Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1674/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 67 § 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2272/17 w sprawie ze skargi L. B. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. VS


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2272/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi L. B. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy: uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] oraz umorzył postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie (pkt 1), zasądził do Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącej kwotę 797 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt 2).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania L. B. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosiła się L. B. (obywatelka [...]).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. odmówił jej wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemka wniosła o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazała, że [...] marca 2016 r. po raz dziesiąty zgłosiła się na granicy wraz z rodziną i prosiła o przyjęcie częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jednak funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w T. odmówili jej złożenie wniosku i wjazdu do Polski uzasadniając to tym, iż nie posiada ważnej wizy lub dokumentu pobytowego.

Pismem z dnia 23 maja 2017 r. pełnomocnik strony uzupełnił odwołanie. Zażądał przeprowadzenia dowodów, o które wnosił w odwołaniu (w szczególności o przesłuchanie świadków) na okoliczność zamiaru strony złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wniósł ponadto o przeprowadzenie kolejnego dowodu z nagrań załączonych do niniejszego pisma.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen).

Opisując przebieg odprawy granicznej organ wskazał, że z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy funkcjonariusz dokonuje weryfikacji dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz przeprowadza rozpytanie odnośnie do celu i warunków wjazdu. Na tzw. "drugiej linii kontroli" organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ stwierdził, że w toku takiej weryfikacji prowadzonej wobec L. B. okazało się, że strona nie posiada ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu. Cudzoziemka zapytana o cel wjazdu oświadczyła, że ma rodzinę w [...] i zamierza udać się wraz z rodziną do [...]. Co istotne, oświadczenia tożsamej treści złożyli podróżujący wraz z nią członkowie rodziny: mąż S. M. oraz pełnoletnie dzieci. W związku ze stwierdzeniem, że nie spełnia warunków wjazdu i pobytu, w celu prowadzenia dalszych czynności z jej udziałem została przekazana na tzw. "drugą linię kontroli". Organ wyjaśnił, że uczestnikami odprawy granicznej – w tym kontroli na drugiej linii – są wyłącznie funkcjonariusze oraz podróżny – cudzoziemiec. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej innych osób, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu.

Organ odwoławczy podał, że z uwagi na to, że fakt niespełniania przez L. B. warunków wjazdu nie budził wątpliwości, to obowiązkiem organu było podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia stronie wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Uznał, że nie uniemożliwiono stronie zrealizowania uprawnień procesowych (np. udział na całym etapie postępowania administracyjnego, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem, wypowiedzenie się co do dowodów, wniesienie odwołania czy ustanowienie pełnomocnika).

Odnosząc się do argumentów odwołania uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemka oświadczyła, iż wraz z rodziną zamierza udać się do rodziny w [...]. Odprawiani w tym samym dniu członkowie jej rodziny podawali tożsame okoliczności wjazdu. Strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej.

W ocenie organu nie są zasadne argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani też zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w T., że odmówili przyjęcia takiego wniosku. Uznał, że przeprowadzenie wnioskowanego przesłuchania świadków jest bezcelowe, ponieważ żadna z wymienionych przez pełnomocnika osób nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemki i nie ma rzeczywistej wiedzy na temat oświadczeń strony składanych w jej toku. Uznał, że w postępowaniu prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu na granicy nie ma również znaczenia opinia dotycząca stanu psychicznego strony. Podkreślił, że jedyną okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej jest osobista i wyrażona w sposób bezpośredni i świadomy wola cudzoziemca w tym zakresie. L. B., podobnie jak pozostali członkowie jej rodziny, w toku odprawy granicznej deklarowała wyłącznie osobiste (rodzinne) powody wjazdu na terytorium RP. W takiej sytuacji nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi "częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowa-klucze ułatwiające przekroczenie granicy słowa "azyl" i "uchodźca". Takie zachowanie powoduje konieczność uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów i przeprowadzenia w każdym przypadku indywidualnej wnikliwej oceny sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów wjazdu i pobytu. Nadmieniono, że L. B. przed dniem [...] marca 2017 r. dziewięciokrotnie stawiała się na granicy w celu wjazdu na terytorium RP, nie posiadając ważnej wizy i dziewięciokrotnie odmówiono jej wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Strona w żadnym z poprzednio prowadzonych postępowań nie deklarowała woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Odnosząc się do kwestii stanu psychicznego strony przedstawionego w opinii psychologa organ wskazał, że tego rodzaju kwestie nie są przedmiotem postępowania w sprawie odmowy wjazdu na granicy. Podobnie ocenił dołączony przez pełnomocnika dokument z dnia 27 marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym, sporządzony już po wydaniu skarżonej decyzji o odmowie wjazdu na granicy, zatytułowany "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" (który nie spełnia wymogów tego rodzaju wniosku).

Odnosząc się do dołączonych przez pełnomocnika transkrypcji rozmów prowadzonych w dniu [...] marca 2017 r. przez adwokatów z funkcjonariuszami placówki Straży Granicznej w T. organ uznał, że tego rodzaju dowody również nie stanowią podstawy do uchylenia skarżonej decyzji. Zdaniem organu analiza załączonych wydruków potwierdza przedstawiony stan faktyczny. Wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż odprawa graniczna prowadzona jest jedynie z udziałem funkcjonariusza Straży Granicznej i podróżnego, nie było możliwe dopuszczenie do niej wnioskującego o to pełnomocnika, co przekazano pełnomocnikowi wraz z informacją, w jakim miejscu należy składać podania.

W odniesieniu do zarzutu braku przesłuchania strony organ wskazał na art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Wyjaśnił, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stanowią, że przesłuchanie strony jest możliwe, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie, ponieważ fakt niespełniania przez cudzoziemkę warunków wjazdu nie budził wątpliwości (tym bardziej, że tożsame oświadczenia złożyli podróżujący z nią członkowie rodziny). W ocenie organu, wobec sporządzania przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu oraz wyniki sprawdzeń dokonanych w dostępnych systemach informatycznych, prowadzenie dodatkowych czynności z udziałem cudzoziemca było bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużaniu postępowania, ponieważ zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie.

W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że stwierdzając, iż cudzoziemka nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w T. był obowiązany odmówić jej wjazdu.

L. B. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję.

Zarzuciła organowi rażące naruszenie przepisów postępowania i prawa materialnego i wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, ewentualnie o uchylenie decyzji obu instancji i umorzenie postępowania administracyjnego w całości. Pełnomocnik wniósł też o przyznanie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów wskazano m.in., że zaskarżona decyzja obarczona jest wadą nieważności wskazaną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., ponieważ w sprawie zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 28 ust. 2 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach. Organ odwoławczy wadliwie utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w sytuacji, gdy w dniu [...] marca 2017 r. w sposób wyraźny i stanowczy zadeklarowała ona intencję złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP, jak również posiadała przy sobie częściowo wypełniony przedmiotowy wniosek. Skutkiem powyższego decyzja o odmowie wjazdu na granicy została wydana bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa. Dalej podniosła, że nie ustalono prawidłowo stanu faktycznego w zakresie zamiaru skarżącej złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i posiadania przez nią wypełnionego wniosku w czasie kontroli granicznej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 8 grudnia 2017 r. pełnomocnik skarżącej zmodyfikował żądanie skargi, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji (bez umorzenia postępowania). Pełnomocnik organu złożył natomiast ekspertyzę podważającą wartość dowodową opinii psychologicznej sporządzonej przez M. K. odnoszącej się do stanu psychicznego rodziny cudzoziemki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę, uznając za zasadną cześć podniesionej w niej argumentacji. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji naruszają przepisy prawa procesowego. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny w sprawie, toteż ocena o spełnieniu przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski jest przedwczesna.

Sąd stwierdził, że czynności kontroli granicznej uregulowane zostały w art. 6 – art. 9 kodeksu granicznego Schengen, dlatego w tym zakresie nie ma potrzeby stosowania przepisów prawa krajowego. W ramach odprawy granicznej odbywa się sprawdzanie i weryfikacja w zakresie spełnienia pozytywnych wymogów umożliwiających cudzoziemcowi wjazd, dlatego etap ten nie jest związany z prowadzeniem postępowania administracyjnego i zasad obowiązujących w danym prawie krajowym. Dalej Sąd wskazał, że regulacje zawarte w rozporządzeniu nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca, toteż w tym zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Do tego postępowania zastosowanie znajduje zatem art. 34 ustawy o cudzoziemcach – jako przepis szczególny, oraz w pozostałym zakresie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd wskazał, że materiał dowodowy w sposób jednoznaczny potwierdza, że cudzoziemcy (cała rodzina) nie spełniali wymagań przewidzianych w art. 6 kodeksu granicznego Schengen (i odpowiednio art. 23 ustawy o cudzoziemcach). Sąd przyznał rację organowi, że czynności odprawy granicznej nie muszą wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach szczegółowa weryfikacja może prowadzić do uzyskania wydruków z baz danych czy też uzasadniać sporządzenie notatki urzędowej, stanowiących materiał mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Sąd nie wykluczył, że w realiach konkretnej sprawy sporządzenie takiej notatki będzie można uznać za wystarczające, jeśli zostanie ona sporządzona w sposób wystarczająco szczegółowy, a okoliczności sprawy nie będą budziły tak poważnych wątpliwości jak w niniejszym postępowaniu.

Sąd zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie notatka ma charakter bardzo lakoniczny – wspomina jedynie o tym, że cudzoziemka posiada rodzinę w Niemczech oraz w Szwecji i zamierza udać się do [...]. Zdaniem Sądu ten zapis nie jest wystarczający wobec faktu, że cudzoziemka stawiła się na granicę z częściowo wypełnionym formularzem o objęcie jej ochroną międzynarodową, czego organ odwoławczy nie zanegował. Sąd nie zgodził się z organem, że w takiej sytuacji nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi "częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, podkreślając, że ze sporządzonej notatki urzędowej nie wynika, czy cudzoziemka na przejściu granicznym zaniechała złożenia tego wniosku, czy zrezygnowała z wystąpienia o taką ochronę. Brak jakiejkolwiek wzmianki w tym przedmiocie czyni wadliwymi czynności dokonane przez organ w tej sprawie.

W tej sytuacji Sąd stwierdził, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli niezwykle istotnej kwestii dla rozstrzygnięcia tej sprawy, tj. ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP. Wskazał, że organ odwoławczy zbagatelizował fakt nieprzeprowadzenia w tym zakresie prawidłowego postępowania wyjaśniającego. Dopuszczalność wydania wobec skarżącej decyzji o odmowie wjazdu uzależniona była bowiem nie tylko od wykazania, że nie spełnia ona przesłanki wymienionej w art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, ale też od wyjaśnienia (wobec posiadania przy próbie przekroczenia granicy częściowo wypełnionego owego formularza), czy podczas kontroli granicznej nie zadeklarowała zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W ocenie Sądu konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w ww. zakresie wynika z art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Podkreślił, że zgodnie z ust. 2 tego artykułu czynności podejmowane w postępowaniu mogą być ograniczone do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów jedynie wówczas, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości.

Sąd przyznał, że zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu jest ograniczony do niezbędnego minimum z uwagi na konieczność niezwykle szybkiego jego zakończenia wydaniem decyzji. Podzielił stanowisko organu, że w przypadku ustanowienia przez cudzoziemca pełnomocnika w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu nie ma możliwości dopuszczenia go do czynności odprawy granicznej (w tym m.in. rozpytania), jak również nie jest zasadne umożliwienie mu zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji pierwszej instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie. Fakt ustanowienia takiego pełnomocnika skutkuje doręczeniem mu decyzji o odmowie wjazdu, o ile taka została wydana. Sąd dodał, że w tym postępowaniu nie jest też, co do zasady, celowe przesłuchiwanie świadków – także przez organ odwoławczy, skoro nie brali oni udziału w czynnościach odprawy. Sąd zaaprobował zatem ocenę organu o zbędności takich przesłuchań, a więc i niecelowości przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, na której owo przesłuchiwanie świadków wskazanych przez stronę miałoby miejsce. Nie doszło więc do zarzuconego naruszenia art. 78 § 1 oraz art. 89 § 2 k.p.a.

Sąd nie wykluczył jednak, że w okolicznościach niniejszej sprawy celowe byłoby przeprowadzenie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji dowodu z przesłuchania strony. Wskazał, że organ administracji publicznej może przesłuchać stronę w sytuacji, jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu taka właśnie sytuacja miała miejsca w tej sprawie, nadal istnieją bowiem wątpliwości, czy cudzoziemka nie spełniała warunków niezbędnych do przekroczenia granicy, w związku z deklarowanym w postępowaniu odwoławczym zamiarem wjazdu na terytorium RP, potwierdzanym posiadaniem na granicy częściowo wypełnionego formularza (czego organ nie kwestionował) oraz uprzedniej informacji organizacji społecznej, która sygnalizowała cel przyjazdu cudzoziemki na przejście graniczne. W realiach rozpatrywanej sprawy nie zostało dowiedzione, że cudzoziemka w trakcie szczegółowej odprawy podawała wyłącznie osobiste (rodzinne) przyczyny wjazdu, a zaniechała zamiaru wystąpienia o ochronę międzynarodową, choć trzymała w ręku taki formularz, w części wypełniony. Nie wiadomo wobec tego, czy notatka odzwierciedla całą wypowiedź skarżącej, nie są też znane jej pytania. W ocenie Sądu wprawdzie notatka urzędowa mieści się w kategorii ewentualnych dowodów w rozumieniu art. 75 k.p.a., jednak musi ona zostać sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości co do intencji cudzoziemca i jego oświadczeń. Dodał, że owo "rozpytanie" strony dotyczy czynności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, z których, w myśl art. 67 § 1 k.p.a., co do zasady sporządza się protokół podpisywany przez stronę.

W konkluzji Sąd stwierdził, że organy obu instancji naruszyły art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., oraz dodatkowo organ odwoławczy naruszył art. 107 § 3 w zw. z art. 15 k.p.a. Za przedwczesny uznał natomiast zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji RP. Stwierdził, że wbrew wywodom skargi zarzucona wadliwość nie mogła prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji i nie miała charakteru rażącego.

Sąd wyjaśnił, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy, wjazd zaś ma miejsce w określonej dacie. Mając powyższe na uwadze, że postępowanie administracyjne w tej sprawie, mimo wadliwości jego przeprowadzenia i po uchyleniu decyzji obu instancji – należało umorzyć.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania – art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy – art.. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. 67 § 1 i 2 pkt 2, art. art. 7, 68, 72, 75, 77 § 1, 79 i 80 k.p.a., a w odniesieniu do oceny postępowania przed organem odwoławczym również art. 107 § 3 w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuzasadnionym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji – w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że brak jest podstaw do stwierdzenia przez Sąd naruszenia zarówno art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jak i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego regulujących postępowanie wyjaśniające, ponieważ art. 34 w omawianej sprawie nie ma zastosowania, zaś okoliczności faktyczne sprawy zostały wyjaśnione. Skarżący kasacyjnie podniósł, że w postępowaniu dotyczącym odmowy wjazdu na granicy stosuje się art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Procedury odmowy wjazdu na granicy, ustanowione w tym akcie w Załączniku nr V część A. Do takiego postępowania mają zatem zastosowanie wyłącznie te przepisy prawa krajowego, które określają organ upoważniony do podejmowania decyzji oraz przepisy określające procedury dotyczące prawa do odwołania.

W ocenie skarżącego kasacyjnie cudzoziemka podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawała okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez nią ochrony międzynarodowej a tożsame oświadczenia złożyli członkowie jej rodziny. Podniósł, że ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi przygotowanego wcześniej (nie wiadomo przez kogo) częściowo wypełnionego formularza wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, w sytuacji, gdy cudzoziemka osobiście nie wyraża takiej woli, nie stanowi negatywnej przesłanki do wydania decyzji o odmowie wjazdu. Zdaniem organu gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej wyraziła w sposób dostateczny wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby zainicjowane a Komendant Placówki Straży Granicznej w M. podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka służbowa z [...] marca 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemki i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw, albowiem wyrok Sądu odpowiada prawu.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemca czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez niego dokumentów, a w zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji o tyle, o ile uznał, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego nie ma racji autor skargi kasacyjnej wskazując, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji zatem należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez por. M. D. na przejściu granicznym w T. w dniu [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemka, obywatelka [...], nie posiadała wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazała: "Mamy rodzinę w [...] zamierzamy udać się wraz z rodziną do [...]". Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawczyni wskazała, że wraz z rodziną wyjechała z [...] w obawie przed prześladowaniem. Podniosła, że chciała złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej – miała wydrukowany i częściowo wypełniony formularz, lecz funkcjonariusze odmówili jego przyjęcia i wjazdu do Polski. Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Sądowi wiadomo także z urzędu, a nadto stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości w postępowaniu w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji było rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Nie stanowi natomiast dowodu na okoliczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy takiej czynności sporządzona notatka z dnia [...] marca 2017 r.

Sąd nie neguje wprawdzie, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Tym samym notatka służbowa również może stanowić dowód w rozumieniu tego przepisu. Aby jednak organ mógł poprzestać na tej formie gromadzenia dowodów musi z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość czy zostały spełnione ustawowe przesłanki do wydania decyzji. Niezależnie od powyższego ustawa może przewidywać inną formę gromadzenia materiału dowodowego dla ustalenia okoliczności sprawy. W świetle przedstawionej wyżej wykładni art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach nie może budzić wątpliwości, że w sprawie, w której przedmiotem jest zezwolenie cudzoziemcowi na wjazd na teren Rzeczypospolitej Polskiej forma notatki urzędowej jest dopuszczalna jedynie dla wykazania, że okoliczności uzasadniające odmowę wjazdu nie budzą wątpliwości, w przeciwnym bowiem razie organ administracji zobligowany jest do przeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemca (art. 34 ust. 1). Dla stwierdzenia natomiast "niebudzących wątpliwości okoliczności sprawy" należałoby natomiast oczekiwać od organu administracji, że dokona rozpytania cudzoziemkę (-ca) o przyczyny wjazdu. Z takiego "rozpytania" również powinien być sporządzony protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania istnienia dowodu potwierdzającego zaistnienie przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP.

Słusznie Sąd pierwszej wskazał, że przywołane przez cudzoziemca a niekwestionowane przez organ administracji okoliczności związane z posiadaniem przez skarżącą częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz bezskuteczna próba jego złożenia jednoznacznie wskazują, że okoliczności sprawy budziły wątpliwości, co natomiast obligowało organ do wszczęcia procedury w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Nieprzeprowadzanie natomiast dowodu z przesłuchania cudzoziemki w niniejszej sprawie, a przez to naruszenie art. 34 ust. 1 mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdy weźmie się dodatkowo pod uwagę, że notatka, w oparciu o którą organ odmówił wjazdu na teren UE jest bardzo lakoniczna i uniemożliwiła choćby w przybliżony sposób odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) przebiegu rozmowy z cudzoziemką na drugiej linii kontroli.

Nie można natomiast zgodzić się z wnoszącym skargę kasacyjną organem administracji, że posiadanie przez cudzoziemkę w chwili stawienia się do kontroli granicznej wypełnionego częściowo formularza o udzielenie ochrony nie może być traktowany jako próba ubiegania się o ochronę w rozumieniu art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Zakładając, że wnioskodawca deklaruje złożenie tak wypełnionego wniosku lub wręcz próbuje go doręczyć funkcjonariuszowi przeprowadzającemu z nim rozmowę na drugiej linii kontroli (a takiej woli organ administracji skutecznie nie zakwestionował) nie można przyjąć, że nie zostały spełnione przesłanki do przekroczenia granicy przez cudzoziemca, mimo nieposiadania przez niego stosownych dokumentów a tym bardziej, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości co do faktycznego zamiaru cudzoziemca. Tym bardziej zatem ich wyjaśnienie wymagało przeprowadzenia dodatkowego dowodu, w tym wypadku z przesłuchania strony.

Konkludując w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia [...] marca 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia.

Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji iż postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym samym zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie a zatem podlegała ona oddaleniu

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie.