Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 990/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 135, art. 200
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Asesor sądowy WSA - Aleksandra Młyńska, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z [...] grudnia 2018 r.; 2. zasądza od Zarządu Województwa Mazowieckiego na rzecz [...] sp. z o.o. z siedzibą w Z. kwotę 21 219 zł (dwadzieścia jeden tysięcy dwieście dziewiętnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi ... Szpitala Wojewódzkiego D. sp. z o.o., (dalej – "skarżąca", "strona", "beneficjent"), jest decyzja Zarządu Województwa ... (dalej – "Zarząd Województwa", "organ odwoławczy") z [...] 2019 r. o numerze [...], określająca kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym.

[...] 2018 r. pomiędzy stroną a Województwem ..., została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu państwa pn. "... w ... Szpitalu Wojewódzkim D.". Na podstawie umowy oraz aneksu do niej [...] 2018 r., przyznano beneficjentowi dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa ... 2014 - 2020 w wysokości 109 544 272,34 zł. Realizacja projektu została przewidziana na okres od 1 stycznia 2014 r. do 30 września 2018 r. Projekt polegał na wybudowaniu w Z., obok dawnego ... Centrum Psychiatrii D., nowej siedziby ... Szpitala Wojewódzkiego D.. Zaplanowano trzy poradnie specjalistyczne: Poradnię Zdrowia Psychicznego, Poradnię Stomatologiczną i Zespół Leczenia Środowiskowego. W ramach inwestycji przewidziano budowę obiektu wraz z wyposażeniem specjalistycznym medycznym i niemedycznym. Projekt zakładał objęcie dofinansowaniem, oprócz wydatków na budowę i wyposażenie szpitala, także wydatki na doradztwo prawne, doradztwo techniczne, finansowe, nadzór autorski, inwestora zastępczego. Wypłata dofinansowania nastąpiła na podstawie dwóch wniosków o płatność: wniosku nr [...] w kwocie 49 727 596,04 zł oraz wniosku nr [...] w kwocie 23 339 354,73 zł.

W dniach [...] 2018 r. ... przeprowadziła kontrolę doraźną projektu. Przedmiotem kontroli były zakończone postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej - Pzp) oraz z zastosowaniem zasady konkurencyjności. W wyniku kontroli ustalono, że skarżąca przeprowadziła część postępowań z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych oraz obowiązujących ją wytycznych (zasada konkurencyjności). W piśmie z [...] 2018 r. strona została wezwana do zwrotu kwoty 4 508 500,85 zł, wynikającej ze stwierdzonych nieprawidłowości.

Wobec nieuregulowania przez skarżącą należności ... decyzją z [...] 2018 r., nr [...], orzekła o zwrocie kwoty 4 349 439,80 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że środki dofinansowania wypłacono na pokrycie części wydatków poniesionych w wyniku realizacji dwóch postępowań o udzielenie zamówienia: "Budowa ... Szpitala Wojewódzkiego D." i "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w zakresie montażu wentylacji mechanicznej w pomieszczeniach A, C, D, E, F i G powstającego ... Szpitala Wojewódzkiego D.". Organ I instancji stwierdził, że w postępowaniu dotyczącym budowy ... Szpitala Wojewódzkiego D. doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp, ponieważ skarżąca opisując przedmiot zamówienia posłużyła się w dokumentacji projektowej znakami towarowymi, wskazując wyroby i rozwiązania konkretnych firm, co w ocenie ... było nieuprawnione. Stwierdzone naruszenie uznano za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] z [...] 2013 r., co skutkowało korektą finansową 5% i zobowiązaniem do zwrotu 3 309 255,03 zł. Ponadto stwierdzono, że w postępowaniu dotyczącym zaprojektowania i wykonania robót budowlanych w zakresie montażu wentylacji mechanicznej w pomieszczeniach A, C, D, E, F i G powstającego ... Szpitala Wojewódzkiego D., wybór wykonawcy odbył się niezgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważ nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do zastosowania tego trybu, co skutkowało korektą finansową w wysokości 25 % i zobowiązaniem do zwrotu 1 040 184,77 zł. Łącznie w decyzji zobowiązano stronę do zwrotu 4 349 439.80 zł.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej Zarząd Województwa ... decyzją z [...] 2019 r., nr [...], uchylił decyzję ... z [...] 2018 r. w części dotyczącej naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp oraz w części dotyczącej wysokości kwoty do zwrotu oraz sposobu naliczenia odsetek i orzekł, że kwota podlegająca zwrotowi wynosi 1 040 184,77 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot: 909 966,35 zł od [...] 2018 r. do [...] 2019 r. i od dnia następnego po dniu doręczenia decyzji organu II instancji do dnia zwrotu środków; 130 218,42 zł od [...] 2018 r. do [...] 2019 r. i od dnia następnego po dniu doręczenia decyzji organu odwoławczego do dnia zwrotu środków. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności odniósł się do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp. W ocenie Zarządu Województwa w decyzji organu I instancji nie zostało w sposób wystarczający wyjaśnione i uzasadnione, czy skarżąca mogła opisać przedmiot zamówienia bez użycia znaków towarowych, tj. czy zostały spełnione przesłanki z art. 29 ust. 3 Pzp, na podstawie których, w drodze wyjątku od generalnej zasady, można było posłużyć się znakami towarowymi. ... nie wykazała bowiem w jaki przykładowo sposób, za pomocą jakich parametrów i określeń, elementy opisane za pomocą znaku towarowego mogły być opisane bez jego użycia. W ocenie organu odwoławczego nie doszło również do ograniczenia konkurencyjności w postępowaniu, utrudnienia dostępu do zamówienia i ewentualnej szkody finansowej, polegającej na nieotrzymaniu tańszej oferty, zatem skarżąca nie naruszyła art. 29 ust. 2 Pzp. Wskazano, że użycie części znaków towarowych było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie naruszało art. 29 ust. 3 Pzp. W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że opis przedmiotu zamówienia nie miał charakteru dyskryminacyjnego i w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji ani do nieuprawnionego zawężenia konkurencyjności wpływających na ilość czy cenę ofert, a działanie skarżącej nie mogło wywołać szkody w budżecie UE. Wobec stwierdzenia, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp uchylono w tym zakresie decyzję .... Organ odwoławczy podzielił natomiast stanowisko organu I instancji, że doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nieuprawnione udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki – w postępowaniu "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w zakresie montażu wentylacji mechanicznej w pomieszczeniach A, C, D, E, F i G powstającego ... Szpitala Wojewódzkiego D.". Organ odwoławczy wyjaśnił, że do momentu wejścia w życie 28 lipca 2016 r. przepisów nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r., kwestię zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki regulował art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7. Ich zastosowanie możliwe było jedynie w sytuacji wypełnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w treści tych przepisów. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp zastosowany przez skarżącą stanowił, iż udzielenie zamówienia uzupełniającego możliwe było wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie podstawowe zostało udzielone w jednym z podstawowych trybów, tj. w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego (dnia podpisania umowy), dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, jego wartość stanowiła nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego, zamawiający przewidział zamówienie uzupełniające w ogłoszeniu dla zamówienia podstawowego, przedmiot zamówienia uzupełniającego musiał być zgodny z przedmiotem zamówienia podstawowego i musiało ono polegać na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień. Według Zarządu Województwa udzielenie zamówienia uzupełniającego w zakresie nawet nieznacznie wybiegającym poza zakres zamówienia podstawowego oznacza bezpodstawne skorzystanie z trybu wolnej ręki podczas udzielania zamówienia uzupełniającego. Wyjaśniono, że do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie wystarczało w ówczesnym stanie prawnym, by przedmiot zamówienia uzupełniającego stanowiły roboty tego samego rodzaju, co w przedmiocie zamówienia podstawowego. Przepis ten przewidywał bowiem wymóg, aby zamówienie uzupełniające było zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego, czyli m.in. z zakresem tego zamówienia. Oznaczało to niedopuszczalność udzielenia z wolnej ręki zamówienia uzupełniającego wykraczającego poza zakres zamówienia podstawowego. Wynikało to także z art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004. str. 114), który stanowił, iż (...) roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedurą otwartą lub ograniczoną. W ocenie organu odwoławczego w rozpoznawanej sprawie nie została spełniona przesłanka zgodności zakresu zamówienia uzupełniającego z przedmiotem zamówienia podstawowego. Zamówienie uzupełniające nie polegało na powtórzeniu tego samego rodzaju robót i znacząco wykraczało poza zakres zamówienia podstawowego, zarówno jeśli chodzi o zaprojektowanie wentylacji mechanicznej, której zamówienie podstawowe nie obejmowało, jak i o wykonanie tej wentylacji, znacznie przekraczając zakresem zamówienie podstawowe. Zarząd Województwa podzielił stanowisko ..., że zamówienie na "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w zakresie montażu wentylacji mechanicznej w pomieszczeniach budynków A, C, D, E, F i G powstającego ... Szpitala Wojewódzkiego D. w trybie z wolnej ręki zostało udzielone z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, co stanowi nieprawidłowość skutkującą korektą finansową w wysokości 25%.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na decyzję Zarządu Województwa ... z [...] 2019 r. Skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1. art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dniu 8 stycznia 2016 r.), poprzez błędne uznanie, że beneficjent udzielił zamówienia publicznego pn. "... w pomieszczeniach budynków A, C, D, E, F i G, powstającego ... Szpitala Wojewódzkiego D." z naruszeniem przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. bez zachowania ustawowych przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki;

2. art. 184, art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm ), oraz art. 4 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.ll.UE.L1995.312.1), oraz art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1431), poprzez błędne uznanie, że w postępowaniach będącym przedmiotem zaskarżonej decyzji beneficjent dopuścił się nieprawidłowości i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła określona w tych przepisach przesłanka materialnoprawna do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu;

3. art. 184, art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 971), poprzez nieprawidłowe ustalenie kwoty do zwrotu;

4. art. 6-9. art. 11. art. 77 51. art. 80-81. art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1257), polegające na:

- niewyjaśnieniu wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i wydanie rozstrzygnięcia, którego uzasadnienie nie zawiera podstaw faktycznych i prawnych;

- niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego;

- nienależytym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania przez obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 poz. 1369), dalej: "p.p.s.a.", wynika, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone tylko wtedy, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego lub procesowego, jeżeli naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję według powyższych kryteriów sąd uznał, że została ona wydana została z naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa).

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni, od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (tj. m.in. środków europejskich), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu.

Art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej stanowi, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidulanej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 - "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W § 14 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu ustalono, że beneficjent, realizując projekt, stosuje przepisy o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnie 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i prawo unijne maja zastosowanie do beneficjenta projektu. W przypadku gdy ustawodawstwo krajowe pozostaje w sprzeczności z przepisami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych, należy stosować przepisy unijne. W § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu określono, że jednym z warunków uznania za kwalifikowalne wydatków poniesionych przez beneficjenta w ramach projektu jest poniesienie ich zgodnie z przepisami prawa krajowego i unijnego, w szczególności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy dokonał nieprawidłowej oceny prawnej, że doszło nieprawidłowości, polegającej na wydatkowaniu środków z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych, poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki z uchybieniem art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powołany przepis, w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zakwestionowanego zamówienia czyli zawarcia 8 stycznia 2016 r. umowy w sprawie udzielenia zamówienia uzupełniającego do zamówienia podstawowego (tekst jedn. Dz.U. 2015 poz. 2164), stanowił, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

W rozpoznawanej sprawie skarżący, w trybie zamówienia z wolnej ręki, udzielił wykonawcy, z którym miał zawartą umowę na generalne wykonawstwo inwestycji, zamówienia uzupełniającego, obejmującego zaprojektowanie i wykonanie w części pomieszczeń realizowanej inwestycji wentylacji mechanicznej, zamiast wentylacji grawitacyjnej, przewidzianej w pierwotnym projekcie i zamówieniu podstawowym. Możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego była przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego i jego wartość (7 500 000 zł) nie przekroczyła 50% wartości zamówienia podstawowego (117 848 437,25 zł). Zamówienie uzupełniające było zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego, ponieważ umowa podstawowa przewidywała, w ramach realizowanych przez generalnego wykonawcę robót budowlanych, wykonanie m.in. wentylacji grawitacyjnej i wentylacji mechanicznej w określonych w pierwotnym projekcie pomieszczeniach, natomiast zamówienie uzupełniające zwiększało ilość pomieszczeń, w których miała zostać wykonana wentylacja mechaniczna. Zamówienie uzupełniające zostało udzielone w okresie nieprzekraczającym 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego (umowę o zamówienie podstawowe zawarto [...]2015 r. a umowę o zamówienie uzupełniające zawarto 8.01.2016 r.).

Kwestia sporną jest czy zamówienie uzupełniające polegało na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, które były przedmiotem zamówienia podstawowego. Okolicznością, która według organów wyklucza przyjęcie, że została spełniona ta ostatnia przesłanka, jest zlecenie wykonawcy w ramach zamówienia uzupełniającego obok wykonania robót budowlanych także dokumentacji projektowej do tych robót, podczas gdy zamówienie podstawowe nie przewidywało projektowania.

W ocenie sądu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy uznać, że prace objęte zamówieniem uzupełniającym były tego samego rodzaju, co prace będące przedmiotem zamówienia podstawowego. O tym, czy w danej sytuacji zamówienie podstawowe i uzupełniające jest tego samego rodzaju nie może decydować wyłącznie kod CPV, zastosowany przez zamawiającego do opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 ust. 7 Pzp. Identyfikacja przedmiotu zamówienia za pomocą Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), wprowadzonego rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2151/2003 z 16.12.2003 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego oraz Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień, pełni bowiem tylko funkcję narzędzia wspierającego proces wyszukiwania treści ogłoszeń o zamówieniach. O tym, czy została spełniona przesłanka "tego samego rodzaju zamówień" dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, powinien każdorazowo decydować całokształt okoliczności konkretnej sprawy, gdyż wobec użycia w tym przepisie pojęcia nieostrego, każdy przypadek wymaga zindywidualizowanej analizy i oceny. Dlatego też nie można co do zasady i w oderwaniu od warunków wynikających z okoliczności konkretnej sprawy przesądzić, że kod CPV decyduje automatycznie o spełnieniu bądź niespełnieniu przesłanki "tego samego rodzaju zamówień" z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż gdyby taka była wola ustawodawcy to odwołałby się on w tym przepisie wprost do Wspólnego Słownika Zamówień, a nie posłużył pojęciem niedookreślonym. Przy interpretacji przepisów ustawy Pzp należy mieć też na uwadze, że podstawowym celem przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.

W rozpoznawanej sprawie zgodnie z umową podstawową generalny wykonawca był zobowiązany do realizacji całości inwestycji w oparciu o dokumentację techniczną dostarczoną przez inwestora. Umowa ta nie przewidywała wykonywania przez generalnego wykonawcę prac projektowych, a obowiązek dostarczenia niezbędnej do prawidłowego wykonania robót budowlanych dokumentacji technicznej spoczywał na inwestorze. Niewątpliwie powierzenie generalnemu wykonawcy w ramach zamówienia uzupełniającego samych robót budowlanych, polegających na wykonaniu wentylacji mechanicznej w dodatkowych pomieszczeniach, było powtórzeniem robót tego samego rodzaju, co prace będące przedmiotem zamówienia podstawowego, skoro pierwotny projekt budowlany przewidywał wykonanie wentylacji mechanicznej tyle, że w innych pomieszczeniach. W sytuacji gdy wykonanie przez generalnego wykonawcę robót tego samego rodzaju co przewidziane w pierwotnym projekcie, ale w większym zakresie, wymagało zmiany w dokumentacji technicznej dostarczonej przez inwestora, to zamówienie uzupełniające, obejmujące zaprojektowanie i wykonanie tych robót za łącznym wynagrodzeniem, na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp należy uznać za powtórzenie tego samego rodzaju zamówień co przewidziane w zamówieniu podstawowym. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy prace projektowe, objęte zamówieniem uzupełniającym, są ściśle związane z realizacją objętych tym samym zamówieniem robót budowalnych, gdyż wykonanie tych robót bez wprowadzenia zmian w istniejącym projekcie budowalnym doprowadziłoby do sytuacji, że inwestycja zostałaby zrealizowana niezgodnie z projektem budowlanym, co mogłoby rodzić negatywne konsekwencje na gruncie prawa budowlanego. Te prace projektowe, jakkolwiek niezbędne dla wykonania objętych zamówieniem robót budowlanych, nie stanowiły też głównej części zamówienia, co widać z przygotowanych przez wykonawcę w toku negocjacji zbiorczych zestawień kosztów, znajdujących się w aktach sprawy, z których wynika, że np. przy kalkulowanej cenie 7 700 000 zł za całość zamówienia koszty projektowania były wyceniane na 448 400 zł. Powyższe świadczy o tym, że prace projektowe, jakkolwiek niezbędne, miały charakter akcesoryjny w stosunku do robót budowlanych, stanowiących trzon zamówienia.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 sentencji. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składają się: uiszczony wpis od skargi w wysokości 10 402 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 10 800 zł - ustalone na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 t.j.) oraz opłata od pełnomocnictwa 17 zł.