Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1927/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 122, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 884/15 w sprawie ze skargi M. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję, 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie na rzecz M. G. 7.737 (siedem tysięcy siedemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 884/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Szczecinie oddalił skargę M. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w S. z dnia [...] maja 2015r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcia te wydano w oparciu o następujące okoliczności.

W dniu [...] października 2012 r. funkcjonariusze Izby Celnej w S. przeprowadzili czynności kontrolne w nie będącym kasynem gry lokalu [...] w K., przy ul. [...][...], stanowiącym własność M. G. Stwierdzono występowanie trzech urządzeń tj. [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...], należących do A. Spółki z o.o. w K. Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów procesowych oraz włączonych w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki organ stwierdził, że przedmiotowe urządzenia są urządzeniami elektronicznymi. Umożliwiają one uzyskanie w trakcie gry wygranych rzeczowych, bowiem istnieje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze, co zgodne jest z definicją wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.". Ponadto, gry mają charakter losowy, bowiem rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy. Skoro gry na urządzeniach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, to niewątpliwie nastawione były na osiągnięcie zysku i prowadzone były w celach komercyjnych. Na podstawie powyższego organ ustalił, że gry na urządzeniach, których dotyczy sprawa to gry na automatach w rozumieniu unormowań u.g.h., które urządzane były poza kasynem gry. Dlatego też, decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył M. G., którą uznał za urządzającego te gry, karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 36 000 zł.

DIC w S., decyzją z dnia [...] maja 2015 r., utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. Organ za zasadne uznał ustalenie NUC w K., że gry prowadzone na urządzeniach to gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Są to bowiem urządzenia elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych; gry mają charakter losowy (ich wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli) i są organizowane w celach komercyjnych. W ocenie organu, nie może budzić wątpliwości, że M. G., która wynajęła część powierzchni w należącym do niej lokalu położonym w K. przy ul. [...][...] zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Wydzieliła bowiem powierzchnię na ustawienie automatów, zapewniała dostawę energii elektrycznej niezbędnej do ich zasilania, pobierała pożytki w postaci comiesięcznej opłaty czynszowej. Wymieniona nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, a przedmiotowy lokal nie posiadał statusu ośrodka gier. Odnosząc się do zarzutów odwołania DIC podniósł, że u.g.h. obowiązuje w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14). DIC wskazał też, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11, C-214/11, C-21117/11) nie przesądził technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

WSA w Szczecinie, wyrokiem z dnia 4 lutego 2016 r., oddalił skargę M. G. na wskazaną decyzję DIC w S. z dnia [...] maja 2015 r. Stwierdził, że bezspornym jest, że automaty stanowiące przedmiot postępowania nie były objęte koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Na automatach tych, będących urządzeniami elektromechanicznymi, prowadzone były w celach komercyjnych gry - o wygrane rzeczowe lub pieniężne - zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automacie. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., która przewiduje wymierzenie w takiej sytuacji kary pieniężnej podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry. Za prawidłowe uznał Sąd ustalenie w warunkach sprawy, że takim urządzającym była skarżąca. Nie tylko wynajmowała ona powierzchnię prowadzonego lokalu gastronomicznego celem wstawienia automatów i z tego tytułu uzyskiwała zyski, zobowiązana była także do podłączenia tych urządzeń do energii elektrycznej, zapewnienia ich prawidłowego funkcjonowania, udostępniania ich klientom lokalu. Ponadto, posiadała klucze do automatów, używane między innymi do kasowania czasu gry, czy licznika. Pełniła także nadzór nad automatami oraz pośredniczyła w ich właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu. W dalszej części uzasadnienia WSA w obszerny sposób zacytował argumentację zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 wskazując jednocześnie, że w pełni ją podziela. Wynika z niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Ponadto, realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Sąd stwierdził, że w kontrolowanej sprawie skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Mając na uwadze przedstawioną argumentację Sąd stwierdził, że organy administracji publicznej prawidłowo ustaliły stan faktyczny i prawidłowo zastosowały do niego przepisy ustawy o grach hazardowych, a podniesione w skardze zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

W złożonej skardze kasacyjnej, kwestionującej powyższy wyrok w całości, M. G. wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji DIC

w S. z dnia [...] maja 2015 r. oraz decyzji NUC w S. z dnia [...] lutego 2015 r., ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,

w każdym zaś przypadku o zasądzenie kosztów postępowania. Skarga zarzuca:

- naruszenie prawa materialnego, a to:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do 02.09.2015 r) i art 1 pkt 4 i pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, przez wadliwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że funkcja przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter samoistny i przepisy te nie zawsze będą przepisami pozostającymi w nierozerwalnym związku z normą art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisem sankcjonowanym), co rzekomo usprawiedliwiać ma zastosowanie wobec niej ryczałtowej kary pieniężnej w wysokości po 12.000 zł od każdego automatu do gier za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej tożsamość sprawy w jej warstwie normatywnej wyznaczają dwie normy prawne, a mianowicie norma naruszona (sankcjonowana) i norma, która za takie naruszenie przewiduje karę pieniężną (norma sankcjonująca), zatem przy bezspornie technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r.) nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, brak jest przesłanek pozwalających na zastosowanie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza obszarem kasyn gry,

2) przez jego błędne zastosowanie (w ustalonym stanie faktycznym ) przez organy celne obu instancji, a w ślad za nimi WSA w Szczecinie, polegające na przyjęciu jako podstawy prawnej orzeczenia kary pieniężnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., podczas gdy nawet przy przyjęciu braku związku owego przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h.,

w orzecznictwie NSA prezentowany jest pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. to regulacje adresowane imiennie tylko do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna gry, a ona owej koncesji bezspornie nigdy nie posiadała, co wyklucza zastosowanie wobec niej ryczałtowej kary pieniężnej w wysokości po 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza obszarem kasyn gry,

3) art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy tj. w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. (norma sankcjonowana) i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (norma sankcjonująca) zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn gry i przewidujące kary pieniężne za złamanie tego zakazu - przy równolegle uchylonym przez u.g.h. zakazie reklamy i promocji w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa (art. 5 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 u.g.h.) oraz agresywnych i nieskrępowanych kampaniach reklamowych oraz promocyjnych B. Sp. zo.o. ukierunkowanych na zachęcenie konsumentów do udziału |w grach liczbowych i loteriach pieniężnych oferujących bardzo wysokie jednorazowe wygrane w bardzo krótkim czasie (loterie pieniężne typu zdrapki, gra liczbowa [...]) - nie są ukierunkowane na rzeczywistą i spójną ochronę konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu, a zatem stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (art. 34 TFUE), a ograniczenie to jest sprzeczne z art. 36 TFUE, jak również stanowią ewidentną przeszkodę świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, co usprawiedliwia wniosek, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogą być stosowane jako pozostające w sprzeczności z nadrzędnym traktatowym prawem unijnym (art. 87 ust. 1 w związku z art. 9 i art. 91 ust. 2 Konstytucji RP),

- naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 141 § 4 P.p.s.a. przez brak śladowego choćby ustosunkowania się przez Sąd I instancji do jednego z kluczowych zarzutów w sprawie, a mianowicie do zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci przepisów art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE, przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., w sytuacji gdy zakaz urządzania gier na automatach poza terenem kasyn gry, przy równolegle dopuszczonym przepisami u.g.h. propagowaniu i reklamowaniu w społeczeństwie gier liczbowych i loterii pieniężnych o najwyższym ryzyku uzależnienia, jest środkiem o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (art. 34 TFUE), a przede wszystkim stanowi przeszkodę świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, gdyż przedmiotowy zakaz nie służy w sposób spójny ochronie konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniu się od hazardu; które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro brak ustosunkowania się do rzeczonego zarzutu przez WSA w S. pozbawia ją jakiejkolwiek możliwości polemiki merytorycznej z nieujawnionym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiskiem Sądu I instancji, co tym samym udaremnia w istocie możliwość dokonania przez NSA kontroli instancyjnej,

2) art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i § 2 P.p.s.a. w związku z art. 187 § 1, art. 191 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przejawiające się w tym, że WSA w Szczecinie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej Organ, co w efekcie skutkowało poczynieniem przez WSA

w Szczecinie oczywiście dowolnych ustaleń faktycznych w ślad za II instancyjną decyzją DIC w S., iż rzekomo posiadała ona klucze do automatów i szkoliła personel lokalu w zakresie obsługi urządzeń (bez bliższego zdefiniowania na czym owa "obsługa" miałaby polegać) co rzekomo wynikać ma z tekstu umowy dzierżawy powierzchni w lokalu

i z zeznań świadków, podczas gdy wszechstronna analiza materiału dowodowego nie pozwala na poczynienie takowych ustaleń faktycznych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę

w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., dlatego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie

z art. 174 P.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych

w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów wynika, że oparte zostały na oby-dwu podstawach wymienionych w art. 174 P.p.s.a.

W przypadku, kiedy Kasator podnosi zarzuty dotyczące zarówno naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, kontrolę zaskarżonego wyroku rozpoczyna od badania zarzutów o charakterze procesowym, bowiem dopiero postępowanie przeprowadzone zgodnie z obowiązującym prawem i dokonane na jego podstawie ustalenia pozwalają na ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Kontrolując jednak przedmiotowy wyrok w zakresie zarzutów procesowych koniecznym jest odwołanie się do treści przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu, bowiem te przepisy determinują zakres przeprowadzanego postępowania dowodowego i pozwalają na ocenę zarzutów naruszenia - przez organy - przepisów art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i § 2 P.p.s.a.

w związku z art. 187 § 1, art. 191 i art. 122 Ordynacji podatkowej. Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia organów stanowił przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepisy te przewidywały, że osoba urządzająca gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej oraz że wysokość takiej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Przy takim brzmieniu powołanych przepisów obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie było ustalenie, czy określony podmiot jest "osobą urządzającą gry", czy objęte postępowaniem urządzenia są "automatami" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czy gra jest urządzana "poza kasynem".

Istota kasacji w analizowanym zakresie sprowadza się do zarzutu zaaprobowania przez Sąd I instancji dowolnie poczynionych przez organy ustaleń, że skarżąca była podmiotem "urządzającym gry".

Przystępując do merytorycznej kontroli zaskarżonego wyroku należy w pierwszej kolejności podkreślić, że ugruntowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych jest stanowisko, że zgodnie brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara o której w nich mowa może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (np. patrz : wyrok NSA z 9.11.2016 r., II GSK 2736/16). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli

i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu, jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Należy zwrócić uwagę, iż istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny

i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych

i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

W realiach kontrolowanej sprawy uznać należy za uzasadniony zarzut skargi kasacyjnej dotyczący zaaprobowanego przez Sąd I instancji naruszenia przez organy przepisów art. 187 § 1, art. 191 i art. 122 Ordynacji podatkowej, co skutkowało poczynieniem dowolnych ustaleń faktycznych, iż skarżąca posiadała klucze do automatów i szkoliła personel lokalu w zakresie obsługi urządzeń (bez bliższego zdefiniowania na czym owa "obsługa" miałaby polegać) co wynikać ma z tekstu umowy dzierżawy powierzchni w lokalu

i z zeznań świadków. Z umowy najmu części powierzchni lokalu pod automaty nie wynika, iż prowadzącym działalność w tym zakresie jest również Skarżąca. Wbrew treści umowy WSA ustalił, że Skarżąca zobowiązana była także do podłączenia urządzeń do energii elektrycznej. Z treści umowy wynika jednoznacznie, że była ona zobowiązana do "zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej". Pojęcie "zapewnienie możliwości podłączenia" nie jest oczywiście tożsame z "zobowiązaniem do podłączenia urządzeń". Wątpliwe wydają się zaaprobowane przez Sąd I instancji ustalenia, że o możliwości przypisania Skarżącej przymiotu osoby "urządzającej gry" decyduje również zawarte w umowie sformułowanie "zapewnienie poprawnego funkcjonowania urządzenia, udostępnienia ich klientom lokalu". Trudno jest wyobrazić sobie umowę najmu części lokalu,

w której najemca zamierza urządzać gry na automatach, na podstawie której wynajmujący nie byłby zobowiązany do udostępnienia urządzeń klientom. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala natomiast na stwierdzenie, co strony umowy miały na myśli formułując obowiązek "zapewnienia poprawnego funkcjonowania urządzenia".

W świetle zaaprobowanych przez WSA ustaleń decyzji organu II instancji o "zorganizowaniu przedsięwzięcia" przez M. G. świadczy fakt odpłatnego udostępnienia części powierzchni lokalu użytkowego na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji automaty przy jednoczesnym podjęciu przez nią takich czynności jak :

- ustalenie warunków umowy najmu i jej zawarcie,

- umiejscowienie i zainstalowanie przedmiotowych automatów w lokalu,

- obsługa tych urządzeń i klientów grających na automatach.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż zapisy umowy nie stanowią per se

o urządzaniu bądź nieurządzaniu gier na automatach przez wynajmującego. Fakt umiejscowienia i zainstalowania przedmiotowych automatów w lokalu wynikał z treści łączącej strony umowy, a żaden materiał dowodowy, wskazany przez Sąd, czy organy nie upoważnia do stwierdzenia, że czynności te dokonała wynajmująca. Żaden materiał dowodowy, wskazany przez organy, nie potwierdza, by Skarżąca lub inna osoba, na jej polecenie, dokonywała czynności związanych z obsługą osób grających na automatach. Problem obsługi urządzeń dotyczy kasowania liczników automatów przez M. K. Zeznań tego świadka nie poddano głębszej analizie. Zauważyć jednak należy, że świadek ten stwierdził, że M. G. nakazała jej użyć klucza do resetowania czasu gry, kiedy automat będzie piszczał i ona ją w tym zakresie przeszkoliła. Przyczyną piszczenia automatu był fakt, że grającemu pozostał jeszcze czas do gry ale nie miał już punktów i musiał wrzucić kolejne pieniądze do automatu. Organy w trakcie postępowania dowodowego nie wyjaśniły, jaki był cel takiego działania. Czy chodziło przykładowo o umożliwienie gry kolejnemu graczowi, czy o uciszenie piszczącego automatu, który mógł przeszkadzać klientom prowadzonego przez Skarżącą [...]. Poza tą jedną czynnością świadek ten żadnych czynności przy obsłudze tych urządzeń nie wykonywała. Przy obsłudze automatów do gier wykonuje się szereg innych czynności i należałoby podjąć próbę ustalenia, kto pozostałe czynności wykonywał.

Podobnie o urządzaniu gier przez wynajmującego nie świadczy sam fakt ustalenia czynszu ani jego wysokość. Do tego by wykazać taką tezę koniecznym byłoby jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego kto ponosi ciężary utrzymania automatu. W niniejszej sprawie stawka od jednego automatu, ustalona na poziomie 600 zł kwartalnie. Zaznaczyć należy, iż z § 4 ust. 2 umowy łączącej strony wynika, iż kwota ta obejmuje opłaty eksploatacyjne lokalu (np. energia elektryczna). Organ do tej kwestii w ogóle się nie ustosunkował.

Podsumowując zauważyć należy, iż w niniejszej sprawie organ przedwcześnie przyjął, iż odpowiedzialność Skarżącej jest niewątpliwa, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stanowisko takie zaaprobował. Naczelny Sąd Administracyjny stoi natomiast na stanowisku, iż do przypisania tej odpowiedzialności niezbędne jest ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem Skarżącej w urządzaniu gier na automatach. Ocenie mają zostać poddane zeznania świadka M. K. ewentualnie innych osób pod kątem przyczyn resetowania urządzenia. W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

Nie można natomiast uznać, by pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej były uzasadnione.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. przez brak ustosunkowania się przez Sąd I instancji do zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci przepisów art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE, przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest nieuzasadniony. Przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. określa wymogi stawiane uzasadnieniu wyroku. Powinno ono zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wskazany przepis określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że norma ta może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r.,

II FPS 8/09). Ponadto, przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA:

z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r.). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego żaden z tych przypadków nie zachodzi w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zawiera przedstawienie stanu sprawy, zarzuty podniesione w skardze, stanowiska stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a w szczególności dokonaną przez Sąd ocenę materiału dowodowego i wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zgodzić należy się z zarzutem skargi kasacyjnej, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie nie ustosunkował się do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE. Uznać jednak należy, że uchybienie to nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy. Wskazane przepisy wprowadzają zakaz ograniczeń w przywozie, zakaz ograniczania swobody przedsiębiorczości, zakaz ograniczania swobody świadczenia usług oraz wskazują przesłanki dopuszczające wprowadzenie takich ograniczeń. Podstawą rozstrzygania organów był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i nie można uznać, by wprowadzał on jakiekolwiek ograniczenia w przywozie, swobodzie przedsiębiorczości, czy swobodzie świadczenia usług. Z tej przyczyny przy rozstrzyganiu sprawy nie mogło dojść do naruszenia w jakikolwiek sposób wskazanych wyżej przepisów.

Nieusprawiedliwione są zarzuty o charakterze materialnoprawnym, zmierzające do wykazania, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia wymienionych w tych zarzutach przepisów ustawy o grach hazardowych oraz dyrektywy 98/34/WE przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej Spółki odnośnie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak

i odnośnie charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem, a art. 14 ust. 1 tej ustawy. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z punktem 2 tej uchwały urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Sąd w składzie orzekającym wyrażone we wskazanej uchwale stanowisko w pełni aprobuje. Zauważyć ponadto należy, że z przepisu art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika ogólna moc wiążąca uchwał, a z uwagi na wskazane w poprzednim zdaniu stanowisko Sąd

w składzie orzekającym w sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa procesowego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, nie uprawniały do przyjęcia, że skarżąca M. G. urządzała gry na spornych automatach poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188

i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.