Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 389/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 9a ust. 1, 2 i 4, art. 11 ust. 1, 4 i 9
journal: Dz.U. 2011 nr 74 poz 397
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
article: par. 6 ust. 1, 3 i 4, par. 21 ust. 1-3, par. 19 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 160 poz 1268
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze  oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów  powiązanych
article: art. 120, art. 121 par. 1, art. 122, art. 124, art. 187 par. 1, art. 191, art. 210 par. 1 pkt 6 i par. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Trelka, Sędziowie sędzia WSA Waldemar Śledzik, sędzia WSA Jacek Kaute (sprawozdawca), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 listopada 2020 r. sprawy ze skargi A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością R. sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości straty w podatku dochodowym od osób prawnych za 2013 r. 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Mazowieckiego Urzędu Celno-Skarbowego w W. z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...], 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością R. sp. k. z siedzibą w W. kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z [...] lipca 2016 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. (obecnie Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W., dalej zwany "Naczelnikiem") wszczął postępowanie kontrolne, w toku którego stwierdzono, że A. Sp. z o.o. R. Sp. k. (dalej: "Strona", "Skarżąca", "Spółka") powstała z przekształcenia Spółki A. Sp. z o.o. w trybie art. 551 § 1 kodeksu spółek handlowych na podstawie uchwały z 16 marca 2015 r. Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników A. Sp. z o.o. Jedynym udziałowcem Spółki była M. z siedzibą w L. na Cyprze, należąca do grupy A. LTD z siedzibą w S., wyspa Jersey (do 2008 r. podmiot ten nosił nazwę M. Ltd).

Spółka A. Sp. z o.o. w dniu 31 marca 2014 r. złożyła zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w podatku dochodowym od osób prawnych za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2013 r. W ww. zeznaniu Spółka zadeklarowała przychody ze źródeł przychodów położonych na terytorium RP w kwocie 42.884.196,31 zł, koszty uzyskania przychodów w wysokości 59.416.159,24 zł, stratę w kwocie 16.531.962,93 zł.

W toku prowadzonego postępowania organ kontroli skarbowej na podstawie art. 9a ust. 4 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. nr 74, poz. 397 ze. zm., w brzmieniu obowiązującym w 2013 r., dalej: "u.p.d.o.p.") pismem z 3 października 2016 r. wezwał Spółkę do przekazania dokumentacji cen transferowych, o której mowa w art. 9a ust. 1-3a u.p.d.o.p. Pismem z 13 października 2016 r. Strona przekazała żądaną dokumentację cen transferowych, która zawierała określenie funkcji, jakie spełniać będą podmioty uczestniczące w transakcji, określenie wszystkich przewidywanych kosztów związanych z transakcją oraz formę i termin zapłaty, metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenie ceny przedmiotu transakcji, określenie strategii gospodarczej oraz innych działań w jej ramach, określenie oczekiwanych przez podmiot obowiązany do sporządzenia dokumentacji korzyści związanych z uzyskaniem świadczeń, a także kserokopie zawartych z podmiotami powiązanymi umów i aneksów sporządzonych w języku angielskim. W dokumentacji zostały przedstawione transakcje:

otrzymania przez Stronę pożyczki od A. S.L.U. w łącznej kwocie 37.413.758,06 EUR z tytułu umowy pożyczki zawartej w dniu 29 listopada 2005 r. przez inne podmioty, do której prawa Strona przejęła w wyniku aneksowania umowy i zawartych porozumień. Na dzień 01 stycznia 2013 r. faktyczne zadłużenie Pożyczkobiorcy względem Pożyczkodawcy z tytułu udzielonej pożyczki wynosiło 37.294.895,09 EUR. Pożyczka została udzielona w celu sfinansowania zakupu nieruchomości oraz realizacji projektu Centrum Handlowego A. w W.;

otrzymania przez Stronę pożyczki od A. S.L.U. do wysokości maksymalnego finansowania w kwocie 23.000.000 EUR z tytułu umowy zawartej w dniu 31 sierpnia 2006 r. przez inne podmioty, do której prawa Strona przejęła w wyniku aneksowania umowy i zawartych porozumień. Na dzień 01.01.2013 r. faktyczne zadłużenie Pożyczkobiorcy względem Pożyczkodawcy z tytułu udzielonej pożyczki wynosiło 19.482.692.46 EUR. Pożyczka została udzielona w celu sfinansowania zakupu nieruchomości;

udzielenia przez Stronę pożyczki M. Sp. z o.o. w kwocie 100.000,00 zł na podstawie umowy pożyczki z dnia 14 grudnia 2010 r.;

świadczenia usługi bieżącej obsługi nieruchomości przez A. Sp. z o. o., które realizowane były na podstawie zawartej w dniu 1 stycznia 2012 r. "Umowy o Zarządzanie" zawartej pomiędzy F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz A. Sp. z o.o. z siedzibą w W.;

nabycia przez Stronę usług wsparcia w zakresie prowadzenia działalności operacyjnej od E. N.V. na podstawie umowy o usługi wsparcia w zakresie zarządzania nieruchomością (asset management) zawartej w dniu 17 listopada 2010 r. pomiędzy F. Sp. z o.o. (A. Sp. z o.o.) a A. N.V.;

świadczenia przez Stronę usług najmu nieruchomości na rzecz A. Sp. z o.o.

W toku prowadzonego postępowania zakwestionowano wyłącznie warunki wynikające z dwóch nw. umów pożyczek zawartych pomiędzy podmiotami powiązanymi, tj.: umowy z 29 listopada 2005 r., z której na podstawie zawartych aneksów i porozumień do umowy prawa i obowiązki przeszły na spółkę A.. Strona na podstawie powyższej umowy otrzymała finansowanie do maksymalnej kwoty 37.413.758,06 zł od podmiotu powiązanego A. S.L.U. oraz umowy z 31 sierpnia 2006 r., z której na podstawie zawartych aneksów i porozumień do umowy prawa i obowiązki przeszły na spółkę A.. Strona na podstawie tej umowy otrzymała finansowanie do maksymalnej kwoty 23.000.000,00 EUR od podmiotu powiązanego A. S.L.U.

Zgodnie z zawartymi umowami oprocentowanie dla obydwu wyżej wymienionych umów ustalono w momencie udzielania finansowania w oparciu zmienną stopę procentową opartą na jednomiesięcznej stopie EURIBOR plus 5% marży.

Pismem z 21 sierpnia 2017 r. Spółka udzielając odpowiedzi dotyczącej przedłożonej dokumentacji cen transferowych wyjaśniła dodatkowo, że od 30 listopada 2007 r. w odniesieniu do pożyczki z 31 sierpnia 2006 r. oraz od 31 marca 2008 r. w odniesieniu do pożyczki z 29 listopada 2005 r. oprocentowanie zostało zmienione na oprocentowanie stałe wynoszące 6,7% i takie oprocentowanie obowiązywało w roku 2013. Strona wyjaśniła, że zmiana oprocentowania na stałe podyktowana była ograniczeniem ryzyka związanego ze wzrostem oprocentowania na skutek zmiany wysokości EURIBOR 1M. Wskazała, że obowiązująca Spółkę w dniu zmiany oprocentowania stopa oprocentowania według zmiennej stopy procentowej była wyższa od nowo ustalonej stopy stałej, zatem zmiana oprocentowania była korzystna dla Spółki. Ponadto w toku prowadzonego postępowania Strona wyjaśniła, że CH R., na które uzyskała finansowanie, nie jest jej wyłączną własnością. Spółka posiada bowiem udziały w prawie wieczystego użytkowania działki, na której zlokalizowane jest CH R. oraz we współwłasności budynku w wysokości 4.059/10.000. Natomiast właścicielem pozostałego udziału w wysokości 5.941/10.000 jest C. Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Powyższa okoliczność, zdaniem Strony, przesądza o tym, że ustanowienie zabezpieczenia na takich udziałach jest sytuacją znacznie mniej korzystną z perspektywy udzielającego finansowania, co ma wpływ na cenę tego finansowania.

W toku prowadzonego postępowania, na podstawie zebranych w sprawie dowodów, organ pierwszej instancji ustalił kryteria finansowania, na które w odniesieniu do pożyczki z 29 listopada 2005 r. składały się: maksymalna kwota finansowania 37.413.758,06 EUR, pożyczka na zakup nieruchomości oraz realizacji projektu Centrum Handlowego A. w W., brak zabezpieczenia spłaty pożyczki, kwota i waluta udzielonej pożyczki w wysokości 37.294.895,09 EUR, data zapadalności pożyczki – 31 grudnia 2040 r., możliwość wcześniejszej spłaty pożyczki w całości lub w części bez dodatkowych opłat, oprocentowanie stałe w wysokości 6,70 %, brak prowizji za udzielenie pożyczki, naliczenie odsetek i obowiązek zapłaty w terminach miesięcznych przy założeniu roku trwającego 360 dni; jeżeli odsetki nie zostały zapłacone na koniec danego miesiąca, ulegają kapitalizacji na ten dzień. Zgodnie z przekazaną przez Spółkę dokumentacją cen transferowych, kwota odsetek zapłaconych w okresie kontrolowanym wyniosła 2.505.401,87 EUR (10.578.767,17 PLN), na którą złożyły się odsetki naliczone w grudniu 2012 roku oraz jedenastu miesiącach 2013 r. Powyższa kwota została zaliczona przez Spółkę do kosztów uzyskania przychodów.

W odniesieniu do pożyczki z 31 sierpnia 2006 r. ustalono następujące kryteria finansowania: maksymalna kwota finansowania 23.000.000,00 EUR, pożyczka udzielona w celu sfinansowania zakupu nieruchomości oraz realizację projektu centrum Handlowego A. w W., brak zabezpieczenia spłaty pożyczki, kwota i waluta udzielonej pożyczki 19.482.692,46 EUR, data zapadalności pożyczki – 31 grudnia 2015 r., możliwość wcześniejszej spłaty pożyczki w całości lub w części bez dodatkowych opłat, oprocentowanie stałe w wysokości 6,70 %, brak prowizji za udzielenie pożyczki, naliczenie odsetek i obowiązek zapłaty w terminach miesięcznych przy założeniu roku trwającego 360 dni; jeżeli odsetki nie zostały zapłacone na koniec danego miesiąca, ulegają kapitalizacji na ten dzień. Zgodnie z przekazaną przez Spółkę dokumentacją cen transferowych, kwota odsetek zapłaconych w okresie kontrolowanym wynosiła 1.511.939,67 EUR (6.393.266,25 zł), na którą złożyły się odsetki naliczone w grudniu 2012 roku oraz jedenastu miesiącach 2013 r. Powyższa kwota odsetek została zaliczona przez Spółkę do kosztów uzyskania przychodów. Zatem łącznie z tytułu oprocentowania ww. pożyczek do kosztów uzyskania przychodów zaliczono łącznie kwotę 16.972.033,42 zł.

Po analizie ww. warunków finansowania organ pierwszej instancji pismami z 10 i 11 kwietnia 2017 r. wystąpił do 23 banków działających na polskim rynku z zapytaniem, na jakich warunkach powinna być zawarta umowa pożyczki pomiędzy podmiotami powiązanymi w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych prosząc o informacje o możliwym najniższym oprocentowaniu na rok udzielenia pożyczek dla podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie wynajmu powierzchni handlowych przy następujących założeniach:

pożyczka udzielona w 2005 r. na inwestycję w zakup nieruchomości w kwocie 37.413.758,06 EUR z terminem spłaty do 31 grudnia 2040 roku (okres 35 lat), oprocentowanie pożyczki kalkulowane jest w oparciu o stałą stopę procentową, ustaloną w momencie zawarcia umowy pożyczki, pożyczkobiorca może spłacić całość lub część pożyczki wraz z naliczonymi odsetkami w dowolnym momencie przed dniem spłaty bez prowizji lub kary z tytułu wcześniejszej spłaty, odsetki naliczane są i płacone miesięcznie przy założeniu roku trwającego 360 dni, a jeżeli nie zostaną zapłacone na koniec danego miesiąca podlegają kapitalizacji na ten dzień, w związku z udzieleniem pożyczki nie pobrano prowizji, a pożyczka nie była zabezpieczona,

pożyczka udzielona w 2006 r. na inwestycje w zakup nieruchomości w kwocie 23.000.000,00 EUR z terminem spłaty do 31 grudnia 2015 r. (okres 9 lat), oprocentowanie pożyczki kalkulowane jest w oparciu o stałą stopę procentową, ustaloną w momencie zawarcia umowy pożyczki, pożyczkobiorca może spłacić całość lub część pożyczki wraz z naliczonymi odsetkami w dowolnym momencie przed dniem spłaty bez prowizji lub kary z tytułu wcześniejszej spłaty, odsetki naliczane są i płacone miesięcznie przy założeniu roku trwającego 360 dni, a jeżeli nie zostaną zapłacone na koniec danego miesiąca podlegają kapitalizacji na ten dzień, w związku z udzieleniem pożyczki nie pobrano prowizji, a pożyczka nie była zabezpieczona.

W odpowiedzi na ww. wezwania organu pierwszej instancji banki przekazały informacje o warunkach, na jakich powinna być zawarta umowa pożyczki pomiędzy podmiotami powiązanymi w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Ustalenia w tym zakresie zostały spisane w protokole z badania ksiąg podatkowych z 17 stycznia 2018 r., który doręczono Stronie 31 stycznia 2018 r. W protokole stwierdzono wadliwość ksiąg podatkowych w zakresie ujęcia w kosztach uzyskania przychodów odsetek od pożyczek udzielonych Stronie przez A. S.L.U. Organ pierwszej instancji, powołując się na informacje uzyskane z banków oraz okoliczność udzielenia Spółce innych pożyczek w walucie polskiej od podmiotu powiązanego, którego oprocentowanie było niższe od badanych pożyczek, stwierdził, że ustalone oprocentowanie odbiegało od rynkowego poziomu oprocentowania.

Pismem z 14 lutego 2018 r. Strona wniosła zastrzeżenia do protokołu badania ksiąg podatkowych, stwierdzając że organ kontroli zastosował nieprawidłową metodologię w zakresie weryfikacji rynkowości oprocentowania pożyczek Spółki, popełnił szereg błędów w tym zakresie, co powodowało, że dokonane ustalenia nie dawały podstaw do uznania oprocentowania pożyczek na poziomie 6,7% za nierynkowe. W opinii Strony organ nie przeprowadził zgodnie z przepisami analizy porównywalności, nie przeprowadził selekcji danych porównawczych, ani nie przedstawił rynkowego przedziału oprocentowania, w którym powinno mieścić się oprocentowanie pożyczek. Zdaniem Strony podważanie rynkowości pożyczek poprzez powoływanie się na inne pożyczki udzielone Spółce w walucie polskiej od podmiotu powiązanego o bardzo zbliżonym oprocentowaniu nie znajduje żadnego uzasadnienia. Pożyczki te są pożyczkami wewnątrzgrupowymi i nie mogą stanowić danej porównawczej. Po drugie, zdaniem Strony, dokonując gromadzenia danych porównawczych, organ nie powinien zwracać się z prośbą o wskazanie możliwie najniższego oprocentowania, ale powinien dążyć do zgromadzenia danych o konkretnych transakcjach, które byłyby porównywalne do pożyczek. Strona wskazała, że podane przez banki dane dotyczyły wyłącznie danych o możliwie najniższych stopach oprocentowania, a nie do oprocentowania, jakie mogłoby zostać udzielone na warunkach porównywalnych do pożyczek. Strona stwierdziła, że gdyby oprocentowanie kredytów bankowych, jeszcze dodatkowo możliwie najniższe wskazane przez banki, miało wyznaczać przedziały rynkowości pożyczek bankowych, to w zasadzie można zakwestionować rynkowość oprocentowania praktycznie każdej pożyczki na rynku. Ponadto Strona stwierdziła, że organ błędnie zidentyfikował okres badania rynkowości oprocentowania przyjmując do badania dane dotyczące lat 2005-2006, podczas gdy do ustalenia kwestionowanego oprocentowania pożyczek doszło w roku 2007 (odnośnie pożyczki z dnia 31.08.2006 r. na kwotę maksymalną 23.000.000,00 EUR oraz w roku 2008 odnośnie pożyczki z dnia 29.11.2005 r. udzielonej do maksymalnej kwoty 37.413.758,06 EUR). Strona zwróciła uwagę, że uzyskane przez organ wyliczenia rynkowej wartości oprocentowania uwzględniające wysokość stóp referencyjnych z okresu, w którym doszło do zmiany oprocentowania, potwierdza, że pożyczki zostały zawarte na warunkach rynkowych.

Ponadto Strona zarzuciła organowi I instancji, że określił oprocentowania pożyczek w wysokości 1,1 % + EURIBOR 1M w sytuacji, w której nie zakwestionował skutecznie rynkowości oprocentowania pożyczek, a ponadto ustalił oprocentowanie na podstawie najniższych odsetek, jednak z pominięciem wysokości, jaką Spółka musiałaby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie pożyczek na podobny okres w porównywalnych warunkach. Spółka stwierdziła, iż organ nie zweryfikował, czy uzyskanie takiego finansowania byłoby możliwe do uzyskania przez Spółkę. Ponadto z uwagi na to. że oprocentowanie pożyczek było stałe, oszacowane przez organ oprocentowanie również powinno być oparte na stałej stopie procentowej.

Strona stwierdziła również, że poparcie ustaleń danymi ze statystyk NBP jest niedopuszczalne, ponieważ wskazują one jedynie statystyczną średnią z szeregu różnych transakcji, co do których ani Spółka, ani organ nie posiada wiedzy, czy są porównywalne do pożyczek, ani jakie jest faktyczne oprocentowanie transakcji, w oparciu, o które wyznaczona została statystyka. Ponadto Statystyki NBP pokazują średnią różnych instrumentów kredytowych (linie kredytowe, skupione wierzytelności, zrealizowane gwarancje i poręczenia, należności z tytułu leasingu finansowego), a nie wysokość oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na rynku. Ocenianie rynkowości pożyczek na podstawie takiej wartości jest abstrakcyjne i niewymierne. Strona zwróciła również uwagę, że nawet gdyby przyjąć statystyki NBP za podstawę oceny rynkowości oprocentowania, to w okresie, w którym uzgadniane było oprocentowanie spornych pożyczek, średnie oprocentowanie kredytów udzielanych w EUR według statystyk NBP wynosiło około 6%, co dodatkowo potwierdza rynkowość ustalonego przez podmioty powiązane oprocentowania. W opinii Spółki organ nie wykazał, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe, w związku z tym nie było podstaw, aby przystąpić do określania najniższego oprocentowania pożyczek. Obowiązek przeprowadzenia weryfikacji rynkowego poziomu cen został wyrażony wprost w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych i znajduje potwierdzenie oraz uszczegółowienie w przepisach wykonawczych, tj. w rozporządzeniu Ministra Finansów z 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. Nr 160, poz. 1268 ze zm.) – dalej "Rozporządzenie MF". Z przepisów tych wynika, że w pierwszej kolejności organy podatkowe przeprowadzają analizę porównywalności transakcji, a dopiero w przypadku stwierdzenia na jej podstawie nierynkowości transakcji dokonują określenia wysokości dochodów w drodze oszacowania. Tymczasem, w opinii Strony, wyłączną podstawą działania organu był przepis art. 21 ust. 1-3 rozporządzenia.

Ponadto Strona wskazała, że zebranie i przeanalizowanie danych w ramach analizy porównawczej powinno odpowiadać czynnikom porównywalności wskazanym w § 6 ust. 3 Rozporządzenia MF, a sama analiza powinna składać się z etapów, o których mowa w § 6 ust. 4 rozporządzenia. Strona stwierdziła, że z przebiegu postępowania i działań podjętych przez organ wynika, że żaden z tych etapów nie został przeprowadzony. W ocenie Strony organ nie wyodrębnił próby danych o podobnych transakcjach zawieranych pomiędzy podmiotami niepowiązanymi, a także nie wyodrębnił transakcji o warunkach porównywalnych (na podstawie ustalonych czynników porównywalności, a nie o możliwie najniższym oprocentowaniu). Ponadto do analizy przyjął pewne nieskonkretyzowane dane o możliwie najniższych wysokościach oprocentowania od sześciu banków, z czego większość z tych danych nie dotyczy nawet żadnych konkretnych transakcji, co oznaczało, że organ nie zgromadził danych porównawczych.

W zastrzeżeniach do protokołu kontroli Strona zakwestionowała treść zapytań wystosowanych przez organ pierwszej instancji do banków w celu zebrania danych do analizy. W przekonaniu Strony, zapytania wystosowane do banków nie uwzględniały wielu istotnych okoliczności (czynników porównywalności), które wpływają na ocenę ryzyka kredytowego przez podmioty finansujące i przekładają się bezpośrednio na wysokość ustalonego oprocentowania. Skierowanie zapytań do banków o możliwe najniższe oprocentowanie w celu ustalenia rynkowych warunków spowodowało, iż otrzymano ogólne informacje o możliwym najniższym oprocentowaniu, tj. dane, które nie uwzględniały szczegółowych warunków pożyczek, o czym świadczą zastrzeżenia zawarte w odpowiedziach banków, że faktyczne warunki na jakich dany podmiot uzyskałby kredyt, uzależnione są od szeregu innych okoliczności, niż opisane w wezwaniu. Informacje te nie mogą zatem stanowić danych do przeprowadzenia analizy porównywalności.

Strona stwierdziła, że banki nie odniosły się do ryzyka kredytowego Spółki oraz nie posiadały informacji o braku możliwości uzyskania zabezpieczenia. Są to w ocenie Strony czynniki bezpośrednio wpływające na poziom oprocentowania, a w przypadku braku możliwości zabezpieczenia wpływające na brak możliwość uzyskania finansowania. Ponadto Strona zwróciła uwagę, że dokonane analizy dotyczą wyłącznie kredytów, a nie pożyczek, a zważywszy na specyfikę pożyczek organ powinien skierować zapytania nie tylko do banków, ale również do instytucji, które udzielają finansowania podobnego do pożyczek.

Strona zarzuciła także organowi niewłaściwe oszacowanie oprocentowania umów pożyczek, twierdząc że sposób oszacowania oprocentowanie na podstawie najniższej wartości oprocentowania, jaka była wskazana we wszystkich odpowiedziach banków, bez uwzględnienia okoliczności jakiej transakcji to oprocentowanie dotyczy, czy jest porównywalne, czy wymaga korekt w celu dostosowania do porównywalności, było nieprawidłowe. Przepis wyraźnie nakazuje organowi oszacować oprocentowanie w takiej wysokości, jaka byłaby możliwie najniższa do uzyskania przez konkretny podmiot w konkretnych uwarunkowaniach.

Biorąc powyższe pod uwagę Strona uznała, że organ nie zgromadził żadnych danych, które pozwoliłyby na zweryfikowanie i kwestionowanie rynkowości oprocentowania pożyczek. Wskazała, że analiza porównywalności transakcji dokonana w przedłożonym w toku postępowania "Studium porównawczym rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych" stanowi analizę porównawczą przeprowadzoną zgodnie z wytycznymi zawartymi w rozporządzeniu. Ponadto metodologia zastosowana w studium porównawczym jest dużo bardziej szczegółowa i uwzględnia o wiele więcej aspektów, niż dane wynikające z odpowiedzi banków czy statystyk NBP, które mają charakter ogólny i nie odzwierciedlają rzeczywistych okoliczności, w których Spółka uzyskiwała finansowanie.

Dodatkowo w piśmie z 22 marca 2018 r. Strona zamieściła wyjaśnienia w zakresie współwłasności Centrum Handlowego R., jako czynnika wpływającego na możliwość uzyskania finansowania w formie kredytu oraz wysokość oprocentowania. Zdaniem Strony organ nie zweryfikował wpływu tej okoliczności na wysokość kosztu finansowania, które Spółka mogłaby uzyskać od niepowiązanego podmiotu. Tymczasem istnienie współwłasności przedmiotu finansowania jest istotną okolicznością, która z dużym prawdopodobieństwem może mieć wpływ na możliwość uzyskania przez Spółkę finansowania zewnętrznego oraz koszty takiego finansowania, istnienie współwłaściciela finansowanej nieruchomości jest z punktu widzenia podmiotu udzielającego finansowania sytuacja niepożądaną, a co za tym idzie przekładają się na wysokość oprocentowania udzielanego finansowania.

Po analizie złożonych przez Stronę zastrzeżeń do protokołu Naczelnik, uznając za słuszny zarzut dotyczący błędnego zidentyfikowania okresu, dla którego należy badać rynkowość oprocentowania, pismami z 16 sierpnia 2018 r. oraz 8 i 9 października 2018 r. wystąpił ponownie do 16 banków działających na rynku polskim o udzielenie informacji na temat warunków i wysokości oprocentowania pożyczek pomiędzy podmiotami powiązanymi przy uwzględnieniu możliwego oprocentowania na dzień zmiany oprocentowania ww. pożyczek, tj. na dzień 31 marca 2008 r. i 30 listopada 2007 r. Jednocześnie w wystąpieniach wskazano niezbędne informacje w kontekście sytuacji finansowej potencjalnego kredytobiorcy/pożyczkodawcy, tj.: dla pożyczkobiorcy w okresie badanym oszacowany został rating kredytowy na średnim poziomie BB-/Ba3. Dodatkowo wskazano, że:

pożyczkobiorca w momencie zawierania umowy nie zalegał z żadnymi płatnościami ani z realizacją żadnych umów, zabezpieczeń ani innych dokumentów, których pożyczkobiorca był stroną lub wiążących pożyczkobiorcę;

pożyczkobiorca nie naruszał żadnych przepisów prawa, regulacji, decyzji urzędowych ani wyroków sądowych, ani żadnych innych decyzji organów rządowych lub sądów;

pożyczkobiorca na dzień podpisania umowy nie posiadał żadnych długoterminowych zobowiązań finansowych niebędących zobowiązaniami w pełni podporządkowanymi zobowiązaniom określonym w umowie;

pożyczkobiorca na dzień podpisania umowy nie udzielił żadnych pożyczek ani kredytów, nie zawarł żadnych umów i pożyczek ani innych porozumień, ani nie był w żaden inny sposób zobowiązany do udzielenia pożyczki czy kredytu w przyszłości;

pożyczkobiorca mógł spłacić całość lub część pożyczki wraz z naliczonymi odsetkami w dowolnym momencie przed dniem spłaty bez prowizji lub kary z tytułu wcześniejszej spłaty. Odsetki naliczane były i płacone miesięcznie przy założeniu roku trwającego 360 dni; jeżeli nie zostały zapłacone na koniec danego miesiąca, ulegały kapitalizacji na ten dzień;

w przypadku naliczenia i niespłacenia odsetek, były one kapitalizowane do kwoty głównej pożyczki;

pożyczkobiorca zgodnie z zawartą umową zwracał Bankowi wszelkie koszty, podatki, opłaty i wydatki poniesione przez Bank w związku z wynegocjowaniem, przygotowaniem, zawarciem oraz zamknięciem Umowy pożyczkowej.

Pismem z 21 grudnia 2018 r. Spółka powołując się na zebrany przez organ pierwszej instancji materiał dowodowy zwróciła uwagę na to, że pomimo błędów metodologicznych, które organ popełnił występując do banków z prośbą o informacje, uzyskane informacje bankowe potwierdzają rynkowość zastosowanego przez podmioty powiązane oprocentowania, co powinno spowodować zakończenie postępowania kontrolnego. Strona ponownie podkreśliła, że do oceny rynkowości oprocentowania nie mogą być wykorzystane statystyki NBP, z uwagi na to, że zawierają dane, co do których nie ma żadnych bliższych informacji, a istotna część z nich jest nieporównywalna do finansowania Spółki, uśredniona i gromadzona dla zupełnie innych celów. Ponadto Strona wskazała, że nawet gdyby przyjąć, że statystyki mogą stanowić wstępne dane poglądowe, to oprocentowanie pożyczek wpisuje się w bardzo ogólne średnie oprocentowanie kredytów bankowych udzielanych w latach 2007-2008 (rozbieżność wynosi zaledwie 0,7-1%). Z powyższych powodów Strona zwróciła uwagę na konieczność zakończenia postępowania kontrolnego.

Mając na uwadze dyspozycję art. 11 u.p.d.o.p., organ kontroli skarbowej stwierdził istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy stronami umowy pożyczki, tj. A. Sp. z o.o. R. Sp. k. (pożyczkobiorca) i A. S.L.U. (pożyczkodawca). Stwierdził również, że transakcje zawarte pomiędzy Stroną, a wymienionym podmiotem powiązanym w zakresie ustalenia należnego oprocentowania od udzielonych Stronie pożyczek odbiegają od warunków rynkowych, które ustaliłyby między sobą podmioty niezależne. Do powyższych wniosków organ doszedł dokonując analizy:

informacji uzyskanych od banków o wysokości najniższego oprocentowania jakie mogłoby być zastosowane przez banki dla kredytów opisanych w wystąpieniu, udzielonych w latach 2005-2006, a aneksowanych w latach 2007-2008;

danych wynikających ze statystyk NBP o wysokości średniego oprocentowania kredytów w EUR i PLN w latach 2005-2006. Na podstawie tych danych ustalono różnicę w wysokości oprocentowania pomiędzy kredytami udzielonymi w EUR i PLN, dowodząc że skoro Strona w 2006 r. uzyskała od innego podmiotu powiązanego (G. Sp. z o.o.) pożyczki w PLN z ustaloną stałą stawką oprocentowania w wysokości 7,9 % rocznie, dla której od 1 stycznia 2008 r. oprocentowanie wynosiło 6,8 %, to ustalone dla badanych pożyczek udzielonych w EUR oprocentowanie wynoszące również 6,8 % jest nierynkowe;

statystyk udostępnionych przez NBP na stronie internetowej dotyczących średniego oprocentowania kredytów powyżej 1 mln EUR udzielonych przez banki krajowe w latach 2005-2006, tj. w momencie udzielania finansowania;

statystyk udostępnionych przez NBP na stronie internetowej dotyczących średniego oprocentowania kredytów powyżej 1 mln EUR udzielonych przez banki krajowe w roku 2013.

Następnie organ pierwszej instancji określił wartość rynkową odsetek na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu w wysokości EURIBOR 1M + marża 1,1 % na podstawie odpowiedzi udzielonej przez P. S.A. z 25 kwietnia 2017 r.

Biorąc powyższe pod uwagę organ pierwszej instancji stwierdził, że wysokość odsetek od obydwu umów pożyczek zawartych z podmiotem powiązanym winna wynosić 3.334.050,75 zł. Ponieważ wartość odsetek od ww. umów pożyczek uwzględniona w kosztach uzyskania przychodów wyniosła 16.972.033,43 zł, organ uznał, że zawyżenie kosztów uzyskania przychodów wynosiła 13.637.982,68 zł.

W konsekwencji decyzją z [...] czerwca 2019 r. Naczelnik określił wysokość poniesionej straty w podatku dochodowym od osób prawnych za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2013 r. w kwocie 2.893.980,25 zł w miejsce zadeklarowanej w zeznaniu podatkowym straty w kwocie 16.531.962,93 zł.

Pismem z 10 lipca 2019r. Strona, wniosła odwołanie od ww. decyzji organu pierwszej instancji. Skarżonej decyzji zarzuciła:

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p w związku z § 6 ust. 3 i 4 oraz § 21 Rozporządzenia MF, poprzez:

stwierdzenie, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe, pomimo że wszystkie zebrane przez organ dane po skorygowaniu ich do okresu, w którym uzgodniono wysokość oprocentowania pożyczek, bezspornie potwierdzają, że oprocentowanie odpowiadało warunkom rynkowym;

brak przeprowadzenia analizy porównywalności wymaganej przez przepisy, która mogłaby stanowić ewentualną podstawę do zakwestionowania wysokości oprocentowania pożyczek uzyskanych przez Spółkę od podmiotu powiązanego, tj. A. S.L.U., i zastąpienie takiej analizy poprzez powołanie się na statystyki o średnich wartościach oprocentowania publikowanych przez Narodowy Bank Polski (dalej: statystyki NBP);

poparcie swojej oceny rynkowości analizą dokonaną na podstawie możliwie najniższych oprocentowań wskazanych przez banki, które nie odnosiły się do sytuacji Spółki i nie uwzględniały warunków pożyczek, w szczególności tego, że część odpowiedzi banków dotyczyła innego okresu, niż okres uzgodnienia oprocentowania pożyczek oraz faktu, że pożyczkodawca musiałby ponosić wyższe ryzyko finansowania C., ponieważ przedmiot finansowania był współwłasnością Spółki, co stanowi istotną okoliczność mogącą mieć wpływ na wyższy koszt takiego finansowania;

błędne określenie minimalnego oprocentowania, na podstawie danych wskazanych w jednej z odpowiedzi banków odnoszących się do innego okresu, niż ten, w którym ustalono wysokość oprocentowania pożyczek oraz w wysokości, która z oczywistych względów nie byłaby możliwa do uzyskania w przypadku pożyczek, ponieważ inne spółki z grupy korzystały w podobnym okresie z finansowania od podmiotów niepowiązanych udzielonego dla nieruchomości komercyjnych, które stanowiły ich wyłączną własność oraz cechowały się lepszym potencjałem gospodarczym, a oprocentowanie to było w wysokości około 5 %;

naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 120 w związku z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 w związku z art. 191 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm., dalej: "O.p."), poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, brak odniesienia się do argumentacji i dowodów przywołanych przez Spółkę, niewyczerpujące i niewnikliwe zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie, w szczególności z uwagi na nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego, tj. brak przeprowadzenia analizy porównywalności w celu weryfikacji rynkowości oprocentowania pożyczek, w tym brak ustalenia istotnych czynników porównywalności, brak zgromadzenia danych rynkowych transakcjach porównywalnych do pożyczek, które umożliwiałyby zweryfikowanie rynkowości oprocentowania pożyczek, wykorzystanie danych nieznanych podatnikowi, oparcie się na odpowiedziach banków dotyczących innego okresu, niż okres porównywalny dla badanych transakcji oraz nieprzedstawienie w treści zapytań skierowanych do banków wszystkich istotnych okoliczności faktycznych mających znaczenie dla określenia wysokości najniższego możliwego oprocentowania.

W związku z powyższymi zarzutami Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie lub uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym w wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "Dyrektor") decyzją z [...] grudnia 2019 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

Dyrektor wskazał, że pomiędzy A. Sp. z o.o. R. Sp. k. a A. S.L.U. istniały powiązania kapitałowe. Wynikało to wprost z dokumentacji transakcji z podmiotami powiązanymi, o której mowa w art. 9a ust. 1-3a u.p.d.o.p. przekazanej przez Stronę. Również z raportu rocznego sporządzonego według stanu na 31 grudnia 2013 r. A. Limited wynika, że są to spółki, w których spółka "matka", posiadała 100% udziałów spółki "córki" – str. 52-55 raportu. Organ odwoławczy podkreślił również, że A. Limited, miała siedzibę na terytorium, które do 8 maja 2013 r. zgodnie z § 1 pkt 17 rozporządzenia Ministra Finansów z 16 maja 2005 r. w sprawie określenia krajów i terytoriów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową dla celów podatku dochodowego od osób prawnych (Dz. U. z 2005 r. Nr 94 poz. 791) uznawane było za terytorium stosujące szkodliwą konkurencję podatkową.

Następnie Dyrektor wskazał, że stosownie do art. 9a ust. 1 u.p.d.o.p. Spółka, jako podatnik dokonujący transakcji z podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4, była zobowiązana do sporządzenia dokumentacji podatkowej takich transakcji.

Po przywołaniu treści § 1 ust. 1, § 3 ust. 1 i 2, § 3 ust. 2a i ust. 3, § 4, § 6, § 7 ust. 1, § 7 ust. 1 i 2 pkt 2 i 3, § 9, § 19 ust. 1, § 21 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF, Dyrektor podkreślił, że podstawową okolicznością decydującą o prawidłowości przeprowadzonego szacowania dochodów jest porównywalność transakcji. Organy podatkowe są bowiem obowiązane do przeprowadzenia analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz zbadania zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy. Dyrektor zaznaczył, że Ustawodawca w § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF wskazał na okoliczności, które w szczególności należy uwzględnić przy ustaleniu wartości rynkowej odsetek, wyliczając w szczególności kwotę pożyczki (kredytu) oraz okres, na który została udzielona, charakter i cel pożyczki, ryzyko i zabezpieczenia pożyczki (kredytu) z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu, walutę pożyczki (kredytu), ryzyko zmian kursów walut, kosztów środków zabezpieczających pożyczkę (kredyt) oraz środków ograniczających ryzyko kursów walut, wartość prowizji.

Zdaniem Dyrektora, organ pierwszej instancji wziął pod uwagę okoliczności wynikające z przeprowadzonego postępowania, wpływające w istotny sposób na cenę pożyczek. W wyniku analizy warunków wynikających z zawartych umów pożyczek zidentyfikowano czynniki ekonomiczne istotne w badanych okolicznościach, w tym m.in.: kwoty pożyczek, cel, na które zostały udzielone, okres kredytowania, sposób uruchomienia finansowania, sposób spłaty, opłaty związane z przyznaniem kredytu, zabezpieczenie pożyczki. Dokonano zatem identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne. W ocenie Dyrektora prawidłowo określono również otoczenie gospodarcze Strony badając podobne transakcje na rynku polskim, gdyż Spółka na terytorium RP prowadziła działalność gospodarczą. W toku prowadzonego postępowania analizie poddano informacje o poziomie stóp procentowych stosowanych wobec podmiotów niezależnych przez polskie instytucje finansowe w okresie udzielenia Spółce pożyczek przez podmiot powiązany. W tym celu w toku prowadzonego postępowania wystąpiono do instytucji finansowych o przedstawienie informacji na temat najniższego oprocentowania stosowanego przez banki w roku udzielenia pożyczki/kredytu na finansowanie nabycia nieruchomości komercyjnych, które przewidziane zostały w umowach zawartych pomiędzy podmiotami powiązanymi. Dokonano zatem identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne.

Dalej Dyrektor zaznaczył, że z dokonanej w uzasadnieniu decyzji analizy sporządzonej na podstawie otrzymanych od instytucji finansowych danych wynikało, że w okresie udzielania Spółce pożyczek, tj. w latach 2005-2006, stosowane przez polskie instytucje finansowe średnie stopy procentowe dla kredytów udzielonych przedsiębiorstwom w walucie EUR kształtowały się w przedziale od 4,97% do 5,43%. Natomiast na podstawie danych statystycznych Narodowego Banku Polskiego ustalono, że średnie oprocentowanie kredytów powyżej 1 mln EUR udzielonych przedsiębiorstwom przez banki krajowe w listopadzie 2005 r. (tj. w momencie udzielania Spółce kredytu w wysokości 37,4 mln EUR przez podmiot powiązany) wynosiło 4,1%. Natomiast w sierpniu 2006 r. (tj. w momencie udzielania Spółce kredytu w wysokości 23 mln EUR przez podmiot powiązany) wynosiło 4,8 %.

O nierynkowości zastosowanego oprocentowania w ocenie organu odwoławczego świadczyła również okoliczność, że w roku 2006 Spółka otrzymała od innego podmiotu powiązanego pożyczki z ustaloną stałą stawką oprocentowania w wysokości 7,9 % rocznie. Uzyskane pożyczki również nie były w żaden sposób zabezpieczone.

W ocenie organu odwoławczego brak było zatem podstaw do twierdzenia, że organ pierwszej instancji nie dokonał analizy porównywalności transakcji, do której był zobowiązany na podstawie przepisów rozporządzenia. Zdaniem Dyrektora Naczelnik dokonał analizy porównywalności, zbadał warunki udzielenia finansowania na cele wskazane w umowie pożyczek zawartych przez Stronę z podmiotem powiązanym, jak i warunki, jakie podmioty niezależne oferują innym podmiotom niezależnym, porównywalnym ze Stroną, korzystającym z kredytów na podobnych do Strony warunkach, co do kwoty finansowania, ponoszonych dodatkowych kosztów, sposobu zabezpieczenia. Zbadanie porównywalności transakcji stanowiło zatem podstawę dalszych czynności, dotyczących oszacowania dochodu.

W ocenie Dyrektora wyboru metody szacowania dochodu dokonano z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a Rozporządzenia MF, stwierdzając że w przypadku umowy pożyczki zawartej pomiędzy podmiotami powiązanymi wartość rynkową takiej usługi określa się na podstawie § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF, zgodnie z którym wartość rynkową odsetek określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach. Ponieważ z informacji uzyskanych od instytucji finansowych wynikało, że najniższe oprocentowanie dla podobnych produktów stosowane było w P. S.A. i wynosiło w 2013 r. dla kredytów w EUR 1.1 % + EURIBOR IM, przy czym w odpowiedzi Bank wskazał, że minimalna marża kredytowa w roku 2005 i roku 2006 w zależności od ratingu klienta, dla kredytów udzielonych w EUR wynosiła od 1.1 p.p. dla klientów z najlepszym ratingiem do 5,2 pp. dla klientów z najsłabszym ratingiem.

W konsekwencji w ocenie organu odwoławczego prawidłowo oszacowano odsetki stanowiące koszty uzyskania przychodu w roku 2013 w łącznej kwocie 3.334.050,75 zł, kwestionując wysokość odsetek wykazanych przez Spółkę w kosztach uzyskania przychodów w wysokości 16.972.033.43 zł.

Następnie Dyrektor zaznaczył, że nie doszło w niniejszej sprawie do naruszenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w związku z § 6 ust. 3 i 4 oraz § 2 Rozporządzenia MF. Jak już wcześniej wykazano, w niniejszej sprawie organ pierwszej instancji przeprowadził analizę porównywalności, która poprzedzała określenie dochodu Strony, jako podmiotu powiązanego, w drodze oszacowania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. oraz przepisów § 6 ust. 3 i 4 oraz § 19 ust. 1 i § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF, poprzez stwierdzenie, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe pomimo przedstawienia przez Spółkę dokumentu pt. "Studium porównawcze rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych", zgodnie z którym oprocentowanie pożyczek znajdowało się na poziomie rynkowym, Dyrektor zauważył, iż w toku postępowania kontrolnego przeprowadzono analizę przedłożonej przez Stronę dokumentacji cen transferowych, w tym warunków umów zawartych pomiędzy Spółką a pożyczkodawcą. W wyniku analizy przedłożonego "Studium porównawczego" stwierdzono, że nie spełnia ono kryterium miejsca, gdyż w przeważającej mierze obejmuje transakcję z rynku pozaeuropejskiego (analizę przeprowadzono głównie na podstawie danych ze Stanów Zjednoczonych Ameryki i Kanady oraz w niewielkiej części z krajów EU, w których warunki ekonomiczne odbiegały od warunków porównywalnych transakcji zrealizowanych w Polsce). Uznano zatem, że nie może być przyjęte za dowód potwierdzający ustalenie przez podmioty powiązane rynkowej ceny pożyczek. Dokumentację zakwestionowano również z powodu przedstawienia w analizie wyłącznie kredytów o okresie spłaty powyżej 1 roku niewłaściwego skorygowania danych o wskaźnik CDS (credit-defaul swap). Zatem przeprowadzona w toku postępowania kontrolnego analiza tego dokumentu, wykazała nieprawidłowości skutkujące tym, że "Studium porównawcze" nie mogło stanowić podstawy dla uznania rynkowego poziomu oprocentowania przedmiotowych pożyczek.

Dyrektor zauważył również, że stanowisko w kwestii porównywalności kredytów i pożyczek zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. akt II FSK 3571/13 z 3 marca 2016 r. Zgodnie z ww. orzeczeniem, na podstawie § 21 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF prawodawca zrównał pożyczki i kredyty, czyli formy udostępniania środków pieniężnych zarówno przez instytucje finansowe, jak i przez podmioty, dla których działalność ta nie stanowi podstawowego profilu zarobkowania.

Dyrektor podkreślił również, że w odniesieniu do specyfiki finansowania w ramach tej samej grupy kapitałowej wypowiedział się m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 października 2013 r., sygn. akt II FSK 2297/11. W świetle powołanego orzeczenia udzielanie pożyczek własnym spółkom, w tym wewnątrz grupy powiązanych kapitałowo podmiotów, to stała praktyka gospodarcza, która otrzymała nawet określenie "cienkiej kapitalizacji", czy też "niedostatecznej kapitalizacji" (...), a jej celem jest również możliwość łatwiejszego pod względem formalnym i tańszego (od kredytów bankowych) pozyskania środków finansowych (...)"

Odnosząc się do naruszenia przepisów prawa procesowego Dyrektor stwierdził, że w odniesieniu do zarzutów nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania dowodowego, tj. braku przeprowadzenia analizy porównywalności w celu weryfikacji rynkowości oprocentowania pożyczek, w tym braku ustalenia istotnych czynników porównywalności, braku zgromadzenia danych o rynkowych transakcjach porównywalnych do pożyczek, które umożliwiałyby zweryfikowanie rynkowości oprocentowania pożyczek oraz nieprzedstawienie w treści zapytań skierowanych do banków wszystkich istotnych okoliczności faktycznych mających znaczenie dla określenia wysokości najniższego oprocentowania, możliwego do uzyskania w porównywalnych warunkach, Dyrektor zauważył, iż zarzuty te były niezasadne. Jak już wcześniej wskazano organ pierwszej instancji przeprowadził analizę porównywalności, która poprzedzała określenie dochodu Strony, jako podmiotu powiązanego, w drodze oszacowania. W wyniku analizy warunków wynikających z zawartych umów pożyczek zidentyfikowano czynniki ekonomiczne istotne w badanych okolicznościach, w tym m.in: kwoty pożyczek, cel ich udzielenia, okres kredytowania, sposób uruchomienia finansowania, sposób spłaty, opłaty związane z przyznaniem kredytu oraz opłaty związane z przedterminową spłatą, zabezpieczenie pożyczki. W celu identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne w toku prowadzonego postępowania wystąpiono do instytucji finansowych o przedstawienie warunków udzielenia pożyczki/kredytu na finansowanie nabycia nieruchomości komercyjnych, które przewidziane zostały w umowach zawartych pomiędzy podmiotami powiązanymi. Dokonano zatem identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne, w tym waluty kredytu, kwoty finansowania, celu finansowania, okresu kredytowania, stosowanych zabezpieczeń, rodzaju stosowanej stopu procentowej, wysokości prowizji bankowej.

Organ odwoławczy podkreślił, że Naczelnik zwracając się do instytucji bankowych określił parametry kredytów/pożyczek porównywalne do udzielonych kontrolowanej Spółce przez A. S.L.U. W ramach porównywalności parametrów przeprowadzanych transakcji wskazano: walutę, kwotę finansowania, cel finansowania oraz okres kredytowania. Ponadto zawarto informację o braku zabezpieczenia oraz informację o rodzaju stopy procentowej, a także o sposobie zapłaty, naliczania i kapitalizacji odsetek, możliwości spłaty pożyczki przed terminem płatności bez prowizji. Zapytania uwzględniały zatem istotne czynniki porównywalności wyszczególnione w § 21 ust. 3 rozporządzenia.

Dyrektor zauważył również, że przepisy w/w rozporządzenia nie obligują organu do pozyskania informacji, czy udzielone przez bank oprocentowanie mogło być uzyskane w sytuacji Spółki, a wyłącznie do zebrania informacji o warunkach finansowania porównywalnych transakcji.

W skardze z 13 stycznia 2020 r. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora, uchylenie decyzji organu I instancji, umorzenie postępowania na z uwagi na jego bezprzedmiotowość-wobec niemożności wykazania i wyczerpania możliwości wykazania przez organy obu instancji nierynkowego charakteru oprocentowania pożyczek otrzymanych przez Skarżącą, pomimo przewlekłego prowadzenia postępowania wobec Skarżącej przez łączny okres kilku lat oraz orzeczenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z § 6 ust. 3 i 4 oraz § 19 ust. 1 i § 21 ust. 3 rozporządzenia MF poprzez ich błędną wykładnię w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające w szczególności na:

braku przeprowadzenia przez organy analizy porównywalności wymaganej przez przepisy prawa, która dopiero mogłaby stanowić ewentualną podstawę do zakwestionowania wysokości oprocentowania pożyczek otrzymanych przez Skarżącą od podmiotu powiązanego,

bezkrytycznym zaakceptowaniu przez Dyrektora oszacowania oprocentowania pożyczek (i w konsekwencji wysokości straty Spółki) dokonanego przez Naczelnika, w sytuacji braku przeprowadzenia analizy porównywalności, której przeprowadzenie jest warunkiem koniecznym dokonania takiego oszacowania,

dowolnym, tendencyjnym i selektywnym posłużeniu się przez organy danymi pozyskanymi od banków, odnoszącymi się do możliwie najniższego oprocentowania, którego banki te mogłyby potencjalnie udzielić bliżej nieokreślonym kredytobiorcom (a nie do rynkowego poziomu oprocentowania), w sytuacji, gdy informacje te nie mogły w żadnym wypadku stanowić danych porównawczych, gdyż:

nie dotyczyły transakcji rzeczywiście przeprowadzanych na rynku, lecz były w znakomitej większości jedynie hipotetycznymi lub poglądowymi danymi liczbowymi albo opisowymi bądź abstrakcyjnymi przypuszczeniami banków; wobec powyższego nie było możliwe zastosowanie metody porównywalnej ceny niekontrolowanej w formule porównania zewnętrznego, bowiem metoda ta wymaga dysponowania rzeczywistymi danymi o transakcjach faktycznie zawieranych przez podmioty działające na rynku,

z uwagi na hipotetyczność i abstrakcyjny charakter danych otrzymanych od banków, nie było możliwe dokonanie wiarygodnych korekt (o których mowa m.in. w Wytycznych OECD), co z kolei wykluczało możliwość wiarygodnego zastosowania metody PCN przy wykorzystaniu danych pochodzących od banków,

nie uwzględniały wielu istotnych okoliczności dot. pożyczek w tym m.in.: profilu kredytowego pożyczkobiorcy (Skarżącej), otoczenia ekonomicznego, specyfiki finansowanej nieruchomości, ryzyka związanego z pożyczkami, prawidłowego okresu, w którym doszło do uzgodnienia docelowego oprocentowania pożyczek i wielu innych czynników porównywalności; powyższe powodowało niemożliwość wiarygodnego zastosowania przez organy metody PCN, która wymaga najwyższego poziomu porównywalności danych spośród wszystkich dostępnych metod szacowania cen transferowych, przy jednoczesnym zignorowaniu faktu, że z odpowiedzi udzielonych przez banki wynikało niezbicie, że ustalenie oprocentowania kredytu przez bank jest w każdym przypadku kwestią indywidualną i wymaga uwzględnienia wielu indywidualnych czynników dotyczących konkretnej transakcji i danego kredytobiorcy,

instrumentalnym powoływaniu się na uśrednione dane statystyczne Narodowego Banku Polskiego i wyciągnięcie z tych danych całkowicie błędnych i niepoprawnych matematycznie wniosków w celu uprawdopodobnienia, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe,

bezpodstawnym zakwestionowaniu przez organy "Studium porównawczego rynkowego poziomu oprocentowania" przedłożonego przez Spółkę i potwierdzającego rynkowość ustalonego oprocentowania od pożyczek wewnątrzgrupowych otrzymanych przez Spółkę od podmiotu powiązanego A. S.L.U., z uwagi na to że "nie spełnia ono kryterium miejsca", ponieważ w przeważającej mierze obejmuje transakcje z rynku pozaeuropejskiego i niewielkiej części krajów UE - podczas gdy wspomniane przez organy kryterium lokalności danych nie oznacza, że dane porównawcze dotyczyć muszą podmiotów krajowych, a od kryterium lokalności danych ważniejsze jest prawidłowe uwzględnienie czynników porównywalności (co znajduje jednoznaczne potwierdzenie m.in. w Rekomendacjach Forum Cen Transferowych),

błędnym określeniu rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek na minimalnym poziomie EUR IM + 1,1 p.p. marży kredytowej, co nastąpiło w oparciu o dane wskazane przez jeden, dowolnie wybrany przez organ bank, tj. P. S.A., w sytuacji, gdy bank ten wskazał, że jest to oprocentowanie możliwe do uzyskania wyłącznie przez klientów banku z najwyższym ratingiem kredytowym (w sytuacji, w której rating kredytowy Spółki ustalony przez organy to jedynie BB-/Ba3),

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 120 w związku z art. 121 § 1, art. 122, art. 124. art. 127, art. 187 § 1 w związku z art. 191 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p., poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieprawidłową ocenę zebranego materiału dowodowego, brak odniesienia się do argumentacji i dowodów przywołanych przez Spółkę w odwołaniu od decyzji, niewyczerpujące i niewnikliwe zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie, w szczególności z uwagi na brak przeprowadzenia analizy porównywalności w celu weryfikacji rynkowości oprocentowania pożyczek poprzez:

bezpodstawne pomijanie dowodów potwierdzających rynkowość oprocentowania pożyczek, w szczególności prawidłowo sporządzonego Studium porównawczego oraz tych odpowiedzi banków, które potwierdzały rynkowość odsetek od pożyczek,

brak przeprowadzenia własnej analizy porównywalności, w tym brak ustalenia istotnych czynników porównywalności, brak zgromadzenia danych o rynkowych transakcjach porównywalnych do pożyczek, które umożliwiałyby weryfikację rynkowości oprocentowania pożyczek,

prowadzenie postępowania w sposób tendencyjny, zmierzający do pozyskiwania danych o najniższym możliwym poziomie oprocentowania pożyczek, a nie o rynkowym poziomie oprocentowania, co przejawiało się w szczególności w nieprzedstawieniu w treści zapytań kierowanych do banków wszystkich istotnych okoliczności faktycznych mających znaczenie dla prawidłowego określenia wysokości najniższego możliwego oprocentowania,

instrumentalne i wybiórcze posługiwanie się danymi pozyskanymi z banków, aby za wszelką cenę wykazać, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe, pomimo, że wszystkie zebrane przez organ dane (po ich prawidłowej analizie i skorygowaniu ich do okresu, w którym uzgodniono wysokość oprocentowania pożyczek) w istocie potwierdzały, że oprocentowanie pożyczek odpowiadało warunkom rynkowym,

wyciąganie sprzecznych z logiką i zasadami matematyki wniosków z danych statystycznych NBP, naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez brak odniesienia się przez Dyrektora do zarzutów Skarżącej przedstawionych w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji.

i na tej podstawie wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, decyzji jej poprzedzającej, umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia 13 listopada 2020 r. Skarżąca rozszerzyła dotychczasową argumentację wskazując w szczególności na orzecznictwo tut. Sądu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należało wskazać, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842).

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zasadniczo do ustalenia, czy wysokość oprocentowania pożyczek, które zostały udzielone Skarżącej przez podmiot powiązany – A. S.L.U. na podstawie umów pożyczek z 29 listopada 2005 r. i 31 sierpnia 2008 r. i ustalona w odniesieniu do badanego okresu odpowiednio w dniu 15 kwietnia 2008 r i w dniu 25 listopada 2007 r. na poziomie 6,7% (roczna stała stopa oprocentowania) odpowiada warunkom rynkowym, tj. czy niezależne, racjonalne działające podmioty ustaliłyby oprocentowanie w takiej wysokości w porównywalnych warunkach.

Odniesienie się do oceny zaskarżonej decyzji wymaga w pierwszej kolejności przywołania podstawowych przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 9a ust. 1 u.p.d.o.p. podatnicy dokonujący transakcji z podmiotami powiązanymi z tymi podatnikami - w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 - lub transakcji, w związku z którymi zapłata należności wynikających z takich transakcji dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, są obowiązani do sporządzenia dokumentacji podatkowej takiej (takich) transakcji, obejmującej:

określenie funkcji, jakie spełniać będą podmioty uczestniczące w transakcji (uwzględniając użyte aktywa i podejmowane ryzyko);

określenie wszystkich przewidywanych kosztów związanych z transakcją oraz formę i termin zapłaty;

metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenie ceny przedmiotu transakcji;

określenie strategii gospodarczej oraz innych działań w jej ramach – w przypadku gdy na wartość transakcji miała wpływ strategia przyjęta przez podmiot;

wskazanie innych czynników - w przypadku gdy w celu określenia wartości przedmiotu transakcji przez podmioty uczestniczące w transakcji uwzględnione zostały te inne czynniki;

określenie oczekiwanych przez podmiot obowiązany do sporządzenia dokumentacji korzyści związanych z uzyskaniem świadczeń - w przypadku umów dotyczących świadczeń (w tym usług) o charakterze niematerialnym.

Zgodnie z ust. 2 art. 9a u.p.d.o.p. obowiązek, o którym mowa w ust. 1, obejmuje transakcję lub transakcje między podmiotami powiązanymi, w których łączna kwota (lub jej równowartość) wynikająca z umowy lub rzeczywiście zapłacona w roku podatkowym łączna kwota wymagalnych w roku podatkowym świadczeń przekracza równowartość:

100.000 EURO - jeżeli wartość transakcji nie przekracza 20% kapitału zakładowego, określonego zgodnie z art. 16 ust. 7, albo

30.000 EURO - w przypadku świadczenia usług, sprzedaży lub udostępnienia wartości niematerialnych i prawnych, albo

50.000 EURO - w pozostałych przypadkach.

Stosownie do ust. 4 art. 9a u.p.d.o.p. na żądanie organów podatkowych lub organów kontroli skarbowej podatnicy są obowiązani do przedłożenia dokumentacji, o której mowa w ust. 1-3, w terminie 7 dni od dnia doręczenia żądania tej dokumentacji przez te organy.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. jeżeli:

podatnik podatku dochodowego mający siedzibę (zarząd) lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwany dalej "podmiotem krajowym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym za granicą lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo

osoba fizyczna lub prawna mająca miejsce zamieszkania albo siedzibę (zarząd) za granicą, zwana dalej "podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego podmiotu krajowego, albo

te same osoby prawne lub fizyczne równocześnie bezpośrednio lub pośrednio biorą udział w zarządzaniu podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiadają udział w kapitale tych podmiotów

- i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podmiot nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podmiotu oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań.

Zgodnie z ust. 9 art. 11 u.p.d.o.p. minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, sposób i tryb określania dochodów w drodze oszacowania oraz sposób i tryb eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych, uwzględniając w szczególności wytyczne Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, a także postanowienia Konwencji z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych 39 oraz Kodeksu postępowania wspierającego skuteczne wykonanie Konwencji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych (Dz. Urz. UE C 176 z 28.07.2006, str. 8-12).

Wskazana delegacja została wypełniona rozporządzeniem Ministra finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. Nr 160, poz. 1268 ze zm.) – dalej "Rozporządzenie MF".

Zgodnie z §6 Rozporządzenia MF :

1. Określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności".

2. Za porównywalne uznać można takie transakcje, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku lub można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic.

3. Przy dokonywaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności, w szczególności:

cechy charakterystyczne dóbr, usług lub innych świadczeń;

przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują podmioty w porównywanych transakcjach, biorąc pod uwagę angażowane przez nie aktywa, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka;

warunki transakcji określone w umowie lub porozumieniu, lub innym dowodzie dokumentującym te warunki;

warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji;

strategię gospodarczą.

4. Przeprowadzenie analizy porównywalności składa się w szczególności z następujących etapów:

ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego;

analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy, z uwzględnieniem ust. 3;

sprawdzenia, czy istnieje możliwość porównania warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z warunkami stosowanymi przez dany podmiot z podmiotami niezależnymi;

identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne;

wyboru metody najbardziej właściwej w danych okolicznościach sprawy z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a, a następnie określenia konieczności stosowania wskaźnika zyskowności i wybór jego rodzaju odpowiedniego dla wybranej metody;

identyfikacji danych porównawczych dla wybranej metody na podstawie czynników ekonomicznie istotnych, o których mowa w pkt 2, oraz określenia konieczności dokonania poprawek, o których mowa w ust. 2;

analizy uzyskanych danych porównawczych.

Zgodnie z §19 ust. 1 przy określaniu wartości rynkowej dóbr niematerialnych lub usług w transakcjach między podmiotami powiązanymi organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej w pierwszej kolejności badają, czy niezależne, racjonalnie działające podmioty zawarłyby taką transakcję na warunkach, jakie ustaliły podmioty powiązane.

Zgodnie z §21 Rozporządzenia MF:

1. jeżeli podatnik udzieli podmiotowi powiązanemu z tym podatnikiem pożyczki (kredytu) lub otrzyma taką pożyczkę (kredyt) niezależnie od ich celu i przeznaczenia albo też udzieli lub otrzyma w jakiejkolwiek postaci gwarancję lub poręczenie, ceną rynkową za taką usługę są odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne.

2. Wartość rynkową odsetek określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach.

3. Dokonując określenia, o którym mowa w ust. 2, należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem, a w szczególności:

kwotę pożyczki (kredytu) oraz okres, na jaki została udzielona;

charakter i cel pożyczki (kredytu);

ryzyko i zabezpieczenie pożyczki (kredytu), z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu;

walutę pożyczki (kredytu), ryzyko zmian kursów walut, kosztów środków zabezpieczających pożyczkę (kredyt) oraz środków ograniczających ryzyko zmiany kursów walut;

wysokość prowizji.

Stanowisko zawarte w ekspertyzie prawnej z dnia 24 kwietnia 2019 r. prof. dr hab. B. B., prof. UMK K. L. oraz prof. UMK W. M. załączonej do odwołania Sąd traktuje jako stanowisko Skarżącej (dalej jako "stanowisko z dn. 24 kwietnia 2019 r.").

Sąd zgadza się z opinią zawartą w stanowisku z dn. 24 kwietnia 2019 r., że z treści art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., wynika, że jego zastosowanie (celem określenia dochodu danego podmiotu oraz należnego podatku) wymaga uprzedniego dokonania analizy porównywalności. Przepis ten bowiem jako przesłankę jego zastosowania wymienia (m.in.) okoliczność ustalenia lub narzucenia warunków różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Określenie przy tym jakie warunki ustaliłyby między sobą niezależne podmioty wymaga ustalenia jakie transakcje zawierane przez niezależne podmioty są porównywalne względem ocenianej z punktu widzenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. transakcji, co wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności.

Sąd zgadza się również, że analizę porównywalności przeprowadza się zawsze, gdyż służy ona właśnie ustaleniu, czy spełniona została przesłanka szacowania dochodu (oraz należnego podatku) z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. Wynika to również – jak wskazuje Skarżąca w stanowisku z dn. 24 kwietnia 2019 r. – z samej treści §6 ust. 1 rozporządzenia MF, który stanowi wprost, że "określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności". W treści przepisu wstępnego wskazano, że przeprowadzenie analizy porównywalności poprzedza oszacowanie. Działanie to poprzedza zatem szacowanie, niezależnie od tego, jaka metoda szacowania miałaby znaleźć ostatecznie zastosowanie.

Jednocześnie §21 rozporządzenia MF wskazuje jak szacować dochód w wypadku specyficznych świadczeń w nim określonych (pożyczka lub kredyt). W tym względzie, jak wskazuje Skarżąca w stanowisku z dn. 24 kwietnia 2019 r. przepis ten stanowi odpowiednik przepisów regulujących poszczególne metody szacowania dochodu (por. §12 rozporządzania MF). Przepis §21 rozporządzenia MF należy zatem raczej postrzegać jako zbiór przepisów terminologicznie dostosowujących regulację dotyczącą metod szacowania do specyfiki transakcji finansowych.

W konsekwencji prawidłowo przeprowadzona analiza porównywalności powinna składać się z etapów wymienionych w §6 ust. 4 rozporządzenia MF i ustalić istotne czynniki porównywalności (§ 21 ust. 3 rozporządzenia MF posługuje się określeniem "istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem") wynikające z §6 ust. 3 i z §21 ust. 3 rozporządzenia MF.

Nadrzędnym celem jest zatem ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między podmiotami niepowiązanymi (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.). Temu ma służyć przeprowadzenie analizy porównywalności składającej się z etapów określonych w §6 ust. 4 rozporządzenia, przy uwzględnieniu czynników porównywalności wynikających z §6 ust. 3 i z §21 ust. 3 rozporządzenia MF. W ocenie Sądu należy uwzględniać zarówno czynniki/okoliczności wymienione w §6 ust. 3 jak i w 21 ust. 3 - te pierwsze sformułowane są w bardziej ogólny sposób (jako odnoszące się do różnych dóbr, usług i świadczeń), te drugie odnoszą się wprost do specyfiki udzielania pożyczek/kredytów ale nie ulega wątpliwości, że zarówno jedne jak i drugie winny być brane pod uwagę jako, że służą wskazanemu celowi (w szczególności w §6 ust. 3 pkt 4 Rozporządzenia MF mowa o "warunkach ekonomicznych występujących w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji", na które powołał się organ w zaskarżonej decyzji).

Sąd zwraca uwagę, że zarówno w §6 ust. 3 jak i w §21 ust. 3 rozporządzenia MF określając czynniki porównywalności prawodawca nie określa z góry ich zamkniętej listy, lecz jedynie wymienia te, które każdorazowo muszą być uwzględnione (posługuje się przy tym zwrotem "w szczególności"). Jest to szczególnie widoczne na tle §21 ust. 3 rozporządzenia MF, w którym wskazuje się wprost na konieczność uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności związanych z konkretnym przypadkiem. Jest to zrozumiałe zważywszy, że celem jest ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między niezależnymi podmiotami – co oznacza, że dokonując analizy porównywalności należy uwzględnić wszystko co niezbędne.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności sprawy należy tytułem wstępu zauważyć, że w sprawie nie jest sporne, że Skarżąca jest podmiotem powiązanym w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. z pożyczkodawcą – tj. hiszpańską spółką A. S.L.U. W związku z zaciągnięciem przedmiotowych pożyczek Skarżąca sporządziła i następnie okazała organowi, na podstawie art. 9a ust. 1 i 4 u.p.d.o.p., dokumentację podatkową tych transakcji (zat. "Studium porównawcze rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych") – dalej zwana "dokumentacja cen transferowych".

W sprawie sporna jest, jak wskazano na początku, kwestia rynkowości oprocentowania (6,7%) opisanych wyżej pożyczek i w konsekwencji – wobec uznania przez organ w zaskarżonej decyzji ich nierynkowego charakteru – oszacowania przez organ podatku przy określeniu ich oprocentowania na poziomie EURIBOR 1M + marża 1,1 p.p.

Mając na uwadze poczynione na wstępie rozważania na tle art. 11 u.p.d.o.p. w zw. z §6 i 21 rozporządzenia MF, nie ulega wątpliwości, że dokonanie wskazanego oszacowania wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności w odniesieniu do przedmiotowych pożyczek. Skarżąca w tym względzie zarzuca m.in. brak przeprowadzenia zgodnej z przepisami analizy porównywalności. Organ w zaskarżonej decyzji nie zgodził się z zarzutem, iż organ pierwszej instancji nie dokonał analizy porównywalności transakcji. W niniejszej sprawie dokonując wyodrębnienia kryteriów porównywalności, zdaniem Organu odwoławczego, organ pierwszej instancji wziął pod uwagę okoliczności wynikające z przeprowadzonego postępowania, wpływające w istotny sposób na cenę pożyczek. W wyniku analizy warunków wynikających z zawartych umów pożyczek zidentyfikowano czynniki ekonomiczne istotne w badanych okolicznościach, w tym m.in: kwoty pożyczek, cel na które zostały udzielone, okres kredytowania, sposób uruchomienia finansowania, sposób spłaty, opłaty związane z przyznaniem kredytu, zabezpieczenie pożyczki. Dokonano zatem identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne. Prawidłowo określono również otoczenie gospodarcze Strony badając podobne transakcje na rynku polskim, gdyż Spółka na terytorium RP prowadziła działalność gospodarczą. W ocenie Sądu znajdujące odzwierciedlenie w treści decyzji ustalenia i analizy przeprowadzone przez organy w sprawie nie spełniają przedstawionych i opisanych wyżej przesłanek analizy porównywalności.

W ocenie Sądu zatem doszło do naruszenia zarzucanych przez Skarżącą przepisów (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 rozporządzenia MF). W tym kontekście wskazać należy, że jak zasadnie podnosi Skarżąca, nie chodzi o przeprowadzenie jakiejkolwiek analizy porównywalności, lecz o przeprowadzenie analizy porównywalności składającej się z etapów wymienionych w §6 ust. 4 rozporządzenia MF i ustalającej istotne czynniki porównywalności wynikające z §6 ust. 3 i z §21 ust. 3 rozporządzenia MF. Rozporządzenie MF w §6 ust. 4 wymienia następujące po sobie etapy, na które składa się przeprowadzenie analizy porównywalności, wśród których w szczególności pierwsze dwa obejmują - ogólną analizę informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego (etap pierwszy) oraz analizę warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy (etap drugi).

W wydawanej na podstawie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. decyzji organ – uwzględniając ww. przepisy Rozporządzenia MF – przeprowadzając analizę porównywalności jest zobowiązany do przeprowadzenia poszczególnych etapów i ustalenia istotnych czynników porównywalności, co musi znaleźć odzwierciedlenie w treści decyzji.

Dokonując analizy treści decyzji pierwszej instancji, należy stwierdzić, że organ pierwszej instancji w swojej decyzji:

przedstawił informacje nt. przebiegu postępowania w sprawie (str. 2-6)

przedstawił bardzo krótką informację o spółce, tego co było przedmiotem badań w trakcie postępowania kontrolnego oraz wskazał na istnienie powiązań kapitałowych (str. 7-9),

przedstawił krótki opis dokumentacji cen transferowych (st. 10-11),

przebieg postępowania, w tym informacje o zastrzeżeniach składanych przez Skarżącą (str. 12-13)

przedstawił informację o tym, że wysokość średniego oprocentowania wykazana przez NBP była znacząco niższa niż wysokość oprocentowania rzeczonych pożyczek, dopuszczalność szacowania dochodów w przypadku pożyczek w oparciu o dane dotyczące stóp procentowych pożyczek (kredytów), informację nt. tego, że wystąpienie kierowane do wybranych instytucji kredytowych zawierały wszystkie istotne, szczegółowe uwarunkowania w umowach pożyczek (str. 14-16),

przedstawił informację o tym, że Strona jest współwłaścicielem razem z C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. udziałów w prawie wieczystego użytkowania działek oraz własności budynku, na których położone jest Centrum Handlowe wraz z odniesieniem się Organu co do tego, że nie dopatrzył się w przedłożonych dokumentach zapisów uniemożliwiających możliwość zaciągania przez współwłaściciela zobowiązań finansowych, których zabezpieczeniem mogłyby być udziały w nieruchomościach wspólnych (str. 17-18),

przedstawił o tym nt. złożonego przez Stronę przy pismach z dnia 14.02.2018 r. oraz z dnia 22.03.2018 r. opracowania pt. "Studium porównawcze rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych" wraz z uwaga Organu co do możliwości wykorzystania tego dokumentu (str. 18-21),

przedstawił krótką informację o pożyczkach (data zawarcia umów, informacja o przeniesieniu praw, podstawowe parametry – to jest kwota, cel, brak zabezpieczenia spłaty, waluta, oprocentowania, kwoty odsetek naliczonych, zapłaconych oraz saldo udzielonych pożyczek w 2013 r, - str. 21-26,

przedstawił informacje o wystosowaniu do banków zapytań dotyczących wysokości stóp procentowych i wysokości prowizji dla kredytów/pożyczek udzielonych spółkom prawa handlowego w latach 2005-2006, a następnie w kolejnym zapytaniu w latach 2007-2008 w oparciu o parametry istotne – w ocenie organu dla spełnienia warunku porównywalności (kwestia braku ustalenia wszystkich istotnych czynników porównywalności jest również przedmiotem zarzutu, do którego Sąd odniesie się dalszej części) wraz z przedstawieniem informacji uzyskanych z banków (str. 26-38),

wyraził ocenę co do tego, że Strona nie podjęła żadnych działań mających na celu zdobycie finansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych, tylko przyjęła narzucone stałe oprocentowanie w wysokości 6,7% od pożyczek udzielonych przez podmiot należący do Grupy oraz zauważył, że w 2006 r. Spółka otrzymała od innego podmiotu powiązanego (G. Sp. z o.o.) pożyczki w PLN z ustaloną stałą, stawką w wysokości 7,9% (od dnia 1 stycznia 2008 r. wysokość wynosiła 6,8%) – k. 39-40,

przedstawił informacje nt. analizy dot. wytypowanych przez Organ podmiotów będących mikroprzedsiębiorcami prowadzącymi działalność usługową (bez działalności usług transportowych) – pierwotnie analiza objęła 8 podmiotów – w zakresie pożyczek/kredytów, które zostały im udzielone (k. 40-44),

odniósł wysokości oprocentowania spornych pożyczek do pożyczek udzielonych przez G. Sp. z o.o. (udzielone w 2006 r. dwie pożyczki w zł w wysokości 6 mln zł oraz 3,5 mln zł , które były oprocentowane w momencie udzielenia pożyczki w wysokości 7,9%, a następnie od 1 stycznia 2008 r. w wysokości 6,8%) kosztu oprocentowania w polskich bankach oraz odniósł powyższe do oprocentowania kredytów (na podstawie danych NBP) w poszczególnych miesiącach 2013 r. w zł oraz euro (k. 44),

omówił rynkowy sposób określenia oprocentowania – bazujący na EURIBOR oraz marży żądanej przez banki krajowe, przyjmując, że wysokość najniższego oprocentowania dla pożyczek winna wynosić 1,1% powiększone o EURIBOR (Bank P. S.A) – k. 45-51,

na podstawie określonej, rynkowej w ocenie Organ, wysokości oprocentowania, dokonał rozliczenia przedmiotowych pożyczek oraz podatku dochodowego Strony (k. 52-55).

W zaskarżonej decyzji, Organ II instancji po przedstawieniu przebiegu dotychczasowego postępowania, odnosił się zasadniczo do zastrzeżeń Strony, potwierdzając prawidłowość i kompletność oceny dokonanej przez Organ I instancji.

Z powyższego wynika, że w istocie (w pewnym uproszczeniu) organy dokonały krótkiego opisu Skarżącej, opisu pożyczek, zakwestionowały rynkowość pożyczek wskazując na stosowane w latach 2005-2006 średnie stopy procentowe stosowane przez polskie instytucje finansowe dla udzielanych przedsiębiorstwom kredytów w euro, średnie oprocentowanie kredytów w 2013 r. na podstawie danych NBP oraz wysokości oprocentowania uzyskanych od podmiotu powiązanego (G. Sp. z o.o.) pożyczek (por. str. 22 i 23 zaskarżonej decyzji), następnie w oparciu o otrzymane z banków informacje– na podstawie najniższego oprocentowania – określiły rynkowy poziom przedmiotowych pożyczek.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, analiza porównywalności nie została przeprowadzona prawidłowo. Zgodnie z §6 ust. 4 pkt 1-2 Rozporządzenia MF analiza porównywalności składa się w szczególności z ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy. Stanowi to pewien punkt wyjścia.

W tym zakresie organ nie dokonał prawidłowo wskazanej analizy – organ winien był dokonać analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, wykonywanych przez niego funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w kontekście pożyczek na nabycie Centrum Handlowego R.. Analiza porównywalności winna uwzględniać specyfikę konkretnej transakcji – w tym kontekście otrzymania pożyczki na sfinansowanie zakupu Nieruchomości i realizację wskazanego Centrum Handlowego R.. W tym zakresie organ ograniczył się do formalnego opisania Skarżącej, formalnego opisania pożyczek, wskazania, że służyły one zakupowi Nieruchomości i realizacji wskazanego Centrum Handlowego R. i – po zakwestionowaniu rynkowości pożyczek na tej podstawie wystąpił do banków z zapytaniem.

Organ nie dokonał zatem analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, jego funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w związku z nabyciem Centrum Handlowego R., gdyż do kwestii przedmiotowego Centrum praktycznie w ogóle się nie odnosił. Organ przeprowadzając analizę porównywalności powinien mieć na uwadze specyfikę tej transakcji, którą było udzielenie pożyczek na sfinansowanie zakupu Nieruchomości i realizację wskazanego Centrum Handlowego R., a nie udzielenie pożyczek w ogólności. Jeżeli bowiem przedmiotem niniejszego postępowania była kwestia rynkowości udzielonych pożyczek dotyczących wskazanego Centrum Handlowego R., to przedmiotem opisu i analizy powinny być zarówno przedmiotowe pożyczki jak i wskazane Centrum, skoro pożyczki zostały zawarte na jego nabycie.

Każdy podmiot rozważający możliwość udzielenia pożyczek Skarżącej w pierwszej kolejności chciałby bowiem wiedzieć na jaki cel służą przedmiotowe pożyczki. Nie wystarczyłoby wskazanie, że jest to nieruchomość komercyjna (a do tego zasadniczo sprowadza się opis w zaskarżonej decyzji) – przed podjęciem decyzji o jej udzieleniu niezbędne byłoby przeanalizowanie informacji i dokonanie w następstwie chociażby w podstawowym stopniu analizy ekonomicznej dotyczącej samego Centrum Handlowego (w szczególności o jego wartości, przepływach finansowych związanych z jego użytkowaniem, dochodowością itp.), nie mówiąc już o otoczeniu gospodarczym. Na podstawie takiego opisu i analizy przedmiotowego aktywa, którego zakup miał być finansowany udzielanymi pożyczkami, możliwe byłoby dopiero rozważenie warunków udzielenia samych pożyczek. Takiej analizy powinien dokonać organ (i powinna ona poprzedzać kolejne etapy analizy porównawczej). Prowadząc wskazaną analizę należy dodatkowo wziąć pod uwagę m.in. to, że jak podnosi Skarżąca:

C. nie jest wyłączną własnością Skarżącej. Skarżąca posiada bowiem jedynie udziały w prawie wieczystego użytkowania działki, na której zlokalizowana jest C. oraz we własności budynku, tj. część w wysokości odpowiednio 5941/10000 dla C. sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. [...], [...] W. oraz część w wysokości 4059/10000 dla Skarżącej – rozważając, czy i jaki może mieć to wpływ na wysokość żądanego oprocentowania z tytułu pożyczki.

fakt, że w bezpośrednim sąsiedztwie C. funkcjonuje konkurencyjne centrum handlowe B.. Budowa tak dużego centrum handlowego jak C. zlokalizowanego po drugiej stronie ulicy.

W ocenie Sądu analizując rynkowość przedmiotowych pożyczek na nabycie C. należy opisać i przeanalizować zarówno kwestie związane z samymi pożyczkami jak i przedmiotowym Centrum Handlowym (z którego przychody mają służyć spłacie tych pożyczek) – co wynika z istoty konieczności zapewnienia porównywalności (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.) i znajduje odzwierciedlenie w §6 oraz 21 rozporządzenia MF. Jest bowiem oczywistym, że cechy aktywa, które ma być finansowane udzielanymi pożyczkami, wpływają na warunki, na jakich te pożyczki byłyby w warunkach rynkowych udzielane.

Przedmiotem opisu i analizy powinny być zarówno ww. pożyczki jak i to centrum, skoro pożyczki zostały zawarte na nabycie nieruchomości, wybudowanie centrum i finansowanie jego działalności. Należało zbadać czynniki mające wpływ na ocenę ryzyka niespłacenia tych pożyczek przez Skarżącą. Nie wystarczyłoby wskazanie, że jest to nieruchomość komercyjna lub centrum handlowe – przed podjęciem decyzji o udzieleniu pożyczki niezbędne byłoby przeanalizowanie informacji i dokonanie w następstwie chociażby w podstawowym stopniu analizy ekonomicznej dotyczącej samego pożyczkobiorcy i planowanej przez niego działalności.

Dokonując analizy porównywalności należało w szczególności wziąć pod uwagę przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują poszczególne podmioty w porównywanych transakcjach, biorąc pod uwagę angażowane przez nie aktywa, kapitał oraz ponoszone ryzyko (§6 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia MF). W kontekście powyższego Sąd zwraca uwagę na to, że analiza porównywalności służy właściwemu określeniu czynników porównywalności (tak ażeby móc zapewnić porównywalność transakcji będącej przedmiotem wyceny z transakcją między podmiotami niepowiązanymi). Stąd przeprowadzając wskazaną analizę porównywalności należy dokonywać opisu i analizy np. przebiegu transakcji w takim sposób, ażeby wiadome było dlaczego przyjęto określone czynniki porównywalności (i w konsekwencji określone warunki danej transakcji). W tym zakresie należy zauważyć, że Organy w decyzjach obu instancji ograniczyły się w opisie do lapidarnego wskazania między jakimi podmiotami zostały zawarte pierwotne umowy pożyczek, informacji o przeniesieniu praw z tychże pożyczek, wskazaniu kiedy nastąpiła zmiana wysokości oprocentowania. Nie kwestionując prawidłowości dokonanych ustaleń jako takich, należy przypomnieć, że wskazana analiza nie może polegać na jedynie sprawozdawczym przedstawieniu tych informacji (bez odpowiedniego przełożenia ich na czynniki porównywalności i w konsekwencji warunki transakcji). Nie dość bowiem, że w takim przypadku nie wiadomo do końca, dlaczego określone czynniki porównywalności zostały przyjęte, to również może to skutkować wadliwym określeniem tychże czynników (jak również warunków danej transakcji) – o czym szerzej poniżej.

W tym miejscu zgodzić należy się również ze Skarżącą, która wskazując na Rekomendacje Forum Cen Transferowych w zakresie technicznych aspektów przygotowywania analiz porównawczych – część 1

(załączone do skargi, dostępne również na stronie https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=15bf6a9a-911f-4210-b44b-1ba5fe4dc300&groupId=764034) zwraca uwagę na to, że brak ograniczenia danych do danych lokalnych, o ile analiza jest przeprowadzana zgodnie z kryteriami porównywalności, nie może samej analizy jako takiej.

Braki w tym zakresie same w sobie (niezależnie od stwierdzonych w dalszej części nieprawidłowości również uzasadniających uchylenie decyzji), w ocenie Sądu, uzasadniają uchylenie zaskarżonej decyzji (oraz decyzji organu pierwszej instancji). W tym względzie zasadny jest zarzut Skarżącej naruszenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 3 rozporządzenia MF poprzez brak przeprowadzenia zgodnej z prawem analizy porównywalności. W konsekwencji doszło również do podniesionego w skardze naruszenia art. 120 w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 124, art. 187 §1 w zw. z art. 191 oraz art. 210 §1 pkt 6 i §4 O.p. w szczególności poprzez brak przeprowadzenia własnej analizy porównywalności.

Powyższa wadliwość (dotycząca braku prawidłowego przeprowadzenia analizy porównywalności) niesie za sobą szereg dalszych konsekwencji związanych z prawidłowością ustalenia (wszystkich) istotnych czynników porównywalności (oraz warunków transakcji, które zostały przyjęte).

Skarżąca wskazuje, że w przypadku pożyczek powinny to być w szczególności: cel i charakter finansowania, rodzaj stopy procentowej (stała/zmienna), charakterystyka podmiotu finansowanego (w tym rynku, na którym udzielane jest finansowanie), moment udzielenia finansowania i okres spłaty, udzielenie zabezpieczenia finansowania lub jego brak, ryzyko podmiotu finansowanego i przedmiotu finansowania, elastyczność spłaty i rozliczeń finansowania, istnienie lub brak dodatkowych opłat, prowizji, kosztów związanych z pozyskaniem lub obsługą finansowania, waluta finansowania. Wprawdzie prima facie wskazane czynniki nie budzą większych wątpliwości ale wobec tego, że określenie czynników porównywalności (poza tymi które każdorazowo muszą być uwzględnione – por. §6 ust. 3 jak i w §21 ust. 3 rozporządzenia MF) musi wynikać z prawidłowo przeprowadzonej analizy porównywalności (która w niniejszej sprawie nie została przeprowadzona prawidłowo), określenie na tym etapie listy czynników porównywalności nie jest uzasadnione.

Na obecnym etapie można jednak dostrzec pewne nieprawidłowości, których dopuściły się Organy w następstwie braku przeprowadzenia wskazanej analizy porównywalności.

Przede wszystkim Skarżąca wskazuje na nieprawidłowe określenie okresu porównawczego. W tym względzie należy zauważyć, że w odniesieniu do każdej z przedmiotowych pożyczek mamy do czynienia z co najmniej trzema momentami (okresami), które należy wziąć pod uwagę rozważając wysokość ustalonego między stronami oprocentowania. Po pierwsze, strony ustaliły określone oprocentowanie na moment zawarcia przedmiotowych umów pożyczek (w przypadku umowy zawartej na ponad 37 mln euro był to 29 listopada 2005 r., w przypadku umowy zawartej na 23 mln euro był to 31 sierpnia 2006 r. – w przypadku obu umów według oprocentowania EURIBOR 1M plus 5 p.p. marży). Po drugie, strony w formie aneksu dokonały zmiany oprocentowania ze zmiennego na stałe – w przypadku obu umów oprocentowanie po zmianie wyniosło 6,7%(od dnia 30 listopada 2007 r. w odniesieniu do umowy zawartej na 23 mln euro oraz od dnia 31 marca 2008 r. w odniesieniu do umowy zawartej na ponad 37 mln euro). Po trzecie, w trakcie badanego okresu (tj. w 2013 r.) oprocentowanie z tytułu obu pożyczek wynosiło 6,7%.

Prawidłowo przeprowadzona analiza porównawcza powinna nie tylko w sposób opisowy wskazać wysokość oprocentowania w poszczególnych okresach (jak wyżej), ale również wyjaśniać dlaczego przy porównywaniu warunków (wskazanych pożyczek) oraz transakcji porównywalnej (zawartej między podmiotami niezależnymi) przyjęto dany moment czasowy (tj. jeden z trzech wyżej wymienionych). Brak analizy w tym zakresie doprowadził do tego, że organy w kwietniu 2017 wystąpiły z zapytaniami dot. wysokości oprocentowania udzielanych przez banki krajowe kredytów w 2005/2006 r., następnie – po analizie uwag Spółki – w sierpniu i październiku 2017 r. zwróciły się ponownie z zapytaniem dot. wysokości oprocentowania wskazując na zmianę wysokości oprocentowania ze zmiennego na stałe odpowiednio w dniu 31 marca 2008 r. oraz 30 listopada 2007 r.

Dyrektor w zaskarżonej decyzji wskazał przy tym, że: "po analizie złożonych przez Stronę zastrzeżeń do protokołu Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. uznając za słuszny zarzut dotyczący błędnego zidentyfikowania okresu, dla którego należy badać rynkowość oprocentowania (...) wystąpił ponownie do banków o udzielenie informacji na temat warunków i wysokości oprocentowania pożyczek".

Tym samym nie jest zrozumiałe, z jakiego powodu organy, dokonując analizy oprocentowania pożyczek przytoczyły dane, które dotyczą lat 2005-2006, pomimo, że wcześniej same uznały – jak wydaje się - takie porównania za metodologicznie nieprawidłowe. Co ważne, za kluczowy dowód w sprawie, stanowiący podstawę szacowania cen transferowych Organ uznał informacje udzielone przez Bank [...]. S.A., które odnosiły się do wskazanego okresu porównawczego 2005-2006, str. 51 decyzji organu pierwszej instancji (co do którego Organy nie wyjaśniły powodów, dla których uznały go za właściwy, jednakże, same przyznały, jak wydaje się, że jest to okres nieprawidłowy). W tym kontekście należy ponownie wskazać, że w związku z prawidłowo przeprowadzoną analizą porównywalności Organ winien wskazać jaki moment czasowy (wyjaśniając motywy swojego działania) uwzględnia przy porównywaniu warunków wskazanych pożyczek oraz transakcji porównywalnej (zawartej między podmiotami niezależnymi). Powyższe ustalenie winno korespondować ze skierowaniem właściwego zapytania do instytucji finansowych (obejmującego właściwy okres).

Prawidłowo przeprowadzona analiza porównawcza w zakresie przebiegu transakcji powinna również uwzględniać ponoszone przez podmioty uczestniczące ryzyko. Jak wskazano wyżej przeprowadzając analizę porównywalności należy dokonywać opisu i analizy np. przebiegu transakcji w taki sposób, ażeby wiadome było dlaczego przyjęto określone czynniki porównywalności (i w konsekwencji określone warunki danej transakcji). W tym kontekście Sąd zauważa, że Organy powinny w ramach tej analizy odnieść się do kwestii ryzyka (i ewentualnych czynników je ograniczających tj. zabezpieczenia). Organy nie uczyniły tego. Zamiast przeprowadzić w miarę możliwości kompleksową analizę w tym zakresie zasadniczo ograniczyły się do odnoszenia się do stanowiska spółki, w efekcie popadając w sprzeczność. Organ w decyzji I instancji – w celu wykazania, że model zastosowany w "Studium" odbiega od rzeczywistych warunków transakcji – wskazał, że "(...) w modelu przyjęto brak zabezpieczenia pożyczki, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż Strona była współwłaścicielem C. Zarówno Strona, jak i pożyczkodawca były członkami grupy w 100% zależnymi od A. Limited. Z tego wynika, że właścicielem majątku Strony, tj. C. była poprzez swoje udziały spółka nadrzędna, poprzez co posiadała ona zabezpieczenia na majątku. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że środki udostępniane Stronie były również środkami poprzez udziały w pełni kontrolowane przez spółkę nadrzędną" (str. 20 decyzji Organu I instancji). Jednocześnie jednak Organ ten kierując zapytania do banków w kwietniu 2017 r. wskazał w odniesieniu do obydwu pożyczek, że nie są one zabezpieczone. Występując ponownie w październiku 2018 r. Organ I instancji wskazał w odniesieniu do pożyczki w kwocie 37,4 mln zł, że pożyczka/kredyt nie był zabezpieczony, natomiast w odniesieniu do pożyczki w kwocie 23 mln zł, że "pożyczka/kredyt został zabezpieczony na nieruchomości w formie bezpośrednio egzekwowalnego aktu notarialnego". Jednocześnie Organ II instancji wskazał – dokonując porównania względem pożyczek udzielonych przez G. Sp. z o.o. – że "uzyskane pożyczki również nie były w żaden sposób zabezpieczone" (str. 23), odnosząc się do działań Organu I instancji (w kontekście dokonania identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków) wskazał, że "W ramach porównywalności parametrów przeprowadzanych transakcji wskazano: walutę, kwotę finansowania, cel finansowania oraz okres kredytowania. Ponadto zawarto informację o braku zabezpieczenia oraz (...) " (str. 26). W efekcie trudno stwierdzić, czy Organy przyjęły, że rzeczone pożyczki były zabezpieczone (czy któraś z nich), czy nie były zabezpieczone. W tym kontekście Sąd zauważa, że kwestia zabezpieczenia pożyczki (kredytu) została wskazana wprost w §21 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia MF. informacja dotycząca zabezpieczenia pożyczki jest kluczowa z punktu widzenia określenia rynkowości oprocentowania udzielanej pożyczki/kredytu. Organ powinien zatem w następstwie przeprowadzenia analizy porównywalności i określenia ról jakie pełniły poszczególne podmioty i samych okoliczności transakcji zdecydować, czy porównywalna pożyczka/kredyt byłaby zabezpieczona (i co stanowiłoby takie zabezpieczenie).

Głównym środkiem dowodowym Naczelnika w toku prowadzonego postępowania kontrolnego było występowanie do banków z licznymi zapytaniami o podanie informacji ma temat możliwie najniższego oprocentowania, jakie byłoby udzielone przez te banki.

Pierwsze zapytania (mające miejsce przed wydaniem protokołu kontroli w toku prowadzonego postępowania kontrolnego) zostały skierowana do dwudziestu trzech banków w celu uzyskania informacji na temat "warunków, na jakich powinna być zawarta umowa pożyczki pomiędzy podmiotami powiązanymi" oraz "możliwe najniższego oprocentowania" na rok udzielenia pożyczek, tj. lata 2005 - 2006. Organ w swoim zapytaniu podał w sposób ogólnikowy podstawowe parametry pożyczek. W tym względzie Sąd zgadza się ze Skarżącą, że wadliwym jest formułowanie zapytania o "możliwie najniższe oprocentowanie", chodzi bowiem o wysokość oprocentowania, w oparciu o które dany bank udzieliłby (prawdopodobnie zaoferował) pożyczkę/kredyt. Kierując kolejne zapytania w sierpniu i październiku 2018 r. Organ zwrócił się o informację o "możliwym oprocentowaniu" (co uwzględnia zarzut – w tym zakresie – Skarżącej).

Skarżąca wskazała, że dane porównawcze powinny dotyczyć transakcji faktycznie zawartych. W tym względzie Sąd zauważa, że oczywiście sytuacją idealną byłoby to, gdyby Organ zidentyfikował konkretne transakcje o jednakowych parametrach, które rzeczywiście zostały zrealizowane. W praktyce trudno jednak – kierując zapytanie np. do banku – liczyć na to, że zawarł on w danym okresie pożyczkę/kredyt o jednakowych parametrach (albo bardzo zbliżonych). Stąd, w ocenie Sądu, zasadne jest kierowanie do banków zapytania o możliwe oprocentowanie kredytu/pożyczki o danych parametrach (kierując zapytanie można rozważyć również zwrócenie się dodatkowo o informację nt. tego, czy podobny kredyt/pożyczka zostały w danym czasie udzielone przez bank i na jakich warunkach). Istotne znaczenie w tym przypadku ma jednak analiza samej odpowiedzi, która wskazuje na ile wiarygodny i przydatny jest szacunek wskazany przez dany bank (szeroki zakres przedziału świadczy o istotnych wątpliwościach dotyczących prawidłowego określenia wysokości oprocentowania, co może być skutkiem zbyt ogólnego zdefiniowania warunków kredytu/pożyczki, podobnie informacja o braku udzielania tego rodzaju pożyczek/kredytów przez dany bank). Niezależnie od tego Sąd zgadza się ze Skarżącą, że istotnym źródłem wiarygodnych danych transakcyjnych są profesjonalne i specjalistyczne bazy danych, które zawierają informacje o konkretnych, faktycznie zawartych na rynku transakcjach finansowych (np. B.).

Należy podkreślić, że - z uwagi na ogólnikowo sformułowane zapytania - większość banków nie przedstawiła żadnych konkretnych wysokości oprocentowania. Niektóre banki wprawdzie wskazały Naczelnikowi poglądowe dane liczbowe (np. wskazując typy stóp referencyjnych i możliwych przedziałów marży). Organ określając rynkową wysokość oprocentowania wskazanej pożyczki powołał się na odpowiedź z P., który wskazał, że oprocentowanie kredytów określane było według zasady stawka referencyjna (bazowa) + marża kredytowa, gdzie dla kredytów inwestycyjnych udzielanych w euro w latach 2005-2006 standardową stawką referencyjną (bazowa) byłą stawka EURIBOR (EURIBOR 1M/3M), zaś "[m]inimalna marża kredytowa, w roku 2005 i roku 2006, w zależności od ratingu klienta, dla kredytów udzielanych w EUR, wynosiła od 1,1 pp. Dla klientów z najlepszym ratingiem do 5,2 pp. dla klientów z najsłabszym ratingiem" i na tej podstawie – przyjmując, zgodnie z §21 ust. 2 rozporządzenia MF – najniższą wartość oprocentowania, uznał, że prawidłowe oszacowanie odsetek stanowiących koszty uzyskania przychodów w roku 2013 winno być realizowane na minimalnym poziomie EUR 1M + 1,1 p.p.

Niezależnie od tego, że dane z odpowiedzi, odnosiły się do lat 2005-2006, a więc odnosiły się do okresu, który, jak wydaje się, same organy uznały za nieprawidłowy (patrz wyżej), nieuprawnionym było również, co zasadnie podnosi Skarżąca, ustalanie na podstawie tychże danych oprocentowania w wysokości EURIBOR1M +1,1 p.p., to jest jak dla klientów z najlepszym ratingiem. Jak wynika z ponownych zapytań skierowanych do banków rating Skarżącej został przez organy przyjęty na poziomie BB-/Ba3, czyli na poziomie o wiele niższym od najlepszego (AAA/Aaa). Wprawdzie z samej odpowiedzi Banku nie wynika, co Bank rozumiał pod pojęciem klientów z najlepszym ratingiem (czy oznaczało to klientów, którzy osiągnęli najwyższy rating zgodnie z metodologią agencji ratingowych – AAA/Aaa, czy też po prostu klientów z najlepszym ratingiem, którzy byli klientami tego banku, który niekoniecznie pokrywał się ze wskazaną oceną AAA/Aaa według metodologii agencji ratingowych), z całą pewnością jednak Organ nie miał podstaw do tego, ażeby uznać, że Skarżąca byłaby uznana za klienta z najlepszym ratingiem (skoro sam Organ wskazał, że jej rating był na znacznie niższym poziomie).

Przewidziane w §21 ust. 2 rozporządzenia MF określenie wartości rynkowej odsetek "na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach" zakłada, co oczywiste (i czemu służy analiza porównywalności), że pożyczki/kredyty, na podstawie których określa się to oprocentowanie, są porównywalne z pożyczką/kredytem, dla którego dokonywane jest określenie jego wartości rynkowej – co w niniejszej sprawie nie ma miejsca i co wyklucza zastosowanie wskazanych danych.

W tym zakresie zatem zasadny jest zarzut Skarżącej dotyczący naruszenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 rozporządzenia MF poprzez brak ustalenia wszystkich istotnych czynników porównywalności w celu prawidłowego doboru i wyselekcjonowania danych porównawczych w efekcie czego doszło do błędnego określenia minimalnego oprocentowania w wysokości na poziomie EURIBOR1M + 1,1 p.p. W konsekwencji doszło również do naruszenia art. 120 w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 124, art. 187 §1 w zw. z art. 191 oraz art. 210 §1 pkt 6 i §4 O.p. poprzez brak przeprowadzenia analizy porównywalności obejmującej ustalenie wszystkich istotnych czynników porównywalności oraz brak zgromadzenia danych o rynkowych transakcjach porównywalnych do przedmiotowych pożyczek.

W ponownie prowadzonym postępowaniu Organy będą zobowiązane uwzględnić ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku i dokonać analizy zachowania warunków rynkowych przez skarżącą i podmiot z nią powiązany przy zawieraniu ww. umów pożyczek, która będzie uwzględniać wskazane przez Sąd elementy i czynniki.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a oraz c w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzją oraz ją poprzedzającą. W ocenie Sądu z uwagi na dostrzeżone wady zaskarżonej decyzji i ją poprzedzającej (uzasadniające w praktyce ponowne przeprowadzenia postępowania w sprawie) zasadne było skorzystanie z uprawnienia przewidzianego w art. 135 p.p.s.a. i uchylenie również decyzji organu pierwszej instancji. Jednocześnie Sąd nie uznał za zasadne umorzenia postępowania na podstawie art. 145 §3 p.p.s.a. z uwagi na bezprzedmiotowość postępowania. Dostrzeżone wady prowadzonego postępowania (wynikające z braku przeprowadzenia analizy porównywalności, w tym wątpliwości co do zasadności uznania, że rzeczone pożyczki były zabezpieczone/niezabezpieczone skutkujące skierowaniem zapytań do banków w taki sposób, że udzielone odpowiedzi nie umożliwiają ustalenie rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek takich jak udzielone Skarżącej) powodują, że na obecnym etapie nie ma podstawy do umorzenia niniejszego postępowania.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i nast. p.p.s.a. Na zasądzony zwrot kosztów postępowania składały się: wpis od skargi w wysokości 500 zł, pobrany od Skarżącej na podstawie § 2 ust. 3 pkt 12 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), koszty zastępstwa procesowego w wysokości 480 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. 3) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) i równowartość opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł ustalona na podstawie art. 1 ust. 1 pkt 2 w zw. z częścią IV załącznika do ustawy z 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2019 r., poz. 1000 ze zm.).