Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 162/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje
Powołane przepisy: article: art. 25 ust. 1,2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 162/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 kwietnia 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.), Sędziowie: WSA Maja Chodacka, WSA Grażyna Firek, Protokolant: st.sekr.sąd. Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2015 r., sprawy ze skarg Gminy Miasta N. na decyzje Zarządu Województwa M. z dnia 27 listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje z dnia 7 października 2014r., II. określa, że wymienione w pkt I decyzje nie mogą być wykonane do chwili prawomocności wyroku, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 6.153 zł ( sześć tysięcy sto pięćdziesiąt trzy złote).


UZASADNIENIE

Decyzjami z dnia 7 października 2014r. o numerach [...] i [...] Zarząd Województwa M. zobowiązał beneficjenta - Gminę Miasto N. z siedzibą w N. do zwrotu dofinansowań w łącznej kwotach odpowiednio: 31.750,50 zł oraz 10.065,00 zł w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013.

Zarząd wyjaśnił, że w dniu 5 września 2012r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: "IZ MRPO") a Gminą Miastem N. umowa w ramach Osi Priorytetowej 3. Turystyka i przemysł kulturowy Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa szlaku rowerowego w N. " zmieniona następnie aneksami z dnia 7 listopada 2012r., dnia 19 marca 2013r. i dnia 20 grudnia 2013r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się 13 grudnia 2007r., natomiast zakończenie nastąpiło 31 grudnia 2013r. W dniach 12-13 lutego 2014r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę na zakończenie realizacji projektu. Kontrola prowadzona przez IZ MRPO zakończona została Informacją pokontrolną z dnia 2 czerwca 2014r. (wersja ostateczna) nr [...]

Zgodnie z Informacją pokontrolną nr [...] w toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wykonanie prac budowlanych polegających na budowie ścieżek rowerowych na odcinku [...] od ul. W., ul. S. wzdłuż obwałowań Potoku B., jego brzegiem lewym do mostu na Potoku B. w ciągu alei T. oraz na odcinku [...] od mostu na Potoku B. w ciągu alei T. wzdłuż ulicy S. do ul. P." (znak sprawy: [...]) realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 25 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004r. Nr 19, poz. 177 ze zm., powoływanej dalej jako "u.p.z.p.") w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817, powoływanego dalej jako "rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009r."), polegającą na żądaniu przedłożenia nadmiernego dokumentu tj. aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że osobno wykonawca oraz każdy ze wspólników spółki osobowej (w tym spółki cywilnej), nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Jednocześnie w toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania pn. "Wykonanie prac projektowych obejmujących budowę kładki dla pieszych na Potoku B. w N. wraz z uzyskaniem decyzji UUCP oraz decyzji pozwolenia na budowę i pełnieniem nadzoru autorskiego", zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w:

1) art. 25 w zw. z art. 26 ust. 4 u.p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004r. Nr 71, poz. 645, powoływanego dalej jako "rozporządzenie z dnia 7 kwietnia 2004r."), polegającą na żądaniu przedłożenia nadmiernego dokumentu tj. aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że osobno wykonawca oraz każdy ze wspólników spółki osobowej (w tym spółki cywilnej), nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 u.p.z.p. poprzez zmianę terminu wykonania umowy.

Stwierdzone naruszenia skutkowały wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz zapisem umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym "(...) w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze (...) kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane". Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W dalszej części uzasadnień Zarząd wskazał, że w ramach powyższych postępowań beneficjent wymagał, aby wraz z ofertą składaną przez spółkę osobową oprócz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawionego na spółkę, dodatkowo przedłożyć zaświadczenia wystawione dla poszczególnych wspólników spółki. W ocenie IZ MRPO takie żądanie nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Art. 24 ust.1 pkt 3 u.p.z.p. wyraźnie wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczaniem podatków. Jednocześnie zgodnie z art. 2 pkt 11 u.p.z.p. przez "wykonawcę" należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, przy czym spółka cywilna nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu ww. przepisu. Natomiast na podstawie art. 23 u.p.z.p. wspólnicy spółki cywilnej są uznawani za wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zarząd podkreślił, że użyte przez zamawiającego w SIWZ pojęcie "spółek osobowych" należy interpretować w świetle uregulowań zawartych w ustawie z dnia 15 września 2000r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013r., poz. 1030 ze zm.; powoływanej dalej jako "k.s.h."). Tymczasem beneficjent w zapisach zawartych w SIWZ postawił jednakowe wymagania w zakresie udokumentowania niezalegania z opłacaniem podatków odnoście spółek osobowych jak i spółek cywilnych. W przypadku spółek osobowych w celu potwierdzenia niezalegania z uiszczaniem podatków można żądać zaświadczenia wydanego przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego odnoszącego się do samej spółki, a nie jej wspólników. Żaden przepis u.p.z.p. nie przewiduje obowiązku wykluczenia z postępowania spółki osobowej, będącej wykonawcą w sytuacji, gdy jej wspólnicy zalegają z uiszczaniem podatków. Co więcej, zaświadczenie o niezaleganiu w uiszczaniu podatków przez wspólników spółki osobowej nie stanowi dokumentu potwierdzającego, że sama spółka nie zalega z uiszczaniem podatków.

Odmienna sytuacja występuje w przypadku spółki cywilnej, gdzie obowiązek złożenia zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków dotyczy zarówno spółki cywilnej, jak i każdego z jej wspólników. Nie zmienia to jednak faktu, że zapisy SIWZ w zakresie wymaganych dokumentów potwierdzających, że wykonawcy nie zalegają z uiszczaniem podatków, a tym samym nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., dotyczyły w równym stopniu spółek osobowych i spółek cywilnych, co w obowiązującym stanie prawnym, zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami, stanowi naruszenie u.p.z.p.

Jeśli zaś chodzi o zmianę terminu wykonania umowy, to termin realizacji zamówienia upływał w dniu 21 marca 2007r. Dnia 27 marca 2007r. wpłynęło pismo wykonawcy z prośbą o przedłużenie terminu realizacji. Termin realizacji zamówienia przedłużono dnia 12 kwietnia 2007r. aneksem nr 1. Zgodnie z zapisami umowy (§ 18) wykonawca może żądać zmiany terminu wykonania prac projektowych w wypadku, gdy zamawiający rozszerzy w sposób istotny zakres rzeczowy prac lub też, gdy w związku z nieterminową zapłatą przez zamawiającego faktury, niemożliwe stało się wykonanie prac w uzgodnionym terminie. Mając na uwadze powyższe zapisy nie zaistniała przesłanka dopuszczająca zmianę terminu realizacji umowy. Ponadto aneks do umowy został podpisany już po terminie realizacji zamówienia.

We wnioskach o ponowne rozpoznanie spraw beneficjent zarzucił organowi naruszenie:

- prawa materialnego poprzez błędną interpretację art. 25 ust. 1 i 2 u.p.z.p. w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009r. poprzez stwierdzenie, że Gmina Miasto N. będąc zamawiającym żądała przedłożenia nadmiernego dokumentu,

- naruszenie prawa materialnego poprzez błędną interpretację art. 7 ust. 1 w związku z art. 144, a także art. 25 w związku z art. 26 ust. 4 u.p.z.p. w związku z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia z dnia 7 kwietnia 2004r. poprzez stwierdzenie, że Gmina Miasto N.będąc zamawiającym dokonała zmiany terminu wykonania umowy, a także żądała przedłożenia nadmiernego dokumentu.

- naruszenie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną

interpretację, tj. automatyczne zakwalifikowanie jako nieprawidłowości stwierdzonych naruszeń przepisów prawa krajowego, bez wskazania zagrożenia i przeprowadzenia analizy wskazanego zagrożenia.

- brak podstaw faktycznych do przyjęcia zasadności wymierzonych korekt w zakresie

szkodliwości dla finansów europejskich.

Beneficjent wskazał, że wspólnicy spółki osobowej podobnie jak wspólnicy spółki cywilnej są podatnikami podatku dochodowego od osób fizycznych, natomiast spółka osobowa jest podatnikiem podatku od towarów i usług i może być płatnikiem. Beneficjent podniósł, że dla stwierdzenia rzetelności wykonawcy konieczne jest żądanie zaświadczeń obejmujących zarówno uregulowanie zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług jak i w podatku dochodowym.

Zdaniem beneficjenta żądanie od wykonawcy będącego spółką osobową w rozumieniu przepisów k.s.h. zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach dawałoby możliwość uzyskania tylko informacji o niezaleganiu w podatku od towarów i usług, natomiast nie dawałoby informacji o niezaleganiu w podatku dochodowym. Podobny problem wystąpił w przypadku spółki cywilnej. Wykonawcą w tym przypadku są wspólnicy spółki cywilnej będący przedsiębiorcami, którzy są tylko podatnikami podatku dochodowego, ale nie są podatnikami podatku od towarów i usług, bo takim podatnikiem jest spółka cywilna.

Nadto nastąpiłoby uprzywilejowanie spółek osobowych w stosunku do osób fizycznych i prawnych jako wykonawców, przez to, że spółki składałyby zaświadczenie o niezaleganiu tylko w podatku od towarów i usług, a wykonawca będący osobą fizyczną lub osobą prawną musi złożyć zaświadczenie o niezaleganiu w podatku od towarów i usług i w podatku dochodowym, a przecież nie taki był zamiar racjonalnego ustawodawcy. Beneficjant wskazał, że zamawiający nie może ponosić żadnych konsekwencji w sytuacji niespójnych przepisów prawnych, czy też braku konsekwencji ustawodawcy w stosunku do określenia bytu prawnego spółki cywilnej, w oparciu o które ocenia wykonawców składających oferty.

W opinii beneficjenta tylko z tak złożonych zaświadczeń wynikać może w sposób nie budzący wątpliwości stan realizacji zobowiązań prawno-podatkowych, w zakresie wymaganym przepisami u.p.z.p. Poza powyższym, zdaniem beneficjenta, zapis w SIWZ o obowiązku składania zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków dla poszczególnych wspólników spółki nie miał żadnego wpływu na przebieg postępowania oraz na wybór najkorzystniejszej oferty.

W odniesieniu do drugiego z zarzucanych przez IZ MRPO naruszeń, beneficjent wskazał, że aby projektant mógł złożyć wniosek o wydanie pozwolenia na budowę niezbędnymi decyzjami oprócz decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Celu Publicznego były:

- decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia,

która to stała się prawomocna w dniu 26 lutego 2007r.,

- decyzja o zmianę gleboznawczej klasyfikacji gruntów dla działek objętych inwestycją z gruntów leśnych "lasy LsVI" na grunty zabudowane i zurbanizowane "drogi", która stałą się prawomocna z dniem 17 października 2007r.

Dopiero po uprawomocnieniu się powyższych decyzji, a w szczególności decyzji o zmianę gleboznawczej klasyfikacji gruntów dla działek objętych inwestycją (prawomocność 17 października 2007r.) wykonawca projektu mógł złożyć wniosek o wydanie pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji. Stąd konieczność zawarcia aneksu nr 1 i aneksu nr 2. Opóźnienie w uzyskaniu decyzji pozwolenia na budowę nie wynikało z winy wykonawcy projektu. Jednocześnie wyjaśniono, że w przedmiotowej sytuacji niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, co oznacza, że nie doszło do zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy. To z kolei oznacza, że nie powstaje możliwość naliczania na rzecz zamawiającego kar umownych czy też domagania się wykonania zobowiązania w dodatkowym, wyznaczonym jednostronnie przez zamawiającego terminie. Zatem wydłużenie terminu wykonania umowy, w szczególności po jego upływie oznacza zmianę umowy w zakresie doprecyzowania skutków niezawinionego niewykonania umowy.

Beneficjent zarzucił również, że "Taryfikator" jest dokumentem pomocniczym i nie może stanowić podstawy prawnej do dokonania korekty.

Końcowo zarzucono organowi brak odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową.

Decyzjami z dnia 27 listopada 2014r. o numerach [...] i [...] Zarząd Województwa M. postanowił utrzymać w mocy zaskarżone decyzje w sprawie zwrotu dofinansowania z dnia 7 października 2014r.

Zarząd stwierdził, że w istocie na gruncie regulacji ustaw o podatkach dochodowych żadna ze spółek osobowych nie jest podatnikiem. Podatnikami natomiast są wspólnicy tych spółek. Jednakże spółki osobowe które na mocy przytoczonych przepisów nie są podatnikami podatków dochodowych, mogą być uznane za podatników innych podatków -stosownie do regulacji właściwych przepisów (np. zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług). Jeśli zatem spółka osobowa ubiega się o zamówienie publiczne koniecznym i wystarczającym będzie wykazanie, że nie zalega z opłacaniem podatku od towarów i usług przedkładając w tym zakresie aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Złożone jedynie w tym zakresie zaświadczenie potwierdzi stan realizacji przez spółkę osobową zobowiązań prawnopodatkowych, zgodnie z wymogami u.p.z.p. Wykonawcą jest spółka jawna jako przedsiębiorca odrębny od swoich wspólników. Tym samym, to spółka jawna będąca wykonawcą powinna przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczeniem podatków. Wykonawcą będący spółką jawną nie ma obowiązku przedstawiania zaświadczenia o niezaleganiu uiszczeniem podatków przez jej wspólników.

W ocenie IZ MRPO nieuzasadnionej jest twierdzenie, że naruszenie ma charakter formalny i nie wywołuje rzeczywistych ani potencjalnych skutków finansowych.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z przytoczonej definicji wynika, że nieprawidłowość może wystąpić także w przypadku szkody potencjalnej.

W konsekwencji nieuzasadnione są twierdzenia beneficjenta, że zamawiający nie może ponosić żadnych konsekwencji w sytuacji, gdy w przedmiotowej decyzji nie została wskazana waga nieprawidłowości i nie zostały ocenione; poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie wykonawców.

Zarząd zgodził się z twierdzeniem beneficjenta, że Taryfikator nie może stanowić samoistnej podstawy do nałożenia korekty finansowej bowiem nie stanowi on źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Tym niemniej IZ MRPO na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zatem IZ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w umowie o dofinansowanie projektu, a następnie wzywa do zwrotu kwoty zgodnie z nałożoną korektą. Organ zaznaczył, że taryfikator znajduje zastosowanie na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którą w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane. Dokument ten stanowi instrument służący ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości przy realizacji projektu.

Odpowiadając na drugi ze sformułowanych zarzutów wskazano, że wydłużenie terminu realizacji umowy nastąpiło w interesie wykonawcy, który odsunął od siebie niebezpieczeństwo zapłaty kar umownych za opóźnienie. Z całą pewnością natomiast nie było korzystne dla zamawiającego. Zamawiający później otrzymał przedmiot umowy i pozbawił się korzyści w postaci kwoty kar umownych należnych z tytułu opóźnienia.

Zarząd podkreślił także, że w przypadku umów zawieranych w ramach u.p.z.p. zasada swobody kontraktowania została ograniczona. Wyraża się to m.in. w ograniczonych możliwościach wprowadzania zmian do zawartej umowy. Organ przypomniał, że wszelkie zmiany dokonane wbrew zakazowi z art. 144 u.p.z.p. są nieważne. Zakaz wprowadzania zmian ma na celu zagwarantowanie transparentności oraz równego traktowania oferentów w procesie zamówień publicznych. Nie ma więc możliwości modyfikacji umowy zarówno co do przedmiotu zamówienia, jak również co do jej poszczególnych elementów po wyborze oferty przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający we wzorze umowy przewidział tylko dwie sytuacje, w których może dojść do zmiany terminu wykonania umowy na wniosek wykonawcy, ale analizowana sytuacja nie mieściła się w żadnym z tych przypadków.

W skargach skierowanych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca powieliła zarzuty podniesione we wnioskach o ponowne rozpatrzenie spraw, uzupełniając je o zarzut uchybienia przepisom prawa materialnego, przez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. poprzez ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Ponadto zdaniem strony skarżącej przy ustaleniu i nałożeniu korekty organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów zażądano uchylenia opisanych decyzji z dnia 7 października i 27 listopada 2014r.

W odpowiedziach na skargi Zarząd Województwa M. podtrzymując w całości swe dotychczasowe stanowisko w sprawie wniósł o oddalenie skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie działając na podstawie art. 111 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postanowił sprawy o sygn. akt I SA/Kr 162/15 i I SA/Kr 163/15 połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić je pod wspólną sygn. akt I SA/Kr 162/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a."), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, a także ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu były decyzje ostateczne Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 27 listopada 2014r. w przedmiocie zwrotu części środków europejskich i z budżetu państwa w ramach korekty finansowej przyznanego dofinansowania Projektu pod nazwą "Budowa szlaku rowerowego w N." na podstawie umowy zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej IZ MRPO), a Gminą Miastem N.(Beneficjentem) z dnia 5 września 2012r. zmienionej aneksami do umowy z dnia 7 listopada 2012r., z dnia 19 marca 2013r., z dnia 20 grudnia 2013r.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm., powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa M.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Przepis art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., powoływanej dalej jako "u.f.p."), stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o której mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 u.f.p.).

Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej.

Kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zasady na jakich organy realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005r. w sprawie C-199/03 Irlandia, z dnia 19 stycznia 2006r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine Kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013r., sygn. akt III SA/Wr 84/13).

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę, wzywa beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Bezskuteczny upływ terminu skutkuje wydaniem przez instytucję zarządzającą albo instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p.).

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

Należy zgodzić się ze stroną skarżącą, ze charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce także w niniejszych sprawach. Zgodnie bowiem z § 5 ust. 15 umowy z dnia 5 września 2012r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa Szlaku rowerowego w Nowym Targu", w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 17 umowy wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako Taryfikator) wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na stronie internetowej (minister ds. rozwoju regionalnego). Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, że dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowił podstawy prawnej dla IZ MRPO do nałożenia korekty.

Instytucja zarządzająca odpowiedzialna za realizowanie zadań nałożonych, w szczególności przepisami u.z.p.p.r. i u.f.p., zobowiązana jest do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), a także do ustalenia i nakładania korekt finansowych o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). Dokonane przez ustawodawcę w art. 26 ust. 15 i ust. 15a u.z.p.p.r. rozróżnienie zadań instytucji zarządzającej, tj. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie przekazanych środków oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, wskazuje, iż w związku z takim brzmieniem tych przepisów uznać należy, że przy ustaleniu i nakładaniu korekt finansowych organ obowiązany jest ustalić, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Przenosząc powyższe uregulowania na grunt rozpoznawanych spraw w pierwszej kolejności należy odnieść się do wskazanych w zaskarżonych decyzjach naruszeń skutkujących zdaniem organu nałożeniem korekt finansowych.

Według składu orzekającego w sprawach doszło do naruszenia zasad postępowania w sprawie o zamówienie publiczne, które mogło potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług stanowiących przedmiot zamówienia, co zostało w przekonywujący sposób wykazane w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji. Wykazane nieprawidłowości stanowią niewątpliwie szczególną formę naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Bezwątpienia naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do powstania nieprawidłowości w wydatkowaniu przyznanych stronie skarżącej środków.

W trakcie realizacji przedmiotowego projektu w toku postępowań przetargowych pn. "Wykonanie prac budowlanych polegających na budowie ścieżek rowerowych na odcinku [...] od ul. W., ul. S. wzdłuż obwałowań Potoku B., jego brzegiem lewym do mostu na Potoku B.w ciągu alei T. oraz na odcinku [...] od mostu na Potoku B.w ciągu alei T. wzdłuż ulicy S. do ul. P." (znak sprawy: [...]) oraz pn. "Wykonanie prac projektowych obejmujących budowę kładki dla pieszych na Potoku B.w N.wraz z uzyskaniem decyzji UUCP oraz decyzji pozwolenia na budowę i pełnieniem nadzoru autorskiego", realizowanych w trybie przetargu nieograniczonego, strona skarżąca naruszyła dyspozycję zawartą w art. 25 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004r. Nr 19, poz. 177 ze zm., powoływanej dalej jako "u.p.z.p.") w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009r. oraz § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia z dnia 7 kwietnia 2004r., polegającą na żądaniu przedłożenia nadmiernego dokumentu tj. aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że osobno wykonawca oraz każdy ze wspólników spółki osobowej (w tym spółki cywilnej), nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Strona skarżąca (Beneficjent) wymagała, aby wraz z ofertą składaną przez spółkę osobową (spółkę jawną) oprócz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawionego na spółkę dodatkowo przedłożyć zaświadczenie wystawione na poszczególnych wspólników spółki osobowej (spółki jawnej).

W ocenie Sądu zasadne jest stanowisko IZ MRPO, że takie żądanie nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków. Jednocześnie zgodnie z art. 2 pkt 11 u.p.z.p. przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei na podstawie art. 23 u.p.z.p. wspólnicy spółki cywilnej są uznawani za wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ustawodawca wyraźnie zatem rozróżnia spółkę cywilną od spółki osobowej, przez którą należy rozumieć spółkę o której mowa w art. 4 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych (spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna).

Strona skarżąca kwestionując stanowisko IZ MRPO, w sposób nieuprawniony utożsamia spółkę osobową ze spółką cywilną, stawiając im takie same wymagania, gdy tymczasem u.p.z.p. traktuje je odmiennie, zatem błędne jest stanowisko, że według u.p.z.p. spółka cywilna jest spółką osobową. Twierdzenie, takie biorąc pod uwagę przepisy kodeksu spółek handlowych jest nieuprawnione. Ustawa ta enumeratywnie wymienia rodzaje spółek osobowych do których zaliczają się; spółka jawna, partnerska, komandytowa oraz komandytowo-akcyjna. Wyliczenie to nie obejmuje swoim zakresem spółki cywilnej, która to jest wyłącznie umową o charakterze obligacyjnym uregulowaną w przepisach kodeksu cywilnego (art. 860- 875). W odróżnieniu od spółek prawa handlowego, spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej (tak jak spółki kapitałowe), nie stanowi jednostki organizacyjnej posiadającej podmiotowość (zdolność) prawną (jak spółki osobowe). To wspólnicy spółki cywilnej jako strony umowy prowadzą przedsiębiorstwo, podlegają obowiązkowi rejestracji w CEIDG. Odmiennie sytuacja kształtuje się jeżeli chodzi o spółki osobowe. Spółka osobowa prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, jest jednostką odrębną od swoich wspólników zarówno majątkowo jak i organizacyjnie. Spółki osobowe są jednostkami posiadającymi zdolność prawną oraz zdolność do czynności prawnych. Mogą więc we własnym imieniu nabywać prawa, zaciągać zobowiązania.

Sąd w tym miejscu podziela stanowisko zarządu, który słusznie zauważył, że strona skarżąca nieprawidłowo przyjęła, iż jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której można przyznać przymiot wykonawcy będzie także spółka cywilna. Tymczasem spółka cywilna nie może być wykonawcą. Wykonawcami są jej wspólnicy, będący przedsiębiorcami działającymi wspólnie przy wykonywaniu zamówienia, których udział w postępowaniu przetargowym traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 u.p.z.p.

Słusznie zwrócił uwagę zarząd, że jeżeli u.p.z.p. zdefiniowała pojęcie "wykonawcy", to nie można temu pojęciu nadać odmiennego znaczenia i uznać, że wykonawcami są również wspólnicy spółek osobowych (spółki jawnej). Sąd podziela argumentację zwartą w przywołanym przez Zarząd Województwa wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2013r. (KIO 2922/12), gdzie stwierdzono m.in. "iż gdyby intencją ustawodawcy było zobowiązanie do przedłożenia stosownych zaświadczeń również wspólników spółek osobowych, wyraźnie by to wskazał. Taki zabieg zastosował na przykład ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 u.p.z.p., w których wymienił wspólników spółki jawnej, partnerów spółek partnerskich oraz komplementariuszy w spółkach komandytowych i komandytowo-akcyjnych jako tych, których skazanie za wskazane w ustawie przestępstwa powoduje wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne spółek, w których osoby te są wspólnikami. Ponieważ w pkt 3 wskazanego przepisu ustawodawca nie przewidział, że zaleganie z podatkami tych osób jest podstawą do wykluczenia spółki z postępowania, brak jest podstaw, by obowiązek przedkładania stosownych zaświadczeń rozciągać również na te osoby". Zgodnie z domniemaniem racjonalnego ustawodawcy, Sąd dostrzegł, że intencją ustawodawcy było świadome pominięcie żądania przedłożenia stosownego zaświadczenia o niezaleganiu z obowiązkiem podatkowym od wspólników spółek osobowych. Nie można stosować przepisów dotyczących spółki cywilnej per analogiam w stosunku do spółek osobowych, które w przeciwieństwie do spółki cywilnej posiadają status wykonawców. Ponieważ spółka cywilna takiego statusu samodzielnie nie posiada, a posiadają go z racji regulacji art.23 ust.1 i 3 u.p.z.p. występujący łącznie jej wspólnicy, prawidłowym jest w takim przypadku domaganie się przez zamawiającego aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca czyli wspólnik nie zalega z opłacaniem podatku dochodowego od osób fizycznych, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Natomiast u.p.z.p. nie przewiduje możliwości żądania takiego zaświadczenia od wspólników spółek osobowych, dlatego konsekwentnie należy przyjąć, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia procedur zamówień publicznych, a więc zgodnie z wcześniejszymi rozważaniami do naruszenia w rozumieniu art. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W ramach drugiego postępowania przetargowego według Instytucji Zarządzającej strona skarżąca naruszyła także art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 u.p.z.p. poprzez zmianę terminu wykonania umowy. Zgodnie z zapisem § 18 umowy, wykonawca mógł żądać zmiany terminu wykonania prac projektowych w wypadku, gdy zamawiający rozszerzy w sposób istotny zakres rzeczowy prac lub też, gdy w związku z nieterminową zapłatą przez zamawiającego faktury niemożliwe stało się wykonanie prac w uzgodnionym terminie. Mając na uwadze powyższy zapis, należy zgodzić się z zarządem, że nie wystąpiła przesłanka dopuszczająca zmianę terminu realizacji umowy. Konieczność uzyskania prawomocnych decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia oraz o zmianie gleboznawczej klasyfikacji gruntów dla działek objętych inwestycją z gruntów leśnych na grunty zabudowane i zurbanizowane, aby następnie wykonawca mógł złożyć wniosek o wydanie pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji nie mieściła się w katalogu przesłanek uzasadniających zmianę terminu wykonania prac projektowych.

Należy się zgodzić z organem, że strona skarżąca naruszyła w tym przypadku przepis art. 144 w związku z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Zgodnie z art. 144 ust. 1 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie podpisania aneksu nr 1, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Przedmiotowa zmiana z całą pewnością nie była korzystna dla zamawiającego. Strona skarżąca nie wykazała też, aby sytuacja, która doprowadziła do zmiany była niemożliwa do przewidzenia na etapie zawierania umowy. Skoro do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę potrzebne były inne decyzje, to okoliczność ta powinna być znana stronie skarżącej, a zatem możliwa do przewidzenia w chwili zawierania umowy.

W konsekwencji powyższego, Sąd uznał zarzuty strony skarżącej za niezasadne, w zakresie w jakim ta uznała, że nie zachodzą przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Należy przypomnieć, że Instytucja Zarządzająca w postaci Zarządu Województwa miała obowiązek nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia naruszenia przez stronę skarżącą procedur przy udzielaniu zamówień publicznych. Stwierdzając takie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów i orzecznictwa TSUE, organ prawidłowo uznał, iż jest zobowiązany do wydania decyzji w przedmiocie ustalenia wysokości korekt finansowych. Stwierdzone nieprawidłowości nie spowodowały wprawdzie bezpośrednio szkody w budżecie UE, ale zgodnie z wcześniejszym rozważaniami stanowiło ono naruszenie procedury krajowej lub unijnej. Przyjęcie bez podstawy prawnej, że wspólnicy spółek osobowych zobowiązani są przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu z obowiązkiem podatkowym, które w realiach niniejszej sprawy mogło prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów uczestniczących w przetargu, a tym samym do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Z kolei zmieniając terminu wykonania umowy, strona skarżąca dopuściła się niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy. Zakaz wprowadzania zmian w zawieranych umowach ma na celu zagwarantowanie transparentności oraz równego traktowania oferentów w procesie zamówień publicznych. W postępowaniu przetargowym, we wzorze umowy strona skarżąca przewidziała tylko dwa przypadki, których wystąpienie daje możliwość zmiany terminu realizacji umowy i w skontrolowanej sytuacji te przypadki nie wystąpiły. Zmiana terminu wykonania przedmiotowej umowy mogła mieć wpływ również na terminową realizacji przedsięwzięć objętych projektem, co w oczywisty sposób mogło zaowocować określonymi, potencjalnymi skutkami finansowymi (ryzyko wystąpienia szkody potencjalnej). Do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienia jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (por. wyrok WSA z dnia 6 czerwca 2012r., sygn. akt II SA/Go 261/12, wyrok WSA z dnia 11 grudnia 2014r., sygn. akt III SA/Kr 1513/14, wyrok WSA z dnia 10 marca 2015r., sygn. akt III SA/Kr 2039/14)

Powyższe uwarunkowania powinny być przez zarząd wyraźniej wyeksponowane w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji, albowiem kwestia szkody także tej potencjalnej jest immamentnym elementem definicji nieprawidłowości, o którym mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Należy bowiem zauważyć, iż w granicach pojęcia nieprawidłowości nie będzie mieściło się takie naruszenie prawa wspólnotowego, które nawet potencjalnie nie może spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. II GSK 173/13). Będą to naruszenia o charakterze formalnych, dla których w Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych, gdyż nie wywołują one żadnych skutków finansowych. Taka sytuacja jednak w niniejszych sprawach nie wystąpiła.

W tym miejscu należy jednak zauważyć, że zarząd po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekt do ich miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Pomimo wyraźnego wskazania ze strony Taryfikatora, zarząd w obu kontrolowanych decyzjach całkowicie zaniechał analizy kwestii miarkowania wysokości nałożonych korekt finansowych, w kontekście okoliczności niniejszych spraw w tym: rodzaju i skali ujawnionego naruszenia oraz skali prawdopodobieństwa powstania potencjalnej szkody.

O tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014r. sygn. akt III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 sierpnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 sierpnia 2014r., sygn. akt I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011r., sygn. akt II SA/Go 611/11).

W ślad za przywołanym powyżej wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014r. sygn. III SA/Gl 161/14 należy zauważyć, że obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu. W przypadku nałożenia jednak korekty finansowej nie może ona być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności, a także bezpośredniego wpisania w taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.

Mając na uwadze treść Taryfikatora oraz przywołane jednolite stanowisko judykatury w realiach niniejszej sprawy należy uznać, że 5% wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w tabeli 4 pkt 20 oraz 10% wskaźnik nałożonej korekty, o którym mowa w tabeli 4 pkt 17 Taryfikatora należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, która mogą zostać obniżone. Stwarza to po stronie Zarządu Województwa Małopolskiego obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Jak wskazano wcześniej rozważania te w omówionym zakresie powinny z urzędu znaleźć się w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji jak i poprzedzających je decyzji. W niniejszych sprawach zarząd uchylił się od wskazanego obowiązku pomimo, że strona skarżąca także w ramach wniosków o ponowne rozpatrzenie spraw wskazywała na kwestię miarkowania w kontekście wyroku WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012r., sygn. akt I SA/Gd 727/12. Zarówno w decyzji w pierwszej jak i w drugiej instancji zarząd ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że naruszenia miało miejsce, co w jego ocenie skutkowało automatycznie obowiązkiem nałożenia na Gminę korekty w maksymalnym przewidzianym przez Taryfikator wymiarze. Organ nie odniósł się do twierdzeń strony skarżącej dotyczących podstaw przyjęcia maksymalnych zalecanych stawek. Nie wyjaśnił również dlaczego nie znalazł podstaw do ich obniżenia. Dopiero na etapie odpowiedzi na skargi organ lakonicznie wypowiedział się, iż w analizowanych sprawach, nie dopatrzył się okoliczności przemawiających za obniżeniem stawek, tłumacząc przy tym, iż na okoliczności te nie wskazywała strona skarżąca. W tym miejscu przypomnieć należy, że sąd administracyjny kontroluje legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, a nie odpowiedzi na skargę. Prowadzi to do wniosku, że Zarząd Województwa Małopolskiego nie dokonał poprawnej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty, nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co czyni zarzuty strony skarżącej w tym zakresie za uzasadnione i wymagające uwzględnienia przez sąd.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ wydając zaskarżone oraz poprzedzające je decyzje dopuścił się istotnego naruszenia zasad regulujących sposób ustalenia wysokości korekty finansowej nie wyjaśniając jednocześnie w wydanych decyzjach wszystkich istotnych dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy okoliczności.

Rozpoznając sprawy ponownie organ powinien także mieć na uwadze to, że inwestycja dotyczyła infrastruktury służącej mieszkańcom, została zrealizowana ze środków publicznych, a obliczana szkoda ma charakter jedynie hipotetyczny, gdyż realnej, wymiernej w środkach finansowych organowi ani kontrolującym nie udało się wykazać. Intencją Gminy w przypadku żądania nadmiernych dokumentów było niewątpliwie wyłonienie w wyniku procedury przetargowej nie tylko wykonawcy wiarygodnego merytorycznie, ale również wiarygodnego finansowo. Wszystkie te okoliczności Instytucja Zarządzająca powinna zbadać i ustosunkować się do nich wydając decyzje w niniejszych sprawach. Okoliczności te mogą przemawiać za obniżeniem maksymalnego wskaźnika korekty, lecz jeśli Zarząd Województwa odmówi ich uwzględnienia w niniejszych sprawach, powinien przekonywująco uzasadnić swoje stanowisko, dlaczego w jego ocenie nie zasługują one na uwzględnienie w procesie miarkowania ustalanej korekty finansowej.

Z przedstawionych wcześniej względów Sąd uznał, że zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzja Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 7 października 2014r. winny być wyeliminowane z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 135 p.p.s.a. co znalazło odzwierciedlenie w punkcie I sentencji wyroku

O niewykonalności przedmiotowych decyzji Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt III wyroku na mocy art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.