Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 142/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 38 ust. 4a pkt 1, art. 41 pkt 10, art. 40 ust. 1, art. 70
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Powiat, na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2009r. o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] w m. [...]" otrzymał dofinansowanie na realizację opisanego przedsięwzięcia. W związku z kontrolą przeprowadzoną na zakończenie realizacji projektu Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym stwierdziła, że strona skarżąca dopuściła się naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 41 pkt 10, art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej "p.z.p."), w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane oraz naruszenia art. 70 p.z.p. w postępowaniu przeprowadzonym w trybie zapytania o cenę na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniu pod nazwą Przebudowa drogi powiatowej nr [...] w m. [...]".

Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. strona została wezwana do zwrotu naliczonej korekty finansowej w kwocie 790.463,17 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W związku z niedokonaniem zwrotu naliczonej korekty finansowej oraz brakiem pisemnej zgody na dokonanie potrącenia, Zarząd Województwa decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r., wydaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., zwanej dalej "u.f.p."), art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 41 pkt 10, art. 40 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 70 p.z.p. oraz art. 104 § 1 k.p.a., orzekł o zwrocie przez skarżącą dofinansowania w wysokości:

- 211.975,21 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od [...] listopada 2009 r. do dnia dokonania zwrotu,

- 2.284,26 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] kwietnia 2010 r. do dnia dokonania zwrotu,

- 3. 501.106,42 zł wraz z odsetkami określonymi dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] maja 2010 r. do dnia dokonania zwrotu,

- 4. 510,42 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] stycznia 2011 r. do dnia dokonania zwrotu,

- 5. 74.586,86 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] lutego 2011 r. do dnia dokonania zwrotu.

2. W wyniku rozpoznania wniosku Powiatu o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2012 r.

3. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na powyższą decyzję Powiat zarzucił naruszenie art. 7 i art. 107 k.p.a., naruszenie zasad zawartych w "Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013", art. 7 ust. 1, art. 11 ust. 4 i art. 70 p.z.p.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie.

4. Wyrokiem z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Go 122/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę na powyższą decyzję.

W uzasadnieniu Sąd przybliżył reguły i podstawę prawną postępowania, w wyniku którego została wydana zaskarżona decyzja. Uzasadniając orzeczenie sąd powołał się na § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2009 r. w którym wskazano, iż w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami oraz Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO na lata 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa zamówień publicznych.

Jednocześnie w § 8 ust. 1 beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do podmiotu. W postanowieniach końcowych umowy (§ 17) zastrzeżono, iż w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają w szczególności m.in. Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawach obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów RPO na lata 2007-2013, przyjęte uchwałą nr 124/754/08 Zarządu Województwa z dnia 5 sierpnia 2008 r.

Sąd podzielił stanowisko organu, że dokonanie przez skarżącego zmiany daty w ogłoszeniu o przetargu i zamieszczenie takiej informacji na stronach BIP bez jednoczesnego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p., gdyż zmiana terminu składania ofert jest istotną zmianą SIWZ, wymagającą ogłoszenia w Biuletynie naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. Sąd I instancji stwierdził również, że skarżąca naruszyła też art. 70 p.z.p.

Odnosząc się do wysokość nałożonej korekty Sąd odwołał się do uchwały nr 124/754/08 z dnia 5 sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa (zmienioną następnie kolejnymi uchwałami) pod nazwą "Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013" (zwane dalej Wytycznymi (wersja 3.0, wprowadzona uchwałą nr 40/521/2011 z dnia 28 czerwca 2011 r.). Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Zgodnie z tabelą 4 lp. 1 stanowiącą załącznik do Wytycznych niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej stawka korekty finansowej wynosiła 25%. Z kolei zgodnie z lp. 2 tej tabeli dla bezprawnego udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę stawka korekty finansowej wynosiła 25%. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na treści Wytycznych i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 1 Tabeli nr 4, kierując się wskaźnikiem procentowym odpowiadającym najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tj. niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie BZP), obniżając wysokość wskaźnika z 25% do 10%. Naruszenie art. 70 p.z.p. opisane zostało wprost w wykazie załączonym do Wytycznych (tabela nr 4 lp. 2).

W ocenie sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia i nie wskazuje na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia jej wysokości.

5. W skardze kasacyjnej Powiat zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zwolnienie od kosztów sądowych w zakresie wpisu od skargi.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez, niezbadanie przez Sąd, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez skarżącą przepisów prawa zamówień publicznych, w szczególności poprzez brak analizy ofert poszczególnych wykonawców, złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie projektu będącego przedmiotem umowy o dofinansowanie.

Zdaniem skarżącej naruszenie to uniemożliwiło ustalenie dopuszczalności zastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty w sytuacji, gdy metoda ta ma pierwszeństwo stosowania, jak również stwierdzenia czy naruszenie, jakiego dopuścił się skarżący nie ma charakteru formalnego, co w ogóle wyłączałoby nałożenie korekty na Beneficjenta.

2) naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p. w zw. art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w ustalonym stanie faktycznym brak ogłoszenia zmiany SIWZ w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,

3) naruszenie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. w zw. z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez błędne ich zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dotacji.

4) naruszenie art. 134 w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z przepisem zawartym w dziale IV Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007 - 2013 w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r., jak również zmian wprowadzonych do niej uchwałami z dnia 15 czerwca 2010 r. oraz 28 czerwca 2011 r., które to przepisy wskazują, że jeżeli naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, niniejszych wytycznych nie stosuje się.

5) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z ustępem 7 załącznika do Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013 i w konsekwencji z przepisem zawartym w tabeli nr 4 pkt 1 stanowiącej załącznik do Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013, poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że tabela jest katalogiem otwartym, a naruszenie ustawy prawo zamówień publicznych polegające na niezamieszczeniu w BZP ogłoszenia o zmianie SIWZ jest naruszeniem rodzajowo odpowiadającym naruszeniu określonemu w pkt 1 tabeli nr 4 wyżej wskazanych Wytycznych,

6) naruszenie art. 70 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę przyjęte w dniu 18 listopada 2010 r. mają zastosowanie do udzielonych zamówień w dniu 7 maja 2008 r. oraz 30 lipca 2009 r.

7) naruszenie zasad zawartych w "Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" przyjętych Uchwałą Zarządu Województwa Nr 124/754/08. z dnia 05.08.2008 r., zmienionych uchwałą Zarządu Województwa Nr 254/2114/10 z dnia 15.06.2010 r. - poprzez naliczenie korekty, która nie wynika z Wytycznych i stanu faktycznego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

6. Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2014 r. w sprawie o sygnaturze II GSK 1704/13, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oraz zasądził od Zarządu Województwa na rzecz Powiatu 5500 zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadniając swoje stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że jeden z zarzutów kasacyjnych należało uznać za skuteczny, a mianowicie zarzut dotyczący naliczania korekt finansowych, poprzez naliczenie korekty, która nie wynika z wytycznych i stanu faktycznego aktualnego na dzień zaistnienia nieprawidłowości.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z umowy o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2009 r. zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Powiatem wynika, że beneficjenta wiążą "Wytyczne" przyjęte uchwałą z dnia 5 sierpnia 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzygając sprawę posługiwał się zaś Wytycznymi zmienionymi na mocy uchwały z dnia 28 czerwca 2011 r. (wersja 3.0). Zdaniem sądu II instancji postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania, mają charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych "Wytycznych", stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył przy tym, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju regulaminów, statutów, programów itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane".

Powołał się tu na utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą systemy realizacji programów operacyjnych, jakkolwiek nie mają statusu powszechnie obowiązującego źródła prawa, wiążą podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek o dofinansowanie projektu, a także wiąże organy działające na jego podstawie. Akty te stanowią wobec tego wraz z przepisami powszechnie obowiązującymi podstawę sądowej kontroli przewidzianej w z.p.p.r.

Odnosząc się do kwestii dopuszczalności zastosowania wytycznych z daty późniejszej niż zaistnienie nieprawidłowości Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że za uprawnione w świetle powołanej wyżej zasady konstytucyjnej (niedziałania prawa wstecz) można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych "Wytycznych", jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie można natomiast dokonać takiej oceny, bowiem w aktach sprawy brak jest "Wytycznych" w brzmieniu, o którym mowa w umowie (z 5 sierpnia 2008 r.). Nie można też w konsekwencji ustalić, czy zastosowanie korekty finansowej – za brak ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu składania ofert – na podstawie "Wytycznych" w brzmieniu z 2011 r., narusza przepisy w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Okoliczność w postaci postanowienia umownego stanowiącego, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają konkretnie oznaczone "Wytyczne" (z podaniem daty i nr uchwały) z dopiskiem "z późn. zm." (§ 17 umowy), nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta. Zwrot "z późn. zm." pozwalałby na dowolną jednostronną modyfikację finansowych – często bardzo dolegliwych – postanowień umowy, których świadomie strona takiej umowy by z pewnością nie zaakceptowała.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił natomiast wszystkich pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

8. Kwestią wstępną, bardzo istotną dla oceny prawnej sporu, jest związanie niniejszego Sądu wykładnią prawa i oceną prawną wyrażoną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wydanym w sprawie. Zgodnie z treścią art. 190 p.p.s.a. przepis ten znajduje zastosowanie, gdy doszło do orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p.p.s.a., a mianowicie, gdy zaszła konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. W takim przypadku sąd ten związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia może obejmować zarówno prawo materialne jak i prawo procesowe. Dla obu wymienionych typów przepisów prawa wykładnia dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny jest wiążąca.

Pojęcie wykładni prawa, o której mowa w art. 190 p.p.s.a. zaczerpnięte jest z modelu kasacyjnego zakładającego dychotomię sfery ustaleń faktycznych oraz kontroli prawa. Wobec braku wyłączenia ustaleń faktycznych oraz oceny dowodów spod kontroli sądu drugiej instancji związanie takie obejmuje nie tylko wyabstrahowany rezultat interpretacji określonego przepisu prawa materialnego lub procesowego, ale jego związanie z kontrolowanymi przez sąd pierwszej instancji podstawami faktycznymi oraz oceną dowodów wyrażoną w decyzji stosowania prawa przez organy administracyjne, co wzmacnia odwołanie do art. 153 p.p.s.a. stosowanego również przed sądem kasacyjnym (art. 193 p.p.s.a.).

Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, ciążący na sądzie rozpoznającym ponownie daną sprawę, może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. Ponieważ w sprawie nie zaszły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wskazanego związania determinuje ono kierunek niniejszego rozstrzygnięcia. Po wydaniu wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny strony nie zmodyfikowały swojego stanowiska i nie powołały się na nowe okoliczności.

9. Rozpoznając sprawę w zakresie związania wynikłego z wyroku kasacyjnego pierwszoplanowym zadaniem sądu rozpoznającego sprawę było rozstrzygnięcie kwestii normatywnej, a więc treści wytycznych obowiązujących w dacie zaistnienia nieprawidłowości i skonfrontowanie ich z postanowieniami zastosowanymi przez organ, jako podstawa materialnoprawna korekty i decyzji o zwrocie. Jeśli chodzi bowiem o związanie stron umowy o dofinasowanie postanowieniami wytycznych przesądzone zostało, że mają one status normatywny w zakresie stosunku prawnego łączącego strony i stanowić mogą wraz z przepisami z.p.p.r. podstawę kontroli sądowej.

W tej mierze stwierdzić należy, że w dacie zaistnienia zdarzenia powodującego obowiązek nałożenia korekty (nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, polegającej na naruszeniu art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4a p.z.p.) obowiązywały "Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013", zawarte w załączniku do uchwały nr 124/754/08 Zarządu Województwa z dnia 5 sierpnia 2008 r.

Zgodnie z tabelą 4 lp. 1 stanowiącą załącznik do tych Wytycznych, w razie niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej stawka korekty finansowej wynosiła 25%. Z kolei zgodnie z lp. 2 tej tabeli dla bezprawnego udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę stawka korekty finansowej wynosiła 25%.

Porównując brzmienie Wytycznych powołanych w decyzji i opisanych w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wydanego w tej sprawie (tzw. wersja 3.0, wprowadzona uchwałą nr 40/521/2011 z dnia 28 czerwca 2011 r.) widoczne jest, że treść podstawy normatywnej zawartej w tabeli 4 lp. 1 określonej jako kategoria nieprawidłowości "niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej nie uległa zmianie. Nie uległy zmianie również zawarte w tej tabeli "kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości" i procentowy wskaźnik korekty – 25%.

W późniejszych wersjach Wytycznych nieprawidłowość ta nie została inaczej zdefiniowana, ani też nie wprowadzono odrębnego zapisu dotyczącego nieprawidłowości polegającej na naruszeniu art. 38 ust. 4a p.z.p – nie wymienionego wprost w tej tabeli. W kolejnych wersjach Wytycznych nie ma również postanowienia, które byłoby treściowo "bliższe" stwierdzonej w sprawie nieprawidłowości niż opisane w tabeli 4 lp. 1 załącznika do uchwały w pierwotnym brzmieniu. Oznacza to, że zastosowana w sprawie przez organ podstawa normatywna korekty była zgodna z jej brzmieniem obowiązującym w dacie zaistnienia nieprawidłowości. Powołanie się na Wytyczne w wersji późniejszej pozostaje zatem bez wpływu na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a.).

10. Inną kwestią jest natomiast możliwość zastosowania wskazanej w tabeli 4 lp. 1 załącznika do uchwały nr 124/754/08 Zarządu Województwa z dnia 5 sierpnia 2008 r. korekty do stwierdzonej w sprawie nieprawidłowości. W tym jednak zakresie wiążąco wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny wskazując wprost, że zarzut strony dotyczący błędnej wykładni ust. 7 załącznika do Wytycznych oraz przepisów zawartych w tabeli nr 4 pkt 1 jest niezasadny.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uprawnione było przyjęcie wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, o czym postanawia pkt 7 załącznika (dodać należy uchwały obowiązującej w dacie zaistnienia nieprawidłowości). Sąd kasacyjny podkreślił, że mając na uwadze niesporne ustalenie, że strona nie zamieściła zmiany ogłoszenia w BZP, Zarząd Województwa dokonując prawidłowej wykładni prawa właściwie je zastosował do ustalonego stanu faktycznego przyjmując zgodnie z tabelą 4 lp.1 opisana tam nieprawidłowość - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej. Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył przy tym, że w sprawie nie znajduje zastosowania kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości zamieszczony w kolumnie trzeciej.

11. Rozważania te pozostają w korespondencji z nieuwzględnionym zakresem zarzutów skargi kasacyjnej, które zmierzały do podważenia samej zasadności stwierdzenia i kwalifikacji nieprawidłowości. W tej mierze nie ma potrzeby powtarzania wywodów zawartych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wspomnieć tylko należy, że Sąd ten przesądził (nie uwzględniając zarzutów kasacyjnych tych kwestii dotyczących), że stwierdzona nieprawidłowość, polegająca na naruszeniu art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4a p.z.p, jest naruszeniem prawa unijnego. W tej mierze Sąd II instancji stwierdził, że w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 mowa jest o nieprawidłowości, której skutkiem jest konkretna szkoda lub też potencjalna możliwość jej wystąpienia. Zarówno brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu składania ofert, jak i zastosowanie zapytania o cenę z art. 70 p.z.p. odnośnie wykonania prac projektowych, jak i pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania przebudowa drogi powiatowej nr [...], stanowi o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd kasacyjny podzielił w tym zakresie pogląd organu, zaaprobowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że naruszenie przez beneficjenta wskazanych przez organy przepisów mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Jak zaznaczono w uzasadnieniu, nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że opublikowanie w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany daty składania ofert – przedłużenie tego terminu o 28 dni, jak i zastosowanie do prac projektowych innego trybu niż zapytanie o cenę, mogło spowodować zgłoszenie się do wykonania przedmiotowych prac (budowlanych i projektowych) innych wykonawców, którzy mogli zaproponować korzystniejsze oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił również, że Biuletyn Zamówień Publicznych stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów. Taki stan rzeczy mógł zatem skutkować szkodą dla budżetu unijnego w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Co istotne, również w odniesieniu do podtrzymania tego zarzutu skargi, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał wprost, że nie podziela stanowiska skarżącego co do przyjętej metody korekty. Jak podkreślono, z uwagi na brak konkretnych ofert potencjalnych oferentów w sprawie nie było możliwe ustalenie konkretnej szkody i w konsekwencji zastosowanie korekty dyferencyjnej. Dlatego zastosowanie metody wskaźnikowej było zasadne (s. 16 uzasadnienia wyroku).

12. Mając na uwadze wskazaną wyżej zasadę związania wykładnią oraz oceną prawną przedstawioną na podstawie ustalonego stanu faktycznego należało uznać, że organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na treści Wytycznych obowiązujących w dacie zaistnienia nieprawidłowości i trafnie ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 1 Tabeli nr 4, kierując się wskaźnikiem procentowym odpowiadającym najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tj. niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie BZP).

Jeśli chodzi o obniżenie wysokości wskaźnika z 25% do 10%, organ powołał się na praktykę audytorów i wielkość naruszenia. Takie "miarkowanie" korekty nie znajduje jednak bezpośredniej podstawy normatywnej, gdyż w poz. w tabeli 4 lp. 1 załącznika do uchwały nr 124/754/08 Zarządu Województwa wskaźnik ten jest określony wyłącznie w wielkości 25%. Należy jednak wskazać, że zmniejszenie korekty nastąpiło z korzyścią dla beneficjenta pomocy, co oznacza, że w trakcie kontroli sądowej skarżący pozostaje pod ochroną norm art. 134 § 2 p.p.sa. (zakaz reformationis in peius).

Z tych względów skarga, na podstawie art. 151 p.p.s.a., podlegała oddaleniu.

(-) J. Jaśkiewicz (-) A. Wieczorek (-) A. Jutrzenka-Trzebiatowski