Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2407/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art 145 par 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 59 pkt 2, art 138 ust 2, art 129 ust 1 i ust 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Czesława Socha (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Marzenna Zielińska Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt II SA/Go 524/11 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz "G." Spółki z o.o. w N. kwotę 120 (słownie: sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 31 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II SA/Go 524/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w pkt I stwierdził nieważność decyzji Dyrektora Izby Celnej w R. z [...] maja 2011 r. nr [...] w zakresie dotyczącym cofnięcia "G." Spółce z o.o. z siedzibą w N. w całości zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. nr[...] z [...] kwietnia 2007 r., zmienioną decyzjami Dyrektora Izby Skarbowej z [...] listopada 2007 r. nr [...] i z [...] czerwca 2008 r. nr [...]. W pkt II uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z [...] maja 2011 r. w całości oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z [...] listopada 2010 r. nr [...] . Stwierdził też, że ww. decyzje nie podlegają wykonaniu.

Sąd I instancji z urzędu stwierdził, że ten sam organ w stosunku do tej samej strony, tj. "[...], na podstawie tych samych przepisów oraz przesłanek prowadził postępowanie w przedmiocie cofnięcia w części tego samego zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z [...] kwietnia 2007 r., nr [...]. Z akt administracyjnych załączonych do sprawy prowadzonej pod sygnaturą II SA/Go 4/11 wynika, że postępowanie zostało wszczęte z urzędu postanowieniem z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]. Dotyczyło cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej punktów gier wskazanych w poz. 12 i 20 załącznika nr [...] do decyzji zezwalającej z dnia [...] kwietnia 2007 r. W tym samym dniu, to jest [...] listopada 2010 r., w którym w niniejszej sprawie została wydana decyzja przez organ pierwszej instancji, organ drugiej instancji prowadzący postępowanie wszczęte postanowieniem z dnia [...] lutego 2010 r. wydał decyzję ostateczną nr [...]. Decyzja ta utrzymała w mocy decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...]cofającą Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [...], (zmienioną decyzjami tego organu z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] i z dnia [...] czerwca 2008 r. nr [...]), w części dotyczącej punktów gier wskazanych w poz. nr [...] załącznika nr [...] do tej decyzji - poz. [...] [...] . Zatem, w dacie wydawania decyzji ostatecznej w niniejszej sprawie w obrocie znajdowała się decyzja ostateczna tego samego organu z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], cofająca skarżącej te same zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] kwietnia 2007 r., w części dotyczącej punktów gier wskazanych w poz. nr [...] jej załącznika. Określenie w przedmiotowej decyzji zakresu sankcji jako "cofnięcia zezwolenia w całości" oznacza, że objęto nim także dwa wymienione w decyzji ostatecznej z [...] listopada 2010 r. punkty gier. Prowadziło to do naruszenia zakazu określonego w art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej. Z tych względów i wyłącznie w zakresie rozstrzygnięcia o cofnięciu przedmiotowego zezwolenia "całości" Sąd stwierdził nieważność decyzji z dnia [...] maja 2011 r.

Sąd odnosząc się do legalności decyzji z dnia [...] maja 2011 r. w pozostałym zakresie, to jest cofającym zezwolenie na prowadzenie działalności w punktach nieobjętych treścią decyzji ostatecznej z [...] listopada 2010 r. stwierdził, że zastosowanie art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wymaga od organu samodzielnej oceny - czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem, dopuścił się naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Ustalenia w tym zakresie muszą być uznane za "rażące". Określenie rażącego charakteru jakiegoś zdarzenia lub zachowania wymaga uwzględnienia, że zawarty w pkt 2 art. 59 ustawy o grach hazardowych termin "rażące" jest nazwą nieostrą, a więc nieposiadającą w danym języku wyraźnej treści, pozwalającej stanowczo odróżnić jej desygnatów od innych nazw. W przepisie tym chodzi o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. Z treści uzasadnienia obu decyzji wynika, że ocena taka nie została przez organy dokonana. Z motywów jakie ujawniono można jedynie wnosić, że sam fakt przekroczenia na danym automacie dozwolonej stawki wyczerpał hipotezę rozważanego przepisu. Stanowisko to jest błędne. Stwierdzenie, że dany automat o niskich wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone we właściwych przepisach prawa, stanowi jedynie okoliczność faktyczną. Natomiast przypisanie tej okoliczności cechy "rażącego" naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności wymaga, poza stwierdzeniem faktu, dokonania oceny charakteru oraz stopnia tego naruszenia.

Zdaniem Sądu I instancji, zastosowanie sankcji wynikającej z art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie przyczyn stwierdzonego stanu rzeczy i innych okoliczności faktycznych mających wpływ na zindywidualizowanie odpowiedzialności podmiotu w celu ustalenia - czy to czynności lub zaniechania tego podmiotu mogą być uznane w tym zakresie jako "rażące". W odniesieniu do decyzji wydanych w sprawie rozstrzyganej, pod sygn. akt II SA/Go 4/11 widoczna jest także niekonsekwencja organu w stosowaniu sankcji z art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Mianowicie, w powołanej sprawie sankcję tę zastosowano w stosunku do działalności prowadzonej tylko w punktach, w których - zdaniem organu - doszło do naruszenia zakazu wymienionego w tym przepisie. Natomiast w niniejszej sprawie, choć nieprawidłowość stwierdzono tylko w jednym punkcie gier, sankcją objęto cały zakres działalności. Tak istotne różnice w wykładni i stosowaniu tego samego przepisu prawa do tożsamych stanów faktycznych Sąd uznał za naruszenie zasad praworządności, zaufania oraz proporcjonalności.

Sąd I instancji podał, że choć eksperyment jest jednym z istotnych i dopuszczalnych dowodów, służących ustaleniu stanu faktycznego w sprawie, nie może być on dowodem jedynym. Jego wynik nie daje bowiem odpowiedzi na pytania potrzebne do oceny charakteru naruszenia przez stronę art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z protokołu opisu eksperymentów nie wynika, jakie przyczyny spowodowały stwierdzone nieprawidłowości i kogo, oraz w jakim stopniu one obciążają. Okoliczność ta, bo choć stwierdzono nienaruszenie plomb na urządzeniach, nie została rozważona relacja wyniku eksperymentu do sporządzonej dla każdego z tych urządzeń opinii technicznej oraz decyzji rejestracyjnej.

W ocenie Sądu I instancji, z treści obu decyzji wynika, że podstawą skutku, polegającego na cofnięciu stronie w części zezwolenia na prowadzenie gry na automatach o niskich wygranych, był przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zaś art. 138 ust. 3 tej ustawy. Porównując treść obu przepisów Sąd uznał, że przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ma charakter szczególny w stosunku do przepisu pkt 2 art. 59, jak art. 138 ust. 2, gdyż odnosi się do określonego – jednego rodzaju naruszenia prawa. W uzasadnieniach obu decyzji, kwestia ta nie była przedmiotem rozważań, mimo że jest ona złożona i wymaga dokonania zabiegów interpretacyjnych.

Sąd podkreślił, że z treści art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jak i pozostałych ustępów tego artykułu nie wynika wprost jego relacja w stosunku do norm art. 59 pkt 2 cyt. ustawy. Ewentualne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wymaga zatem rozważenia, czy sankcja przewidziana na warunkach w nim wskazanych może dotyczyć podmiotu prowadzącego działalność na podstawie zezwolenia udzielonego na zasadach prawa poprzednio obowiązującego. Chodzi o ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Regulacja określona w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nie była znana poprzedniej ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 1992 r. Nr 68 poz. 341). Natomiast art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującego art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nadto, przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych odwołuje się do definicji gier na automatach o niskich wygranych i stawek określonych w art. 129 ust. 3 tej ustawy. Tymczasem, zezwolenie na urządzanie gry na automatach o niskich wygranych zostało wydane stronie przed zmianą stanu prawnego. Tym samym, obwiązują dla niego stawki gry określone w art. 2 ust. 2 b ustawy grach i zakładach wzajemnych. Z tych względów w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie wystąpienie przesłanek w nim zawartych jest konieczne dla realizacji skutku w postaci cofnięcia zezwolenia. Z tej przyczyny odpada potrzeba rozważenia problemów zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu prawa nowego z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę przepływu towarów i usług. Także w zakresie rozważania jego charakteru jako przepisu technicznego i co za tym idzie notyfikacji wymaganej przez przepisy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

W konkluzji Sąd I instancji podał, że rozpoznając sprawę ponownie, organ winien uwzględnić wyrażoną wyżej ocenę prawną i wskazania (w szczególności w zakresie rozumienia zastosowanych przepisów prawa oraz uzupełnienia postępowania dowodowego w sprawie) zmierzających do ustalenia okoliczności istotnych ze względu na przesłanki art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok w całości złożył Dyrektor Izby Celnej R. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego i procesowego. Zarzucając naruszenie prawa materialnego, wskazał art. 138 ust 2 i 3 ustawy o grach hazardowych, art. 59 pkt 2 cyt. ustawy. Naruszenie zaś przepisów procesowych, to jest art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. dalej: p.p.s.a.), art. 145 § 1 pkt 2, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a., art. 247 § 1 pkt 4, art. 212 Ordynacji podatkowej. Wskazując na powyższe, domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podał, że Sąd I instancji wadliwie ocenił stan faktyczny sprawy. Ustalił, że decyzja Dyrektora Izby Celnej w R., uchylająca zezwolenie na

prowadzenie gier hazardowych w całości, obejmuje swoim zakresem także

zezwolenie w części uchylonej wcześniejszą decyzją ostateczną. Tymczasem, zezwolenie na prowadzenie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych, udzielone stronie na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), obejmowało swoim zakresem prawo do prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach. Na podstawie art. 59 ustawy o grach hazardowych (znajdującego zastosowanie także do zezwoleń udzielonych w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych), zezwolenie to mogło zostać uchylone w całości bądź w części, jeżeli zaistniały przesłanki określone w ww. przepisie. Uchylenie decyzji w części, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 212 Ordynacji podatkowej, wywołało skutek ex nunc w postaci wygaśnięcia zezwolenia w zakresie objętym decyzją. W dacie doręczenia stronie decyzji, weszła ona do obrotu prawnego jako akt administracyjny załatwiający konkretną sprawę. Wywołała ona określony skutek materialnoprawny. Nie można zatem przyjąć, że w obrocie prawnym pozostawały jednocześnie dwie decyzje o treści częściowo się pokrywającej, Ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej cofająca zezwolenie w części, wyeliminowała z obrotu prawnego decyzję pierwotną we wskazanym zakresie. Spowodowała, że w obrocie pozostała wyłącznie decyzja zezwalająca na prowadzenie działalności w lokalizacjach pozostałych.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji bezpodstawnie przyjął, że wydane decyzje oparte zostały na art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W podstawach prawnych obu decyzji wprawdzie wskazano błędnie ten przepis, jednakże w uzasadnieniu w sposób niebudzący wątpliwości wyjaśniono, że w sprawie, wobec zaistnienia przesłanki określonej w art. 138 ust 3 ustawy o grach hazardowych, orzeczono w oparciu o ten ostatni przepis. Tym samym, wniosek o oparciu decyzji o przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie sposób z treści obu aktów wyprowadzić.

W ocenie kasatora ocena, że art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 59 ust 2 tego aktu jest oceną właściwą. Z tej przyczyny winien on być stosowany w pierwszej kolejności. Sąd I instancji jednakże uznał, że w stanie faktycznym, w którym rozstrzygnięcie dotyczy zezwoleń wydanych w oparciu o przepisy uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zasada ta nie może znaleźć zastosowania, bowiem wyklucza ją art. 138 ust. 2. W stosunku do zezwoleń wydanych w trybie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podstawą uchylenia zezwolenia w całości lub w części, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu wyroku, może być wyłącznie art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie może mieć zastosowania. Taka wykładnia jest błędna. Odpowiednie stosowanie - na podstawie art. 138 ust. 2 cyt. ustawy - przepisu art. 59 ustawy o grach hazardowych oznacza tyle, że podstawą cofnięcia zezwolenia w stosunku do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 cyt. ustawy, poza przesłanką faktyczną określoną w art. 138 ust. 3, mogą być także przesłanki odniesione do działania strony, w tym także przesłanka określona w pkt 2.

Podniesiono, że przeprowadzony eksperyment wykazał możliwość prowadzenia gry za stawki wyższe niż określone w ustawie. Tym samym, organ związany ustawowym wskazaniem, cofnął zezwolenie w całości.

Autor skargi kasacyjnej podkreślił, że błędna wykładnia art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych doprowadziła do naruszenia zasady pierwszeństwa prawa szczególnego, uchylenia decyzji niewadliwej i dokonania niewłaściwej oceny prawnej, wiążąc organ w zakresie obowiązku orzekania w uzupełnionym postępowaniu w oparciu o tę niewłaściwą ocenę.

[...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Podniosła, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, gdyż są bezzasadne, a wyrok Sądu I instancji zgodny z prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona, choć niektóre zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) od wydanego przez wojewódzki sąd administracyjny wyroku przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. W tym trybie wpłynęła skarga kasacyjna w niniejszej sprawie i spełnia wymogi określone w art. 174, 175 § 1, 176 oraz 177 § 1 tej ustawy. Oznacza to, że zaistniały podstawy do merytorycznego jej rozpoznania.

Przepis art. 183 § 1 powołanej wyżej ustawy obliguje Naczelny Sąd Administracyjny do rozpoznania sprawy w granicach skargi kasacyjnej. Sąd ten z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy. Stwierdzić należy, że w sprawie niniejszej nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania.

Jak wskazano wyżej, skargę kasacyjną oparto zarówno na podstawie naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec tego, w pierwszej kolejności rozważenia wymaga zasadność zarzutów o charakterze procesowym, gdyż zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny wówczas, gdy zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania okażą się nieusprawiedliwione.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania – Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie są one zasadne. Na wstępie należy zauważyć, że jeżeli strona powołuje się na podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, to jej obowiązkiem jest wskazanie nie tylko, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało, ale też wyjaśnienie, jaki mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uzasadnienie takiego zarzutu ma za zadanie wykazanie jego słuszności (trafności), a zatem musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy prawnej.

W skardze kasacyjnej zarzucono przede wszystkim naruszenie art. 141 § 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przepis ten ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Do nich zalicza się: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzuty podniesione w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może zaś stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z tego przepisu jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, a w szczególności jeżeli nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego jako podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia. W związku z powyższym, konfrontując treść tego przepisu oraz wskazaną wykładnię z treścią uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma podstaw do uznania, że uzasadnienie to nie spełnia określonych wskazanym przepisem wymogów konstrukcyjnej poprawności. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniósł się do istotnych w sprawie kwestii dotyczących zarówno sfery faktów, jak i sfery prawa. Zasadnicza istota zarzutu sprowadza się do zakwestionowania istnienia podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji w części dotyczącej punktów gier wskazanych w pozycji [...] jej załącznika i w związku z tym kasator odwołał się do naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej. Podniesiony zarzut w tej części nie koresponduje z uzasadnieniem skargi kasacyjnej, skoro w zrzucie jest mowa o braku prawidłowej oceny stanu faktycznego będącego podstawą przyjęcia przesłanki stwierdzenia nieważności, zaś z uzasadnienia wynika, że przyjęty ustalony stan faktyczny nie jest kwestionowany. Odwołanie się kasatora do skutków bez wskazania o jakie skutki chodzi, bez bliższego rozwinięcia tego zagadnienia, nie poddaje się kontroli kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony w ramach swoich kompetencji do uzupełniania bądź rozwijania podniesionego zarzutu skargi kasacyjnej za kasatora. Podkreślić należy, że sporne punkty objęte zostały także, jak to trafnie podkreślił Sąd I instancji, sprawą rozstrzygniętą wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 lipca 2011 r. o sygn. II SA/Go 4/11, gdyż organ prowadził równolegle oraz rozstrzygnął dwie sprawy pokrywające się przedmiotowo. W niniejszej sprawie chodziło o cofnięcie zezwolenia w całości, zaś co do wcześniejszej sprawy w zakresie cofnięcia tego samego zezwolenia w stosunku do dwóch punktów gier. Sprawy nie zostały połączone w żaden formalny sposób co do wspólnego rozpoznania celem wydania jednego rozstrzygnięcia. Wynika to z akt administracyjnych i okoliczność ta została potwierdzona na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym przez pełnomocnika organu. Zauważyć przy tym należy, że organ w sprawach tych w żadnym miejscu w postępowaniach nie zaznaczył wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia w części zmieniającej zakres postępowania dotyczącego cofnięcia zezwolenia w całości. Przedmiot postępowania określony jest w postanowieniu o jego wszczęciu, a w toku sprawy skoro nie został zmieniony, dlatego ocena, że sprawa dotyczyła w obu postępowaniach tych samych punktów była uprawniona. Oznacza to, że skoro rozstrzygnięto najpierw w sprawie dwóch tylko punktów gier, a następnie w sprawie całego zezwolenie (w tym także obu tych punktów), to wydano decyzję częściowo nieważną, objętą już wcześniej wydaną inną decyzją ostateczną. Nie zachodzą wobec tego podstawy do naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, jak starał się wykazać kasator. Wydany wyrok w sprawie II SA/Go 4/11 nie został przez organ zakwestionowany, a to oznacza wejście do obrotu prawnego w kształcie w jakim został wydany.

Istota podniesionych zarzutów prawa materialnego sprowadza się do zakwestionowania art. 59 pkt 2 i 138 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Chodzi zatem o błędne zastosowanie art. 59 pkt 2 tej ustawy i błędną wykładnię, że art. 138 ust. 2 i 3 tej ustawy nie mógł być zastosowany.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia zostało wszczęte postanowieniem z dnia 21 kwietnia 2010 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. zgodnie z art. 145 tej ustawy, na podstawie materiału dowodowego uzyskanego w ramach kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2010 r., a więc pod rządami tej ustawy. Zezwolenie zaś na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało wydane w dniu [...] kwietnia 2007 r., zmienione w zakresie lokalizacji punktów gier decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. i [...] czerwca 2008 r. Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 tej ustawy i przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Sąd I instancji przyjął, że zastosowanie w sprawie miał art. 59 pkt 2 ustawy, a nie przepis art. 138 ust. 3 ustawy. W ocenie Sądu I instancji, odpadła potrzeba także rozważania problemów zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu nowego prawa z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobody przepływu towarów i usług a także rozważania jego charakteru jako przepisu technicznego i co za tym idzie notyfikacji wymaganej przez przepisy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L 98.204.37 ze zm.).

Powyższe wskazuje, że rację ma kasator odwołując się w zarzutach prawa materialnego o ich naruszeniu z następujących powodów. Zgodnie z art. 129 ust. 1 cytowanej wyżej ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ustępie 3 tego przepisu ustawodawca wskazał, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Oznacza to, że prawną podstawę oceny wymagań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych po 1 stycznia 2010 r. powinien stanowić art. 129 ust. 3 tej ustawy zamieszczony w rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące". W rozdziale tym zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania wymienionej wyżej ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z art. 129 ust. 1 wyżej cytowanego przepisu o grach hazardowych w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych. W przepisie art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wskazano, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Z ust. 3 tego przepisu wynika natomiast, że organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Sąd I instancji przyjął, że cofnięcie zezwolenia, w sytuacji gdy organ stwierdził, że automat do gier umożliwia uzyskanie wyższej wygranej niż dopuszczalna, powinno nastąpić na podstawie art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Stanowisko to trafnie zakwestionował kasator. Redakcja powołanych przepisów nie wskazuje wprost wzajemnych relacji, niemniej jednak nie ulega wątpliwości, że art. 129 i art. 138 ustawy o grach hazardowych w przeciwieństwie do art. 59 ustawy o grach hazardowych regulują przejściowo sytuację prawną podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy wyżej wymienionej o grach i zakładach wzajemnych. Analiza treści wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że zarówno art. 59, jak i art. 138 ust. 3 mogą stanowić podstawę prawną wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwoleń wydanych także na podstawie przepisów o grach i zakładach wzajemnych. Zastrzeżenie jednak należy mieć do regulacji określonej w art. 59, skoro przepis ten nie ma zastosowania do sytuacji uregulowanej w sposób szczególny w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Podkreślić należy, że przepis art. 59 pkt 2 dotyczy przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Przepis ten nie znajduje w sprawie bezpośredniego zastosowania.

Powyższa argumentacja przemawia za trafnością zarzutu kasatora co do naruszenia w sprawie prawa materialnego w zakresie wyżej wskazanym. Trafność zapadłego wyroku przed Sądem I instancji sprawia, że uzasadniony zarzut prawa materialnego nie miał wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Ocena powyższa ma także związek z wadliwie zaprezentowaną w uzasadnieniu Sądu I instancji oceną zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu prawa nowego z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę przepływu towarów i usług. Chodzi także o rozważenie jego charakteru jako przepisu technicznego i co za tym idzie notyfikacji wymaganej przez przepisy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.).

Sąd I instancji opierając swoje rozstrzygnięcie na podstawie przepisu art. 59 ust. 2 omawianej ustawy o grach hazardowych błędnie przyjął, że odpadła potrzeba rozważenia problemów zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu prawa nowego z przepisami prawa wspólnotowego. Stanowisko to jest o tyle zrozumiałe, że wyrok Sądu I instancji został wydany przed wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 ([...] i inni). Trybunał ten w wyroku wyraził pogląd, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 powyższej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady. Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń, a z przyjętego w prawie krajowym modelu sądownictwa administracyjnego dokonanie tych ustaleń nie należy jednak do sądów administracyjnych.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) - sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzygają spory kompetencyjne i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sądowa kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym polega więc na ocenie prawidłowości poczynionych przez organ ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej oraz jej interpretacji, a także prawidłowości dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy, niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez ten organ rozstrzygnięcia.

Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Oznacza to, że organ z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak przeprowadzenia procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani orzekającego w sprawie organu w wyżej omówionym aspekcie, wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Oceniając, czy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów będących konsekwencją jego wejścia w życie. Przy czym, z przyczyn wyżej przedstawionych tych ustaleń nie może dokonywać Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

Przedstawiona powyższa argumentacja przemawiała za trafnością wyroku Sądu I instancji pomimo błędnego uzasadnienia. Z tych zatem przyczyn brak było podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 cytowanej wyżej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Orzeczenie o kosztach znajduje swoje podstawy w treści art. 200, 204 pkt 2 i 205 powyższej ustawy.