Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3296/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2  ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 66
journal: Dz.U. 1997 nr 102 poz 643
law: Ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant starszy asystent sędziego Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 75/15 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1.oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 75/15 oddalił skargę P. Sp. z o.o. we W. (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor) z dnia 29 stycznia 2015 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 16 października 2013 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w S.S. zlokalizowanym w Z. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.: dalej - u.g.h.). W trakcie kontroli stwierdzono eksploatowanie urządzenia do gier o nazwie H. nr [...]. Z okazanej podczas kontroli umowy najmu wynika, że właścicielem urządzenia jest skarżąca.

Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu decyzją z dnia 29 maja 2014 r. nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

Orzekając na skutek odwołania Dyrektor decyzją z dnia 29 stycznia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny. Organ II instancji podniósł, że nałożenie kary pieniężnej było uzasadnione. Przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym stanowi art. 2 ust. 5 u.g.h., a urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia, co uzasadniało nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

WSA oddalając skargę wskazał, że rozstrzygnięcie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W ocenie WSA organy celne wykazały, że gra na automatach jest organizowana w celach komercyjnych oraz posiada charakter losowy. Jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Gra na zbadanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu urządzenia (występowała w tym zakresie nawet opcja automatycznego startu) grający nie ma wpływu na jej wynik (urządzenie samodzielnie prowadzi grę).

WSA wskazał, że skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h. bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

WSA nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (tj. 2016, poz. 718 ze zm.) dalej: p.p.s.a. Sąd I instancji zważył, że uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h., przytoczył w tym zakresie argumentację zawartą w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14).

Sąd I instancji za nietrafny uznał również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. WSA wskazał, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Spółka zaskarżając wyrok w całości wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. alternatywnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nie notyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone Skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry; b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na Skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. .1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

2. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA we Wrocławiu, przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy.

3. art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej jako wypełniającej przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść.

4. art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal).

5) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa {dalej: o.p.) poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie w przedmiotowej sprawie, wskutek mylnego przyjęcia, że wystarczające uznania losowości urządzenia do gier jest posłużenie się wynikami eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz opinią biegłego sporządzoną na potrzeby toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego, podczas gdy do przesądzenia o takowym charakterze działalności Skarżącej wymagane jest zachowanie szczególnego oraz obligatoryjnego trybu przewidzianego przez art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., który jako lex specialls w stosunku do przepisów o.p., stosowanej na mocy art. 8 u.g.h. odpowiednio, przewiduje w tym zakresie wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych, niezastosowanie której to procedury (mylnie uznanej przez Sąd wyłącznie za fakultatywną procedurę na użytek przedsiębiorców eksploatujących urządzenia) uniemożliwia w niniejszym postępowaniu przyjęcie, że urządzenie, pozwala na rozgrywanie "gry na automacie", a tym samym nałożenie na Skarżącą kar pieniężnych przewidzianych w u.g.h. jako sankcje administracyjne za naruszenie określonych obowiązków dotyczących eksploatacji automatów do gier.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż objęte nią orzeczenie Sądu I instancji, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu. Zgodnie bowiem z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, a wiec gdy po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu sentencja nie uległaby zmianie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, Nr 5, poz. 101; B. Gruszczyński (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009).

Taka sytuacja zaistniała w kontrolowanej sprawie, w której organy ustaliły, a Sąd I instancji to zaaprobował, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej podobnie jak pozostałe ustalenia faktyczne, które legły u podstaw wydanego rozstrzygnięcia.

Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne (brak koncesji, brak rejestracji automatu, eksperyment, opinia biegłego) uprawniały właściwy organ do nałożenia kary pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stwierdza, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis organy nałożyły na skarżąca spółkę karę pieniężną w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organy podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieprawidłowy. Zauważyć należy, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, chociaż niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający w pełni podziela stanowisko wyrażone w tej uchwale niezależnie od związania ze względu na treść art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis zasadniczo nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została wyrażona przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 dostępne w CBOSA).

Błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej, gdyż nie budzi wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć.

W rozpoznawanej sprawie zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego w istocie koncentrują się wobec technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i sankcjonującego ich naruszenie art. 89 u.g.h. oraz konsekwencji prawnych braku ich notyfikacji Komisji. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej spółki odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też zależności jaka w jej ocenie zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art.14 ust. 1 u.g.h.

Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wcześniej uchwale. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Stąd podniesione zarzuty oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów okazały się nieskuteczne.

Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano wyłącznie art. 151 p.p.s.a. a skarżąca nie kwestionuje ustaleń faktycznych ani prawidłowości sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Błędny jest również zarzut naruszenia prawa procesowego art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który odnosi się do naruszenia przepisów postępowania z materialnym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie sposób również uznać, źe w sprawie doszło do naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej skutkowałaby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej w stosunku do nałożonej, co stanowi wyjście poza granice sprawy, bowiem rozważania te dotyczą zastosowania prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego w tym zakresie.

Równie nieskuteczny okazał się zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, który nie został uzasadniony. Ustawa o Trybunale Konstytucyjnym została uchwalona 2 kwietnia 1997 r., weszła w życie 17 października 1997 r., a art. 66 składa się z dwóch punktów i dotyczy prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz dni wolnych. Przepis ten nie miał w sprawie zastosowania i nie był przedmiotem rozważań Sądu I instancji.

Nie ma również podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z 180 § 1 Ordynacji Podatkowej w sposób, w jaki przedstawia to strona skarżąca kasacyjnie (pkt 5 petitum skargi kasacyjnej), co miałoby również nie pozostawać bez wpływu - jak wynika to ze sposobu, w jaki zarzut ten został skonstruowany oraz uzasadniony - na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia tej istotnej okoliczności natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 1 art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.