Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 1143/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Grossmann Sędziowie WSA Donata Starosta WSA Anna Jarosz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Zaporowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi M. W. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] listopada 2017 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wpłynęła skarga radnej Rady Miejskiej [...] - M. W. (zwanej dalej: skarżąca; radna) na zarządzenie zastępcze Wojewody (zwanego dalej: Wojewoda) z dnia [...] września 2017 r. nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnej w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radna uzyskała mandat (zwane dalej: zarządzenie).

W uzasadnieniu powyższego zarządzenia Wojewoda wskazał, że skarżąca została radną Rady Miejskiej O. W. na lata 2014 - 2018. Z wyjaśnień radnej wynikało, iż w okresie od października 2015 r. do marca 2016 r. pełniła funkcję członka zarządu stowarzyszenia [...] w O. W. wpisanego do rejestru stowarzyszeń Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem [...], które w tym czasie prowadziło drużynę koszykówki w rozgrywkach I ligi (zwanego dalej: Stowarzyszenie). Siedziba Stowarzyszenia znajduje się w budynku stanowiącym własność spółki komunalnej [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanego dalej: [...]). Klub Stowarzyszenia mecze rozgrywa w hali sportowej Szkoły Podstawowej nr [...] w O. W.. Przedmiotem zawartej [...] sierpnia 2015 r. umowy najmu było oddanie do używania hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr [...] w O. W. oraz pozostałych pomieszczeń niezbędnych do prawidłowego korzystania z hali, tj. toalet i szatni wraz ze znajdującymi się w nich rzeczami ruchomymi na czas od [...] sierpnia 2015 r. do [...] kwietnia 2016 r. Organ wywodził, że z materiału zgromadzonego w sprawie, w tym oświadczenia radnej z [...] marca 2017 r. wynikało, iż w okresie, gdy pełniła funkcję członka zarządu Stowarzyszenia klub ten korzystał z dotacji z budżetu miasta oraz finansowania działalności przez spółki komunalne w ramach promocji. Klub ten prowadził również sprzedaż biletów na mecze oraz świadczył tzw. usługi reklamowe poprzez umieszczanie w hali banerów reklamowych. Zarząd Stowarzyszenia oświadczył ponadto, iż w roku 2014 i 2015 Stowarzyszenie prowadziło i nadal prowadzi działalność gospodarczą w postaci sprzedaży biletów i wystawiania faktury za reklamę. Działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego.

W ocenie Wojewody okoliczności sprawy wskazywały na spełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji ww. przepisu art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wskazano ponadto, że przepisy statutu Stowarzyszenia w § 11 przewidują możliwość prowadzenia działalności gospodarczej na ogólnych zasadach określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej Stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków.

Wojewoda podkreślił także, że wypełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Działalności prowadzonej przez Stowarzyszenie nie można ponadto, zdaniem Wojewody, zakwalifikować jako odpłatnej działalności pożytku publicznego w oparciu o przepisy art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2016 r. poz. 1817). W konsekwencji bezsporne jest, w jego ocenie, iż przychody z działalności statutowej stanowiły m.in. środki od sponsorów i środki z biletów na mecze, które odbywały się mniej więcej dwa razy w miesiącu. Działalność, która obejmowała sprzedaż biletów na imprezy sportowe, jak również środki od sponsorów prowadzona była w sposób zorganizowany tj. przez podmiot działający w formie stowarzyszenia kultury fizycznej.

Organ wskazał także, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej. Skutkiem naruszenia wskazanego zakazu jest przewidziane w przepisie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017 r., poz. 15 ze zm., zwanej dalej: Kodeks wyborczy), wygaśnięcie mandatu radnego. Wygaśnięcie mandatu radnego następuje bowiem między innymi w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu z tej przyczyny stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego). Konsekwencje niewywiązania się przez radę gminy z ww. obowiązku reguluje przepis art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, z którego wynika, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały - wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, przy czym - w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1 - wojewoda po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Wskazano, że Wojewoda pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. wezwał Radę do podjęcia stosownej Uchwały. Wezwanie zostało doręczone Radzie w dniu [...] czerwca 2017 r., a wobec niezastosowania się przez Radę do tego wezwania, organ nadzoru pismem z [...] sierpnia 2017 r. powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej i kolejno wydał zarządzenie.

W opisanej na wstępie skardze radna zarzuciła naruszenie prawa materialnego, - art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż skarżąca naruszyła zakaz łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą w wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego oraz naruszenie przepisów postępowania - art. 7 i 8 kpa oraz art. 77 § 1 i 78 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia, brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz nie uwzględnienia żądań strony w tym zakresie i wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia.

W ocenie skarżącej nie można uznać, iż Stowarzyszenie prowadziło, w okresie gdy radna wchodziła w skład jego organu, działalność gospodarczą. Na tę okoliczność skarżąca powołała się na fakt, iż zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi klub-stowarzyszenie w momencie rozpoczęcia działalności gospodarczej, której możliwość przewiduje statut, musi określić przedmiot działalności gospodarczej [PKD] i zgłosić ten fakt przy rejestracji organizacji w KRS, dokonując wpisu w rejestrze przedsiębiorców, zaś tych obowiązków zarząd stowarzyszenia zarówno wcześniej jak i obecnie nie dopełnił. Ponadto skarżąca wskazała, że jeżeli stowarzyszenie chce lub rozpoczyna prowadzenie działalności gospodarczej rejestrując się w rejestrze przedsiębiorców, uzyskuje status przedsiębiorcy i zobowiązane jest do przestrzegania obowiązków, którym poświęcony jest rozdział 2 ustawy o KRS. Takim obowiązkiem jest np. sporządzanie i przesyłanie corocznego sprawozdania finansowego, czego zarząd Stowarzyszenia nigdy, a więc również i od 2014 r. nie uczynił.

Ponadto skarżąca przyznała, że faktycznie w okresie gdy pełniła funkcję członka zarządu Stowarzyszenia, klub ten korzystał z dotacji z budżetu miasta na zasadach ogólnych oraz finasowania działalności przez spółki komunalne w ramach ich promocji. Klub ten prowadził również sprzedaż biletów na mecze mniej więcej 2 razy w miesiącu. Jednakże, zdaniem skarżącej, biorąc pod uwagę pojemność hali oraz cenę biletu przychód z ich sprzedaży [około [...] zł] nie pozwalał na pokrycie kosztów meczu [koszt hali, wynagrodzenia sędziów, komisarza, obsługi]. Również w ograniczonym zakresie podczas meczów wywieszane były banery promujące Miasto [...], Powiat O., spółki komunalne oraz firmy stale wspomagające klub finansowo, a ich ilość i rodzaj nie ulegały zmianie i wywieszano podczas meczów cały czas w zasadzie te same .

Zdaniem skarżącej działalność Stowarzyszenia nie była działalnością zarobkową, ale społeczną. W jej ocenie w przypadku stowarzyszenia dochód faktycznie jest przeznaczany na realizację celów statutowych, ale aby działalność prowadzoną przez to stowarzyszenie uznać za gospodarczą musi ona być ukierunkowana na osiągnięcie takiego dochodu czyli nadwyżki przychodów nad kosztami. Skarżąca wskazała także, że z dokumentów finansowych Stowarzyszenia uzyskanych przez skarżącą w innej sprawie, w zasadzie cały przychód Stowarzyszenia był traktowany i księgowany jako uzyskiwany z działalności pożytku publicznego.

Zdaniem skarżącej w sprawie nie dokonano zatem analizy całokształtu okoliczności sprawy, które – zdaniem skarżącej – prowadzą do wniosku, że w okresie gdy skarżąca pełniła funkcję członka zarządu Stowarzyszenia nie prowadziło ono działalności gospodarczej w rozumieniu ustawowym.

Skarżąca zarzuciła również, że Wojewoda nie zastosował się do wniosków skarżącej o uzupełnienie materiału dowodowego (m.in. sprawozdania finansowego za okres październik 2015 – marzec 2016; sprawozdania z działalności klubu za lata 2015 i 2016). Podkreśliła także, że klub w okresie pełnienia przez skarżącą funkcji w zarządzie nigdy nie był traktowany preferencyjnie w stosunku do innych klubów, czy podmiotów, a ewentualne korzystanie z mienia gminy odbywało się na ogólnodostępnych warunkach. Jednocześnie postępowanie nie wykazało w żaden sposób, iż skarżąca oprócz członkostwa w wieloosobowym zarządzie w jakikolwiek sposób zarządzała działalnością stowarzyszenia, a więc wykonywała czynności związane z reprezentacją czy podejmowaniem decyzji w zakresie kierunków działania Stowarzyszenia.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutów skargi Wojewoda wyjaśnił, że Stowarzyszenie w okresie kiedy radna pełniła funkcję członka zarządu otrzymywało dotacje w ramach konkursów ofert na zadania z zakresu rozwoju sportu z budżetu miasta. Powyższe ustalenia, w ocenie organu, niewątpliwie dowodzą, iż Stowarzyszenie korzystało z mienia komunalnego gminy. Stowarzyszenie także w powyższym okresie organizowało zawody sportowe, prowadziło sprzedaż biletów na mecze mniej więcej 2 razy w miesiącu, było finansowane przez spółki komunalne w ramach ich promocji, świadczyło usługi reklamowe poprzez umieszczanie w hali banerów reklamowych podczas meczy. Zdaniem organu z ustalonego w przedmiotowej sprawie stanu faktycznego bezspornie wynika, że radna zarządzała działalnością w rozumieniu art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności. Bez znaczenia pozostaje zatem, że środki uzyskiwane z prowadzenia tej działalności były przeznaczane wyłącznie na cele statutowe.

Wskazano, że w przypadku stowarzyszeń, zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach statut stowarzyszenia określa w szczególności: władze stowarzyszenia, ich kompetencje oraz sposób reprezentowania stowarzyszenia i zaciągania zobowiązań finansowych. Statut Stowarzyszenia przewiduje w § 18, że władzami stowarzyszenia są: Walne Zebrania Członków, Zarząd i Komisja Rewizyjna. Zgodnie z § 24 statutu zarząd kieruje całokształtem działalności Stowarzyszenia zgodnie z uchwałami Walnego Zebrania Członków, reprezentuje je na zewnątrz i ponosi odpowiedzialność przez Walnym Zgromadzeniem. Przepis § 25 statutu przewiduje zaś, że do zakresu działania Zarządu należy m.in.: realizacja celów Stowarzyszenia, ustalanie budżetu, sprawowanie pieczy nad majątkiem Stowarzyszenia, organizowanie i prowadzenie działalności gospodarczej. Regulacje te niewątpliwie pozwalają, w ocenie Wojewody, uznać zarząd za organ zarządzający działalnością prowadzoną przez stowarzyszenie i tym samym uznać, iż radna będąca ww. okresie członkiem zarządu stowarzyszenia zarządzała jej działalnością.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7, art. 8 oraz art. 77 § 1 i art. 78 § 1 Kpa organ wskazał, że stwierdzić przepis art. 91 ust. 5 Usg nakazuje odpowiednie stosowanie Kodeksu postępowania administracyjnego jedynie do postępowania nadzorczego prowadzonego na podstawie art. 91 Usg, a nie w sprawach dotyczących wszystkich postępowań nadzorczych uregulowanych w rozdziale 10 Usg. Nietrafne jest zatem, zdaniem Wojewody, podnoszenie zarzutów naruszenia art. 7, art. 8 art. 77, art. 78 Kpa z uwagi na to, że przepisy te nie mają zastosowania do zarządzeń zastępczych unormowanych w art. 98a Usg. Jednocześnie organ wskazał, że zarzut zaniechania dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ materiału dowodowego oraz nieuwzględnienia żądań strony w tym zakresie jest bezzasadny. Pomimo bowiem braku związania przepisami Kpa Wojewoda dołożył wszelkich starań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zachowania zasady prawdy obiektywnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Złożona w niniejszej sprawie skarga jest dopuszczalna i podlega rozpoznaniu przez Sąd. Skarżąca była uprawniona do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody, biorąc pod uwagę treść art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 446 z późn. zm., zwanej dalej: Usg), będącą następstwem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r., sygn. P 19/04, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 98a ust. 3 ustawy w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 1369, zwanej dalej – Ppsa) Wojewódzki Sąd Administracyjny kontroluje działalności administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 j.t. z późn. zm.) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 tej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

Na podstawie powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga radnej nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody nie narusza prawa.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonego zarządzenia zastępczego wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 tj. ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2017 r., poz. 15 j.t. z późn. zm., zwanej dalej: Kodeks wyborczy).

Oceniając stan faktyczny w niniejszej sprawie należy uznać, że trafnie przyjęto w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, że radna naruszyła ustawowy zakaz zarządzania przez radnych działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

W ocenie Sądu Wojewoda prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy. Sąd podziela ustalenia faktyczne dokonane przez organ, przyjmując je za własne oraz czyniąc podstawą poniższych rozważań. Zdaniem Sądu zatem nie ulega wątpliwości, że skarżąca została radną Rady Miejskiej O. W. na lata 2014 – 2018, a w okresie od października 2015 r. do marca 2016 r. pełniła funkcję członka zarządu Stowarzyszenia. Sąd nie ma również wątpliwości w zakresie korzystania przez Stowarzyszenie z mienia gminnego, co wykazał organ w toku postępowania.

Na wstępie należy zatem wyjaśnić, że w doktrynie przyjmuje się, że jeżeli radny przyjął niepołączalną z mandatem funkcję lub podjął zakazaną radnemu działalność w okresie sprawowania mandatu, z chwilą przyjęcia funkcji lub podjęcia działalności następuje naruszenie ustawowych zakazów i powstaje przyczyna wygaśnięcia mandatu określona w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Nie ma więc prawnego znaczenia późniejsze usunięcie takiej przeszkody, nawet jeżeli nastąpiło przed podjęciem uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu (tak: Kisielewicz Andrzej, Komentarz do art. 383 Kodeksu wyborczego [w:] Czaplicki Kazimierz W., Dauter Bogusław, Jaworski Stefan J., Kisielewicz Andrzej, Rymarz Ferdynand, Kodeks wyborczy. Komentarz, LEX, 2014). Przyjmuje się także, że jeżeli radny rozpoczął prowadzenie zakazanej ustawowo działalności po objęciu mandatu, organ stanowiący stwierdza wygaśnięcie mandatu w drodze uchwały w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny jego wygaśnięcia (czyli od rozpoczęcia prowadzenia działalności). Przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Przepisy kodeksu wyborczego nie określają sposobu postępowania w przypadku, gdy rada, mając obowiązek stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, nie podejmuje w tej sprawie uchwały. Kwestia ta została natomiast uregulowana w ustawie o samorządzie gminnym. Wynika z niej, że jeżeli rada wbrew ustawowemu obowiązkowi nie podejmuje uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, wojewoda wzywa ten organ do podjęcia uchwały w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej wydaje zarządzenie zastępcze, czyli akt zastępujący uchwałę rady, stwierdzający z mocą ex tunc wygaśnięcie mandatu radnego, czyli potwierdzający istnienie skutku prawnego, jaki wystąpił z mocy ustawy. Zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu ma charakter deklaratoryjny (jego skutki biegną od dnia zdarzenia powodującego wygaśnięcie mandatu) i wypełnia lukę spowodowaną brakiem odpowiedniej uchwały rady gminy. Przepisy nie określają ani terminu, w jakim wojewoda ma skierować wezwanie do rady o podjęcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, ani terminu, w jakim ma wydać zarządzenie zastępcze w przypadku braku odzewu rady na to wezwanie. Pomimo braku ustawowo zakreślonych terminów, należy uznać, że wojewoda powinien czynności tych dokonywać bez zbędnej zwłoki. (tak: Anna Wierzbica, Komentarz do art. 24(f) ustawy o samorządzie gminnym [w:] Dolnicki Bogdan (red.), Augustyniak Monika, Cybulska Renata, Glumińska-Pawlic Jadwiga, Jagoda Joanna, Marchaj Roman, Martysz Czesław, Matan Andrzej, Moll Tomasz, Wierzbica Anna, Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, WK, 2016).

Kolejno należy wskazać, że w orzecznictwie (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 września 2008 r. II OSK 702/08, LEX nr 511522) przyjmuje się, że działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Stowarzyszenie (a takim jest Klub Sportowy TS OSTROVIA) bowiem, mimo że jest w myśl art. 2 ust. 1 ustawy Prawo o stowarzyszeniach zrzeszeniem o celach niezarobkowych, to może prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych (art. 34 ustawy). Co prawda, dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków, to fakt ten nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f Usg. Nie można zatem podzielić argumentacji, że odpłatne świadczenie (dowodem - sprzedaż biletów) usług przez Klub, w którym radny wchodzi w skład organu zarządzającego, nie jest działalnością zakazaną w rozumieniu art. 24f ust. 1 Usg. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności i w tym kierunku idzie orzecznictwo NSA (por. np. wyrok z 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006, Nr 3, poz. 86), znajdując potwierdzenie w stanowisku Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, iż stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (przykładowo uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 18 czerwca 1991 r., sygn. akt III CZP 40/91, OSNCP 1991, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 19 czerwca 1996 r., sygn. akt III CZP 66/06, OSKC 1996, Nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2003 r., sygn. akt II CK 161/02, OSNC 2004 Nr 11, poz. 186).

Jednocześnie stwierdzić należy, że związek funkcjonalny pomiędzy prowadzeniem działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie, a wynajmowanym przez nie mieniem komunalnym gminy jest oczywisty. Do prowadzenia tej działalności potrzebna jest Klubowi m.in. hala sportowa. Bez niej nie mógłby organizować imprez sportowych, ani też świadczyć usług reklamowych opartych na renomie klubu i jego zawodników.

Na uwzględnieni nie zasługują też argumenty skarżącej dotyczące ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Klub prowadził działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży biletów wstępu na imprezy sportowe oraz na świadczeniu usług reklamowych w czasie trwania imprez. Gospodarczego celu powyższej działalności stowarzyszenia nie niweczy fakt, iż dochód z jej prowadzenia przeznaczany jest na działalność statutową, którą jest upowszechnianie kultury i sportu. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia. Jednocześnie prowadzenie działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie odbywa się według ogólnych zasad określonych w ustawie z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i ustawie z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. Okoliczność, że dochody stowarzyszenia uzyskane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie, czy inne cele nie zmienia charakteru takiej działalności. I nie jest to działalność odpłatna pożytku publicznego, ponieważ taką jest działalność w zakresie wykonywania zadań należących do sfery zadań publicznych w ramach realizacji przez organizację pozarządową, za którą pobiera wynagrodzenie, a także sprzedaż towarów lub usług wytworzonych lub świadczonych przez osoby bezpośrednio korzystające z działalności pożytku publicznego, w szczególności w zakresie rehabilitacji oraz przystosowania do pracy zawodowej osób niepełnosprawnych, a także sprzedaż przedmiotów darowizny na cele prowadzenia działalności pożytku publicznego (art. 8 ust. 1, art. 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie). Musi więc to być działalność społecznie użyteczna, prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych określonych w ustawie, a więc np. polegająca na realizacji zadania upowszechniania kultury fizycznej i sportu. Taką działalnością nie jest sprzedaż biletów wstępu na imprezy sportowe, a już na pewno świadczenie usług reklamowych w czasie trwania tych imprez.

Należy także wskazać, w nawiązaniu do zarzutów skargi, że (tak. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 maja 2016 r. II OSK 725/16, LEX nr 2083589) w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" z art. 24f ust.1 Usg odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 Usg nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia.

Wreszcie podkreślenia wymaga, że – jak słusznie wskazywał organ - czynności poprzedzające wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a Usg nie są objęte zakresem przedmiotowym Kodeksu postępowania administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2010 r. II OSK 30/10, LEX nr 597531).

W kwestiach formalnych należy wreszcie wskazać, że wojewoda poprzedził wydanie zarządzenia zastępczego wezwaniem skierowanym na podstawie art. 98 ust. 1 Usg do Rady o podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnej, a następnie - wobec bezskuteczności tego wezwania - poinformował na podstawie art. 98a ust. 2 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (pismo z dnia [...] sierpnia 2017 r.) o tym, iż wedle jego oceny zaistniały okoliczności uzasadniające podjęcie działań o charakterze nadzorczym, zmierzające do wydania zarządzenia zastępczego.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że zaskarżone zarządzenie jest zgodne z prawem materialnym i zostało poprzedzone wymaganą ustawą procedurą. Za nieuzasadnione uznać należy zarzuty skargi.

Należy podkreślić, że osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest - jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w działalność mogącą nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie.

Organ prawidłowo ustalił i rozważył okoliczności niniejszej sprawy i trafnie ocenił, że zarządzanie działalnością Stowarzyszenia, które osiąga dochody na podstawie zawartej z gminą umowy i prowadzi swoją działalność na nieruchomościach i w obiektach będących własnością gminy, rodzi ryzyko wykorzystywania stanowiska publicznego dla realizacji prywatnych celów tego Stowarzyszenia. Zastosowanie zatem do stanu faktycznego niniejszej sprawy art. 24f ust. 1 Usg jest zgodne z ratio legis ustawy, co potwierdzają liczne orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 maja 2010 r., II OSK 527/10, wyrok NSA z dnia 30 marca 2010 r., II OSK 108/10, wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2010 r., II OSK 1131/10, wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11).

Należy zatem uznać, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody jest zgodne z prawem. Z tego powodu skarga została oddalona na podstawie art. 151 Ppsa.