Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 494/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2019-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 8 października 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] kwietnia 2019r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] listopada 2018 roku nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej na rzecz skarżącej kwotę [...]- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] listopada 2018 r. nr [...] naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...], wskazując na art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm., dalej jako O.p.) w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit.a, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165, dalej jako u.g.h.) wymierzył [...] sp. z o.o. oddział w [...] (dalej także jako spółka, skarżąca), jako urządzającemu gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier hazardowych na automacie o nazwie [...] nr [...]

Uzasadniając napisał, że [...] lutego 2018 r. funkcjonariusze ww. Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili działania w restauracji "[...]" mieszczącej się w [...] przy ul. [...]. W celu sprawdzenia zasad działania ujawnionego urządzenia elektronicznego, a w szczególności ustalenia czy są na nim urządzane gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., przeprowadzono eksperyment. W jego toku ustalono, że grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry, tj. na końcowe ustawienie symboli na wirujących bębnach, które zatrzymywały się samoczynnie w wybranej przez urządzenie konfiguracji symboli graficznych. Gry były prowadzone o wygrane rzeczowe (wygrane punkty umożliwiały rozpoczynanie nowej gry, jak i kontynuowanie gry). Pracownica lokalu A. S., przesłuchana w charakterze świadka zeznała, że pracuje w lokalu od około czterech lat i zajmuje się obsługą klientów. Nie potrafiła określić od jakiego czasu w restauracji znajduje się urządzenie i zeznała, że w żaden sposób nie zajmuje się jego obsługą. Wskazała, że nie posiada kluczy do urządzenia, a jedyne co o nim wie, że służy ono do gier. W trakcie kontroli pozyskano również umowę podnajmu nr [...] z [...] grudnia 2017 r. pomiędzy [...] sp. z o.o. (wynajmującym) a [...]. sp. z o.o. oddział w [...] (najemcą) dotyczącą części lokalu użytkowego o powierzchni 2 m2 położonego w [...] ul. [...].

W piśmie z [...] lipca 2018 r. spółka wniosła o umorzenie postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość, bowiem zatrzymane urządzenie nie służy do urządzania gier, które zawierają element losowości w rozumieniu przepisów u.g.h. W ocenie spółki zatrzymane urządzenie umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej, przy czym uzyskanie tej wygranej uzależnione jest tylko i wyłącznie od zręczności użytkownika urządzenia oraz jego wiedzy. Ponadto, w ww. piśmie wskazano, że przed rozpoczęciem gry na urządzeniu użytkownik zmuszony jest do zaakceptowania regulaminu gry, określającego zasady urządzania gry oraz zasady otrzymania wygranej. Zdaniem spółki, lektura regulaminu wskazuje, że osiągnięcie pozytywnego wyniku w grze jest uzależnione od wybrania prawidłowej odpowiedzi na pytanie, udzielenia prawidłowej odpowiedzi w wyznaczonym czasie oraz naciśnięciu przycisku "stop" w sposób umożliwiający zatrzymanie zwizualizowanego koła na [...] przedstawiającym prawidłową odpowiedź na pytanie. Do złożonego pisma dołączono wydruk regulaminu gry. W konsekwencji, według spółki gry na zatrzymanym urządzeniu nie są grami hazardowymi, ale zręcznościowymi. Na poparcie swoich twierdzeń spółka przedstawiła opinię techniczną z [...] września 2017 r. sporządzoną przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] oraz opinię prawną z [...] listopada 2017 r. sporządzoną przez prof. dr hab. B.. B. oraz prof. dr. hab. M.. K.. Ponadto wskazała, że urządzenia takiego samego typu co zatrzymane w przedmiotowej sprawie, przez część organów celno-skarbowych były uznawane za urządzenia niepodlegające regulacjom u.g.h. i przedstawiła kserokopie protokołów kontroli [...] Urzędu Celno-Skarbowego delegatura w [...] z [...] kwietnia 2017 r. oraz z [...] listopada 2017 r.

Dalej organ I instancji opisał warunki urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Ocenił, że mając na względzie art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., aby urządzenie mogło zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ww. ustawy musi ono wypełniać następujące warunki:

1) gra odbywa się na urządzeniu elektronicznym, mechanicznym lub elektromechanicznym,

2) gra toczy się o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) gra na urządzeniu zawiera element losowości.

Zdaniem organu I instancji dla oceny, czy gry na ww. automacie spełniają definicję gier z u.g.h., rozstrzygające znaczenie mają ustalenia poczynione w trakcie przeprowadzonego w dniu [...] lutego 2018 r. eksperymentu procesowego w drodze doświadczenia gry na ww. automatach. Bezpośredni eksperyment został przeprowadzony w miejscu użytkowania urządzenia, pozwala zatem odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości (ewentualnego) prowadzenia na nim gier losowych w warunkach zastanych przez potencjalnego (przeciętnego) gracza.

Dalej organ napisał, że nie budzi wątpliwości, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, skoro jest wyposażony w dwa monitory LCD, na których była wyświetlana grafika przestawiająca bębny z symbolami, będącą symulatorem klasycznego automatu bębnowego oraz panel sterowania.

Nie ulega wątpliwości organu także i to, że gry urządzane na zajętym automacie zawierają element losowości, wobec tego mają także charakter losowy. Organ wskazał, że pojęcie losowości należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu oraz odnosić to pojęcie do normalnych nie zaś ekstremalnych warunków (por. wyrok NSA z 18 maja 1999 r., II SA 453/99). Z grą losową mamy do czynienia wtedy, kiedy na jej wynik wpływa przypadek, bez względu na to, na jakim etapie gry taka przypadkowość ma miejsce i jaka jest waga tego przypadku. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest wyrok Sądu Najwyższego z 07 maja 2012 r., V KK 420/11, w którym Sąd, dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy ocenić według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących w danym urządzeniu pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. Organ zaznaczył, że ww. uwagi dotyczące pojęcia "losowości" uznaje za uniwersalne.

W toku eksperymentu procesowego stwierdzono, że wygrana, tj. ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli na wirtualnych bębnach po ich zatrzymaniu nie zależy od zręczności grającego, którego rola sprowadza się jedynie do uruchomienia gry przyciskiem "Pytanie", lecz od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie. Zdaniem organu powyższe dowodzi, że trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach, stanowiącego wartość punktową pytania, zależy wyłącznie od oprogramowania urządzenia do gier. Występowanie elementu losowości w grach oferowanych na zatrzymanym urządzeniu potwierdza także fakt, że wartość punktowa zadanego pytania jest przypadkowa, niezależna od woli gracza. Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że wartość punktów możliwych do uzyskania nie zależała od wyboru grającego. Wpływu na wysokość potencjalnej wygranej nie miała również wiedza czy umiejętności grającego, a zależna ona była jedynie od oprogramowania urządzenia pełniącego funkcję generatora losowego. Uzyskanie wyższej punktacji nie zależało więc od jakiejkolwiek aktywności grającego, poza pierwotnym wyborem funkcji "Pytanie". Automatycznemu wyznaczaniu punktacji za pytanie, stanowiącemu z punktu widzenia grającego element losowy, towarzyszyła wizualizacja charakterystyczna dla gier hazardowych.

Dalej organ napisał, że jeżeli końcowy układ symboli na bębnach, po ich samoczynnym zatrzymaniu, nie jest żadnym z układów premiowanych wygraną, wtedy wartość pytania stanowi 105% postawionej stawki. Co jednak istotne, aby otrzymać te 105% postawionej stawki nie wystarczy prawidłowo odpowiedzieć na zadane pytanie, ponieważ dodatkowo uruchamiany jest element zręcznościowy w postaci obracającego się koła z dwoma [...] - "Tak" (czerwone) i "Nie" (czarne), które należało zatrzymać przyciskiem "Tak" lub "Nie" dokładnie w tym momencie, gdy wskaźnik zamieszczony na "godzinie 12" pokazywał [...] odpowiadające prawidłowej odpowiedzi na pytanie. W ocenie organu, w przypadku gdy gracz nie wylosuje premiowanego układu symboli na urządzeniu i otrzyma pytanie o wartości 105% postawionej stawki, biorąc pod uwagę krótki czas na udzielenie odpowiedzi wynoszący 10 sekund i konieczność precyzyjnego zatrzymania właściwej wskazówki dokładnie naprzeciw właściwego znacznika, uzyskanie wygranej, pomimo udzielenia prawidłowej odpowiedzi na pytanie jest niemal niemożliwe i może nastąpić jedynie przypadkiem. W przypadku pytań o dłuższej treści, samo przeczytanie takiego pytania może wymagać więcej czasu niż 10 sekund wyznaczone, w przypadku braku wylosowania wygrywającego układu, na udzielenie odpowiedzi. Zdaniem tutejszego organu, konieczność wykonania, w wyznaczonym przez urządzenie czasie 10 sekund, następujących po sobie kolejno czynności, tj. przeczytania ze zrozumieniem pytania wyświetlonego na urządzeniu, wyboru właściwej odpowiedzi oraz precyzyjnego zatrzymania wskazówki we właściwym [...] przekracza możliwości psychofizyczne przeciętnego gracza. W konsekwencji organ uznał, że brak wylosowania premiowanego układu symboli na automacie, pomimo znajomości prawidłowej odpowiedzi na pojawiające się na ekranie pytanie, skutkuje utratą postawionej stawki. Dochodzi więc do sytuacji sprzecznej z zasadami konkursów wiedzy - gracz traci pieniądze, pomimo znajomości prawidłowej odpowiedzi na pytanie. Jest to natomiast zgodne z zasadami prowadzenia gier hazardowych na typowych automatach bębnowych, gdy gracz traci postawioną stawkę w przypadku gdy końcowy układ symboli na bębnach nie jest żadnym z premiowanych układów.

Bez znaczenia dla powyższej oceny pozostają również twierdzenia strony, że bębny występujące w rozgrywanym konkursie stanowią jedynie dołączoną do niego wizualizację, którą można wyłączyć, a układ symboli na bębnach nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Zdaniem organu możliwość wyłączenia wizualizacji nie podważa faktu, że wysokość punktacji stanowiącej stawkę wygranej była przypadkowa, w tym znaczeniu, że nie zależała od woli, wiedzy czy zręczności grającego. Zastosowanie wizualizacji w postaci obracających się bębnów, które mogą samoczynnie ustawić się w dowolny układ, w tym układ wskazujący na wygraną było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym - szczególnie, że układowi wygrywającemu towarzyszyło przyznanie podwyższonej punktacji. Ponadto gry mogą być przeprowadzane bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania, wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. W przypadku uzyskania przez gracza wygrywającego układu symboli, ignorowanie odpowiedzi na zadawane pytania nie powoduje utraty punktów, a pytania te są kumulowane w [...] "Pytania w banku". Na koniec gry gracz ma możliwość odpowiedzi na ww. pytania i uzyskania wygranej o wylosowanej przez urządzenie wartości. Zdaniem organu gra kontrolna na badanym urządzeniu dowiodła, że w przypadku uzyskania wygrywającego układu i przeniesienia pytania do tzw. banku pytań, gracz chcąc zrealizować swoją wygraną ma znacznie dłuższy czas na udzielenie prawidłowej odpowiedzi, a także brak jest elementu zręcznościowego charakterystycznego dla pytań, pojawiających się po wylosowaniu układu przegrywającego. Nie stwierdzono również, aby w przypadku uzyskania premiowanego układu, pytania, które gracz może przenieść do banku pytań, charakteryzowały się wyższym stopniem trudności od pozostałych. Przykładowo, w toku gier na badanym automacie w wyniku braku wylosowania wygrywającego układu urządzenie wyświetliło pytanie: "czy uznanie osoby zmarłej za świętą to kanonizacja?", natomiast wśród pytań premiowanych pojawiły się np. pytania o treści "czy mrówka jest owadem?" i "czy plemnik to żeńska komórka rozrodcza?''.

Dodatkowo organ ocenił, że uzyskanie wygranej na zajętym urządzeniu jest tylko w niewielkim stopniu uzależnione od wiedzy gracza. Wskazał, że eksperyment procesowy potwierdził, że w przypadku odpowiedzi na pytania z banku pytań gracz dysponuje szeregiem udogodnień, które w praktyce niemal gwarantują mu udzielenie prawidłowej odpowiedzi. Grający może wykorzystać jedno z dostępnych kół ratunkowych, tj. ubezpieczyć się od nieprawidłowej odpowiedzi (błędna odpowiedź nie powoduje utraty postawionej stawki), wymienić pytanie na kilka łatwiejszych lub wymienić pytanie na inne o tej samej wartości. Z przedłożonego przez stronę regulaminu gier wynika również, że wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Pytania w banku", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi.

W ocenie organu wprowadzenie elementu wiedzy ma na celu jedynie stworzenie pozorów braku losowości, albowiem ostateczny wynik gry i tak w niewielkim stopniu determinowany jest posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji, lecz uzależniony jest od przypadku - czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu.

Dalej organ ocenił, że dowodem na zręcznościowy, czy logiczny i pozbawiony elementu losowości charakter gier nie są również przedłożone w toku postępowania opinie: techniczna i prawna. Organ zaznaczył, że opinie nie dotyczą przedmiotowego urządzenia, bowiem w opiniach nie wskazano jakiego konkretnego urządzenia dotyczyły badania, poza tym opinie zostały sporządzone znacznie wcześniej niż miało miejsce zatrzymanie spornego urządzenia i przeprowadzenie na nim eksperymentu. Urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą być tożsame. Mogą różnić się oprogramowaniem decydującym o sposobie ich działania i spełnianych funkcjach. Organ podkreślił, że praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów potwierdziły występowanie w tym zakresie, w niemałej skali, praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji). Zdaniem organu, wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter możliwej do urządzania na nim gry.

Ponadto, na brak tożsamości cech urządzenia badanego przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] z przedmiotowym urządzeniem wskazuje stwierdzenie zawarte na stronie 5 opinii technicznej, gdzie napisano, że w każdym momencie uczestnik konkursu może podejrzeć wartość następnego pytania i odpowiednio zareagować na nie podnosząc poziom i cenę pytania lub je obniżając do minimalnego poziomu. Z przeprowadzonego eksperymentu procesowego na zatrzymanym urządzeniu wynika natomiast jednoznacznie, że po skorzystaniu z funkcji podglądu wartości następnego pytania i po wyjściu z funkcji "Podgląd" nie ma możliwości zmiany poziomu pytania - przycisk "Poziom" jest nieaktywny. Gracz nie ma więc możliwości zmiany - zmniejszenia lub zwiększenia stawki w celu zwielokrotnienia wygranej lub minimalizacji skutków uzyskiwania układów przegrywających. Tym samym, zdaniem organu, możliwość skorzystania z funkcji podglądu wartości następnego pytania nie ma praktycznego wpływu na rozgrywkę i nie niweczy losowego charakteru gier prowadzonych na przedmiotowych urządzeniach. Możliwość poznania przez grającego losowo przydzielonej przez urządzenie wartości następnego pytania nie oznacza, że gracz ma jakikolwiek wpływ na jej wyznaczenie.

W konsekwencji organ nie zgodził się również z tezą zawartą w przedłożonej przez stronę opinii prawnej, że cyt.: "skoro zaś, jeszcze przed podjęciem decyzji o udziale w konkretnej grze i wykupieniu pytania w niej, uczestnikowi będzie znana potencjalna wielkość wygranej, to nie można uznać, by fakt iż odpowiedzi na pojawiające się w poszczególnych grach pytania mogą dawać różne wygrane, oznacza element losowości".

Organ podkreślił, że nieprzewidywalność rezultatu gry (charakteryzująca gry zawierające element losowości) oznacza, iż osiągnięcie danego wyniku nie jest zależne od gracza, niezależnie od tego czy wynik taki można wcześniej poznać, skoro grający nie ma na jego ukształtowanie żadnego wpływu albowiem nie zależy on od jego umiejętności, zręczności czy wiedzy. Ewentualne poznanie wyniku gry może wiązać się wyłącznie z decyzją w zakresie kontynuowania gry lub odstąpienia od niej, a definicja gier na automatach wynikająca z ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnego elementu kwalifikacji gier odnoszącego się do podjęcia przez gracza tego typu decyzji.

Organ I instancji podsumował, że gry na przedmiotowym automacie zawierają element losowości, wobec tego mają także charakter losowy. W trakcie rozgrywania gier możliwe jest uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów dodawanych do posiadanej puli, które można było wykorzystać do kontynuowania gry lub rozpoczęcia nowej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Powyższe wypełnia przesłanki wynikające z art. 2 ust. 3-4 u.g.h. i daje podstawę do stwierdzenia, że organizowanie gier na przedmiotowym automacie wymaga stosownego zezwolenia.

Dalej organ I instancji wskazał, że to [...] sp. z o.o. Oddział w [...] była podmiotem urządzającym gry na automatach. Zaznaczył przy tym, że w przepisach u.g.h. nie ma definicji pojęcia "urządzającego gry" użytego w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, tym samym, dla właściwej wykładni tego pojęcia koniecznym jest przeprowadzenie analizy jego znaczenia w kontekście przepisów całej ustawy. Zdaniem organu urządzającym grę na automatach będzie zatem każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową, bez względu na to czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Strona, jako posiadacz (dysponent) zabezpieczonego automatu, wprowadzając go do przedmiotowej restauracji, w celu umożliwienia gry na tym urządzeniu, była podmiotem urządzającym gry hazardowe nie mając jednocześnie ku temu stosownej koncesji czy zezwolenia.

W odwołaniu od opisanej decyzji spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W każdym przypadku spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia; bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu, przeprowadzenia weryfikacji potwierdzających zgodność zatrzymanego urządzenia z opinią techniczną z [...] września 2017 r., braku zmiany oprogramowania urządzenia po przeprowadzeniu badania zgodności, braku elementów losowości w zatrzymanym urządzeniu. Dalej wniosła o przeprowadzenie dowodu z zeznań dwóch świadków wymienionych w odwołaniu, wskazując adresy świadków, na okoliczność stanu świadomości spółki i jej przedstawicieli co do charakteru urządzenia [...] jako niepodlegającego pod przepisy u.g.h., w szczególności pod art. 2 ust. 3 oraz ust.5 u.g.h., zlecenia przez spółkę sporządzenia opinii technicznej do urządzenia, przeprowadzenia badania zgodność urządzenia, terminu przeprowadzenia zlecenia sporządzenia opinii technicznej. Nadto spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, specjalisty w zakresie automatów i urządzeń do gier w celu przeprowadzenia oględzin i badania przedmiotowego automatu na okoliczność, czy badane automaty są urządzeniami o charakterze losowym lub zawierającym element losowości zgodnie z definicjami z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., przebiegu konkursu wiedzy oferowanego przez zatrzymane urządzenia. Nadto spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

a) wydruku fotokopii str. 1 oraz str. 5 opinii biegłego Kamińskiego dot. urządzenia [...] nr [...] sporządzonej w marcu 2018 r. na okoliczność naruszenia zasady legalności oraz zaufania do działania organów administracji publicznej,

b) potwierdzenia z [...] listopada 2017 r. zgodności urządzenia [...] o numerach wskazanych w załączonych protokołach z opinią [...] nr [...] z [...] września 2017 r. przeprowadzonych przez dr inż. M. D. na okoliczność potwierdzenia zgodności urządzenia [...] nr [...] z opinią techniczną z [...] września 2017 r. uznającą, że zatrzymane urządzenie nie jest grą hazardową w rozumieniu przepisów u.g.h.,

c) postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z [...] października 2018 r., II Kp [...] na okoliczność, że zatrzymane urządzenie [...] nr [...] zostało zbadane przez osoby mające wiedzę i kompetencję do stwierdzenia czy urządzenie jest czy nie jest grą hazardową w rozumieniu przepisów u.g.h., że zatrzymane urządzenie nie oferuje gier które zawierają element losowości.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż strona postępowania urządzała gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, w sytuacji w której zatrzymane urządzenie nie jest urządzeniem podlegającym pod przepisy u.g.h. tj. nie wyczerpuje znamion gier na automatach w których gra zawiera element losowości lub ma charakter losowy,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez uznanie, że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem, na których rozgrywane są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, w sytuacji w której wynik gry w konkursie wiedzy rozgrywanym na przedmiotowym urządzeniu zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu,

3. naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 187 §1 w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wykraczającą poza swobodną ocenę dowodów analizę zebranego w sprawie materiału poprzez oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na podstawie dowodu - eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnej z jednoczesnym odmówieniem wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym przez stronę: opinii technicznej oraz opinii prawnej, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że zatrzymane urządzenie jest urządzeniem oferującym gry, które zawierają element losowości,

4. naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 187 §1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego przy jednoczesnym przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, wobec braku powołania dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier, w sytuacji w której ocena czy zatrzymane urządzenie jest urządzeniem o charakterze losowym lub oferującym gry, które zawierają element losowości wymaga wiadomości specjalnych, przy jednoczesnym nadaniu mocy dowodowej co do ww. okoliczności protokołowi z eksperymentu procesowego przeprowadzonego na danym urządzeniu przez funkcjonariuszy służby celnej,

5. naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 120 w zw. z art. 121 §1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez naruszenie zasady legalizmu oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej wobec posłużenia się w uzasadnieniu decyzji fragmentami przekopiowanymi z opinii biegłego W. K., sporządzonej w innym postępowaniu.

Decyzją z [...] kwietnia 2019 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej, wskazując na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4 , art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a), art. 90, art. 91 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając napisał między innymi, że organ I instancji prawidłowo przyjął, ze skontrolowane urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Ustalenia co do charakteru gier dokonano na podstawie eksperymentu procesowego, którego wartości dowodowej kwestionować nie należy, skoro zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy.

Dalej organ odwoławczy napisał, że bezzasadny jest zarzut odwołania dotyczący odmówienia wiarygodności oraz mocy dowodowej obu opiniom przedłożonym przez stronę, na okoliczność braku oferowania, na urządzeniu, gier zawierających element losowości. Pozostaje aktualne twierdzenie organu I instancji, że przedłożone opinie nie dotyczą urządzenia ujawnionego w kontrolowanym lokalu, w stanie technicznym zastanym w dniu [...] lutego 2018 r. Ponadto, opinia prawna z [...] listopada 2017r. nie dotyczy urządzenia ujawnionego w kontrolowanym lokalu. Opinie zostały sporządzone znacznie wcześniej niż miało miejsce zatrzymanie spornego urządzenia i przeprowadzenie na nim eksperymentu. Zdaniem organu ustalenia poczynione w ww. opiniach mogą być miarodajne jedynie na dzień dokonania badania, podczas gdy dla sprawy istotny był stan i funkcjonowanie automatu na dzień przeprowadzenia kontroli. Nadto Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zgodził się z poglądem organu I instancji, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą oferować tożsamych gier. Mogą różnić się oprogramowaniem decydującym o sposobie ich działania i spełnianych funkcjach. Praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów potwierdziły występowanie w tym zakresie, w niemałej skali, praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji). Wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter możliwej do urządzania na nim gry. Tym samym opinie wydane we wrześniu i listopadzie 2017 r. nie oddają sposobu późniejszego wykorzystywania automatu, który został stwierdzony w drodze eksperymentu procesowego w dniu [...] lutego 2018 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu [...] sp. z o.o. oddział w [...], zastępowana przez zawodowego pełnomocnika, zaskarżyła opisaną decyzję w całości, domagając się stwierdzenie nieważności obu decyzji jako wydanych z rażącym naruszeniem prawa, ewentualnie, w przypadku uznania przez Sąd, że nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji, wniosła o uchylenie obu decyzji. Nadto wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Pełnomocnik zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 133 § 1 i 2 w zw. z art. 135 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h. w zw. z art. 247 §1 pkt 3 O.p. ewentualnie w zw. z art. 33 i 331 Kodeksu cywilnego poprzez uznanie, iż stroną niniejszego postępowania jest [...] sp. z o.o. odział w [...], podczas gdy oddział przedsiębiorcy zagranicznego ([...] z siedzibą w [...], [...]) nie posiada zdolności prawnej, a tym samym zdolności sądowej w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, co oznacza, że [...] sp. z o.o. odział w [...] nie mogła być stroną niniejszego postępowania oraz adresatem decyzji administracyjnej, co w konsekwencji doprowadziło do wydania obu decyzji z rażącym naruszeniem prawa;

2. art. 187 §1 w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wykraczającą poza swobodną ocenę dowodów analizę zebranego w sprawie materiału, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na podstawie dowodu - eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnej z jednoczesnym odmówieniem wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym obu opiniom, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że zatrzymane urządzenie jest urządzeniem oferującym gry, które zawierają element losowości.

3. art. 187 §1 w zw. z art. 191 w zw. art. 197 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego przy jednoczesnym przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów wobec braku powołania dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier w sytuacji, w której ocena czy zatrzymane urządzenie jest urządzeniem o charakterze losowym lub oferującym gry, które zawierają element losowości, wymaga wiadomości specjalnych, przy jednoczesnym nadaniu mocy dowodowej co do ww. okoliczności protokołowi z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnej.

4. art. 122 w zw. z art. 188 i w zw. art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego nawet w podstawowym zakresie, w szczególności organ lI instancji pominął wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu.

5. art. 233 §1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, która została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik zapadłego rozstrzygnięcia.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż strona postępowania urządzała gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w sytuacji, w której zatrzymane urządzenie nie jest urządzeniem podlegającym pod przepisy u.g.h. tj. nie wyczerpuje znamion gier na automatach, w których gra zawiera element losowości lub ma charakter losowy.

2. art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez uznanie, że urządzenie jest urządzeniem na których rozgrywane są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości w sytuacji, w której wynik gry w konkursie wiedzy, rozgrywanym na urządzeniu, zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Obie decyzje wydane w sprawie nie mogą pozostać w obrocie prawnym.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – odpowiednio: ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm., dalej w skrócie: "P.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu (czynności).

W pierwszej kolejności należy odnieść się do najdalej idącego żądania stwierdzenia nieważności obu decyzji jako wydanych z rażącym naruszeniem prawa; skarżąca podnosi, że za stronę postępowania została uznana [...] sp. z o.o. odział w [...], czyli oddział zagranicznego przedsiębiorcy: [...] z siedzibą w [...], [...], przy czym oddział zagranicznego przedsiębiorcy nie może być adresatem decyzji administracyjnej. Z załączonego do skargi wydruku z Krajowego Rejestru Sądowego faktycznie wynika, że [...] sp. z o.o. odział w [...] jest oddziałem zagranicznego przedsiębiorcy: [...] z siedzibą w [...].

Sąd podziela pogląd, że skoro skarżąca jest przedsiębiorcą zagranicznym, który utworzył oddział na terytorium [...], to doręczenie pism na adres oddziału oraz na ręce pełnomocnika ustanowionego przez osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego było właściwe. Oddział na terenie [...] to przedłużenie przedsiębiorcy macierzystego i nie można traktować przedsiębiorcy zagranicznego i jego oddziału w [...] jako dwóch odrębnych podmiotów; to jest jeden podmiot, którym jest przedsiębiorca zagraniczny. To on ma status strony, a działalność oddziału w [...] ma charakter zależny i powoduje bezpośrednie powstanie praw i obowiązków po stronie przedsiębiorcy zagranicznego. Skierowanie decyzji do oddziału w [...] przedsiębiorcy zagranicznego, zamiast do samego przedsiębiorcy nie prowadzi do uznania, że decyzja ta skierowana została do osoby niebędącej stroną w sprawie (por. wyroki WSA w Warszawie z 14 lutego 2018 r., VII SA/Wa 988/17, CBOSA; WSA w Opolu z 16 stycznia 2008 r., I SA/Op 189/07, Lex). Posłużenie się firmą oddziału osoby prawnej nie oznacza, że stroną tych czynności jest oddział jako niezależny podmiot stosunków prawnych, ponieważ stroną w postępowaniu jest sama osoba prawna będąca przedsiębiorcą zagranicznym, mającym swój oddział w [...] (por. wyroki SN z 11 października 2013 r., I CSK 769/12, Lex; z 16 stycznia 2015 r., III CSK 72/14, Lex). W świetle powyższych wywodów należy uznać, że obie decyzje zostały skierowane osoby będącej stroną w sprawie (por. również wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2016 r., VII SA/Wa 451/15, CBOSA).

Sąd stwierdza, że powodem uchylenia obu decyzji wydanych w sprawie był braki w zakresie postępowania dowodowego organów obu instancji, a także zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy w uzasadnieniach decyzji administracyjnych m.in. w zakresie dwóch opinii stanowiących dowody w sprawie tj.:

opinii technicznej z [...] września 2017 r. sporządzonej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] oraz opinii prawnej z [...] listopada 2017 r. sporządzonej przez prof. dr hab. B.. B. oraz prof. dr. hab. M.. K..

Jako nieprawidłowy Sąd ocenia argument organów administracji publicznej, że opinie te nie dotyczą tego konkretnie urządzenia, które znajdowało się w lokalu kontrolowanym w niniejszej sprawie. Organy nie wyjaśniły także dlaczego właściciel urządzeń musiałby legitymować się odrębną opinią dla każdego z urządzeń. Jest oczywiste, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą być tożsame i w szczególności mogą się różnić oprogramowaniem, decydującym o sposobie ich działania i spełnianych funkcjach, np. niektóre z nich mogły ulec przerobieniu (przeprogramowaniu i wykorzystywaniu w odmienny sposób od założonego przez producenta). Wyjaśnieniu tych okoliczności służy postępowanie dowodowe, ze wszystkimi środkami dowodowymi, które mogą być zastosowane aby kwestie sporne wyjaśnić. Gdyby okazało się, że kontrolowane urządzenie nie jest tożsame z urządzeniem którego dotyczy opinia (opinie), znaczenie dowodowe opinii zmalałoby, lub okazałoby się, że dowód z opinii jest bezwartościowy. Organy obu instancji nie zaprezentowały jednak żadnych ustaleń, a przedstawione stanowiska są całkowicie gołosłowne w tym zakresie. Należy też wskazać, że do odwołania zostały załączone informacje dr inż. M.. D. (k. 128-130 akt administracyjnych), wskazujące, że opinia dotyczy także urządzenia o nazwie [...] nr fabr. [...]. Do tych twierdzeń organ II instancji szczegółowo nie odniósł się. W uzasadnieniu decyzji (k. 208 v. akt administracyjnych) organ ten wskazał tylko, że urządzenia o tej samej nazwie nie muszą oferować tożsamych usług.

Podkreślić należy, że opinia techniczna została sporządzona przez dwóch rzeczoznawców [...] przy czym, jak wynika z treści tej opinii, wiodący rzeczoznawca legitymuje się tytułem naukowym profesora (prof. dr hab. Inż. A.. G.) i specjalizuje się, między innymi w urządzeniach i automatach do gier. Także współautor opinii technicznej, dr inż. M.. D. specjalizuje się w urządzeniach i automatach do gier.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organy będą zobowiązane do przeprowadzenia ponownego postępowania dowodowego, w ramach uprawnień wskazanych w art. 180 §1 i 181 O.p., m.in. w postaci dowodu z opinii biegłego, a to w zakresie objętym przedmiotem postępowania administracyjnego, a następnie dokonania analizy całokształtu materiału dowodowego i szczegółowego ustosunkowania się do wszystkich środków dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy, a to pod kątem spełnienia wymogów formalnych decyzji, unormowanych w art. 210 §1 O.p.

Z perspektywy procesowej Sąd zaznacza, że do odwołania została załączona kopia fragmentu ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] o numerze "[...]", sporządzona w [...] przez mgr. inż. W. K.. Nadto dr inż. M.. D. sporządził, jak już wyżej zostało wskazane, na etapie postępowania odwoławczego, "Uwagi do protokołu eksperymentu procesowego dot. urządzenia [...] nr [...]", a więc odniósł się do eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na tym urządzeniu, którego dotyczy niniejsza sprawa. Organ wyższego stopnia uchylił się jednak od przeprowadzenia dowodu z tych dokumentów. Tymczasem, zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, zaś ustalenie, czy przedmiotowe urządzenie oferuje gry zawierające element losowości jest fundamentalną kwestią, która powinna zostać wyjaśniona w postępowaniu.

Dalej Sąd stwierdza, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy oddaje stan automatu i jego funkcjonowanie, ale konkluzja, że automat umożliwiał przeprowadzenie gier o charakterze losowym, spełniając tym samym warunki do uznania go za urządzenie, o jakim mowa w art. 2 ust. 3-4 u.g.h., wobec pominięcia dowodów przedłożonych przez stronę, jest przedwczesna. Zdaniem Sądu, organy zobowiązane były do analizy i szczegółowej oceny (która powinna zostać przestawiona w uzasadnieniu decyzji) każdego ze środków dowodowych, które przedłożone zostały przez stronę postępowania, jak też przeprowadzonych z urzędu przez same organy.

Sąd podziela pogląd zawarty w zaskarżonej decyzji, że w grach hazardowych na urządzeniach o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. element losowości nie musi mieć 100% i wystarczy, jeżeli element ten będzie występował częściowo ("Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości."). Jest oczywiste, że spółka starała się tak skonfigurować swoje urządzenia, aby urządzenia nie spełniały przesłanek z u.g.h. i nie narazić się na podleganie karze pieniężnej. Skoro organy w sprawie wywodzą, że jest inaczej, to muszą swoje stanowisko należycie uzasadnić, w oparciu o możliwie szeroki materiał dowodowy.

Organy administracji publicznej w toku postępowania w przedmiocie nałożenia środków sankcjonujących w postaci administracyjnej kary pieniężnej zobowiązane są do takiego przeprowadzenia tego postępowania aby zapewnić faktyczny, aktywny udział uczestnikom tego postępowania, w tym także – przeprowadzenia postępowania dowodowego, którego wyniki będą jednoznacznie świadczyły o tym, czy kontrolowany automat jest tym, który podlega przepisom u.g.h. Dopiero po ustaleniu powyższej okoliczności organ będzie zobowiązany wykazać, że uczestnik postępowania może być adresatem decyzji administracyjnej w przedmiocie administracyjnej kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w pkt I sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

O kosztach Sąd orzekł jak w pkt II sentencji wyroku na podstawie art. 200 p.p.s.a.