Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1325/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art.49 b
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 listopada 2018 r. sprzeciwu A. F. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2018 r., znak [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

W dniu 25 czerwca 2018 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. wydał decyzję nr [...], znak: [...], którą nakazał A. F. i B. J. rozbiórkę ogrodzenia o długości ok. 48,25 m zlokalizowanego na działce nr [...] obr [...] w Z. – jako wybudowanego bez wymaganego prawem zgłoszenia.

Od decyzji tej odwołał się A. F..

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 24 sierpnia 2018 r., znak [...] - uchylił skarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 138 § 2 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, ze zm., dalej k.p.a.) oraz art. 49b ust. 3 a także art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, dalej u.p.b.).

W jej uzasadnieniu wskazano, że w pierwszej kolejności organ ocenił prawidłowość określenia stron. W aktach sprawy brak jest wypisu skróconego z rejestru gruntów dla działek nr [...] i [...] obr [...] w Z.. Do materiału dowodowego włączone zostały w prawdzie wydruki księgi wieczystej prowadzonej dla działki nr [...] obr [...] w Z.. Brak było natomiast wypisu z ewidencji gruntów dla działki nr [...] obr [...] w Z., na której w przeważającej części znajduje się ciąg pieszo jezdny stanowiący ul. [...]. Wątpliwości budzi w związku z powyższym sposób w jaki ustalony został przez organ I instancji krąg stron postępowania, co stanowi naruszenie art. 77 k.p.a. Ponownie rozpoznając sprawę PINB powinien do akt sprawy dołączyć stosowne dokumenty, na których opierał się przyznając status strony postępowania. Zaliczyć do nich należy między innymi wypis i wyrys z ewidencji gruntów, a także odpisy ksiąg wieczystych lub inne stosowne dokumenty.

W oparciu o zgromadzony w aktach materiał dowodowy uznać należy, że słusznie stronami postępowania są A. F. i B. J. jako współwłaściciele działki nr [...] obr. [...] w Z.. Wątpliwości budzi natomiast przyznanie przymiotu strony Gminie Miasto Z. i jednocześnie Burmistrzowi. Brak jest stosownych wyjaśnień w treści uzasadnienia, jedynie w rozdzielniku decyzji wskazano, że Burmistrz jest zarządcą a Gmina Miasto Z. władającym ulicą [...]. Dokumenty, z których wynikają powyższe okoliczności winny znaleźć się w aktach postępowania, należeć do nich powinna także uchwała Rady Gminy Miasta Z. przyjmująca w poczet dróg publicznych działkę nr [...] i fragment działki nr [...] obr [...] w Z.. W przeciwnym przypadku brak jest podstaw do uznania, że Burmistrz jest zarządcą drogi.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest legalność ogrodzenia o wysokości 1,28 m, długości 48,25 m znajdującego się na działce nr [...] obr. [...] w Z.. Skarżona decyzja została wydana w oparciu o przepis art. 49b u.p.b.

Powodem nałożenia obowiązku rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia było niewywiązanie się z obowiązku nałożonego postanowieniem PINB nr [...] z dnia 16 lutego 2015 r. znak: [...], tj. nieprzedłożenie dokumentów wymaganych do legalizacji samowolnie wybudowanych ogrodzeń w świetle przepisów obowiązujących do dnia 28 czerwca 2015 r.

Dalej organ odwoławczy omówił kolejne nowelizacje ustawy Prawo budowlane. W wyniku wielokrotnych nowelizacji prawa budowalnego a także odmiennie kształtowanych przepisów przejściowych obecnie w sprawach wszczętych przed wspominanymi zmianami zastosowanie znajduje nowe brzemiennie art. 49b u.p.b. i stare art. 29 i 30 u.p.b.

Obowiązek dokonania zgłoszenia budowy ogrodzenia wynikał z art. 30 ust. 3, zgodnie z którym zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (...). Wtedy też w art. 49b ust. 5 pkt 1 wymieniony był art. 30 ust. 1 pkt 3 i 4.

Obecnie ustawodawca wyeliminował opłatę legalizacyjną za samowolną budowę ogrodzeń, tym samym z uwagi na obowiązek stosowania art. 49b u.p.b. w nowym brzmieniu organy nadzoru budowalnego nie mają podstawy prawnej do ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej. Tym samym postępowanie toczące się w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia winno zostać umorzone, skoro inwestor nie ma możliwości uiszczenia opłaty legalizacyjnej, co jest elementem poprzedzającym wydanie zezwolenia na kontynuowanie robót.

Niemniej jednak w ocenie MWINB w niniejszym postępowaniu wątpliwości budzi zebrany materiał dowodowy, na którym PINB oparł swoje ustalenia, obarczony licznymi brakami. Zarówno z akt postępowania jak i z uzasadnienia decyzji nie wynika, dlaczego organ I instancji uznał, że działka nr [...] obr. [...] w Z. a także fragment działki nr [...] obr [...] należącej do A. F. i B. J. stanowi ul. [...], tj. drogę publiczną w rozumieniu ustawy w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Zaliczenie w odpowiedniej formie drogi do jednej z kategorii dróg publicznych decyduje o statusie tej drogi jako drogi publicznej tylko wtedy, gdy droga ta spełnia wymogi określone w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Każda z kategorii dróg publicznych winna spełniać określone parametry techniczne oraz warunki formalne, prawne, tzn. zaliczenie do danej kategorii dróg winno nastąpić w formie przewidzianej prawem - tj. w formie uchwały. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ I instancji powinien zweryfikować stan faktyczny opierając się na całości materiału dowodowego, który powinien zostać uzupełniony we wskazanym powyżej zakresie.

Organ I instancji powinien również ocenić czy wyrok Sądu Rejonowego w Z. z dnia 29 października 2004 r. sygn. akt I C 270/03, nie ma wpływu na niniejsze postępowanie.

Następnie wskazać należy, że organ I instancji nie ustalił czy na terenie, na którym znajduje się przedmiotowe ogrodzenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego oraz czy dopuszczalna jest budowa przedmiotowego ogrodzenia w świetle jego zapisów. Przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie, a także postanowienia nr [...] z dnia 16 lutego 2015 r. znak: [...] PINB nie ustalił, czy jest zachowana odległość ogrodzenia od krawędzi jezdni określona w przepisach odrębnych, jak ustawa o drogach publicznych uzależniającą powyższą odległość od klasy drogi. Naruszenie powyższych norm skutkować może uniemożliwieniem jego legalizacji.

Dlatego też, korzystając z posiadanych kompetencji, rozpatrując sprawę w zakresie zaskarżenia, MWINB w K. uchylił postanowienie nr [...] z dnia 16 lutego 2015 r. znak: [...] i umorzył w tym zakresie postępowanie organu I instancji, wskazując jednocześnie, że jeśli w toku ponownie prowadzonego postępowania organ I instancji stwierdzi, że będące przedmiotem postępowania ogrodzenie narusza inne przepisy właściwą podstawą do ich usunięcia będzie art. 50 -51 u.p.b.

Powyżej wskazane uchybienia prowadzą do przekonania, że w trakcie prowadzenia przez PINB postępowania administracyjnego doszło do naruszenia obowiązków, organ I instancji nie zgromadził dokumentów, na podstawie których ustalił krąg stron postępowania. Brak jest również dokumentów oraz ustaleń w zakresie przyjęcia w poczet dróg publicznych działki nr [...] obr [...] w Z.. Wskazane powyższej uchybienia norm wynikających z przepisów art. 7 i 77 k.p.a., powodują konieczność wyjaśnienia sprawy w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Za nieuzasadniony MWINB uznał zarzut naruszenia przez PINB art. 10 k.p.a. W toku całego postępowania wszystkie strony postępowania miały zapewniony dostęp do akt postępowania, a przed wydaniem decyzji PINB zawiadomił o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego oraz możliwości zapoznania się z nim. Pominięcie powtarzającego się wniosku o umorzenia postępowanie w związku z wyrokiem sądu powszechnego nie stanowi naruszenia powyższego przepisu. Wskazać w tym miejscu należy, że organy nadzoru budowalnego związane są wyrokami sądów powszechnych w takim zakresie w jakim kształtują one stan prawny, nie należy do nich natomiast ich egzekwowanie. Jak wynika z wyroku z dnia 29 października 2014 r. sygn. akt I C [...] Gmina Miasto Z. ma obowiązek powstrzymywać się od wszelkich aktów posiadania w północno - zachodniej części działki nr [...] obr. [...] w Z.. Sąd zobowiązując Gminę do usunięcia znaku drogowego na w/w działce wskazał jednocześnie, że po upływie terminu wyznaczonego przez Sąd B. J. upoważniona jest do jego usunięcia na koszt Gminy Miasta Z..

Ponownie prowadząc postępowania organ I instancji ponownie przeprowadzi oględziny aby ustalić aktualny stan faktyczny, tj. ustali czy na działce znajduje się to samo ogrodzenie, w stosunku do którego wszczął postępowanie. Jednocześnie zweryfikuje, kto był inwestorem budowy stalowego ogrodzenia znajdującego się na działce nr [...] obr [...] w Z..

Podkreślić raz jeszcze należy, że organy nadzoru budowalnego nie są właściwe do egzekwowania obowiązków wynikających z wyroków sądów powszechnych. Jeśli natomiast A. F. ma wątpliwości co do zgodności z prawem budowy drogi na działkach nr [...] i [...] obr [...] w Z., winien się zwrócić z wnioskiem o wszczęcie stosownego postępowania. PINB rozważając zasadność wszczęcia takiego postępowania oceni zgodność wykonanych robót budowlanych z obowiązującym prawem, w tym czy nie doszło do naruszenia swa własności oraz posiadania. Wszelkie uwagi dotyczące legalności robót wykonanych przez Gminę Miasta Z. na działce nr [...] obr [...], przy szlaku komunikacyjnym, wykraczają poza zakres niniejszej sprawy i mogą być przedmiotem odrębnego postępowania.

Odnosząc się do złożonego w toku postępowania odwoławczego wniosku B. J. dotyczącego umorzenia postępowania, MWINB wskazał, że z uwagi na braki w materiale dowodowym, a także podniesiony przez A. F. fakt rzekomej rozbiórki będącego przedmiotem postępowania ogrodzenia, może ocenić organ I instancji.

Nadmieniono, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do wydania przez organ odwoławczy postanowienia w oparciu o art. 136 k.p.a. ze względu na normę prawną określoną w art. 15 k.p.a. - postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Zakres, w jakim materiał dowodowy niniejszej sprawy musiałby zostać uzupełniony wpływałby na interes strony w sposób naruszający zasadę dwuinstancyjności, może również prowadzić do zmiany podstawy prawnej wydanej decyzji. Zatem organ II instancji zobligowany jest uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. (por wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 139/13, Lex nr 1348364).

Opisaną wyżej decyzję zaskarżył sprzeciwem do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A. F., zarzucając, że została wydana w drodze przekroczenia uprawnień i wykorzystywania stanowiska służbowego z naruszeniem słusznych interesów obywatela, a w szczególności z pogwałceniem konstytucyjnego prawa własności, o którym mowa w art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Skarżonej decyzji zarzucił:

1) jej niezgodność z prawem poprzez uznanie skarżącego za osobę gorszej kategorii ze względu na odmienny odcień koloru skóry, co stanowi naruszenie art. 32 Konstytucji RP;

2) art. 10 § 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronom czynnego udziału w postępowaniu, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, polegające na pominięciu moich wniosków złożonych w toku postępowania;

3) art. 6 k.p.a. poprzez niezebranie niezbędnego materiału dowodowego oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 75 k.p.a. i art 80 i 81 k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i brak jego oceny w oparciu o art. 80 k.p.a., a w konsekwencji niezawarcie w motywach rozstrzygnięcia istotnych dla sprawy ustaleń i wniosków;

4) art. 107 § 3 k.p.a. ze względu na brak rzetelnego wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione i dowodów, na których się oparł, jak również niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w sposób wyczerpujący;

5) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez odmowę wydania decyzji o umorzeniu postępowania pomimo tego, że jego przedmiot nie istnieje przez co całe postępowanie jest bezprzedmiotowe

6) naruszenie art. 8 i 9 k.p.a. poprzez dopuszczenie się przez organ nadzoru budowlanego naruszeń przepisów postępowania, skutkujących podważeniem zaufania uczestników postępowania do organów władzy publicznej;

7) błąd w ustaleniach faktyczny polegający na przyjęciu, że na dz. ewid. nr [...] obr. [...] w Z., od strony ul. [...], znajduje się stalowe ogrodzenie z siatki na stalowych słupkach, podczas gdy ogrodzenie to zostało zlikwidowane w lipcu 2014 r. przez inwestora - Gminę Miasto Z..

Skarżący wniósł o:

1. uwzględnienie sprzeciwu i na zasadzie art. 151a p.p.s.a., uchylenie w całości decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia 21.08.2018 r., znak: [...],

2. wymierzenie organowi grzywny na podstawie art. 151a § 1 w zw. z art. 154 § 6 p.p.s.a.;

3. podjęcia działań zmierzających do wdrożenia przeciwko urzędnikom odpowiedzialnym za wydanie zaskarżonego orzeczenia postępowania dyscyplinarnego, pociągnięcia ich do odpowiedzialności porządkowej i odszkodowawczej oraz ukaranie karą grzywny w wysokości dziesięciokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej w roku poprzednim (2017), którego wysokość ogłosił Prezes Głównego Urzędu Statystycznego, z jednoczesnym wpisem o ukaraniu do akt osobowych.

Wniósł również o zwrot kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Odpowiedź na sprzeciw nie została sporządzona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. Rozważania należy jednak poprzedzić uwagami odnośnie specyfiki postępowania wywołanego wniesieniem sprzeciwu od decyzji. W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935) - zwana dalej "ustawą nowelizującą". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodano rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1), organ, który wydał zaskarżoną decyzję, przekazuje sprzeciw od decyzji sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania (art. 64c § 4), a Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji (art. 64d § 1). Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w dniu 24 sierpnia 2018 r. - a więc już po wejściu w życie opisanej wyżej nowelizacji ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 k.p.a. W uzasadnieniu projektu ustawy silnie zaakcentowano potrzebę rozpoznawania przez organ odwoławczy sprawy merytorycznie, wskazując, że "wydanie decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., powinno bowiem stanowić absolutny wyjątek - następować jedynie w sytuacji, gdy wydanie decyzji in meriti godziłoby w zasadę dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.)."- por. druk sejmowy VIII kadencji nr 1183, cz. XI). Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1427/16). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 maja 2017 r., sygn. II OSK 2219/15, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy należy uznać, że wymieniony wyżej przepis został prawidłowo zastosowany przez Inspektor Nadzoru Budowlanego.

Uchylona przez MWINB w K. decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. została wydana na podstawie art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.).

Przepis ten dotyczy postępowania naprawczego związanego z wybudowaniem lub trwającą budową obiektu budowlanego lub jego części, bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (ust. 1), które to postępowanie w określonych przypadkach może zakończyć się wydaniem nakazu rozbiórki. Zgodnie z art. 49b ust. 2, jeżeli budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie określonych w tym przepisie dokumentów.

Postanowienie takie zostało wydane w niniejszej sprawie w dniu 16 lutego 2015 r. (k. 29 akt adm.). Nakaz rozbiórki został orzeczony, albowiem zobowiązani – A. F. i B. J. - nie przedłożyli żądanych przez organ I Instancji dokumentów. (" W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1.)

Jak słusznie wskazał jednak organ II Instancji – postępowanie przed organem Instancji nie zostało przeprowadzone prawidłowo i obarczone jest licznymi brakami w zakresie ustalenia stanu faktycznego, które są tego rodzaju, że nie mogą zostać "naprawione" przez organ II instancji bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W szczególności PINB w Z. przed wydaniem wskazanego wyżej postanowienia (jak również samej decyzji nakazującej rozbiórkę) w żadnym zakresie nie dokonał koniecznych wstępnych ustaleń, że budowa spornego ogrodzenia jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

Nie jest nawet wiadome czy w tym obszarze obowiązywał lub obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, co zresztą mogło się zmienić na przestrzeni trzech lat dzielących wydanie postanowienia (2015 rok) od wydania decyzji przez organ I Instancji (2018 rok), ani czy spełnione zostały warunki techniczne posadowienia ogrodzenia.

Dalej słusznie wskazuje MWINB w K., że skoro organ I Instancji przyjął że ogrodzenie w dacie jego wykonania wymagało zgłoszenia, albowiem posadowione było od strony "drogi publicznej – ul [...] ", to obowiązany jest wykazać czy rzeczywiście tak jest tj. czy działka nr [...] obr. [...] stanowi ulicę [...] (czy jest drogą), o której mowa była w przepisie art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do 28 czerwca 2015 r. (Zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, (...) budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m). Skoro organ I Instancji wskazuje na "drogę publiczną" to pojęcie to ma swoje normatywne znaczenie, które wyjaśnił organ II Instancji, a które winno być wykazane poprzez zgromadzenie stosownych dokumentów.

Skarżący przedłożył do akt sprawy wyrok Sądu Rejonowego w Z. z dnia 29 października 2004 r. sygn. IC 270/03 dotyczący zakazu wykonywania aktów posiadania przez Gminę Miasto Z. wobec działki nr [...] obr. [...], którego znaczenie dla niniejszej sprawy musi zostać przez organ wyjaśnione, w tym również konieczne jest ustalenie czy wyrok ten jest prawomocny oraz ewentualnie pozyskanie uzasadnienia do tego wyroku (jeśli zostało sporządzone). W tym miejscu wyjaśnić jednak należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego wyrok ten nie nakazuje rozbiórki elementów drogi. Czym innym jest nakaz rozbiórki a czym innym zakaz wykonywania "aktów posiadania". Rację ma również organ wskazując, że organy nadzoru budowlanego, a ogólniej organy administracyjne nie mają żadnych kompetencji w zakresie egzekucji wyroków sadów powszechnych. Także kwestie związane z samą budową drogi, co do której to budowy skarżący podnosi zarzuty, że była nielegalna, nie mogą być rozpatrywane w postępowaniu dotyczącym legalności posadowienia ogrodzenia.

Dalej wskazać należy, że organ II Instancji słusznie wskazał, że nie wyjaśniono aktualnego stanu faktycznego sprawy tj. czy ogrodzenie wobec którego wszczęto postępowanie jest tożsame z tym, którego rozbiórkę nakazano oraz kto był inwestorem ogrodzenia nadziałce nr 2. Dopiero w zależności od dokonanych ustaleń w zakresie stanu faktycznego możliwe będzie stwierdzenie w jakim trybie postępowanie ma toczyć się nadal (49 b lub 50 – 51 ustawy prawo budowlane), jak również wówczas możliwe będzie ustalenie prawidłowego kręgu stron postępowania w tym w szczególności osób, wobec których mogą być wydawane rozstrzygnięcia zawierające odpowiednie nakazy zmierzające do legalizacji lub rozbiórki ogrodzenia. Na obecnym etapie postępowania, przy niemal całkowitym braku ustaleń w zakresie stanu faktycznego, jakakolwiek wiążąca wypowiedź jest niemożliwa i przekracza ramy niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego, którego specyfikę przedstawiono na wstępie rozważań.

Wobec powyższego sprzeciw został oddalony na zasadzie art. 151a § 2 p.p.s.a.