) w kasynie gry, a ten warunek w sprawie nie został spełniony. Organ orzekający jednocześnie wyjaśnił, że nielegalność stwierdzona w tym zakresie powoduje delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji obowiązek wymierzenia kary przez organ właściwy.

Podkreślił też, że istotne jest ustalenie, iż gry były urządzone poza kasynem, a w takiej sytuacji o konsekwencjach i sytuacji danego podmiotu decyduje reguła pierwszeństwa, dająca prymat przepisowi lex specialis tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 powoływanej ustawy w stosunku do lex generali tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Prawidłowość decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym zakwestionowała "A" sp. z o.o. z siedzibą w B. poprzez skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

W petitum skargi, działający imieniem skarżącej Spółki pełnomocnik, zarzucił decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. wydanej w sprawie naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), jak również aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Powołując się na przedstawione powyżej zarzuty pełnomocnik skarżącej Spółki wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych, a także o wstrzymanie – na podstawie przepisu art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – wykonania zaskarżonej decyzji w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku przez Dyrektora Izby Celnej we W. na podstawie przepisu art. 61 § 2 pkt 1 powołanej powyżej ustawy.

W uzasadnieniu skargi przedstawiona została w odniesieniu do zarzutów zawartych w jej petitum stosowna argumentacja prawna.

W odpowiedzi na skargę doręczonej Sądowi w dniu [...] kwietnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi, przekazując jednocześnie postanowienie z dnia [...] kwietnia 2016 r. o odmowie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji oraz akta sprawy.

Uzasadniając wniosek o oddalenie skargi organ podtrzymał stanowisko przyjęte przy orzekaniu w sprawie, stosując szczegółową argumentację zbieżną z zamieszczoną w uzasadnieniu decyzji zaskarżonej.

Na rozprawie wyznaczonej na dzień [...] października 2016 r. działająca z upoważnienia pełnomocnik skarżącej Spółki wniosła o odroczenie rozprawy z uwagi na fakt, iż w dniu [...] października 2016 r. wydane zostanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenie w sprawie o sygn. art. C-303, która może mieć wpływ na sytuację skarżącej strony w niniejszej sprawie.

Postanowieniami podjętym na rozprawie Sąd odmówił odroczenia rozprawy oraz oddalił wniosek o zawieszenie postępowania.

Ponadto pełnomocnik strony skarżącej oświadczyła, że podtrzymuje wnioski i twierdzenia zawarte w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekając w sprawie uwzględnił następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Należy przede wszystkim wyjaśnić, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sadów administracyjnych /Dz.U. Nr 153, poz. 1269/ ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (jeżeli ustawy nie stanowią inaczej), formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji /innego aktu lub czynności/ z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowane w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub tryb podjęcia innego aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Uchylenie decyzji administracyjnej albo stwierdzenie jej nieważności następuje tylko w przypadku stwierdzenia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie wskazane wcześniej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowaniu instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw dla stwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego lub przepisów prawa procesowego, obligujących do uwzględnienia skargi, mimo rozważenia w toku podjętych czynności rozpoznawczych przepisu art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm./, z którego wynika, że Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W odniesieniu do zagadnienia niedopuszczalności zastosowania wobec strony skarżącej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

- brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

- Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

- w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

- zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

- nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

- za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz uwzględniając, że, ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w u.g.h., "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, poza kasynem gry, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony traktującym o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.