Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 660/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-09-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 105 § 1, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Marcin Kamiński /spr./ Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Piotr Godlewski Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2017 r. sprawy ze skargi S. P. i A. J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia w całości postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy muru oporowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących S. P. i A. J. solidarnie kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg SP AJ (skarżących/stron skarżących) jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...], wydaną w przedmiocie umorzenia w całości postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy muru oporowego.

Stan faktyczny i prawny sprawy ze skargi na powyższą decyzję przedstawia się następująco:

W piśmie z dnia 10 czerwca 2010 r. DT zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (organu pierwszej instancji) o przeprowadzenie kontroli legalności m.in. ogrodzenia i muru oporowego w granicy działek nr 2021/1 i 2021/2 w [...]. Zawiadomieniem z dnia 25 czerwca 2010 r. organ poinformował strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie legalności muru oporowego, zlokalizowanego pomiędzy działkami nr 2021/2 i 2021/1 w [...] i.

Postanowieniem z dnia [...] września 2010 r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], działając na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (u.p.b.), nakazał EO AO jako właścicielom działki nr 2021/1, wstrzymać roboty budowlane związane z budową muru oporowego, zlokalizowanego pomiędzy działkami nr 2021/2 i 2021/1 położonymi w [...]. Jednocześnie organ I instancji zobowiązał ww. osoby do przedłożenia we wskazanym terminie ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego dla objętych postępowaniem nieruchomości miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czterech egzemplarzy projektu budowlanego spornego muru oporowego oraz oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Następnie, wobec nieprzedłożenia przez inwestorów dokumentacji wskazanej w opisanym wyżej postanowieniu, decyzją z dnia [...] maja 2011 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.) oraz art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 u.p.b., powyższy organ nakazał EO AO, jako właścicielom i inwestorom, rozbiórkę muru oporowego zlokalizowanego pomiędzy działkami nr 2021/2 i 2021/1 w [...].

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez zobowiązanych do rozbiórki, decyzją z dnia [...] września 2011 r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] maja 2011 r. i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

W ocenie organu odwoławczego, zaskarżona odwołaniem decyzja została wydana z naruszeniem art. 7, art. 77 oraz art. 107 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niewłaściwe uzasadnienie decyzji. Organ odwoławczy (WINB) podniósł, że w jego ocenie zaskarżona decyzja organu I instancji nie zawiera właściwego uzasadnienia. W sentencji decyzji organ I instancji nakazał rozbiórkę muru oporowego zlokalizowanego pomiędzy działkami nr 2021/2 i 2021/1 w [...]. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu decyzji znajduje się stwierdzenie, że mur oporowy stanowi fundament, na którym posadowione zostało ogrodzenie. W związku z powyższym zdaniem WINB, brak jest jednoznacznego stanowiska czego dotyczy nakaz rozbiórki – czy jako mur oporowy organ uznał sam fundament czy całość rzeczonego obiektu, gdyż rozbiórka samego fundamentu byłaby niemożliwa bez rozbiórki ogrodzenia na nim posadowionego. Organ odwoławczy wskazał, że uzasadnienie decyzji jest źródłem informacji dotyczącej toku rozumowania organu podejmującego decyzję, jak również przyjętych przez niego założeń stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Uzasadnienie decyzji powinno zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł i przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności oraz wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa, czyli wyjaśnieniem, dlaczego za podstawę prawną przyjęto ten, a nie inny przepis. Zdaniem organu odwoławczego, uzasadnienie decyzji organu I instancji nie posada w zasadzie żądnego uzasadnienia poza zacytowaniem przepisów i definicji muru oporowego, bez jednoznacznego wykazania, że sporny obiekt to rzeczywiście mur oporowy. W ocenie organu odwoławczego, okoliczność ta obligowała do uchylenia zaskarżonej odwołaniem decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. We wskazaniach co do dalszego postępowania WINB zobowiązał organ I instancji do wyeliminowania wskazanych nieprawidłowości, dokonania pomiarów różnicy poziomów gruntu na całej długości muru i jednoznaczne ustalenie, czy rzeczony obiekt to ściana oporowa, czy ogrodzenie posadowione na betonowym fundamencie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył w całości jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy muru oporowego zlokalizowanego pomiędzy działkami nr 2021/2 i 2021/1 w [...].

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ I instancji podał, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 12 lipca 2010 r. ustalono, że pomiędzy działką nr 2021/1, stanowiącą własność EO AO, a działką nr 2021/2, stanowiącą własność JZ, istnieje ogrodzenie z kamienia naturalnego, posadowione na fundamencie stanowiącym mur oporowy. Ogrodzenie zostało wykonane na długości 14,10 m i posiada wysokość około 1,70 m, natomiast ściana fundamentowa ogrodzenia została posadowiona na głębokości 1,20 m poniżej poziomu terenu. Organ podał, że w dniu kontroli, różnica w poziomach gruntu pomiędzy działkami wynosiła 0,40 m, natomiast roboty budowlane przy budowie rzeczonego ogrodzenia nie zostały zakończone. Organ nadzoru budowlanego I instancji wskazał, że podczas kontroli AO wyjaśnił, że w dniu 5 maja 2010 r. zgłosił organowi administracji architektoniczno-budowlanej, zamiar budowy ogrodzenia działki nr 2021/1. Inwestor podał, że fundament pod ogrodzeniem kamiennym istniał w momencie zakupu działki, tj. w grudniu 2009 r., a jego inwestorem był JZ, który uważał, że budowa ogrodzenia na własnej działce nie wymaga żadnych czynności prawnych.

Organ podał, że będąca stroną i przesłuchana w charakterze świadka KP zeznała, że mur oporowy na fundamencie z desek betonowych pomiędzy działkami istniał już lipcu 2009 r., jego inwestorem był AO, zaś czynności geodezyjne związane z podziałem działki nr 2021 trwały już wiosną 2009 r. Strona zeznała również, że tereny nowopowstałych działek nr 2021/1 i 2021/2 zostały nawiezione ziemią, a ziemia z tych działek przedostaje się na teren jej działki nr 2020.

Organ wskazał, że realizując wskazania zawarte w decyzji organu odwoławczego, w dniu 7 października 2011 r. przeprowadził oględziny nieruchomości z udziałem stron postępowania. W ich wyniku ustalono, że pomiędzy działkami nr 2021/1 i 2021/2 wykonano ogrodzenie z kamienia naturalnego, posadowione na fundamencie. Podczas kontroli wykonano wykop odkrywkowy przy granicy działki nr 2020 do głębokości posadowienia fundamentu, to jest "1,47 m górnej krawędzi fundamentu". Organ podał, że różnica poziomu gruntu pomiędzy działkami nr 2021/1 i 2021/2 w dniu kontroli wyniosła od 0,20 m do 0,30 m, a działki te były w trakcie zagospodarowania.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego podał, że KP podczas kontroli wyjaśniła, iż poziom wskazanych wyżej działek został podniesiony, natomiast Artur AO nie zgodził się z tymi wyjaśnieniami podnosząc, że posiada mapy z 2005 r., na których naniesione są rzędne terenu. Organ podał, że w toku postępowania zmianie uległ stan prawny nieruchomości. Działka nr 2021/1 na stanowi obecnie własność EO, natomiast z uwagi na śmierć strony postępowania KP, status strony został przyznany jej córkom: SP AJ KB.

Organ podniósł, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 6 października 2016 r. dokonano weryfikacji wcześniejszych ustaleń oraz pomiarów kontrolnych. Potwierdzono, że pomiędzy działkami nr 2021/1 i 2021/2 istnieje ogrodzenia z kamienia naturalnego o długości 14,10 m, które łączy się prostopadle z ogrodzeniem z siatki działki nr 2020. W ramach kontroli dokonano pomiaru wysokości tego ogrodzenia na działkach nr 2021/1, 2021/2 oraz 2020. Dokonując pomiaru na działce nr 2021/1 ustalono, że wysokość ogrodzenia mierzona od powierzchni terenu w miejscu jego połączenia z siatką ogrodzenia działki nr 2020 wynosi 1,86 m, natomiast wysokość ogrodzenia od strony działki nr 2021/2 wynosi 1,97 m. Dokonując pomiaru na działce nr 2020 ustalono, że wysokość ogrodzenia z kamienia naturalnego w miejscu połączenia z ogrodzeniem z siatki tej działki wynosi 3,61 m. Dokonując pomiaru na działce nr 2021/2 ustalono, że wysokość ogrodzenia z kamienia wraz z fundamentem, który w tym miejscu nie został w całości zasypany, mierzona od powierzchni gruntu w miejscu połączenia z siatką ogrodzenia działki nr 2020 wynosi 2,9 m, natomiast wysokość ogrodzenia od strony działki nr 2021/1 wynosi 1,95 m.

W ocenie organu I instancji, ze zgromadzonych w aktach sprawy dowodów tj. protokołu oględzin z dnia 12 lipca 2010 r. oraz protokołu oględzin z udziałem stron postępowania z dnia 7 października 2011 r., podczas których wykonano wykop odkrywkowy wynika, że ogrodzenie z kamienia zostało wykonane na fundamencie posadowionym na głębokości 1,47 m, dlatego odstąpiono od wykonania kontrolnego wykopu odkrywkowego, o który wnioskowała SP w piśmie z dnia 4 października 2016 r. Organ wskazał, że podczas kontroli, A. J. wniosła o powołanie biegłego geodety, który pomierzyłby głębokość posadowienia muru oporowego oraz przeprowadzenie kontroli w oparciu o stare mapy, na których naniesione są warstwice na działkach nr 2021/1 i 2021/2, ponieważ ogrodzenie z kamienia nie utrzyma naporu ziemi. AJ podniosła również, że w dniu kontroli w obecności stron postępowania, AO w dalszym ciągu nawoził teren swojej działki kamieniem, zasypując sporny mur, natomiast SP prosiła o odkopanie zasypanego muru oporowego w celu zmierzenia jego wysokości.

Organ I instancji wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy istotne było ustalenie, jaką funkcję pełni wykonane pomiędzy działkami nr 2021/1 i 2021/2 ogrodzenie z kamienia naturalnego, czy jest to konstrukcja oporowa czy też ogrodzenie. Zdaniem organu, mur oporowy stanowi budowlę, a więc w świetle art. 3 pkt 3 u.p.b., każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne, (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolnostojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Organ wskazał, że w u.p.b. nie zawiera legalnej definicji konstrukcji oporowej. Pojęcie to zostało zdefiniowane w rozporządzaniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Zgodnie z § 3 pkt 4 rozporządzenia, konstrukcja oporowa to budowla przeznaczona do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomów gruntów rodzimych lub nasypowych. W związku z powyższym, zdaniem organu I instancji, decydujące przy kwalifikowaniu muru jako oporowy ma funkcja jaką pełni ten mur.

W ocenie organu I instancji, konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają za zadanie przede wszystkim zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia tylko oddzielają od siebie części terenu.

Organ podniósł, że dokonując wnikliwej analizy materiału dowodowego oraz obowiązujących przepisów u.p.b. stwierdził, iż sporne ogrodzenie z kamienia naturalnego na fundamencie, zlokalizowane pomiędzy działkami nr 2021/1 i 2021/2, zostało błędnie zdefiniowane jako mur oporowy, w sprawie którego, w dniu 25 czerwca 2010 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne, ponieważ obiekt ten należało uznać za ogrodzenie. Zdaniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego za taką kwalifikacją rzeczonego obiektu przemawia fakt, że pomiędzy ogrodzeniem, które rozgranicza działki nr 2021/1 i 2021/2, nie występują uskoki naziomu oraz zróżnicowanie poziomu gruntu po obu jego stronach (różnica wynosi 0,02 m). Oznacza to zatem, że konstrukcja ta pełni wyłącznie funkcję ogrodzenia.

Organ I instancji podniósł, że w rozumieniu przepisów obowiązującej u.p.b., przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych - art. 3 pkt 1. Pod pojęciem obiektu budowlanego nie można więc rozumieć ogrodzeń, które w świetle regulacji art. 3 pkt 9 tej ustawy są urządzeniami technicznymi związanymi z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu, zgodnie z jego przeznaczeniem jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Zdaniem organu, w opisywanej sprawie, ogrodzenie wykonane pomiędzy działkami nr 2021/1 i 2021/2 rozgranicza działki zabudowane budynkami jednorodzinnymi, wobec czego stanowi ono z pewnością urządzenie budowlane.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że co do zasady, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b., budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. Zgłoszenia organowi administracji architektoniczno – budowlanej, w świetle art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b., wymaga jedynie budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Organ I instancji podał, że w opisywanej sprawie nie występują takie okoliczności, gdyż wysokość ogrodzenia mierzona od powierzchni gruntu na działce nr 2021/1 wynosi 1,97 m, natomiast na działce nr 2021/2 – 1,95 m. W świetle obowiązujących przepisów u.p.b., budowa tego ogrodzenia nie wymagała zatem uzyskania pozwolenia na budowę, jak również dokonania zgłoszenia.

W ocenie organu I instancji, celem postępowania administracyjnego jest załatwienie sprawy poprzez wydanie decyzji administracyjnej, rozstrzygającej sprawę co do jej istoty w całości lub w części. Organ podniósł, że w opisywanym postępowaniu stwierdzono brak przesłanek do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a tym samym brak możliwości ingerencji organu nadzoru budowlanego z powodu braku przedmiotu postępowania, co z kolei oznacza konieczność umorzenia postępowania w tym zakresie. Wobec powyższego, zdaniem organu, należało stwierdzić, że prowadzone postępowanie administracyjne stało się bezprzedmiotowe.

Odwołania od powyższej decyzji wniosły strony skarżące, wnosząc zgodnie o uchylenie decyzji organu I instancji.

SP podniosła, że od 2010 r. przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego był mur oporowy będący samowolą budowlaną, co z resztą słusznie zauważył organ I instancji w postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych. Tym samym, skoro inwestorzy nie zalegalizowali rzeczonej samowoli, zostali zobowiązani do dokonania rozbiórki. W tym samym postanowieniu organ I instancji stwierdził, że inwestorzy podnieśli teren swojej działki samowolnym wykonaniem konstrukcji oporowej, zabezpieczającej teren przed osuwaniem się ziemi na sąsiednią nieruchomość. Zdaniem odwołującej się, w związku z tym, że teren ten jest skarpą o pochyleniu w kierunku północnym, musiał powstać solidny mur oporowy, którego zadaniem jest utrzymanie naporu ziemi z kierunku południowego. Dopiero po wybudowaniu muru oporowego inwestor nawiózł teren zasypując mur, a następnie budując ogrodzenie utrzymując, że jest ono posadowione na fundamencie. Odwołująca się podniosła, że pomiary ogrodzenia posadowionego na tym murze nie odzwierciedlają ani wysokości całej budowli, ani jej charakteru.

AJ podniosła, że postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie spornego muru nie stało się bezprzedmiotowe, gdyż budowla ta nadal istnieje, a została jedynie częściowo ukryta poprzez zasypanie ziemią. W ocenie skarżącej, nie została wyjaśniona przyczyna nagłej zmiany stanowiska organu skoro w 2010 r. obiekt budowlany został właściwie zakwalifikowany jako mur oporowy, a obecnie zyskał status ogrodzenia. Mur oporowy pełni inną funkcję niż ogrodzenie. Zdaniem skarżącej z dokumentacji jasno wynika, że jest sporne działki znajdują się na skarpie, a rolą muru oporowego nie jest wyłącznie rozgraniczenie działek 2021/1 i 2021/2. Skarżąca podała, że mur oporowy jest budowlą, która nie korzysta z przewidzianego przez ustawodawcę zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a w realiach opisywanej sprawy inwestor nawet nie ubiegał się o takie pozwolenie. W ocenie odwołującej się, nieprzekonujące jest również uzasadnienie decyzji, gdyż jedne fakty przeczą drugim. Inwestor twierdzi bowiem, że "fundament pod ogrodzeniem kamiennym istniał w momencie zakupu działki, a inwestorem był JZ". Skarżąca podniosła, że skoro fundament pod ogrodzenie, jak zobrazowano na szkicu w zamiarze zgłoszenia, które nie zostało dokonane, miał mieć 1,2 m, to jak jest możliwe, że "podczas kontroli wykonano wykop odkrywkowy do głębokości posadowienia fundamentu tj. 1,47 m do górnej krawędzi fundamentu". Zdaniem odwołującej się, pomiary poziomu gruntu pomiędzy działkami 2021/1 i 2021/2 po nawiezieniu ziemi jedynie fałszują obraz całej sytuacji. Prawdziwy pomiar był wykonany w miejscu, gdzie nie zmieniono rzędnych terenu i jak wynika z protokołów "dokonując pomiaru na działce 2020 ustalono, że wysokość ogrodzenia z kamienia naturalnego w miejscu połączenia z ogrodzeniem z siatki tej działki wynosi 3,61 m". Skarżąca podała, że taka wysokość ogrodzenia nie jest możliwa, skoro inwestor, jak wskazano w tej samej decyzji, wykonał ogrodzenia o wysokości 1,7 m i długości 14,1 m. W ocenie odwołującej się, z tego faktu wynika, że nie jest to ogrodzenie, bowiem ani wysokość, ani użyte materiały nie spełniają wymogów ogrodzenia (wysokość większa niż 2,2 m, uzbrojony fundament i skarpa obejmująca m.in. działki nr 20121/1 i 2021/2). Skarżąca podała, że wszystkie dowody wskazują na to, iż sporna budowla jest murem oporowym.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r.

Organ odwoławczy wskazał, że w przepisach u.p.b. nie została zawarta definicja legalna "ogrodzenia" ani "muru oporowego" Pojęcie muru oporowego zostało natomiast zdefiniowane w innych przepisach. Zgodnie z definicją konstrukcji oporowej zamieszczoną w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych, pod pojęciem tym rozumie się "budowlę przeznaczoną do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu". Natomiast definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 pt. "Ściany oporowe. Obliczenia statyczne i projektowe", która stanowi, że pod pojęciem tym należy rozumieć "budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych, albo innych materiałów rodzimych."

Wojewódzki Inspektor Nadzoru budowlanego wskazał, że po przeprowadzeniu przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego oględzin w dniu 7 października 2011 r. podczas których wykonano wykop odkrywkowy organ I instancji stwierdził, że pomiędzy działkami 2021/1 i 2021/2 zostało wykonane ogrodzenie na fundamencie posadowionym na głębokości 1,47 m, a nie konstrukcja oporowa. Uczestniczący w oględzinach AO oświadczył, że nie jest inwestorem fundamentów pod ogrodzeniem ponieważ działkę 2021/1 nabył w grudniu 2009 r. Podał, że inwestorem fundamentów był JZ, który zamierzał wykonać ogrodzenie wewnątrz swojej posesji. Uczestniczący w oględzinach właściciel działki 2021/2 JZ potwierdził powyższe oświadczenie. Dodatkowe pomiary podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 6 października 2016 r. wykazały, że wysokość ogrodzenia mierzona na działce 2021/1 od powierzchni terenu (w miejscu połączenia z siatką ogrodzenia działki 2020) wynosi 1,86 m, natomiast mierzona od strony działki nr 2021/2 wynosi 1,97 m. Organ odwoławczy zauważył, że w stosunku do działki nr 2020, stanowiącej własność odwołujących się, ogrodzenie usytuowane jest prostopadle. Zdaniem organu, z powyższego wynika, że przedmiotem postępowania nie jest ogrodzenie pomiędzy działką odwołujących się (2020) a działką EO (2021/1), w związku z czym nie można odnosić jego wysokości do poziomu działki nr 2020.

Organ odwoławczy podniósł, że ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, iż dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2014 r. (II OSK 2840/13), decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenie oddziela od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi należy uznać, że stanowi ona mur oporowy.

W ocenie organu odwoławczego, dokonane pomiary wykazały, że pomiędzy działkami nr 2021/1 i 2021/2 występuje bardzo nieznaczne zróżnicowanie poziomu terenu, co wyklucza możliwość zakwalifikowania przedmiotowego obiektu jako muru oporowego. Z materiału dowodowego wynika wszak, że AO wykonał ogrodzenie pomiędzy działkami 2021/1 i 2021/2 na wcześniej istniejącym fundamencie wykonanym przez JZ. Organ wskazał, że postępowanie administracyjne w opisywanej sprawie zostało wszczęte zawiadomieniem z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...]. W związku z powyższym, do rozstrzygnięcia zastosowanie mają przepisy u.p.b. w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją wprowadzona z dniem 28 czerwca 2015 r., gdzie wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzeń o wysokości przekraczającej 2,20 m, oraz budowie ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych - zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. nie wymagało pozwolenia na budowę, lecz dokonania zgłoszenia.

Zdaniem WINB, kwestią zasadniczą jaką należało w pierwszej kolejności ustalić przy prowadzeniu postępowania w sprawie legalności ogrodzenia jest jednoznaczne wykazanie, czy ogrodzenie będące przedmiotem postępowania stanowi urządzenie budowlane wymagające procedury naprawczej z art. 50-51 u.p.b., czy też jest obiektem budowlanym i właściwą byłaby procedura legalizacyjna z art. 49b u.p.b. Organ podniósł, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, będące przedmiotem postępowania ogrodzenie rozgranicza działki nr ew. 2021/1 i 2021/2 zabudowane budynkami mieszkalnymi i jak słusznie stwierdził organ I instancji w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, stanowi urządzenie budowlane.

Organ odwoławczy wskazał, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, iż zaliczenie ogrodzenia do urządzeń budowlanych nie wyklucza, że ogrodzenie jest również obiektem budowlanym (budowlą), co wynika z przepisów art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 3 pkt 6 u.p.b. O ogrodzeniu jako urządzeniu budowlanym można bowiem mówić wtedy, gdy jego budowa objęta jest pozwoleniem na budowę dotyczącym np. domu jednorodzinnego. Natomiast gdy sprawa dotyczy wyłącznie ogrodzenia, wtedy ogrodzenie traktuje się jako obiekt budowlany wymagający zgłoszenia art. 30 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28.01.2014 r., sygn. akt II SA/Rz 1258/13).

Zdaniem organu odwoławczego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego właściwie przyjął, że ogrodzenie stanowiące przedmiot postępowania administracyjnego nie wymaga pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia, gdyż wysokość ogrodzenia mierzona na działce 2021/1 od powierzchni terenu (w miejscu połączenia z siatką ogrodzenia działki 2020) wynosi 1,86 m, natomiast mierzona od strony działki nr ew. 2021/2 wynosi 1,97 m, czyli nie przekracza 2,20 m. Ingerencja organu nadzoru budowlanego jest w takich przypadkach dopuszczalna jedynie w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska ( art. 50 ust. 1 pkt 2 u.p.b.). Organ podał, że w rozpatrywanej sprawie konstrukcja ogrodzenia wykonanego z kamienia jest stabilna, nie stanowi zagrożenia oraz nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Nie zachodzą więc okoliczności do wdrożenia postępowania naprawczego przewidzianego w art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.p.b. W związku z tym, że w sprawie brak jest znamion naruszenia u.p.b., zdaniem organu odwoławczego nie ma podstaw prawnych do wydania decyzji merytorycznej w tym postępowaniu, a zatem prowadzone postępowanie należało uznać za bezprzedmiotowe w całości i wydać decyzję o jego umorzeniu w całości.

WINB wskazał, ze z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Oznacza to, że wszystkie elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest dalsze prowadzenie postępowania i brak jest podstaw do wydania jakichkolwiek nakazów przewidzianych w przepisach u.p.b. Innymi słowy, w sytuacji, kiedy nie ma podstaw do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy organ administracji państwowej wydaje zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. decyzję o umorzeniu postępowania.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniach organ wyjaśnił, że fakt, iż obiekt będący przedmiotem postępowania pierwotnie został zakwalifikowany jako mur oporowy, nie wyklucza możliwości uznania go za ogrodzenie. Organ podał, że "stwierdzenie zawarte w odwołaniu, że inwestor po wybudowaniu muru nawiózł teren zasypując mur, następnie budując ogrodzenie utrzymuje że jest ono wykonane na fundamencie sugeruje, że pod warstwą gruntu istnieje mur, który nie jest funkcjonalnie połączony z ogrodzeniem, co nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym". Zdaniem organu odwoławczego, podobnie zarzuty kwestionujące pomiary poziomu gruntu pomiędzy działkami 2021/1 i 2021/2 jako fałszujące obraz sytuacji, nie znajdują uzasadnienia, gdyż prowadzone postępowanie dotyczy muru pomiędzy tymi działkami i dokonane pomiary stanowiły podstawę do właściwej jego kwalifikacji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, skarżące wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji jako wydanej z naruszeniem art. 28 ust. 1 u.p.b., uznanie naruszenia prawa za dające podstawę do zmiany decyzji w tej sprawie, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego geodety na okoliczność rozstrzygnięcia poziomów gruntów pomiędzy działkami 2021/2 i 2021/1, pomiarów samego muru oporowego oraz zdefiniowania jego funkcji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżące podniosły, że nie mogą zgodzić się z zaskarżoną decyzją, gdyż uważają, iż w toku postępowania popełniono błędy przy pomiarach, oględzinach działek oraz w zakresie samego zdefiniowania muru jako przedmiotu postępowania. Skarżące nie zgodziły się z oceną organu, że mur jest tylko i wyłącznie ogrodzeniem oddzielającymi działki 2021/2 oraz 2021/1. Zdaniem skarżących fundament wraz z posadowionym ogrodzeniem stanowi w całości mur oporowy, gdyż po jego postawieniu AO zaczął na swojej działce nawozić ziemię, przez co zmienił również stan wody na gruncie, a zwłaszcza kierunek odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej. Tym samym, obecnie mur zabezpiecza dany teren przed osuwaniem się ziemi z terenu położonego wyżej i nie stanowi jedynie urządzenia technicznego. Skarżące podały, że istnieją duże rozbieżności w poziomach gruntu między działkami 2021/2 i 2021/1. Oględziny z 25 czerwca 2010 r. wykazały różnicę poziomów wynoszącą 0,40 m, zaś oględziny z dnia 7 października 2016 r. jedynie 0,20-0,30 m. Ustalenie w sposób precyzyjny poziomu gruntu między działkami ma w ocenie skarżących istotne znaczenie dla przypisania funkcji oporowej muru. W ocenie skarżących, zmieniona została wartość rzędnych przez organ nadzoru budowlanego, pomiary ogrodzenia nie odzwierciedlają ani wysokości budowli ani jej charakteru. Dodatkowym problemem jest rura kanalizacyjna, która najprawdopodobniej przechodzi pod murem oporowym. Strona skarżąca podniosła, że budowla ta grozi w każdej chwili zawalaniem i stwarza bezpośrednie zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi i bezpieczeństwa mienia. Przez wybudowanie murów oporowych zmieniło się zupełnie ukształtowanie terenu oraz stan wody na gruncie, co spowodowało powstaniem grzęzawiska na działce skarżących.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Na rozprawie w dniu 5 września 2017 r. Sąd dopuścił z urzędu dowód z dokumentów zawartych w aktach sprawy sądowoadministracyjnej o sygn. II SA/Rz 549/13, obejmujących skargę AO i EO złożoną na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] kwietnia 2013 r. w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy na zamierzenie inwestycyjne obejmujące m.in. budowę murów oporowych o wysokości od 0,40 do 1,70 m na działkach ewidencyjnych nr 2021/1, 2025 i 2026/1 w [...] oraz prawomocny wyrok tut. Sądu z dnia 11 września 2013 r. oddalający skargę na powyższą decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje legalnościową kontrolę zaskarżalnych działań lub zaniechań kompetencyjnych organów administracji publicznej (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych), będąc związany granicami sprawy administracyjnej sensu largo, której dotyczy skarga. Jednocześnie sąd ten nie jest – co do zasady – związany granicami skargi, w tym podniesionymi zarzutami i wnioskami oraz powołaną przez stronę skarżącą podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, p.p.s.a.), biorąc z urzędu pod rozwagę wszelkie stwierdzone naruszenia prawa i sankcjonując je w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. lub w przepisach szczególnych.

W niniejszej sprawie skarga podlegała uwzględnieniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., albowiem Sąd w toku przeprowadzonej z urzędu legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji stwierdził naruszenia przepisów prawa procesowego, których charakter oraz postać co najmniej mogły mieć istotny wpływ na wynik rozumiany jako treść końcowej decyzji rozstrzygającej sprawę. Stwierdzone naruszenia prawa procesowego dotyczą przepisów art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 w zw. z art. 105 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 15 k.p.a., zasadniczo wiążąc się z niedokonaniem wystarczająco precyzyjnych, pełnych i szczegółowych ustaleń faktycznych co do zakresu, charakteru i cech spornego obiektu (muru oporowego/ogrodzenia), zebraniem niepełnego materiału dowodowego oraz niepełną, niespójną oraz nieprzekonującą oceną prawną powyższego obiektu w zakresie jego kwalifikacji prawnej jako urządzenia budowlanego (ogrodzenia). Tym samym końcowy wniosek organu, że postępowanie w przedmiocie oceny legalności obiektu wstępnie zakwalifikowanego jako mur oporowy było od początku bezprzedmiotowe i jako takie podlega umorzeniu, jest – w świetle materiału procesowego zawartego w aktach administracyjnych oraz uzasadnień kontrolowanych rozstrzygnięć – co najmniej przedwczesny.

W pierwszej kolejności należy wyeksponować zagadnienie dopuszczalności i możliwości dokonania swoistego rozdzielenia przez orzekające organy kwalifikacji spornego obiektu na dwie zasadnicze części. Organy ostatecznie ograniczyły przedmiot końcowej oceny prawnej na tle dokonanych ustaleń do części spornego obiektu obejmującej kamienne ogrodzenie posadowione na murowanym fundamencie (w postępowaniu określanym mianem "muru oporowego"), przyjmując, że skoro tego rodzaju ogrodzenie o długości ok. 14 metrów ma wysokość wynoszącą od 1,86 m do 1,97 m na całym odcinku granicznym pomiędzy działkami 2021/1 i 2021/2, to tym samym stosownie do treści art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. jego budowa nie wymagała nawet zgłoszenia, a zatem wobec niestwierdzenia podstaw do prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 u.p.b. postępowanie w sprawie legalności tego obiektu musi zostać umorzone.

Powyższe podejście nie jest prawidłowe w świetle bezspornej okoliczności, że postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją zostało zainicjowane wnioskiem strony (D. T.), która w piśmie z dnia 10 czerwca 2010 r. wyraźnie wskazała, że żąda m.in. kontroli legalności budowy ogrodzenia i muru oporowego "w granicy z działką 2021/1". Taki również zakres przedmiotowy postępowania przyjął pierwotnie organ pierwszej instancji, który w decyzji z dnia 4 maja 2011 r. nakazał właścicielom działki nr 2021/2 rozbiórkę muru oporowego zlokalizowanego pomiędzy działkami nr 2021/1 i 2021/2, wybudowanego bez pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy wydając w dniu [...] września 2011 r. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzję uchylającą decyzję z dnia [...] maja 2011 r. słusznie zauważył, że orzeczenie nakazu rozbiórki muru oporowego (murowanego fundamentu) bez uprzedniej kwalifikacji kamiennego ogrodzenia na nim posadowionego nie jest prawidłowe, mogąc prowadzić do niewykonalności decyzji rozbiórkowej (gdyż rozbiórka muru/murowanego fundamentu bez związanego z nim kamiennego ogrodzenia byłaby niemożliwa). Organ drugiej instancji expressis verbis wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, że "rozbiórka samego fundamentu" bez rozebrania kamiennego ogrodzenia "byłaby niemożliwa" (s. 3 uzasadnienia). Tym samym należy przyjąć, że powyższy organ miał od początku zasadnicze wątpliwości, czy tzw. murem oporowym jest jedynie murowany fundament, czy "całość przedmiotowego obiektu" (tak wyraził się organ odwoławczy na str. 3 uzasadnienia decyzji), a więc murowany fundament wraz z ogrodzeniem.

Wobec tak wyznaczonych wskazań organu odwoławczego sformułowanych w decyzji z dnia [...] września 2011 r. stanowisko zajęte przez organ pierwszej instancji w decyzji z dnia [...] stycznia 2017 r. oraz przez organ odwoławczy w decyzji z dnia [...] marca 2017 r. należy ocenić jako niezrozumiałe, niespójne i niezgodne z pierwotnie wyznaczonym zakresem przedmiotowym postępowania wszczętego z urzędu 25 czerwca 2010 r. w sprawie legalności budowy muru oporowego (k. 7 akt administracyjnych). Jeśli bowiem zasadniczym przedmiotem oceny prawnej od momentu wszczęcia postępowania był co najmniej murowany fundament (określony w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania i kolejnych decyzjach mianem "muru oporowego"), to brak uzasadnienia, aby końcową ocenę prawną oraz powiązane z nią ustalenia faktyczne ograniczać jedynie do kamiennego ogrodzenia posadowionego na murowanym fundamencie. Tego rodzaju zabieg prowadzi do niedopuszczanej fragmentaryzacji obiektu (obejmującego murowany fundament oraz połączone z nim kamienne ogrodzenie), który – jak słusznie stwierdził organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji z dnia 7 września 2011 r. – stanowi określoną "całość". Oczywiście nie ma w tym kontekście znaczenia fakt, że inwestorem i wykonawcą fundamentu był JZ (były właściciel działki nr 2021/1), natomiast inwestorami i wykonawcami kamiennego ogrodzenia był AO.

Nie jest zatem uzasadniona odrębna i fragmentaryczna ocena legalności ogrodzenia bez oceny ściśle z nim połączonego murowanego fundamentu. Takie operacje w istocie sztucznego i instrumentalnego podziału obiektu na części składowe nie mogą zostać zaakceptowane z punktu widzenia kryterium legalności. Konsekwencje takiego podejścia są bowiem jednoznaczne. Organ oceniając jedynie samo kamienne ogrodzenie stwierdza, że jego wysokość nie przekracza wysokości 2,20 m, a ono samo nie pełni funkcji oporowej, a zatem skoro nie wymagało ono nawet zgłoszenia i nie zostały spełnione żadne przesłanki z art. 50 ust. 1 u.p.b., postępowanie podlega umorzeniu. W takiej sytuacji jednak poza oceną i ewentualnym sankcjonowaniem pozostaje murowany fundament integralnie związany z ogrodzeniem. Organy nadzoru budowlanego nie mogą jednak dokonywać dowolnej lub zbyt swobodnej fragmentaryzacji ocenianych obiektów, gdyż może to prowadzić do zaburzenia jednolitości praktyki administracyjnej w zakresie nadzoru budowlanego, a w dalszej kolejności do naruszenia istotnych zasad ogólnych postępowania administracyjnego lub nawet zasad konstytucyjnych (np. zasady równości wobec prawa, zasady zaufania do państwa i jego organów).

W drugiej kolejności należy zwrócić uwagę na związek wskazanego wyżej podejścia organów z częściową wadliwością zebranego materiału procesowego oraz przyjętych końcowo w tym zakresie ustaleń faktycznych co do charakteru, zakresu i cech spornego obiektu.

Przede wszystkim nie mogło ujść uwadze Sądu niekonsekwencje i niespójności w zakresie ustaleń co do zakresu i cech spornego obiektu.

I tak przykładowo w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] maja 2011 roku organ pierwszej instancji wskazał, że podczas kontroli spornego obiektu AO (współwłaściciel działki nr 2021/1) oświadczył, że murowany fundament pod kamiennym ogrodzeniem istniał już w grudniu 2009 r., a jego inwestor (JZ) nie uzyskał na jego wzniesienie pozwolenia na budowę. Z kolei sam inwestor JZ wyraźnie stwierdził, że "fundament stanowił pierwszy etap budowy ogrodzenia" (k. 21 akt administracyjnych). Z powyższych twierdzeń wynika zatem, że zamiarem inwestora spornego obiektu była budowa pewnej budowlanej całości złożonej z fundamentu i ogrodzenia. Organ pierwszej instancji stwierdził również załączone do protokołu oględzin zdjęcia (k. 8b) wyraźnie dowodzą, że wybudowany mur (murowany fundament) "ma przeciwdziałać naciskowi ziemi tworzącej skarpę", a EO AO podnieśli teren działki nr 2021 /1 (co potwierdza szkic ogrodzenia z dnia 12 lipca 2010 r., k. 8c) oraz samowolnie wykonali konstrukcję oporową zabezpieczającą teren przed osuwaniem się ziemi. Powyższe ustalenia związane m.in. z charakterem terenu (skarpa), zjawiskami osuwania się ziemi oraz przyznanym przez inwestora faktem, że fundament murowany był pierwszym etapem inwestycji, zostały w dalszym postępowaniu pominięte przez organy.

W uzasadnieniu decyzji odwoławczej z dnia [...] września 2011 r. organ drugiej instancji przesądził wyraźnie, że w postępowaniu konieczne jest precyzyjne ustalenie czy "przedmiotowy obiekt to ściana oporowa, czy ogrodzenie posadowione na betonowym fundamencie" (k. 27a). Oznacza to, że również organ odwoławczy nie negował konieczności całościowej oceny obiektu (fundament razem z kamiennym ogrodzeniem).

Najbardziej jednak istotne są niespójności wynikające z uzasadnień faktycznych decyzji z dnia [...] stycznia i [...] marca 2017 r. W decyzji organu pierwszej instancji z [....] stycznia 2017 r. stwierdzono, że jakkolwiek samo kamienne ogrodzenie na murowanym fundamencie osiąga wysokość od 1,86 m do 1,97 m, to jednak sam murowany fundament jest posadowiony na głębokości "1,20 m poniżej poziomu gruntu". W innym miejscu uzasadnienia organ podał, że "głębokość posadowienia fundamentu" to "1,47 m od górnej krawędzi fundamentu" (k. 37 akt). Jednocześnie organ ten stwierdził, że wysokość kamiennego ogrodzenia wraz z tą częścią fundamentu, która nie została zasypana ziemią, "mierzona od powierzchni gruntu w miejscu połączenia z siatką ogrodzenia działki nr ew. 2020 wynosi 2,91 m". Już choćby te ustalenia dowodzą, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z konstrukcją o łącznej wysokości ok. lub nawet ponad 3 m mierzonej całościowo (widoczna część murowanego fundamentu oraz połączone z nim kamienne ogrodzenie) od powierzchni gruntu. Faktyczną skalę obiektu potwierdza zalegające w aktach sprawy zdjęcie (zob. k. 33c). Niestety zdjęcie to oraz zawarty pod nim opis potwierdzają jedynie niespójność ustaleń organów. Z powyższego opisu wynika bowiem, że wysokość ogrodzenia z fundamentem "w miejscu połączenia i ogrodzeniem działki nr ew. 2020 wynosi 3,61 m" (zob. także s. 2 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organu II instancji)

Wątpliwości Sądu budzą również ustalenia w zakresie różnicy poziomów gruntów po obu stronach obiektu (muru). W 2010 roku organ stwierdził, że różnica ta wynosi 0,40 m (40 cm), a w roku 2011 organy ustaliły, że różnica ta wynosi już 0,2-0,3 m (20-30 cm). Nie wyjaśniono przyczyn tego rodzaju różnicy, jak również nie uzasadniono, z czego wynika, że o ile pierwotnie 40-centrymentowa różnica była wystarczająca do uznania jej istotności jako podstawy do uznania obiektu jako muru oporowego, o tyle różnica o wartości 20-30 cm stała się podstawą do stwierdzenia, że "występuje bardzo nieznaczne zróżnicowanie poziomu terenu, co wyklucza możliwość zakwalifikowania przedmiotowego obiektu jako mur oporowy" (s. 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji odwoławczej). Nie można również nie zauważyć, że organ pierwszej instancji niekonsekwentnie stwierdził w końcowej części uzasadnienia (k. 37b), że różnica ta wynosi 0,02 m (2 cm). Nie są także przekonujące stwierdzenia, że po obu stronach ogrodzenia "nie występują uskoki naziomu". Brak bowiem fachowego źródła tego rodzaju ustaleń geodezyjno-pomiarowych oraz wyjaśnienia sposobu rozumienia samego pojęcia "uskoków naziomu".

W trzeciej kolejności, Sąd wyraża przekonanie, że niezależnie od ostatecznej kwalifikacji spornego obiektu (obejmującego murowany fundament i nierozerwalnie z nim związane "kamienne ogrodzenie") jako tzw. konstrukcji oporowej (co wymaga oczywiście dalszych ustaleń i ocen) już na obecnym etapie istnieją podstawy do uznania, że obiekt ten ze względu na wysokość (ponad 3 lub nawet ponad 3,5 m, licząc od samej tylko powierzchni gruntu), istotne zagłębienie w gruncie (ok. 1,5 m), rodzaj użytych materiałów, posadowienie względnie niezależne od budynków istniejących na przedzielonych działkach (w tym sensie, że obiekt ten nie jest związany z innym obiektem budowlanym w taki sposób, że zapewnia możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem), stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 u.p.b., a kwalifikowanie go jako urządzenia budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 9 u.p.b. jest nieuprawnione.

Trzeba bowiem mieć na uwadze, że katalog typów budowli zawarty w art. 3 pkt 3 u.p.b. jest katalogiem otwartym (na wskazuje fraza: "(...) każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: (...)"). Oznacza to, że mogą istnieć i istnieją obiekty budowlane, które w sensie ścisłym mogą nie odpowiadać przykładowym kategoriom wymienionym w art. 3 pkt 9 u.p.b., a które ze względu na ich cechy należy kwalifikować jako budowle. Dany obiekt może więc wykazywać pewne cechy konstrukcji oporowej (obiekt zbliżony do konstrukcji oporowej) i mogą zachodzić wątpliwości co do posiadania statusu tego rodzaju konstrukcji, jednak negatywna kwalifikacja (obiekt nie jest budynkiem, obiektem małej architektury i urządzeniem budowlanym) będzie prowadzić ostatecznie do kwalifikacji pozytywnej (obiekt jest budowlą).

W czwartej kolejności, stwierdzono, że w sprawie konieczne są dodatkowe ustalenia i oceny co do istotnych okoliczności związanych z końcową kwalifikacją spornego obiektu jako konstrukcji oporowej. W tym zakresie organy ponownie orzekające w sprawie muszą dokonać zbiorczego zestawienia precyzyjnych ustaleń faktycznych oraz dokonać kompleksowej ich oceny we wskazanym poniżej zakresie.

Przede wszystkim należy przypomnieć wyrażane powszechnie w orzecznictwie sądów administracyjnych oceny prawne na tle zbliżonych stanów faktycznych: "Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, wyrok WSA w Kielcach z dnia 27 października 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 448/11). (...) W celu zakwalifikowania (...) obiektu do kategorii urządzeń budowlanych (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego), bądź budowli w postaci konstrukcji oporowej (art. 3 pkt 3 Prawa budowanego), konieczne jest dokonanie wyraźnego odróżnienia tych pojęć. Wskazać należy, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. (...) Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, wyrok WSA w Kielcach z dnia 27 października 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 448/11) (...) Dokonując kwalifikacji przedmiotowego obiektu organy winny zatem spojrzeć na przedmiot sprawy całościowo, a zatem ocenić charakter całego obiektu posadowionego na granicy działki, nie tylko ogrodzenia (...), ale również nasypu ziemnego. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego wymaga ustalenia przez organy nadzoru budowlanego w szczególności kolejności działań inwestora, tj. czy najpierw powstało "ogrodzenie", czy nasyp ziemny. Następnie dopiero możliwa będzie miarodajna ocena czy i jaki istnieje związek pomiędzy tymi obiektami, tym samym, jaka jest dominująca funkcja konstrukcji stanowiącej przedmiot sporu" (zob. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., II OSK 1404/12).

Należy również uwzględnić, że "Nawet jeśli obiekt będący murem oporowym, pełni jednocześnie inne funkcje, np. obiektu małej architektury czy ogrodzenia, wskazane w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nie korzysta ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 10.02.2005 r., II SA/Gd 2753/01 (niepubl.), wyrok NSA z dnia 21.03.2006 r., sygn. akt II OSK 667/05 (opub. w LEX nr 198345), wyrok WSA w Gdańsku z dnia 11.03.2009 r. II SA/Gd 467/08 (niepubl.)".

Nie bez znaczenia są również ustalenia i oceny w zakresie sposobu i charakteru posadowienia obiektu (w części obejmującej murowany fundament), jego osadzenia w ziemi i mechanizmu przenoszenia obciążeń. W spornych lub wątpliwych stanach faktycznych nie można wykluczyć konieczności powołania biegłego z zakresu budownictwa (specjalność konstrukcyjno-budowlana). Mur oporowy musi bowiem spełniać pewne wymagania techniczne, przede wszystkim co do właściwego osadzenia i przenoszenia obciążeń (zob. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 maja 2017 r., II SA/Wr 73/17).

Podzielając powyższe poglądy wyrażane powszechnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym Sąd dostrzega zatem konieczność uzupełnienia ustaleń faktycznych i ocen w zakresie wymienionych wyżej istotnych okoliczności faktycznych związanych z kwalifikacją spornego obiektu (fundament wraz z "kamiennym ogrodzeniem") jako konstrukcji oporowej. Chodzi przede wszystkim o ustalenia i rozważania co do kolejności i terminów wykonania prac związanych z wznoszeniem fundamentu (czy najpierw wykonano nasyp ziemny i podniesiono poziom gruntu a następnie wybudowano fundament, czy też kolejność była odwrotna), zakresu i terminu prac związanych z nawożeniem ziemi, obsypaniem muru i obciążeniem go ziemią, zakresem i terminem wykonania prac związanych ze zmianą ukształtowania gruntów na działkach po obu stronach muru, charakteru i ilości użytych materiałów budowlanych w kontekście stabilizowania terenu i zapobiegania osuwaniu się ziemi, znaczenia znacznego zagłębienia fundamentu pod powierzchnią ziemi (ok. 1,5 m).

Na zakończenie Sąd odnosi się na marginesie do dopuszczonego na rozprawie dowodu z dokumentów zawartych w aktach sprawy sądowoadministracyjnej o sygn. II SA/Rz 549/13, obejmujących skargę AO EO złożoną na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy na zamierzenie inwestycyjne obejmujące m.in. budowę murów oporowych o wysokości od 0,40 do 1,70 m na działkach ewidencyjnych nr 2021/1, 2025 i 2026/1 w [...] oraz prawomocny wyrok tut. Sądu z dnia 11 września 2013 r. oddalający skargę na powyższą decyzję. Powyższe dokumenty wskazują, że co najmniej w 2013 roku właściciele działki 2021/1 wystąpili o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej m.in. na budowie murów oporowych o wysokości od 0,40 do 1,70 m m.in. na działce 2021/1. Nie przesądzając, czy powyższy wniosek dotyczył spornego obiektu, którego dotyczy niniejsza sprawa, można zauważyć, że sami inwestorzy nie negują faktu konieczności wzniesienia konstrukcji oporowych na działce nr 2021/1. Decyzja o odmowie ustalenia warunków zabudowy w powyższym zakresie jest prawomocna. Wskazane jest zbadanie i wyjaśnienie przez skarżone organy zakresu wniosku oraz uzasadnień odmownych decyzji organów administracji architektoniczno-budowlanej.

Mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację i sformułowane wyżej ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a.), Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.