Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1797/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 130 § 3, art. 240 § 1 pkt 3, art. 240 § 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 13 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 6 lutego 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 863/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] czerwca 2012 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia [...] marca 2012 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w G. na rzecz P. Spółki z o.o. w G. 3.280 (trzy tysiące dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 6 lutego 2013 r. oddalił skargę P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] czerwca 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry.

Referując sprawę Sąd I instancji stwierdził, że decyzją z dnia 27 kwietnia 2012 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91, art. 129 ust. 1 oraz art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 15 marca 2012 r. wymierzającą Spółce karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania poza kasynem gier na automatach Super Bank i Hot Spot znajdujących się w lokalu T. P., ul. K. w H.. Dyrektor zgodził się z Naczelnikiem Urzędu Celnego w S., że gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy bowiem czas gry może ulec skróceniu względem wykupionego, po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z powodu braku środków. Dyrektor uznał więc, że skontrolowane urządzenia są automatami w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, natomiast gra była organizowana w celach komercyjnych poza kasynem, co skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej po 12.000 zł za każdy automat. Organ wskazał również, że skarżąca nie uzyskała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jak również automaty, na których urządzała gry nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Oddalając skargę Spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Zdaniem Sądu organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. Zasadnie zatem organy przyjęły, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania podatkowego w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze gry na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. W ocenie Sądu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł znaleźć zastosowania skoro automaty do gier były uprzednio użytkowane i zostały zabezpieczone przez organy celne. Wobec powyższego nie wystąpiło zagadnienie wstępne z art. 201 § 1 pkt 2 o.p. przemawiające za zawieszeniem postępowania.

Dyrektor wyjaśnił, że na automatach, których dotyczy decyzja, urządzane były gry losowe, co potwierdziła opinia biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy Sądzie Okręgowym w S.. Biegły zbadał automaty i stwierdził, że za losowość gry odpowiada jej oprogramowanie a na jej przebieg nie ma żadnego wpływu zręczność gracza. W grze brak jest elementów zręcznościowych, wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Czas gry na każdym z automatów jest ograniczony przez ilość i nominał wrzuconych do automatu monet i banknotów. Czas gry może zostać skrócony po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji mimo pozostałego czasu na granie nie można będzie zagrać z powodu braku środków. Ponadto, pomimo, że automat nie wypłaca wygranych pieniężnych uzyskane z poprzedniej gry punkty nie są kasowane po upływie wykupionego czasu ale przechodzą do następnej gry co należy traktować jako premię za wrzucenie kolejnej monety i kontynuowanie gry.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony, z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Sąd podkreślił, że zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h., te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby gra zachowała charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy – dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem wyróżniać losowość rozumianą jako nieprzewidywalność rezultatu ocenianą z perspektywy grającego. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" z art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie powinny być organizowane w celach komercyjnych (działalność nastawiona na zysk), co nie zostało podważone.

Ostatecznie, zdaniem WSA, w sprawie zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. Tym samym stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ponadto WSA oddalił jako niezasadne zarzuty skarżącej Spółki obejmujące naruszenia przepisów postępowania, nie dopatrzył się też niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP ani prawem unijnym.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając:

1. na zasadzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm., dalej: p.u.s.a.) poprzez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania:

a) w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 o.p., bowiem:

– skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora za udowodnione zasad działania urządzeń o nazwach: Super Bank nr [...] i Hot Spot nr [...] wynikających z opracowań sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego przez świadka W. K., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań świadkowi W. K. – mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania ich rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej – odnośnie rzeczonych opracowań na podstawie jakich organ podatkowy oparł zaskarżoną decyzję, czego konsekwencją była niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowań, jakie co należy podkreślić zostały sporządzone na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w G., a więc organu I instancji, bez jakiegokolwiek udziału strony, który to organ, jako zlecający ich przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ – w tym na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona niniejszego postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej elementarnego prawa zadawania pytań świadkom;

– skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy:

I. funkcjonalności urządzenia o nazwie Super Bank nr [...] polegającej na tym, że w przypadku wykorzystania kredytów gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku – w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić;

II. funkcjonalności urządzenia o nazwie Super Bank nr [...] polegającej na tym, że zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UYPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry;

III. funkcjonalności urządzenia o nazwie Hot Spot nr [...] polegającej na tym, że w przypadku utraty wszystkich kredytów automat przełącza się na grę American Pokre II i pozwala na zabawę aż do momentu zakończenia czasu – w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry nie można jej prowadzić;

IV. funkcjonalności urządzenia o nazwie Hot Spot nr [...] polegającej na tym, że zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UYPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry;

b) w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 130 § 3, art. 187 § 3 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez funkcjonariusza celnego – L. R. względem, którego fakty znane organowi z urzędu wywołują wątpliwości, co do bezstronności tegoż funkcjonariusza celnego w postępowaniu względem skarżącej, bowiem funkcjonariusz ten wydał już decyzje przeciwko skarżącej działając z upoważnienia Dyrektora z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] – jaka zawisła przed WSA w G. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 291/12 oraz z dnia 22 lutego 2012 r. nr [...] – jaka zawisła przed WSA w G. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 290/12. Toteż biorąc udział we wskazanych postępowaniach oraz wydając w nich decyzje przeciwko skarżącej, tenże funkcjonariusz miał przez to w niniejszym postępowaniu już z góry wyrobiony pogląd, zarówno co do stanu faktycznego oraz sposobu rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym treść decyzji w niniejszym postępowaniu była niejako zdeterminowana przez wcześniej zajęte wobec skarżącej stanowisko tegoż funkcjonariusza. Wykazane naruszenie prowadzi natomiast do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 3 o.p.;

c) w szczególności: art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na urządzeniach o nazwach: Super Bank nr [...] i Hot Spot nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów tej ustawy, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami o.p. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor uznał i przyjął, że gry na urządzeniach o nazwach: Super Bank nr [...] i Hot Spot nr [...] są grami na automatach, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (s. 10 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 o.p.;

2. na zasadzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi skarżącej pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a) w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt I – IV niniejszej skargi kasacyjnej, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu;

b) w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej:

- o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy – że gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia a zatem nie zależą od przypadku, natomiast w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje kolejne – przy udziale świadka mgr inż. M. Sz., świadka mgr inż. D. Cz., świadka W. K., świadka mgr inż. M. Sz., świadka L. W., skarżącej spółki reprezentowanej przez prezesa zarządu oraz w drodze oględzin urządzeń Super Bank nr [...] i Hot Spot nr [...] połączonym z eksperymentem, biegłego powołanego w trybie art. 197 § 1 o.p.;

- jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego co do zgłoszonych przez skarżącą wniosków dowodowych na okoliczność:

– że gra na urządzeniu Super Bank nr [...] w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku, gra nie posiada charakteru losowego ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, automat oznakowany jest CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry, po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy kasuje się, na wyświetlaczu pojawia się napis "Super Bank", w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy, uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego, po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry, wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie tej wpłaty, automat nie posiada banku, automat nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych, czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry – czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu;

– że gra na urządzeniu Hot Spot nr [...] w przypadku utraty wszystkich kredytów automat przełącza się na grę American Poker II i pozwala na zabawę do momentu zakończenia czasu, nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, automat oznakowany jest CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry, po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry kończy się ona wynikiem 0 punktów, w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy, uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze karcianej i telewizyjnej nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego, po wprowadzeniu opłaty mineta (5 PLN) lub banknotem, na specjalnym wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry, wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie wpłaty, automat nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych, czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry – czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu;

– różnic między zdarzeniami o charakterze losowym a zdarzeniami zawierającymi jedynie element losowości;

c) w szczególności art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, że:

– "gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy bowiem czas gry może ulec skróceniu względem wykupionego, po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji zdaniem organu mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z powodu braku środków." (s. 8 uzasadnienia zaskarżonej decyzji);

– asercje opinii sporządzonych przez M. Sz. są niewiarygodne bowiem są niezgodne z twierdzeniami zawartymi w opracowaniach sporządzonych przez świadka W. K., podtoczeniem gry przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zeznaniami świadków;

gdy faktycznie:

– zasadą działania przedmiotowych urządzeń jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry – niezależny od jakichkolwiek wyników, czy zręczności, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do danego urządzenia środków pieniężnych – oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry – zerowy;

– świadek W. K. w swych opracowaniach, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor w żaden sposób nie odnosi się do funkcjonalności rzeczonych urządzeń, co czyni uzasadnionym również zarzut nr 1 niniejszej skargi kasacyjnej;

- funkcjonariusze celni nie dokonali odtworzenia przebiegu gry na przedmiotowych urządzeniach, jak w pozostałych sprawach poddanych kontroli sądowoadministracyjnej, zakończonych decyzjami z dnia 27 kwietnia 2012 r.;

- nie przeprowadzono w toku postępowania dowodu z przesłuchania jakiegokolwiek świadka, natomiast zgodnie z treścią protokołu przesłuchania świadków – sporządzonych w ramach postępowania karno – skarbowego – stwierdzili oni, że: " nie znam zasad działania tych automatów" (A. W.), "nie wiem na czym polega gra na tych automatach (...) kompletnie się na tym nie znam" (A. S.);

d) w szczególności art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy opiniami sporządzonymi przez M. Sz. i W. K., gdy faktycznie opracowanie autorstwa W. K. nie zawierają jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności urządzeń wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi oraz całkowite zignorowanie ni polegania na prawdzie stanowiska organu, iż aseracjom opinii sporządzonych przez biegłych sadowych z listy Prezesa SO w S. nie mogą przeczyć wyniki przeprowadzonej kontroli, gdyż faktycznie nie została przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, nie przeprowadzono jakiegokolwiek odtworzenia przebiegu gry na urządzeniach, jakikolwiek ze świadków w postępowaniu karnoskarbowym nie przedstawił zasad działania rzeczonych urządzeń, zaś nie przeprowadzono w toku postępowania dowodu z przesłuchania jakiegokolwiek świadka wbrew bez mała dziewięciu wnioskom dowodowym, nadto całkowity brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie li wyłącznie arbitralnego stwierdzenia, iż przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wykazaniu przez Sąd zaprzeczających temu stwierdzeniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz wyroku NSA z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12, co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia;

3. na zasadzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi w szczególności zaś zarzutów nr 1 i 4 oraz niesprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej;

4. na zasadzie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na przedmiotowych urządzeniach nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy, gdyż gra taka nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tych urządzeniach – zerowy – oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy – korzystania z któregokolwiek z urządzeń – zakomunikowane przez informacje znajdujące się na przedmiotowych urządzeniach, że: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW";

5. na zasadzie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy o grach hazardowych – stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry – Komisji Europejskiej, na zasadzie art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej jako dyrektywa 98/34/WE), co wynika z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia (...) oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864 zał.). Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754): "Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34."

Ponadto wnosząca skargę kasacyjną na zasadzie przepisów art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 48 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu, albowiem zachodzi w niniejszej sprawie konieczność wykazania, że wbrew stanowisku WSA w G. – Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. z urzędu – w tym również na skutek prośby Urzędu Celnego w G., a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład, natomiast przeprowadzenie postępowania dowodowego we wskazanym zakresie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie – postanowienia Ministra Finansów z dnia 26 maja 2011 r.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 183 § 1 i § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania sądowoadministracyjnego, która w sprawie nie występuje.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W przypadkach, gdy skarga kasacyjna zostaje oparta na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a., Sąd II instancji, co do zasady, dokonuje w pierwszej kolejności oceny naruszeń prawa procesowego. Konieczność takiego działania wynika z tego, że dokonanie kontroli stosowania prawa materialnego staje się możliwe tylko wtedy, gdy zostanie przesądzone, że w postępowaniu przed organami administracyjnymi oraz przed Sądem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, bądź też, gdy stronie wnoszącej skargę kasacyjną nie udało się skutecznie zakwestionować ustaleń faktycznych sprawy.

Wnosząca skargę kasacyjną strona zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów postawionych na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wypada wskazać, że jak twierdzi wnosząca skargę kasacyjną Spółka, zaskarżony wyrok narusza przepisy procesowe, bowiem Sąd I instancji nie uwzględnił skargi, mimo że organy celne wydały decyzje w warunkach uzasadniających wznowienie postępowania. Zdaniem skarżącej kasacyjnie okolicznością wznowieniową było pozbawienie jej jako strony udziału w przeprowadzeniu dowodów, co wypełniło dyspozycję art. 240 § 1 pkt 4 o.p. Sąd I instancji powinien był więc uwzględnić skargę, stosując art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a.

Sformułowany w taki sposób zarzut kasacyjny należy ocenić jako oczywiście niezasadny, bowiem jest wyrazem niewłaściwego zrozumienia przesłanki wznowienia postępowania podatkowego z art. 240 § 1 pkt 4 o.p. Stosownie do treści tego przepisu wznowieniu podlega postępowanie, w którym strona nie brała udziału bez własnej winy. Inaczej rzecz ujmując, wznowić postępowanie na tej podstawie można wówczas, gdy strona nie brała udziału w postępowaniu, a nie wtedy, gdy brała w nim udział, a postępowanie było wadliwie prowadzone. W takim bowiem wypadku wady postępowania należy zwalczać wyłącznie poprzez wykazywanie konkretnych naruszeń przepisów procesowych oraz ich wpływu na wynik sprawy. Zarzucanie Sądowi I instancji, jak to ma miejsce w odniesieniu do postawionego zarzutu, że nie uchylił zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 240 § 1 pkt 4 o.p., będzie nieskuteczne, bowiem podniesiona argumentacja nie koresponduje z przesłanką wznowieniową, lecz dotyczy naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu na każdym jego etapie (art. 123 § 1, art. 121 § 1, art. 190 i 192 o.p.). Ponieważ Sąd II instancji jest związany zarzutami skargi i ich uzasadnieniem, to kontroli skarżonego wyroku może dokonać wyłącznie w warunkach określonych skargą kasacyjną, co oznacza, że zarzut oznaczony w pkt 1 skargi kasacyjnej należało uznać za całkowicie niezasadny, niezależnie od tego, że Spółka podnosi naruszenie różnych przepisów o.p. regulujących prowadzenie postępowania, jednakże z perspektywy naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania.

Nie jest usprawiedliwiony zarzut polegający na naruszeniu art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) tej ustawy ze względu m.in. na naruszenia uzasadniające wznowienie postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 3 o.p. w powiązaniu z art. 130 § 3 o.p. Zarzut odnosi się do wydania zaskarżonej decyzji przez funkcjonariusza, który wydawał niekorzystne decyzje w innych postępowaniach, w których Spółka była stroną. Przywołane przez skarżącą kasacyjnie okoliczności, mające jej zdaniem uzasadniać wyłączenie funkcjonariusza celnego od udziału w postępowaniu na podstawie art. 130 § 3 o.p. nie mogą usprawiedliwiać postawionych zarzutów. Przypadek, o którym mowa w art. 130 § 3 o.p. dotyczy sytuacji, w której uprawdopodobniono inne, niż wymienione w § 1, okoliczności mogące wywoływać wątpliwości co do bezstronności funkcjonariusza celnego. Wyłączenie w takim przypadku dokonuje się na żądanie samego funkcjonariusza lub na żądanie strony ewentualnie z urzędu przez bezpośredniego przełożonego tego funkcjonariusza. Ze skargi kasacyjnej nie wynika, aby skarżąca Spółka składała wniosek o wyłączenie, a tylko w takim przypadku uzasadnione byłoby powoływanie się przez Spółkę na ten przepis.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 tej ustawy i art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a, przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organy przepisów prawa, zwłaszcza wadliwego przyjęcia stanu faktycznego sprawy jako podstawy wyrokowania. Tak postawiony zarzut kasacyjny jest wadliwy konstrukcyjnie. Wprawdzie Spółka wskazuje w nim naruszone przepisy, ale dokonuje nieuprawnionego połączenia naruszeń procesowych, jakich dopuścić się może organ, z naruszeniami, które mogą pochodzić tylko ze strony Sądu. Podkreślić należy, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. to przepis dający podstawę do uwzględnienia skargi ze względu na to, że w postępowaniu przed organami doszło do naruszenia przepisów procesowych, a naruszenia takie miały istotny wpływ na wynik sprawy. Z kolei art. 141 § 4 p.p.s.a. to norma skierowana do sądu I instancji niezależnie od tego jak było prowadzone postępowanie wyjaśniające przed organami. Oznacza to, że obie podstawy są rozłączne i nie mogą funkcjonować w sposób przyjęty przez Spółkę. Uzasadnienie wyroku Sądu I instancji, zgodnie z treścią art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku, takie jak: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji – wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wyłącznie w sytuacji, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku. Z uzasadnienia wyroku powinno jasno wynikać z jakich powodów sąd uznał zaskarżone orzeczenie za zgodne albo niezgodne z prawem przy czym, w przypadku uchylenia zaskarżonej decyzji, uzasadnienie powinno zawierać pouczenie co do dalszego postępowania. W oparciu o art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest dopuszczalne kwestionowanie ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania. Ewentualne wady w tym zakresie należy wykazywać poprzez naruszenie właściwych przepisów procedury administracyjnej i mających zastosowanie przepisów prawa materialnego w powiązaniu z przepisami procedury sądowoadministracyjnej, czego Spółka nie uczyniła.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest także zarzut ujęty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika m.in., że uzasadnienie wyroku ma zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów podniesionych w skardze. Zatem Sąd I instancji ma obowiązek przedstawić zarzuty skargi, a temu obowiązkowi Sąd I instancji nie uchybił. Konieczność zaprezentowania wszystkich zarzutów skargi nie jest równoznaczna z nakazem odnoszenia się do każdego zarzutu w sposób autonomiczny, skoro w ramach wyjaśnienia podstawy rozstrzygania Sąd I instancji odniósł się do kwestii zawartych w zarzutach. Na marginesie zauważyć należy, że Sąd I instancji szczegółowo odniósł się do wszystkich zarzutów wymienionych przez Spółkę, istotnych ze względu na wynik sprawy, w tym do mocy dowodowej opinii biegłego, która została sporządzona na użytek postępowań karnoskarbowych. Co więcej, Sąd podkreślił, że organy celne nie przyjmowały za podstawę faktyczną rozstrzygania ustaleń wynikających z opinii biegłych, ale poddały je własnej ocenie, co znalazło potwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji.

Przechodząc do zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., należy je uznać – w części objętej pkt 5 skargi kasacyjnej – za usprawiedliwione. Spółka twierdzi, że Sąd I instancji wadliwie zaakceptował stanowisko organów, bo w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z tego powodu, że zastosowano te przepisy, w sytuacji gdy gra na automatach objętych postępowaniem nie spełnia kryteriów dla gry losowej. Nadto, w stosunku do Spółki niewłaściwie zostały zastosowane powyższe przepisy wobec braku ich notyfikacji przez Komisję Europejską.

W ocenie NSA zasadność tych zarzutów wynika z tego, że Sąd I instancji przyjął i zaakceptował jako materialnoprawną podstawę orzekania o karze art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy w ustalonym stanie faktycznym sprawy ta norma nie mogła mieć zastosowania. Zgodzić należy się zatem ze stanowiskiem Spółki, że Sąd I instancji dokonał wadliwej kontroli zaskarżonych decyzji, gdyż uznał za prawidłowe zastosowanie wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdy przepis ten nie miał do niej zastosowania. Z tym stanowiskiem należy się zgodzić, chociaż nie można podzielić argumentacji uzasadniającej jego trafność. Spółka uważa, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie miał do niej zastosowania, bo jako nierozerwalnie złączony z treścią art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc nienotyfikowanym przepisem technicznym, nie może być zastosowany. Sformułowane w ten sposób stanowisko skargi kasacyjnej jest tylko częściowo trafne. Niewątpliwie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, zatem zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11) nie może być stosowany. Ponieważ wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wiąże się z treścią tego przepisu, to niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do wymierzenia kary w stosunku do podmiotu, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. Jednak w sprawie ze skargi kasacyjnej Spółki problem nie sprowadza się do stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (art. 14 ust. 1 u.g.h.) w stosunku do podmiotu, który urządza gry poza kasynem gry, tylko głównie do tego, że grę urządza podmiot niemający koncesji lub zezwolenia. Fakt braku stosownych uprawnień do prowadzenia gry na automatach został jednoznacznie wskazany w uzasadnieniach decyzji organów celnych. Mimo, że okoliczność ta została zauważona przez Sąd I instancji, poskutkowała wadliwym przyjęciem, że w sprawie mamy do czynienia z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego tak nie jest. Bez wątpienia ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu prawa unijnego. Przepisem takim jest jej art. 14 ust. 1, co wynika z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Okolicznością bezsporną jest również to, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, zatem uwzględniając orzecznictwo TS nie może być stosowany, co w konsekwencji nie daje możliwości wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Pomimo, że ten ostatni przepis nie jest przepisem technicznym, to jednak z uwagi na jego nierozerwalny związek z art. 14 ust. 1 przyjąć należy, że niemożność stosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wyłącza możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2. Jednak istotą rozpoznawanej sprawy nie jest kwestia technicznego charakteru tych przepisów, ale wadliwego zastosowania przepisów, czyli jak wskazuje skarga kasacyjna, odniesienia do Spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy do niej te przepisy nie miały zastosowania.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ustawa o grach hazardowych legalizuje działalność w drodze różnych instytucji prawnych. Jedną z nich jest obowiązek notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu prawa unijnego, czego przykładem może być art. 14 ust. 1 omawianej ustawy (vide: pkt 25 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.). Drugą jest reglamentacja takiej działalności na podstawie reguł określonych w ustawie. W tych ramach ustawa o grach hazardowych wprowadza w art. 6 ust. 1 ustawy zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów podejmujących działalność w zakresie gier hazardowych i potwierdza reglamentacyjny charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą.

Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.) jest czym innym niż ich urządzanie w kasynach (art. 14 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie do ustalonego stanu faktycznego organy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Błąd zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych popełnił również organ, utrzymując w mocy rozstrzygnięcie oparte na tej normie prawnej.

Rozpoznając, zatem ponownie sprawę organ uwzględni wykładnię prawa dokonaną niniejszym wyrokiem.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 193 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a.