Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 957/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej L.M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 2 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 582/17 w sprawie ze skargi L.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od L.M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 2 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 582/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, po rozpoznaniu w trybie autokontrolnym skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, (1) uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 10 października 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 582/17, (2) oddalił skargę, a także (3) zasądził zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku przeprowadzonej [...] stycznia 2015 r. kontroli w [...] mieszczącym się w [...], przy ul. [...], w którym działalność prowadził L.M. (dalej "skarżący") funkcjonariusze stwierdzili dwa urządzenia o nazwie Hot Fun numer [...] oraz Hot Fun numer [...], na których były tabliczki z numerem urządzenia oraz z napisem o treści: "A. Sp. z o. o., ul. [...], [...], NIP [...] KRS [...]".

Decyzją z [...] maja 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim z [...] sierpnia 2015 r. o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się umowa z [...] grudnia 2014 r., potwierdzająca, że skarżący w ramach działalności gospodarczej zawarł umowę najmu powierzchni lokalu z firmą A. Sp. z o. o. we W.. Z treści tej umowy wynika, że przedmiotem najmu jest powierzchnia użytkowa – 2 m². Powierzchnię wynajęto w celu prowadzenia przez A. gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U z 2018 r., poz. 165 ze zm.; dalej " u.g.h.") oraz w celu zainstalowania w nim przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Zgodnie z art. 4 pkt 4 umowy, wynajmujący zobowiązany był do zapewnienia energii elektrycznej do zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat. Wynajmujący obowiązany był do informowania Spółki oraz serwisanta o uszkodzeniach automatów. Umowa została zawarta na czas nieokreślony, a najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu najmu w wysokości 35% od przychodów.

Z uwagi na treść ww. umowy organ uznał, że skarżący był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i zasadnie nałożono na niego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Za chybiony organ uznał również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie polegające na tym, że organ wymierzył karę za urządzenie gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem. Na poparcie tego stanowiska powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Wyrokiem z 10 października 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] maja 2017 r. oraz zasądził na rzecz L.M. zwrot kosztów postępowania.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi.

WSA, ponownie rozpoznając sprawę, uchylił powyższy wyrok i oddalił skargę.

WSA wyjaśnił, że skarga kasacyjna organu była oczywiście uzasadniona, więc zaszła przesłanka z art. 179a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") do rozpoznania skargi kasacyjnej i ponownego rozpoznania sprawy.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest karą surowszą.

WSA przyjął, że organ prawidłowo zastosował obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu, a brak rozważań w przedmiocie nowelizacji art. 89 u.g.h. w toku postępowania administracyjnego, nie miał istotnego wpływu na wynik sprawy i nie powinien stanowić wyłącznej podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zdaniem WSA przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Sad uznał, że przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że L.M. urządzał gry na ww. automatach w ww. lokalu.

Sąd stwierdził, że skarżący zawarł z A. umowę najmu, zgodnie z którą skarżący wynajął spółce w prowadzonym przez siebie lokalu powierzchnię użytkową o wielkości 2 m², która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia, w celu "prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych". Skarżący miał więc świadomość, że ustawione w jego lokalu urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dostęp do automatu do gier możliwy był natomiast wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Na podstawie umowy najmu na skarżącego nałożonych zostało ponadto szereg obowiązków związanych z funkcjonowaniem automatów i opieką nad nimi. L.M. został zobowiązany do zapewnienia dostarczenia energii elektrycznej do automatu, powiadomienia spółki oraz organów ścigania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatu (art. 4 ust. 5 i art. 7), a także do zapewnienia swobodnego dostępu do automatu serwisantowi oraz innym osobom upoważnionym przez spółkę (art. 4 ust. 5). W przypadku zmiany godzin otwarcia lokalu skarżący został zobowiązany do powiadomienia o tym spółkę, co najmniej 3 dni przed zmianą (art. 4 ust. 5). Strony ustaliły możliwość przechowywania kluczy do automatu w lokalu prowadzonym przez skarżącego (art. 8 ust. 2). Wszelkie informacje o przychodach z automatu do gier miały charakter poufny i wynajmujący (tj. L.M.) został zobowiązany nie ujawniać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce takim ujawnieniem (art. 9). Skarżący był także zobowiązany do przestrzegania instrukcji postępowania w razie kontroli przez właściwe organy (załącznik nr 4 do umowy). Ponadto z przesłuchania L.M. z [...] stycznia 2015 r. wynika, że jeżeli brakuje środków pieniężnych do wygranej, to automat się blokuje, a wtedy on dzwoni do serwisanta "o wypłatę środków z wygranej". Odnośnie do czynszu najmu, strony ustaliły, że będzie on wynosił miesięcznie 35% przychodów z automatu.

Zdaniem WSA na podstawie tej mowy skarżący przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, niebędącej działalnością handlową. W rezultacie Sąd stwierdził, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

Zdaniem Sądu umowa z [...] grudnia 2014 r. nie była klasycznym kontraktem najmu, ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami spółki A.), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób ogólnie dostępny, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organy obu instancji prawidłowo zatem przyjęły, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na przedmiotowych automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., więc prawidłowo wymierzyły karę, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h. w łącznej wysokości 24.000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że skarżący nie urządzał gier na automacie a jedynie wynajął część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automat do gier, ponieważ teza ta nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.

WSA nie zaakceptował stanowiska skarżącego, że art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie:

1) art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i nast. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, o wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści,

4) art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] kwietnia 2017r. w kontekście oceny zachowania skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia [...] kwietnia 2017r. i po wejście w życie w/w nowelizacji.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3- 5 u.g.h., uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a u.g.h., stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2018 r. poz. 800; dalej o.p.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 o.p. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącego w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje jednak żadna z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, która powodowałaby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Z uwagi na komplementarny charakter zarzutów, zarzuty naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego zostaną w niniejszej sprawie rozpoznane łącznie.

Przede wszystkim zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu prawnego okazały się niezasadne. Stan prawny, który organ administracji uwzględnił był właściwy. Jeżeli bowiem, działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. – co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną [...] stycznia 2015 r. To właśnie przepisy właściwe na tę datę należało uwzględnić przy ocenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co organ właściwie uczynił. Na powyższe nie ma znaczenia, że w dniu wydania decyzji przez organ II instancji obowiązywały już przepisy u.g.h. w brzmieniu po wejściu w życie ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (por. wyrok NSA z 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 778/18).

Wobec tego nie można było uwzględnić zarzutów określonych w pkt I.4) i II.3) petitum skargi kasacyjnej.

W następnej kolejności należy rozpoznać zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na techniczny charakter przepisów u.g.h. i w związku z tym niemożność ich stosowania.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącej – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I.1), I.2), II.1) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadne są również zarzuty wskazane w pkt II.2. i I.3) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej kwestionuje w ramach nich przyjęcie przez Sąd I instancji, że skarżący był urządzającym gry na automatach.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie Sąd I instancji przyjął stanowisko organów, że ze stanu faktycznego wynikało, że skarżący był urządzającym gry na automatach.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że z prawidłowo zebranego stanu faktycznego wynika, że L.M. zawarł umowę ze spółką A., z której wynika, że skarżący zapewniał pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanego urządzenia, miał obowiązek zawiadomienia spółki i organów ścigania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatu, zapewnienia swobodnego dostępu do automatu serwisantowi oraz innym osobom upoważnionym przez spółkę, informowania spółki o zmianie godzin otwarcia lokalu, strony ustaliły również możliwość przechowywania kluczy do automatu w lokalu skarżącego. Skarżący dysponował również poufnymi informacjami o przychodach z automatu. Okoliczności te nie zostały w sprawie podważone.

W tym stanie rzeczy zasadnie Sąd zaakceptował stanowisko organów, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika bowiem, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1915/17, z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5042/16).

Urządzającym grę jest więc ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

NSA podziela stanowisko Sądu I instancji, że podmiotem tym był skarżący. WSA wyraźnie wskazał bowiem, na podstawie jakich okoliczności uznał skarżącego za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Mianowicie, stwierdził, że na skarżącym ciążyły obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Z umowy zawartej przez L.M. z A. Sp. z o.o. wynika, że skarżący zapewniał pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanego urządzenia, miał obowiązek zawiadomienia spółki i organów ścigania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatu, zapewnienia swobodnego dostępu do automatu serwisantowi oraz innym osobom upoważnionym przez spółkę, informowania spółki o zmianie godzin otwarcia lokalu, strony ustaliły również możliwość przechowywania kluczy do automatu w lokalu skarżącego. Skarżący dysponował również poufnymi informacjami o przychodach z automatu. Tym samym skarżący stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Co do zasady istotnie zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wynajmującego, sposób wyliczenia czynszu może zaś być dowolny. Podkreślenia wymaga jednak, że z treści umowy wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie podłączenia urządzeń. Powyższe dodatkowo potwierdza sposób liczenia czynszu. Nie można też nie dostrzegać zapisu umowy, zgodnie z którym obowiązkiem skarżącego było informowanie dzierżawcy o uszkodzeniach automatów, co wskazuje na jego obowiązek pieczy nad tymi urządzeniami.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt umownych postanowień uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zasadność twierdzenia, że skarżący dokonywał czynności dotyczących organizacji gier i zastosowanie wobec niego pojęcia "urządzającego gry".

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota 3600 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargą kasacyjną przez pełnomocnika organu, który nie występował przed Sądem I instancji, oraz udział w rozprawie przed NSA.