Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3148/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat - Rembelska Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant asystent sędziego Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Wielkopolskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 533/15 w sprawie ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, 2. zasądza od Powiatu [...] na rzecz Zarządu Województwa Wielkopolskiego 6521 (sześć tysięcy pięćset dwadzieścia jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 533/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu po rozpoznaniu sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2013 r. w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu, w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia [...] września 2012 r., w punkcie drugim, zasądził od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu uchylił decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012 r. w części określającej sposób zwrotu środków tj., że zwrot należności głównej w kwocie 224.179,03 zł oraz odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych powinien nastąpić na rachunek bankowy. W punkcie drugim decyzji określił, że zwrot należności głównej wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych zostanie dokonany przez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta o wyżej wymienioną kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność końcową. W pozostałym zakresie Zarząd Województwa Wielkopolskiego utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2012 r.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał m. in., że na mocy zawartej [...] listopada 2009 r. umowy pomiędzy Zarządem Województwa Wielkopolskiego a Powiatem [...], przyznano beneficjentowi środki w kwocie 15.081.287,52 zł.

Zdaniem organu, beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]" naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: pzp), a przez to wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: ufp).

W trakcie trwania postępowania ustalono, że Instytucja Zarządzająca WRPO w trybie § 13 umowy o dofinansowanie przeprowadziła kontrolę w formie wizyty monitorującej na miejscu realizacji projektu, która dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych w zakresie ww. zadania. W wyniku audytu Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził nieprawidłowości w postępowaniu poprzez żądanie złożenia przez wykonawców "oświadczenia o podwykonawstwie" ze wskazaniem nazw i adresów podwykonawców oraz danych dotyczących rodzaju, wartości powierzonej części zamówienia, czy procentowego udziału wartości robót mających zostać zrealizowanych przez podwykonawców, według wzoru ujętego w załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym "przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek". Instytucja Audytowa uznała, iż takie zapisy SIWZ spowodowały naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 pzp. Określenie przez zamawiającego sposobu oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób wyżej określony narusza bowiem art. 25 ust. 1 i 36 ust 4 pzp i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 cyt. ustawy.

Ponadto w rozdz. XII pkt 5 SIWZ zamawiający uznał za spełniony warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek, bądź warunek ten spełniony zostanie łącznie. Natomiast w rozdziale XII pkt 6 zapisano, iż zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. W tym wypadku Instytucja Audytowa uznała, iż zamawiający postawił inne wymogi w zakresie ww. warunków, a ponadto dopuścił również, aby warunki te zostały spełnione łącznie, to znaczy przy zsumowaniu potencjału członków konsorcjum, czego nie uczynił przy warunku wiedzy i doświadczenia. Tym samum Powiat naruszył zdaniem organu art. 7 ust.1 i 23 ust. 3 pzp.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 25 września 2013 r., sygn. akt III SA/Po 661/13, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012 r.

Wyrokiem z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 50/14, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok, wskazując, iż za błędne należało uznać stanowisko Sądu I instancji w zakresie m. in. uznania, że postępowanie w przedmiocie nakładania korekty finansowej jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków i winno być zakończone decyzją administracyjną w trybie art. 107 § 1 kpa. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Za przedwczesne w tej sytuacji NSA w wyroku z dnia 3 marca 2015 r. uznał wypowiadanie się co do zasadności zarzutów związanych z naruszeniem przepisów pzp oraz sposobu obliczania korekty finansowej.

WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 19 sierpnia 2015 r. uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa) wskazał, że uwzględnił podgląd NSA zawarty zarówno w wyroku z dnia 3 marca 2015 r., jak i w uchwale z dnia 27 października 2014 r. Sąd I instancji dokonał oceny stanowiska Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych naruszeń, jak i zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE Nr L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25; dalej: rozporządzenie 1083/2006) i uznał zarzuty skargi za częściowo trafne.

Sąd podkreślił, że zgodnie z § 11 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent został zobowiązany do stosowania przepisów pzp. Przepisy tej ustawy nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia usług spośród wszystkich podmiotów występujących na rynku. Celem art. 7 ust. 1 pzp jest m. in. uniemożliwienie czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku. W tym zakresie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m. in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. Zdaniem WSA w sprawie nie doszło do odrzucenia czy też bezprawnego wykluczenia oferentów.

Sąd podzielił stanowisko zamawiającego (Powiat [...]), że zawarta w ofercie wykonawcy na podstawie art. 36 ust. 4 informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, a zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. Samo zobowiązanie oferentów do podania nazw i adresów podwykonawców nie wiąże wykonawcy na etapie zawarcia umowy. Nie można zatem mówić o nawet potencjalnym zagrożeniu dla zasady uczciwej konkurencji i naruszeniu art. 7 pzp.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji nakazał organowi uwzględnienie poczynionych wyżej rozważań, stanowiących wskazania do dalszego postępowania.

Na marginesie WSA podniósł (uznając, że organ błędnie stwierdził, że istnieją normatywne przesłanki do dokonywania korekty finansowej), że podstawy nałożenia korekty finansowej, jak wynika z rozporządzenia nr 1083/2006 nie uzasadnia sam fakt naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz także okoliczność, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Z perspektywy normatywnej - dla nałożenia korekty nie jest wystarczające tylko wykazanie naruszenia przepisów pzp Zarówno bowiem art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Wielkopolskiego zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucił:

1. Na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 pzp przejawiające się w uznaniu, iż składana na podstawie art. 36 ust. 4 pzp informacja o podwykonawstwie jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, jak również przyjęciu za spełniony warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia gdy "przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek", wobec czego - w ocenie Sądu I instancji, organ błędnie przyjął, że działania Powiatu [...] nie zagrażały nawet potencjalnie zasadzie uczciwej konkurencji i w efekcie nie naruszyły art. 7 ust. 1 pzp, w sytuacji - gdy na gruncie art. 36 ust. 4 pzp, Zamawiający nie mógł żądać wskazania w ofercie przez wykonawców innych, dodatkowych informacji, ponad informację dotyczącą części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom; nadto, istotą konsorcjum jest kumulacja potencjału tworzących go podmiotów przesądzająca o możliwości wykazania spełnienia m. in. warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia przez uczestników konsorcjum, a nie tylko przez jednego z jego członków samodzielnie. Zatem organ prawidłowo zakwalifikował ww. działania Zamawiającego jako naruszenie przepisów art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 pzp, powodujące ograniczenie ustanowionej w art. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej konkurencji;

2) art. 135 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: uzppr) w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, przez uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji nr [...], przejawiające się w nieuprawnionym uznaniu przez Sąd I instancji za nietrafne stanowiska IZ WRPO w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, a przez to błędnego uznania przez organ zaistnienia normatywnych przesłanek do dokonania korekty finansowej, w sytuacji gdy organ prawidłowo zakwalifikował naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 pzp jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wobec czego uprawniony był do żądania zwrotu środków w postaci korekty finansowej w oparciu o art. 207 ust. 9 ufp wobec spełnienia przesłanki wynikającej z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; zatem nie zachodziła konieczność wyeliminowania wspomnianych decyzji z obrotu prawnego poprzez ich uchylenie;

3) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa oraz w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 pzp, przejawiające się w nieoddaleniu skargi, mimo prawidłowego zakwalifikowania przez Instytucję Zarządzającą WRPO stwierdzonych naruszeń przepisów pzp jako podlegających korekcie finansowej, co organ w sposób wyczerpujący wykazał w obu zaskarżonych decyzjach; zatem organ zobowiązany był, w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, w oparciu o § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie projektu;

4) art. 141 § 4 zd. pierwsze w zw. z art. 153 ppsa poprzez zamieszczenie w zaskarżonym wyroku uzasadnienia, które jest niepełne, lakoniczne i niespójne w zakresie wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia Sądu I instancji. W szczególności Sąd w wywodzie uzasadnienia wyroku o treści: "(...) zawarta w ofercie wykonawcy na podstawie art. 36 ust. 4 informacja o zakresie prac powierzonych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, a zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek.", w sposób mało zrozumiały, połączył w jedno dwa zarzucone Powiatowi [...] odrębne naruszenia, tj. dotyczące podwykonawstwa, o którym mowa w art. 36 ust. 4 pzp oraz dotyczące potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku konsorcjum (art. 23 ust. 3 pzp), uniemożliwiając poznanie logicznych racji i motywów leżących u podstaw takiego rozumowania. Zatem organ nie posiada w istocie wskazówek co do dalszego postępowania, w sytuacji zwłaszcza, gdy Sąd nakazuje jedynie uwzględnić rozważania poczynione w przedmiotowym uzasadnieniu.

2. Na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie prawa materialnego, tj.:

- naruszenie art. 7 ust. 1 pzp przez błędną jego wykładnię, prowadzącą do uznania przez Sąd I instancji, iż zawarty tam sposób normowania wskazuje wyłącznie na "fakultatywne uprawnienie" zamawiającego służące zapewnieniu, aby określone czynności zostały wykonane przez podmiot profesjonalny, co oznacza, iż jego niezastosowanie - w ocenie Sądu, nie może skutkować negatywnie dla zamawiającego, gdy tymczasem ww. przepis statuuje naczelne zasady systemu zamówień publicznych, które każdy zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien stosować obligatoryjnie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Powiat [...] wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania zasługiwał na uwzględnienie.

Za usprawiedliwione uznać należało - zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego - oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu art. 141 § 4 ppsa.

Zgodnie z tym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Uchwałą składu 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 przesądzono, że powołany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ponadto w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że uzasadnienie nie spełnia wymogów przewidzianych prawem wymogów - w sposób uzasadniający skuteczność zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa - gdy uzasadnienie to sporządzone jest w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną bądź kontrolę tę czyni iluzoryczną. Stanowisko to uznać trzeba za trafne. Uzasadnienie wyroku stanowi bowiem integralną część rozstrzygnięcia sądowego i realizuje zarówno perswazyjną jak i funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W konsekwencji na Sądzie I instancji spoczywa obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który nie tylko pozwoli stronie postępowania na skuteczne wdanie się w spór a jednocześnie sądowi kasacyjnemu umożliwi kontrolę instancyjną. O sytuacji braku możliwości kontroli zaskarżonego wyroku można mówić wówczas, gdy pisemne motywy wyroku nie zawierają niezbędnych elementów (w tym nie przedstawiają stanu sprawy jak i podstawy prawnej rozstrzygnięcia) jak i gdy uzasadnienie - mimo iż zawiera określone art. 141 § 4 ppsa elementy - sformułowane jest w sposób tak dalece lakoniczny i niejasny, że w istocie wykluczone jest jednoznaczne ustalenie jaki stan faktyczny Sąd I instancji uznał za wiążący przy wyrokowaniu i co stanowi podstawę prawną kontrolowanego orzeczenia sądu.

Wskazać trzeba też, że skoro w świetle omawianego przepisu jednym z elementów uzasadnienia jest przytoczenie zarzutów skargi i stanowisk stron, to przemawia to za koniecznością odniesienia się do tych zarzutów i stanowisk. Co prawda trafna jest uwaga, że to Sąd I instancji ocenia, które z zarzutów i stanowisk prezentowanych w sprawie mają znaczenie dla rozpoznania istoty sprawy. W konsekwencji powyższego, Sąd nie ma bezwzględnego obowiązku odniesienie się do wszystkich z podnoszonych zarzutów i dokonywanych przez strony wywodów. Z uzasadnienia rozstrzygnięcia musi jednakże wynikać w sposób wystarczająco czytelny dlaczego - zdaniem Sądu - doszło/nie doszło do naruszenia przepisów prawa wskazanych w skardze. (por. np. wyroki NSA z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 271/14, z dnia 25 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1839/14 oraz z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2015/14).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie pisemne motywy kontrolowanego wyroku uchybiają tak rozumianym wymogom uzasadnienia.

Sąd I instancji wskazał, że kontrolowana decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 ufp - określająca kwotę do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 tej ustawy - stwierdzała naruszenie art. 7 ust.1 w związku z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 pzp.

W części rozważań odnoszących się do rozpoznawanej sprawy Sąd I instancji, co do spornych kwestii naruszenia wskazanych wyżej przepisów pzp, poprzestał na stwierdzeniu: "Podzielić należy stanowisko zamawiającego (Powiat [...]), że zawarta w ofercie wykonawcy na podstawie art. 36 ust. 4 informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, a zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. Samo zobowiązanie oferentów do podania nazw i adresów podwykonawców nie wiąże wykonawcy na etapie zawarcia umowy. Nie można zatem mówić o nawet potencjalnym zagrożeniu dla zasady uczciwej konkurencji i naruszeniu art. 7 p.z.p."

W tym stanie rzeczy uznać należy, że w uzasadnieniu wyroku brak jednoznacznego wskazania stanu faktycznego, przyjętego przy wyrokowaniu. Wadą pisemnych motywów jest nadto brak co do wskazania i wyjaśnienia podstaw prawnych.

W motywach rozstrzygnięcia całkowicie pominięto kwestię interpretacji i oceny prawidłowości zastosowania w sprawie art. 23 ust. 3 pzp.

Stanowisko Sądu I instancji, że "informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy" jest niezrozumiałe. Na gruncie art. 36 ust. 4 pzp, istota sporu dotyczyła bowiem informacji o wykonawcach (nie zakresu powierzonych im prac) i nie oceny charakteru tej informacji lecz tego, czy podania takiej informacji - w świetle powołanego przepisu - zamawiający może żądać.

Sąd I instancji nie odniósł się do stanowisk prezentowanych przez strony w tej materii. Nie były przedmiotem rozważań przedstawiane przez strony wywody i próby interpretacji art. 36 ust. 4 pzp, m. in. przez odniesienie się do jego nowelizacji. Nie poddano też analizie i nie oceniono adekwatności odwoływania się przez strony w okolicznościach rozpoznawanej sprawy do orzecznictwa, w tym do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r., C-314/01 oraz wskazywanych wyroków KIO.

Zgodzić należy się nadto z zarzutem skargi kasacyjnej, że cytowana wyżej wypowiedź Sądu I instancji świadczy o niezrozumiałym połączeniu zarzutów naruszenia dwóch przepisów, przez co w tym zakresie nie można poznać toku rozumowania Sądu.

W konsekwencji posumowanie tego stanowiska WSA stwierdzeniem, że organ ponownie rozpoznając sprawę uwzględni rozważania, nie może być uznane za spełnienie wymogu wskazań co do dalszego postępowania (o czym stanowi art. 141 § 4 zd. drugie ppsa).

Oceniając skuteczność zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę, że niewątpliwie przepis ten jest przepisem prawa procesowego, zatem w myśl art. 174 pkt 2 powołanej ustawy jego naruszenie może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko wówczas, gdy jego naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy - i to istotny.

Uwzględniono nadto, że art. 184 ppsa umożliwia oddalenie skargi kasacyjnej nie tylko gdy nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, ale także gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie wyraża jednak pogląd, że w konkretnej sprawie muszą istnieć jednoznaczne podstawy do przyjęcia, że orzeczenie - mimo wadliwości uzasadnienia - jest zgodne z prawem. Zastosowanie art. 184 ppsa (in fine) nie może mieć natomiast miejsca, gdy dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny czy wyrok odpowiada prawu wymagałaby w istocie rozpoznania skargi przez sąd kasacyjny. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby bowiem do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego. Trzeba natomiast pamiętać, że ustawodawca przewidział możliwość rozpoznania skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w przypadku określonym w art. 188 ppsa, tzn. gdy uchylając zaskarżone orzeczenie sąd kasacyjny jednocześnie ma podstawy uznać, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Taki stan rzeczy w rozpoznawanej sprawie nie miał miejsca.

Już z przyczyn wskazanych w dotychczasowych rozważaniach Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut naruszenia art. 141 § 1 ppsa za usprawiedliwiony, przy czym z powodu opisanych wad uzasadnienia uzasadnione było stwierdzenie, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie można się natomiast zgodzić ze stanowiskiem, że Sąd I instancji uchybił też art. 153 ppsa - wskazanemu w podstawach kasacyjnych w związku z art. 141 § 4 ppsa.

Art. 153 ppsa stanowi o związaniu, także sądów, oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w orzeczeniu sądu. Kontrolowanym wyrokiem Sąd I instancji jednakże po raz pierwszy rozstrzygał merytorycznie w przedmiocie zasadności orzeczenia o kwocie do zwrotu pobranych środków. Wobec powyższego - właśnie z braku w tym zakresie wcześniejszych ocen i wskazań co do postępowania - WSA nie mógł uchybić wskazanemu przepisowi.

Dalej idące zarzuty - sformułowane w pkt 1, ppkt 1-3 petitum skargi kasacyjnej - określono jako zarzuty naruszenia prawa procesowego - z uwagi na powiązanie ich z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa. Uznać należy jednak, że zarzuty te w istocie sprowadzają się do naruszeń prawa materialnego. Sposób ich sformułowania nie pozwala na jednoznaczną ocenę, czy zdaniem skarżącego kasacyjnie organu uchybienie, w szczególności art. 36 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 pzp, ma miejsce przez błędną ich wykładnię czy przez niewłaściwe ich zastosowanie. Pomijając powyższe trzeba jednak wskazać, że w świetle przedstawionych wyżej rozważań - dotyczących braków uzasadnienia - zarzuty te są przedwczesne.

W kwestii oceny, czy stwierdzone przez organ naruszenie przepisów pzp stanowiło nieprawidłowości - w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (wskazanego w zarzucie z pkt 1, ppkt 2) - uzasadniające dokonywanie korekt finansowych, Sąd odniósł się, jak wynika z treści uzasadnienia wyroku, "na marginesie". Zaprezentował jednak pogląd, że dopiero przeprowadzenie postępowania i wskazanie przez organ, że w konkretnym indywidualnym przypadku nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie UE może dojść do zastosowania wytycznych.

Odnosząc się do tego stanowiska WSA trzeba przypomnieć, że "nieprawidłowość" - w rozumieniu powołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych (art. 98 ust. 1 i 2).

Zasadnie przyjmuje się, że celem tych korekt jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi.

Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Zauważyć należy nadto, że TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w pkt 45 wskazał, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zdaniem TSUE art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47), z tym, że (jak wskazano w pkt 48) strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15).

W tym stanie rzeczy przedstawione wyżej stanowisko Sądu I instancji nie może być uznane za wadliwe.

Nie zmienia to jednak faktu, że szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w pzp. Skład orzekający NSA przychyla się też do stanowiska, że wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia pzp, stosuje się stosowne wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody

Powyższe jest w rozpoznawanej sprawie o tyle istotne, że Sąd I instancji - także z naruszeniem art. 141 § 4 ppsa - nie rozważał zarzutów strony, że naruszenia art. 36 ust. 4 pzp nie ujęto w wytycznych i załączonego do nich taryfikatora.

Odnośnie do oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 7 ust. 1 pzp skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że Sądowi I instancji nie można postawić skutecznego zarzutu, w zakresie, w jakim z treści tego przepisu Sąd ten wywiódł, powołując się na poglądy doktryny, że celem tego przepisu jest m. in. uniemożliwienie czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku, a w tym zakresie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m.in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. Niewyjaśnione w uzasadnieniu wyroku, a zatem i niezrozumiałe jest natomiast stanowisko Sądu co do twierdzeń o "fakultatywnych" uprawnieniach wyprowadzanych (jak się zdaje) z tego przepisu. Powyższe zastrzeżenie - co do wyjaśnienia stanowiska prezentowanego przez Sąd I instancji - dotyczy też wymogu oceny naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez pryzmat publicznego celu zamówienia.

Mając na uwadze całokształt rozważań i przedstawioną w nich ocenę podstaw, na których skargę kasacyjna oparto, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania uznano za zasadny.

Z tych też względów na podstawie art. 185 § 1 ppsa orzeczono jak w pkt. 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 2) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).