Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1297/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...]Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – zwanej dalej "u.g.h", po rozpatrzeniu odwołania P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą, od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry nr [...]oraz [...], poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Z uzasadnienia ww. decyzji wynika, że w dniu [...] funkcjonariusze R. D. Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu, będącym własnością P.S. kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier na automatach. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Ustalenia z przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w protokole eksperymentu procesowego nr [...] sporządzonym w dniu [...] r.

W wyniku kontroli ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach do gier nr [...] oraz [...]w rozumieniu u.g.h.

Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod automaty ustalono,

że właścicielem urządzeń jest Spółka A.

Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały do prowadzenia postępowania administracyjnego.

Pismem z dnia 2 grudnia 2014 r. R. D.-Ś. Urzędu Celnego prowadzący równoległe postępowanie karne skarbowe, przekazał materiał dowodowy uzyskany w trakcie tego postępowania.

Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [..] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na wyżej wskazanych automatach- poza kasynem gry.

Po zakończeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego decyzją nr [...] wymierzył P. S. karę pieniężną w wysokości [..]zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry nr [...] oraz [...], poza kasynem gry.

P.S. wniósł odwołanie, w którym decyzji organu I instancji zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ordynacji podatkowej;

2) art. 133 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) art. 121 § 1 i art. 122 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co

w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, co w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 §1 Ordynacji podatkowej,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

Dyrektor Izby Celnej , uzasadniając swoje rozstrzygniecie przytoczył na wstępie treść art. 233 Ordynacji podatkowej oraz 3 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h.,

art. 32 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. i wskazał, że analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4

i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, a zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie.

Następnie organ podał, że w świetle art. 180 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dlatego podejmując rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie dokonał analizy dokumentów zgromadzonych w toku kontroli oraz postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygn. akt [...], włączonych do postępowania postanowieniem z dnia [...].

Zdaniem organu II instancji, istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniu o wskazanych numerach, posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie jej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej. Organ odwoławczy podkreślił, że grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 u.g.h. są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości.

Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując pierwszą przesłankę, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., organ zwrócił uwagę, że z ekspertyz biegłego. W.K. z dnia [...] wynika, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. W przypadku automatu nr [...] zainstalowane jest oprogramowanie "". W drugim automacie () zainstalowano oprogramowanie. Biegły wskazuje w każdej z ekspertyz, że cyt.: "badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych". Dodatkowo z protokołu eksperymentu sporządzonego

w dniu [...]r. wynika, że ww. urządzenia wyposażone są m. in. w monitory, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów.

Na tej podstawie organ stwierdził, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) automatów o nazwie nr [...] oraz [...], świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

W odniesieniu do drugiej przesłanki organ wskazał, że jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie Dyrektora Izby, materiał dowodowy potwierdza, że gry rozgrywane na ww. automatach były o wygrane pieniężne. Organ powołał się w tej kwestii na zeznania świadków: I. B., M. C., a także świadka M. W.- Prezesa Zarządu Spółki A., który potwierdził, że na urządzeniach można uzyskać wygrane pieniężne. Taką możliwość potwierdził również biegły W.K. w ekspertyzach z dnia [..] r. Na taką możliwość wskazali także funkcjonariusze celni w opisie przebiegu eksperymentu przeprowadzonego w dniu [..] r.

Powołując się na wyniki eksperymentu oraz wskazane wyżej ekspertyzy biegłego W.K. organ odwoławczy uznał za udowodnioną możliwość uzyskania w grze na przedmiotowych automatach również wygranych rzeczowych w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze jak również poprzez możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze ( ).

W odniesieniu do trzeciej przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. organ wyjaśnił, że istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy. Dyrektor Izby zauważył, że ustawodawca, definiując grę na automatach, odwołuje się do zwrotu "element losowości" i do zwrotu "charakter losowy", nie nadając jednocześnie tym pojęciom legalnych definicji. Odwołał się zatem do znaczenia tych zwrotów na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego) oraz wykładni tych pojęć przedstawionych w wyrokach Sądu Najwyższego i doszedł do wniosku, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry, stanowią o losowym charakterze całej gry. Wskazując na treść ekspertyz biegłego W.K. oraz wyniki eksperymentu kontrolnego, Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że wyniki gry na ww. automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale zachodzą od przypadkowego "" na wygrywający układ symboli, tym samym mają charakter losowy. Ponadto organ ustalił, że gry te organizowane były w celach komercyjnych.

Organ odwoławczy nie miał wątpliwości, że gry na automatach nr [...] oraz nr [...] posiadają cechy, ustalone w ekspertyzach biegłego sądowego oraz w eksperymencie z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy.

Przechodząc do przepisów stanowiących materialną podstawę rozstrzygnięcia decyzji w przedmiocie kary pieniężnej Dyrektor Izby uznał, że podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Wobec braku ustawowej definicji zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. pojęcia "urządzający gry", przy dokonywaniu jego interpretacji organ posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie".

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego- Wydawnictwa naukowego PWN -słowo "urządzać" może być rozumiane jako wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp., zapewnić komuś dobre warunki materialne, iron. źle się komuś przysłużyć.

Z treści art. 4 ustawy o grach hazardowych można wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną), gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest pan P.S.. Organ wskazał przy tym, że P.S. nie kwestionuje faktu, iż jest władającym lokalem, i potwierdził w protokole przesłuchania podejrzanego z dnia [...] r., że w dniu [...] r. zawarł z firmą, (dzierżawca) umowę dzierżawy powierzchni użytkowej. Zgodnie z treścią § 1 pkt 1 przedmiotowej umowy pan P.S. (Wydzierżawiający) wynajmuje ww. dzierżawcy powierzchni użytkowej lokalu zlokalizowanego. Strony postanowiły, iż dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu wynosi [...] zł. Z protokołu eksperymentu procesowego oraz protokołu przeszukania z dnia [...] r. wynika, w chwili dokonywania czynności procesowych w lokalu ujawniono 2 sztuki automatów do gier hazardowych podłączonych do sieci. Organ wskazał ponadto, że z wyjaśnień P.S. do protokołu przesłuchania podejrzanego z dnia [...] wynika, iż zapewniał on dostawę energii elektrycznej do wskazanych automatów cyt.: "Rachunki za prąd płaciłem ja," a z zeznań pracownika p. I. B. do protokołu przesłuchania z dnia [...] r. wynika, iż p. P. S. uczestniczył również w organizowaniu wypłat wygranych pieniężnych z automatów cyt.: " Zdarzyło się kilka razy, że maszyna nie wypłaciła wygranej graczowi i wtedy dzwoniłam do szefa poinformować go o tym. Później przyjeżdżał przedstawiciel i uzupełniał maszynę w pieniądze i wypłacał graczowi wygraną". Strona podejmowała również inne czynności nie wynikające z zawartej umowy dzierżawy, m.in. organizowała sprawne funkcjonowanie urządzenia poprzez informowanie serwisanta o problemach technicznych urządzeń cyt. "ja dzwoniłem (po serwisanta) po tym jak pracownik mnie poinformował, że na automacie pojawił się jakiś komunikat", czym przyczyniała się do zapewnienia ciągłości ich funkcjonowania.

Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy stwierdził, że strona

w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 w związku z art. 6 i art. 14, organ II instancji przyznał, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana.

Oceniając zarzucaną przez Spółkę kwestię bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów Dyrektor Izby przywołał uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w którym TK stwierdził, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczność uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stosowania ustaw. Nie można bowiem przyjąć, że każde nawet potencjalne uchybienie proceduralne, stanowi podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Podobnie orzekł w dniu 05.05.2015 r. WSA sygn. I SA/Gd 424/15 , w którym Sąd odwołał się do wyroku SN z dnia 28.03.2014 r. sygn. akt III KK 447/13 stwierdzając, że wprowadzone do porządku prawnego przepisy, pozostające w zgodzie z Konstytucją RP winny być stosowane.

Dyrektor Izby podkreślił, iż u.g.h. jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pk 2 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Stwierdził, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną zasada w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KZP 15/13 stwierdził, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE. Dodatkowo SN wyraził pogląd, że powoływanie się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje się wyłącznie w drodze uznania argumentów prezentowanych w tych wyrokach, a nie w wyniku tzw. ustawowego związania. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach związanych z brakiem notyfikacji przepisów, pomimo stwierdzenia obowiązku takiej notyfikacji w oparciu o przepisy Dyrektywy 98/34/WE, wyrażał jedynie pogląd, że konsekwencją takiego naruszenia powinno być niestosowanie takiej nienotyfikowanej ustawy przez organy krajowe, w szczególności przez sądy. Jednakże taka konsekwencja nie wynika ani z przepisów tej Dyrektywy, ani z żadnych innych przepisów, w tym traktatowych.

Organ powołał się jednak na Sąd Najwyższy, który stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że obowiązek notyfikacji przepisów wynika wprost z Dyrektywy 98/34/WE, to obowiązek ten adresowany jest do organów ustawodawczych. Naruszenie więc obowiązku notyfikacji następuje przez organy ustawodawcze i stanowi naruszenie trybu legislacyjnego, którego konstytucyjność może być oceniana jedynie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Tak więc, o ile w postępowaniu sądowym sąd nabierze przekonania o wadliwości trybu ustawodawczego dotyczącego konkretnych przepisów czy całej ustawy, to sąd ten ma prawo zawiesić postępowanie w sprawie zwracając się z konkretnym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Jednakże, zdaniem Sądu, do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do odmowy stosowania tych przepisów.

Ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstała na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją PR. A zatem zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm, ponieważ nie zawsze istnieje przepis unijny, który dałby się bezpośrednio zastosować, a tak jest

w sektorze gier hazardowych, który nie jest obszarem zharmonizowanym. Nie istnieje bowiem, żaden akt prawny wydany przez organy Unii Europejskiej (dyrektywa, rozporządzenie), który regulowałby w sposób kompleksowy rynek gier hazardowych. Sytuacja taka występuje np. wówczas, gdy dana dziedzina życia jest w ogóle nieobjęta regulacją unijną, co ma miejsce w przypadku działalności hazardowej.

Podsumowując powyższy wątek organ stwierdził, że skoro unormowania dotyczące obowiązku notyfikacji wynikające z dyrektyw nr 98/34/WE nie pozostają w "kolizji" z przepisami ustawy o grach hazardowych, nadto nie istnieje przepis prawa unijnego dotyczący gier hazardowych, który dałby się zastosować w "miejsce" przepisu krajowego, tym samym regulacja art. 91 ust. 3 Konstytucji nie ma do nich zastosowania w niniejszej sprawie.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012r. TSUE poinstruował polskie sądy krajowe, że dokonując oceny, czy dane przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (a tym samym dokonując oceny, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE) sądy te powinny ustalać, czy wchodzące w grę przepisy ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż (obrót) określonych automatów lub innych przyrządów do gier (pkt 37 powołanego wyroku).

Chodzi jednak o ustalenie istotnego wpływu zakresu ograniczenia co do używania automatów, jakie wprowadza dany przepis ustawy, i zbadania wpływu tego ograniczenia na właściwości lub sprzedaż automatów (w istocie - na spadek tej sprzedaży). W sytuacji uznania jednak, że dany przepis nie prowadzi tylko do zwykłego ograniczenia użytkowania automatów, lecz do marginalizacji ich użytkowania w stosunku do tego, którego należałby rozsądnie oczekiwać, taki przepis uznać należałoby za przepis techniczny. A contrario w sytuacji uznania, że dany przepis prowadzi tylko do zwykłego ograniczenia użytkowania automatów do gier przepis taki nie mieści się w pojęciu przepisu technicznego.

W tym względzie Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, dozwalające na prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) oraz dozwalające na urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier

w kości oraz gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), nie wpływają w sposób istotny na właściwości (tj. na skład lub rodzaj) lub na sprzedaż (obrót) automatów do gier lub innych przyrządów służących do gier (np. kart do gier lub kości do gier) i swoje stanowisko w tej kwestii obszernie uzasadnił.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego organ stwierdził, że kwestia konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych dopuszczających możliwość zastosowania wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art 107 § 1 Kodeksu Karnego pozostaje sprawą sporną i wskazał na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny orzeczeniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie sygn. akt III SA/GI 1979/11.

Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Jak zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. akt III SA/Kr 973/13

z dnia 11 grudnia 2013 r., brak jest jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw przepisów ustawy o grach hazardowych przez organy administracyjne, które jako organy władzy publicznej - zgodnie z art. 7 Konstytucji R P - działają na podstawie i w granicach prawa.

Przepisy prawa to przepisy kierowane do wszystkich podmiotów prawa, a więc osób fizycznych, osób prawnych, jednostek niemających osobowości prawnej, a także do organów, sądów, organizacji społecznych, instytucji itp. Zasada praworządności wymaga, aby każdy akt władczej ingerencji organu w sferę prawną obywatela oparty był na konkretnie wskazanym przepisie prawa (wyrok NSA z dnia 27 października 1987 r., IV SA 292/87).

Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków.

Działając zgodnie z powołanymi powyżej przepisami, organ I instancji obligowany był zatem do ustalenia obowiązującej normy prawnej i stwierdzenia przede wszystkim, czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana. Oznacza to, że organy mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 zarówno poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry, jak również w zw. z art.6 ust. 4 u.g.h. przez zobowiązanie do poniesienia kary pieniężnej podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry.

Z treści art. 7 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) jeżeli miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary, w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry, od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, należy stwierdzić, że Strona

w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zatem w tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art.121 i art.122 O.p.

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegającego na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy Dyrektor Izby wskazał, że z art. 121 i 122 O.p. wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest uzyskania takiego materiału dowodowego i takiego obrazu stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością i który w końcowej fazie prowadzonego postępowania pozwoli na właściwe rozstrzygniecie sprawy. Dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, o którym stanowi art. 122 O.p., oznacza obowiązek dokonania ustaleń faktycznych odpowiadających prawdzie. Dążąc do realizacji prawdy obiektywnej w toku postępowania organ celny winien podjąć wszelkie działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Z analizy akt sprawy wynika, iż organ w toczącym się postępowaniu zrealizował zasadę prawdy obiektywnej, podejmując wszelkie działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Aktywność organu wyrażała się w zebraniu i wyczerpującemu rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, z uwzględnieniem zasady swobodnej oceny dowodów. Brak jest więc podstaw aby postępowanie organu uznać za nierzetelne. Dyrektor Izby Celnej nie dopatrzył się również naruszenia zasady zaufania określonej w art. 121 O.p. Nie można bowiem przyjmować, że w sytuacji, gdy rozstrzygniecie nie odpowiada oczekiwaniom strony i zostało wydane w wyniku odmiennej oceny dowodów od tej, jakiej domagała się Strona, postępowanie prowadzone było w sposób niebudzący zaufania do organów.

Wobec powyższego, po rozpoznaniu przedmiotowej sprawy organ odwoławczy uznał, że zarzuty przedstawione przez Stronę w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy. Wydając zaskarżoną decyzję Naczelnik Urzędu Celnego działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, czego domagała się Strona w odwołaniu z dnia 27 kwietnia 2015 r.

Zgodnie z art. 69 ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi [...] zł od każdego automatu. W związku z powyższym w niniejszej sprawie kara pieniężna wynosi w sumie [..] zł (za urządzanie gier na dwóch automatach).

P.S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę, zarzucając wyżej opisanej decyzji ostatecznej naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do niej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h., oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej,

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

IV. art. 133 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 121 § 1 i art. 122 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy,

co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, co w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 §1 Ordynacji podatkowej,

VI. art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenie mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego, skarżący przedmiotowej decyzji zarzucił naruszenie:

VII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

VIII. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji , ewentualnie o stwierdzenie nieważności tych decyzji.

Ponadto strona wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h.,

w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz domagała się zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne WSA.

W bardzo rozbudowanym uzasadnieniu skargi i w dodatkowych pismach procesowych, popartymi dziesiątkami orzeczeń sądów administracyjnych, karnych

i trybunałów oraz poglądami doktryny, strona skarżąca przedstawiła obszernie swoje stanowisko w sprawie. Eksponowała wpływ na sprawę orzeczenia prejudycjalnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. nie zaś błędnie opierać na art. 89 tej ustawy. Swą argumentację wsparła odwołując się do licznych wyroków sądów krajowych oraz motywów pisemnych tych orzeczeń, akcentując techniczny charakter uregulowań u.g.h. i niedochowanie przez Polskę wymaganej w takim wypadku procedur notyfikacji tego aktu przed Komisją Europejską.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 8 grudnia 2015 r. Sąd, po rozpatrzeniu wniosku zawartego w skardze, odmówił zawieszenia postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 2 marca 2016 r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty skargi oraz złożyła wniosek o zawieszenie postępowania, tym razem do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 10 marca 2016 r., sąd oddalił zawarty

w piśmie z dnia 2 marca 2016 r. wniosek strony skarżącej o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U.

z 2014 r. poz. 1647 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych

i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Na wstępie zaznaczyć należy, że Sąd w pełni podzielił zawartą w zaskarżonej decyzji ocenę dowodów uznając ją za wyczerpującą i logiczną. Brak było również podstaw do zakwestionowania dokonanych zaskarżonym aktem ustaleń faktycznych, te bowiem stanowią konsekwencję zgodnej z prawem oceny dowodów i nie pozostają z nią w sprzeczności.

Powyższa konkluzja pozwala przejść do analizy zagadnień materialno – prawnych istotnych na gruncie niniejszej sprawy.

Postawione w skardze zarzuty dotyczą zasadniczo dwóch kwestii, tj.: określenia adresata decyzji oraz skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podstawę prawną działania w sprawie administracyjnej organów obu instancji stanowił art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015 r. poz. 612).

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust.6, należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W ocenie Sądu za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto naruszenia dokonał.

Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej.

Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji

o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że jako osoba nie prowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zdaniem Sądu, stanowisko takie nie wynika również z przywołanego w skardze wyroku NSA z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy.

Odnosząc się natomiast do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h., to brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. W zakresie uzasadnienia do tej tezy, skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartą w wyrokach z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14). Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził w nich istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 183/14, NSA wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE,

a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Ponadto, należy podkreślić, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy ich stosowania, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

Zgodne z treścią wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają również późniejsze wyroki NSA (vide: wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, z dnia 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 r., dostępne w CBOSA). Także orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych stanowią kontynuację tej linii (III SA/Wr 545/13 z 23 października 2013 r. i I SA/Po 396/13 z dnia 16 października 2013 r., I SA/Gd 910/15 z dnia 25 listopada 2015 r., I SA/Bk 1245/15, z dnia 1 grudnia 2015 r., CBOSA).

W konsekwencji powyższego trzeba uznać za błędne stanowisko skarżącego, że art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dostrzec też należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia

27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w internecie) odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h. Stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.n. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W efekcie podmiotem, który może popełnić delikt z art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać (art. 6 ust. 4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia

2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz.U.

z 2015 r., poz.1742), oceniając zgodność art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 4 K.k.s., nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę.